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CURSO DE DIREITO
A EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE COMO
DEFESA NA EXECUO FISCAL LEI n 6.830/80.
Nome: Verisleide Aranha de Oliveira
R.A.: 473.934-0
Turma: 3109C
e.mail: [email protected]
SO PAULO
2006
2
Verisleide Aranha de Oliveira
Trabalho de Concluso de Curso
apresentado como requisito parcial
avaliativo ao ttulo de bacharel em Direito
do Centro Universitrio das Faculdades
Metropolitanas Unidas, sob o ttulo A
EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
COMO DEFESA NA EXECUO
FISCAL LEI 6.830/80, orientado pelo
Professor Oscarlino Moeller, no 1 semestre
de 2006.
SO PAULO
2006
3
BANCA EXAMINADORA
Professor Orientador : Oscarlino Moeller
Professor Argidor : Paulo Dimas
Professor Argidor : Jorge Shiguemitsu Fujita
4
Agradeo a Deus, por tudo o que sou e por tudo o
que tenho;
Agradeo a todos os meus professores, pelos
ensinamentos, sugestes, pacincia e exemplos de vida e
em especial ao Professor Oscarlino Moeller, exemplo de
dedicao ao ensino e estudo do direito, professor de todos
ns, professor na fala e na ao!
Aos amigos que ao meu lado estiveram
caminhando juntos nessa empreitada.
5
RESUMO
Em se tratando de uma execuo, o executado est sujeito a
graves conseqncias em virtude de um processo inadequado segundo a lei processual
e, portanto, justo que o demandado tenha o direito de ver-se livre do processo o mais
rpido possvel.
O nosso Cdigo de Processo civil nos mostra os embargos como
caminho para a defesa do executado, porm, doutrinadores e juristas sustentam a
possibilidade de defesa, pelo executado, no processo de execuo, sem a necessidade de
garantia do juzo, a Exceo de Pr-Executividade.
A Exceo de Pr-Executividade um fenmeno no tratado
expressamente pelo Cdigo de Processo Civil, porm, constata-se que a jurisprudncia
vem acolhendo tal espcie de defesa no processo de execuo, quando percebe a
desnecessidade da prvia garantia do juzo.
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SUMRIO
INTRODUO ..........................................................................................................................................1 1. EVOLUO HISTRICA DA EXECUO FISCAL .....................................................................2 1.1 Da Execuo Fiscal no Direito Brasileiro ...........................................................................................2 2. EVOLUO HISTRICA DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE .....................................3 2.1 Da Exceo de Pr-Executividade no Direito Brasileiro ...................................................................3 3. A EXECUO FISCAL NA LEF (LEI N. 6.830/80) ..........................................................................4 3.1 Das Formas de Defesa do Executado ..................................................................................................9 4. O CONTRADITRIO NA EXECUO FISCAL ...........................................................................10 4.1 Generalidades .....................................................................................................................................15 5. DOS EMBARGOS DE DEVEDOR ....................................................................................................18 6. DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE...................................................................................23 6.1 Hipteses de Cabimento.....................................................................................................................25 6.2 Momento de Propositura ...................................................................................................................29 6.3 Forma ..................................................................................................................................................30 6.4 Efeitos ..................................................................................................................................................31 6.5 Consideraes Doutrinrias...............................................................................................................33 6.6 Consideraes Jurisprudenciais ........................................................................................................36 7. CONCLUSO ......................................................................................................................................38 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................41 ANEXOS ...................................................................................................................................................45
1
INTRODUO
O presente Trabalho de Concluso de Curso consiste em um
estudo pormenorizado acerca dos mais importantes aspectos envolvendo a questo da
dvida fiscal e do ttulo executivo da Fazenda Pblica chamada Certido da Dvida
Ativa, mais precisamente sobre suas formas de contraditrio, dando nfase aos
Embargos do Executado e a Exceo de Pr-Executividade, interessante instituto
processual criado pela doutrina.
O Trabalho de Concluso de Curso encontra-se dividido em seis
captulos. Primeiramente objetiva-se traar um panorama histrico a respeito da
Execuo Fiscal e da Exceo de Pr-Executividade no Direito Brasileiro, seguindo-se
uma explicao sucinta dos mais importantes aspectos da execuo fiscal, assim como
ela regulada pela Lei n. 6.830/80, e em seguida, um estudo acerca da utilizao dos
Embargos do Executado e por fim a Exceo de Pr-Executividade em sede de um
executivo fiscal, seus pontos mais interessantes, efeitos, formalidades e formas de
utilizao.
2
1. EVOLUO HISTRICA DA EXECUO FISCAL
1.1 Da Execuo Fiscal no Direito Brasileiro
A Execuo Fiscal, instituto garantido por lei ao Estado, meio
essencial para que o mesmo possa executar as dvidas de seus contribuintes, provindas
de impostos, contribuies, multas, etc., mesmo que de formas diversas, sempre esteve
presente no direito ptrio, desde remotos tempos.
Este importante tema atinente ao direito processual, era regulado
pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, o que levava a crer que as caractersticas da
cobrana de dvidas privadas e as atinentes aos entes pblicos eram idnticas.
Obviamente que em muitos aspectos a execuo de ttulos executivos pelo Estado e pelo
particular se assimilam, entretanto, as primeiras tm prerrogativas e garantias
inteiramente diferentes, posto que se relacionam ao interesse pblico, no podendo a
sociedade ser prejudicada pela inadimplncia dos cidados. Foi por isso que, em 1980,
ou seja, quase dez anos aps a criao do seu digesto de processo civil, o legislador
houve por bem promulgar uma lei especfica para a execuo de ttulos executivos
derivados da atividade tributria, fiscalizadora e administrativa da Administrao
Pblica. Esta lei a de n. 6.830, datada de 22 de Setembro de 1980, mais conhecida
como Lei de Execuo Fiscal, ou simplesmente, LEF.
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2. EVOLUO HISTRICA DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
2.1 Da Exceo de Pr-Executividade no Direito Brasileiro
Em julho de 1966, o jurista Pontes de Miranda, ofertou a exceo
como meio de defesa em prol da Companhia Siderrgica Mannesmann, que estava
sofrendo de vrias execues, em So Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, alm de
pedidos de falncia, sempre com base em ttulos que continham assinatura falsa de um
de seus diretores. Com isso, Pontes de Miranda passou a ser consagrado como o
primeiro jurista a traar os contornos desse meio de defesa.
Em seu parecer Pontes de Miranda demonstra o perigo iminente a
que a empresa estava sujeita:
A execuo confina com interesses gerais, que exigem do juiz
mais preocupar-se com a segurana intrnseca (decidir bem) do que com a segurana
extrnseca (ter decidido)1.
O caso da Siderrgica no foi primeira manifestao que
admitia defesa interna ao processo de execuo, o prprio jurista Pontes de Miranda j
admitia essa defesa no processo de execuo, independentemente da oposio de
embargos.
Apesar do ilustre jurista ser consagrado como o primeiro jurista a
interpor essa forma de defesa, segundo Marcos Valls Feu Rosa, desde a poca do
Imprio, atravs do Decreto Imperial n 9.985 de 1888, a medida j era discutida pelos
doutrinadores.
1 Pontes de Miranda, ob. Cit., p.134.
4
Entretanto, devemos considerar que aps os pareceres de Pontes
de Miranda, alguns autores e at o prprio Tribunal comearam a levantar questes
sobre o assunto, sendo que hoje existe uma grande divergncia se cabvel ou no a
Exceo de Pr-Executividade como defesa sem embargos, se deve ser interposta
independentemente da garantia do juzo, etc.
3. A EXECUO FISCAL NA LEF (LEI N. 6.830/80)
Como j vimos anteriormente, sempre presente no ordenamento
jurdico ptrio, o tema processual relativo Execuo Fiscal, outrora regulado pelo
Cdigo de Processo Civil, passou, por determinao do legislador, a ser tratado por lei
prpria, a de n. 6.830, de 22.09.1980.
Esta nova lei, logo aps sua criao, sofreu fortes e diversas
crticas dos doutrinadores e juristas, eis que, segundo eles, a nova lei concedeu
privilgios demasiados Fazenda Pblica, em detrimento dos interesses dos cidados.
A respeito da questo dos privilgios concedidos Fazenda, o
insigne Humberto Theodoro Jnior discursa:
A nova Lei sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da
Fazenda Pblica (Lei n 6.830/80, de 22-9-1980) foi editada com o claro e expresso
propsito de agilizar a execuo fiscal, criando um procedimento especial diverso do
da execuo forada comum de quantia certa, regulado pelo Cdigo de Processo
Civil. (...) No entanto, padece a nova Lei de Execuo Fiscal de, pelo menos, dois
graves defeitos fundamentais: (a) A descodificao de um procedimento que j se
integrara ao Cdigo de Processo Civil, como pea de um todo harmnico e funcional;
e, (b) A instituio de privilgios exagerados e injustificveis para a Fazenda Pblica,
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que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vrios passos, a repugnar
tradio e conscincia jurdica do direito nacional2 .
Pode-se dizer que a Lei n. 6.830/80 veio diferenciar a execuo
judicial da execuo administrativa, ou, em outras palavras, diferenciar a cobrana
administrativa da cobrana judicial das dvidas havidas com a Fazenda Pblica.
Nosso ordenamento jurdico processual, regulado pelo Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973), em seu art. 583, prev que o
processo executivo dever ter como base um ttulo, um documento, denominado,
portanto, de ttulo executivo, que pode ter cunho judicial (art. 584) ou extrajudicial (art.
585).
O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 585, VI, estabelece que a
certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal,
Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos3 na forma da lei, se
constitui em ttulo executivo extrajudicial.
Temos, portanto, que a atividade administrativa da Fazenda
Pblica hbil para constituir um ttulo ensejador de um processo de execuo, que a
certido de dvida ativa. Essa uma das crticas acerca desse tema, pois dessa forma, o
sujeito ativo (Fazenda Pblica) pode de forma unilateral criar um ttulo executivo e,
formar um processo de execuo em face do sujeito passivo, sem sua participao no
processo constitutivo, eis que em direito os ttulos de crdito so constitudos sempre
pelo devedor, como a nota promissria, cheque, duplicata, ou mesmo num processo de
2 Lei de execuo fiscal, p. 37.
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conhecimento, criador de uma sentena executvel. Razo no encontra os crticos
dessa prtica, eis que a Fazenda no pode fazer a inscrio em dvida ativa sem antes
conceder ao sujeito passivo o Direito ao Contraditrio e Ampla Defesa, garantias
constitucionais asseguradas a todos.
A certido de dvida ativa constitui ttulo executivo extrajudicial
hbil a embasar a ao movida pelo Fisco para a arrecadao forada do tributo. Por
bvio, como em qualquer execuo, o ttulo executivo fiscal deve trazer em seu bojo
todos os requisitos para a sua validade, sobretudo a executividade do ttulo. a
consagrao do princpio romano nula executio sine titulo. Para este fim dirige-se o 5
do art. 2 da Lei 6.830/80 Lei de Execues Fiscais ao elencar os elementos que
devero estar contidos no Termo de Inscrio da Dvida Ativa, do qual ir se extrair a
dita certido.
Assim, aps a deciso administrativa final, inscrever a Fazenda
Nacional o crdito tributrio no Livro da Dvida Ativa, de onde extrair a Certido de
Dvida Ativa (CDA), que ttulo executivo, autorizador da propositura da Ao de
Execuo Fiscal.
Alm disso, a CDA, ex vi do 8 do art. 2 da LEF, poder ser
emendada ou substituda at a deciso de primeira instncia, assegurada ao executado a
devoluo do prazo para embargos.
Da se depreende que a CDA um ttulo executivo extrajudicial
dotado de grandes peculiaridades, muito porque vem revestida de imperativos pblicos
e por ser decorrncia de um processo administrativo fiscal. A certido da dvida ativa ,
3 So inscritos em dvida ativa e exigidos atravs de Execuo fiscal, tanto crditos tributrios (impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies sociais e emprstimos compulsrios) como crditos no-tributrios (multas pelo exerccio do poder de policia, multas contratuais, taxa de ocupao, etc.).
7
portanto, o crdito da Fazenda Pblica regularmente inscrito no rgo e por autoridade
competente, o que feito aps esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou
por deciso final, em processo administrativo. , como vimos acima, um ttulo
executivo extrajudicial, eis que presentes os requisitos da liquidez e certeza, sendo sua
exigibilidade feita atravs da Execuo Fiscal. Esse ato de inscrio em dvida ativa
um ato vinculado, e no se confunde com o lanamento fiscal. A doutrina dominante,
com rara divergncia, tem se manifestado favoravelmente inscrio, aps a apurao
da liquidez e certeza.
Vejamos rapidamente o ajuizamento e o procedimento da
execuo fiscal, fundados na Lei n. 6.830/80:
A Fazenda Pblica credora apresenta em juzo uma petio, nos
termos do art. 6, instruda com o ttulo (a certido da dvida ativa), no foro do domiclio
do ru ou conforme as hipteses previstas no art. 578 e pargrafo nico do CPC,
pedindo a citao do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar a dvida com os juros e
multa de mora e encargos, ou garantir a execuo, com a observncia das normas
pertinentes (art. 8);
A petio inicial e a certido de dvida ativa podero constituir
um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico (art. 6, 2);
O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para
citao, penhora (se no for paga a dvida nem garantida a execuo por meio de
depsito ou fiana), arresto (se o executado no tiver domiclio ou dele se ocultar),
registro da penhora ou do arresto (independentemente do pagamento de custas) e
avaliao dos bens penhorados ou arrestados. Outro efeito desse despacho o previsto
8
no art. 174, pargrafo nico, I, do Cdigo Tributrio Nacional: interrupo da prescrio
(art. 8, 2);
Ao executado dado o direito de garantir a execuo fiscal,
efetuando depsito em dinheiro, oferecendo fiana bancria, nomeando bens prprios
penhora ou indicando bens oferecidos por terceiros;
Se o executado pagar incontinenti, com a satisfao integral do
dbito, tem a quitao e liquidao da dvida. Se, porm, no paga e nem garante a
execuo, a penhora ser realizada em quaisquer dos seus bens, na ordem indicada no
art. 11, respeitadas as excees legais;
Se forem encontrados bens, feita a avaliao. Realizada a
penhora e com a manifestao da Fazenda Pblica, comea, em regra, a fase do leilo,
pelo qual so levados os bens penhorados venda, a fim de ser dada a satisfao do
crdito do Poder Pblico.
Mas, o executado tem oportunidade de se defender, conforme
verificaremos mais adiante.
Pode-se concluir ento que, em linhas gerais, no entanto, a
sistemtica da execuo fiscal introduzida pela Lei n. 6.830/80 a mesma do Cdigo de
Processo Civil, ou seja, a execuo por quantia certa, como processo de pura atividade
de realizao do direito do credor. No se destina esse procedimento a acertamento da
relao creditcia, nem definio de responsabilidade, mas apenas expropriao de
bens do devedor para satisfao do direito do credor (Cdigo de Processo Civil, art.
646)4.
4 Humberto Theodoro Jr., A nova lei de execuo fiscal, p. 270.
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3.1 Das Formas de Defesa do Executado
A Execuo Fiscal, assim como os demais procedimentos
executrios, pressupe a existncia, ou o reconhecimento de um direito de uma das
partes, que somente necessita reivindicar o seu direito, sem ter que ingressar com um
processo de conhecimento, para ter seu crdito/direito reconhecido. Esta peculiaridade
do processo de execuo, e, em especial, do procedimento de Execuo Fiscal,
entretanto, de forma alguma nos pode levar concluso de que neste tipo de
procedimento o ru no tenha direito de defesa, ou no possa recorrer do que lhe for
desfavorvel. Pode sim, mas esse Direito ao Contraditrio e Ampla Defesa, garantias
constitucionais, esto restritos a algumas formas de defesa, previstas especificamente no
CPC, na prpria LEF, ou, em ltimo caso na Doutrina, como teremos oportunidade de
ver a seguir.
A defesa do executado ante a execuo fiscal pode se dar de
forma direta ou indireta. Conforme ensinamento de Vallisney de Souza Oliveira:
Em regra, no permitida a defesa direta com o fim de
impugnar a execuo fiscal, do modo como ocorre com a contestao no processo de
conhecimento, dadas as particularidades j aludidasi5.
Percebe-se que as formas diretas da defesa so de rara
possibilidade ante o executivo fiscal, contudo, a jurisprudncia e a doutrina aos poucos
foram sugerindo e acolhendo, dentro do processo executivo, uma forma de defesa
excepcional, que passou a ser denominada exceo de pr-executividade, instituto a
5 Embargos execuo fiscal, p. 39.
10
seguir estudado. As formas de defesa indireta so as que atacam diretamente o ttulo
executivo ou mesmo o crdito tributrio da Fazenda, e se fazem pelas excees (de
incompetncia, suspeio e impedimento) ou aes (de repetio de indbito, embargos
de terceiro, embargos execuo fiscal, etc.). O mais comum se fazer a defesa
mediante os embargos execuo.
4. O CONTRADITRIO NA EXECUO FISCAL
Atravs do processo executivo, o Estado completa a sua funo
jurisdicional, assegurando ao portador de um direito j devidamente reconhecido um
provimento satisfativo. De nada adiantaria ao credor ter o seu direito reconhecido, se o
Estado no disponibilizasse meios concretos para fazer valer este direito.
O processo de execuo ptrio encontra-se disciplinado no
Cdigo de Processo Civil, no seu Livro II. Em que pesem as discusses travadas a
respeito da terminologia, se processo de execuo ou execuo forada, o certo que o
processo de execuo inclui todos os atos disciplinados no Livro, inclusive a execuo
forada, que constituiria atos de expropriao forada como a penhora e o arresto.
Embora as trs categorias de processo processo de
conhecimento, de execuo e cautelar faam parte de um todo orgnico, constituindo
partes de uma mesma unidade, possuem caractersticas e princpios prprios, inclusive
consagrados no nosso Cdigo de Processo Civil.
Ocorre que existem princpios do processo, como um todo
sistmico, que se aplicam indistintamente s trs categorias e que, por conta desta
suposta independncia, esto sendo deixados margem, como se fizessem parte de uma
11
nica modalidade de processo, como o caso do princpio do contraditrio, decorrente
do due process of law.
Do devido processo legal, previsto no caput do art. 5 da
Constituio Federal, pelo qual esto garantidos os direitos vida, propriedade,
liberdade e igualdade, e no inciso LIV do mesmo dispositivo constitucional, pelo qual
nenhuma pessoa ser privada da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal,
decorreu os princpios do contraditrio e da ampla defesa, assegurados aos litigantes e
aos acusados em geral pelo inciso IV do art. 5 da CF.
Normatizado na esfera constitucional (art. 5, LV), o princpio do
contraditrio teve reconhecido com a Constituio Federal de 1988 o que a doutrina e
jurisprudncia j haviam consagrado, a sua aplicao ao processo civil e administrativo.
Lembremo-nos que na Constituio de 1969, o contraditrio era expresso apenas para o
processo penal.
Ligado bilateralidade do processo, o contraditrio decorre da
oportunidade de poder o litigante participar dos atos processuais ou a eles contrapor-se;
constitui garantia s partes de um processo justo, sem mculas, onde os litigantes
possam ter um tratamento jurisdicional igualitrio, sem que uma parte prevalea sobre a
outra. Os contendores tm o direito de se fazerem ouvir, de deduzirem suas pretenses
em igualdade de condies.
Em que pese o tratamento dispensado ao processo civil, no que
diz respeito ao tratamento no ser o mesmo dispensado ao processo penal, at porque
neste busca-se a verdade real, o contraditrio continua sendo a pedra angular do sistema
processual civil, sem a qual no teramos um devido processo legal.
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Quando, ento, a Constituio Federal de 1988 assegurou o
contraditrio ao processo judicial, em seu art. 5, LV6, no discriminou em qual das
categorias de processo, que nos reportamos no incio deste trabalho, deveria ser o
mesmo aplicado, entendendo-se cabvel em qualquer uma delas, ou seja, tanto no
processo de conhecimento, quanto no de execuo ou cautelar o princpio do
contraditrio dever ser aplicado indistintamente. H quem inclusive admita a sua
incidncia nos processos de jurisdio voluntria. Resta, portanto, que da mesma forma
que no processo de conhecimento, o contraditrio se aplica tambm no processo de
execuo. No temos dvida que a aplicao no processo de execuo d-se de forma
bem menos elstica e abrangente do que no de conhecimento, at porque neste tipo de
processo j se encontra superada a fase cognitiva, partindo-se do pressuposto de que o
direito invocado j se encontra reconhecido num ttulo.
Contudo, no se pode olvidar que, embora de forma reduzida,
dentro de algumas particularidades, o contraditrio reveste-se como necessrio ao
processo executivo, para a garantia de um processo justo. E no h que se falar aqui de
embargos como nica forma de contraditrio dentro do processo executivo.
Mecanismos outros existem que possibilitam ao devedor impugnar o processo
executivo, instalando-se o contraditrio, como a exceo de pr-executividade da qual
falaremos mais adiante. Ao executado no se pode exigir que se imponham sacrifcios
maiores do que ele deve suportar, nem ao exeqente permitido que se satisfaa alm
daquilo que lhe permite o seu direito. Assim, cada um dos envolvidos levado a
participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfao do seu direito,
6 Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
13
impondo-se uma relao jurdica processual, onde o contraditrio a prpria garantia de
justia.
No fosse desta forma, no teramos nem mesmo processo. Tratar
o executado como mero sujeito passivo da execuo, no o admitindo a participar do
contraditrio, frustra o prprio conceito de processo e, por conseguinte, de processo de
execuo.
Dessa forma, devemos acentuar que, ao contrrio do que se pensa,
existe no bojo mesmo do processo de execuo fiscal, o contraditrio. No se pode
pensar que ele somente garantido com o exerccio da defesa atravs da oposio de
embargos de devedor uma ao autnoma, embora conexa com a execuo fiscal, que
visa a desconstituir o ttulo executivo e que, infelizmente, muitos teimam em aceitar
como a nica forma de defesa possvel.
A partir dessas observaes, pode-se concluir que perfeitamente
possvel e adequado admitir-se o exerccio do direito de defesa na execuo,
independentemente da oposio de embargos, sobretudo quando se alega a inexistncia
dos pressupostos processuais exigveis constituio de toda relao processual ou das
condies da ao, tambm exigidos na sistemtica adotada pelo atual Cdigo de
Processo Civil para que exista o prprio direito de acionar a jurisdio.
Entendimento contrrio importaria negar-se as garantias
constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execuo no se realiza
atravs de um processo, pois este sempre essencialmente dialtico, cognitivo.
Como se sabe, impossvel um processo unilateral, agindo
somente uma parte, pretendendo obter vantagem em relao ao adversrio, sem que esse
seja ouvido, ou, pelo menos, sem que se lhe d oportunidade de manifestar-se.
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H autores que defendem a inexistncia de contraditrio no
processo executivo, ante o seu carter eminentemente de satisfao do crdito. Possui
tal entendimento Alcides de Mendona Lima. Para o autor, o fato de no haver atividade
cognoscitiva no processo de execuo inviabiliza a instaurao do contraditrio7.
Este entendimento no pode prosperar, pois a inexistncia de
contraditrio na execuo acarretaria na obrigao de se admitir que a execuo no
seria um processo. Isto porque o dispositivo da Constituio Federal de 1988 que trata
do tema assevera, in verbis:
Art. 5 (...)
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
V-se que a incidncia deste preceito recai sobre todos os
processos, incluindo-se, portanto, o processo executivo.
Acontece que o contraditrio no mais deve ser entendido como
aquela ampla discusso, como o debate entre as partes, que tipificam o processo de
conhecimento. O contraditrio deve ser entendido aqui, em sua essncia, como a
necessria informao e a eventual participao. Assim, o contraditrio se manifesta
atravs da necessria cincia a ambas as partes dos atos processuais, possibilitando-as
participao no processo.
Concebido desta maneira, manifesta a incidncia deste princpio
ao processo executivo, pois, uma vez citado o executado, ocorre a necessria cincia do
processo que lhe fora instaurado, abrindo-se a possibilidade de participar de seu
7 Processo de conhecimento e processo de execuo, p. 278.
15
desenvolvimento. Seja qual for a amplitude do contraditrio, ele ser sempre uma
garantia de justia.
O contraditrio, no processo de execuo, manifesta-se de
maneira singular, possuindo um mbito mais restrito do que no processo cognitivo,
onde h o amplo debate entre as partes. No processo executivo, segundo Tarzia, o
contraditrio revela-se atravs da frmula informao necessria e participao
eventual8. O que no se poderia conceber seria a existncia de um processo sem
contraditrio, pois a Carta Magna impe que em todo processo, judicial ou
administrativo, se observe este princpio.
Deve-se ressaltar, finalmente, que, ao contrrio do
posicionamento de alguns doutrinadores, os embargos execuo no so a nica
manifestao do contraditrio. Esta constatao se torna assaz importante, at porque os
embargos consistem, como cedio, numa ao autnoma. O contraditrio instaura-se,
in casu, no no processo executivo, mas sim nos Embargos Execuo Fiscal e na
Exceo de Pr-Executividade.
4.1 Generalidades
Esboa-se nos nossos Tribunais a possibilidade, em casos
especficos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na
execuo fiscal, atravs de argio de nulidade da execuo, agravo de instrumento e
mandado de segurana, mesmo sem estar seguro o juzo.
Como j aduzido anteriormente, a certido da dvida ativa um
ttulo executivo extrajudicial, sendo que sua inscrio feita pela prpria Fazenda
16
Pblica. Em sendo assim, por gozar da presuno relativa de liquidez e certeza,
transferindo ao Executado o nus de apresentar prova cabal e inequvoca do alegado e
por lhe ser permitida a emenda ou substituio at a deciso de primeiro grau,
certamente os vcios de que lhe incidiro, permitindo a utilizao do recurso processual
da Exceo de Pr-Executividade, devero ser de gravssima ordem, sob pena de nos
curvarmos s lamentveis chicanas que constituem a desgraa dos sistemas executivos.
Ao se falar em Exceo de Pr-Executividade, no podemos
deixar de analisar este hodierno tema, sem antes termos em vista os ditames de nossa
Constituio Federal. Em nossa Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de
vrios princpios nela insculpidos, merecem destaque dois deles. O primeiro: o Princpio
da Ampla Defesa previsto no Art. 5, LV e que deve tanto ser observado para a
aplicao de matria substantiva quanto processual, para a mantena da moral e assim
da justia e a apreciao da instruo processual, para a devida aplicao do Direito. O
segundo princpio o da Propriedade, relativa ao patrimnio que, necessita de proteo
legal sob pena de nos afastarmos, de vez, da paz social.
Claro est que, quando se prope uma execuo fiscal de forma
ilegal, abusiva ou imprpria, a Fazenda Nacional estar claramente prejudicando o
sujeito passivo. Seno vejamos: como poder o executado insurgir-se contra esta
execuo? Por meio de Embargos de Devedor. Ter, porm, antes de embargar, de
garantir o juzo fiscal, com a constrio de seu patrimnio, pela penhora, depsito em
dinheiro, nomeao de bem, etc. Esta a principal crtica que se pode fazer Lei n.
6.830/80, posto que o executado, tendo desrespeitados seus princpios constitucionais da
Ampla Defesa e da Propriedade, ter que ver seus bens constritos de forma
8 O contraditrio no processo executivo, p. 55-95.
17
extremamente prejudicial a seus interesses. nesta seara que surgiu o instituto da
Exceo de Pr-Executividade Fiscal.
No deve, entretanto, ser utilizado este instituto, como vm
decidindo nossos tribunais, como mero instrumento para obstruir o andamento do
processo de execuo. Assim como as demais formas de defesa processual, urge coibir-
se a utilizao da Exceo de Pr-Executividade como meio de atrapalhar o processo,
eis que no necessita de garantia de juzo. O executado que quiser se utilizar deste
instituto defensivo deve demonstrar de forma inequvoca o efetivo interesse processual
na propositura do mesmo, evidenciando a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do ttulo
executivo em que se baseia a execuo fiscal.
A Exceo de Pr-Executividade no pode ser vulgarizada a
ponto de ser usada em substituio aos embargos. Seu cabimento restrito s situaes
especiais em que, pela prpria ausncia de ttulo, ou outro pressuposto processual
subjetivo ou objetivo, o processo executivo tende extino futura. Ento, nada mais
lgico que antecipar seu aniquilamento induvidoso.
Este tipo de defesa do executado extremamente vantajoso,
posto que poder ser interposto a qualquer tempo ou fase processual. Da se extrai que o
executado poder recorrer da execuo ilegalmente contra ele interposta antes mesmo
de garantir o juzo, logo depois de intimado. H, ainda, a vantagem desse tipo de defesa
ser de rpido processamento e conhecimento pelo juiz, bem como em razo de no
haver a necessidade de se recolher custas.
Ademais, na conformidade do magistrio de Pontes de Miranda, a
doutrina e a jurisprudncia hodierna tm desenvolvido o tema e aceitado o cabimento da
exceo de pr-executividade, em situaes excepcionais, com o fito de se alegar de
18
forma direta, sem sujeio penhora o pagamento; a imunidade; iseno; remisso;
anistia; compensao anteriormente efetuada; defeito formal na formao do ttulo
executivo, apto a inutiliz-lo; prescrio; decadncia; incompetncia absoluta; alm das
condies de ao e pressupostos processuais.
A doutrina e a jurisprudncia contemplam fartamente a tese j
vitoriosa de que a nulidade da execuo pode ser argida a qualquer momento e no
requer seja o juzo seguro, nem sejam apresentados embargos execuo. Basta simples
petio, devendo ser decretada ex officio, ou resolvida incidentalmente. a Exceo de
Pr-Executividade. Ainda, oposio pr-processual ou processual, nas lies de Pontes
de Miranda, efetivo criador segundo a maioria, deste instituto jurdico.
Portanto, teramos a possibilidade de o devedor alegar, nos autos
da execuo fiscal, antes da penhora, dentre outras: a prescrio da ao; a decadncia
do direito do exeqente; as nulidades formais e evidentes dos ttulos embasadores da
execuo; o pagamento da dvida, mediante a juntada da guia comprobatria; a
ilegitimidade ativa do exeqente; e at mesmo a notificao de deciso administrativa,
na esfera dos crditos fazendrios, realizada fora dos parmetros legais, desde que o
devedor demonstre, de forma cristalina, a ilegalidade.
5. DOS EMBARGOS DE DEVEDOR
Tratam-se os Embargos de Devedor da forma mais comum de
defesa feita pelo executado em face da execuo contra ele proposta. Os embargos so
um modo de hostilizar, no interior do prprio processo, a deciso judicial.
19
Com os embargos o devedor procura se defender dos efeitos da
execuo, propugnando determinados vcios e nulidades constantes do ttulo, bem como
resguardando direitos supervenientes ao ttulo.
Ressalte-se que no constituem os embargos em simples
resistncia do credor, como ocorre na contestao do processo de conhecimento. Pelo
contrrio, vai muito mais alm, afirmando a doutrina se tratar de ao de cognio
incidental, de natureza constitutiva, segundo a maioria. Assim, temos, com os embargos
do devedor, uma sentena constitutiva negativa que nega eficcia ao ttulo executivo,
desconstituindo-o.
Segundo a maioria dos doutrinadores, os embargos constituem-se
em verdadeira ao autnoma proposta pelo executado, com caractersticas negativas.
Sendo uma ao, sujeitam-se os embargos distribuio, registro
e autuao prpria. Os embargos sero autuados em apartado, ficando em apenso aos
autos da execuo fiscal, esta suspensa at deciso e julgamento dos mesmos. No h
necessidade de recolhimento de custas iniciais, na forma da Lei n. 9.289/96,
dispensando-se o pagamento referido. Devem, ainda, satisfazer requisitos especficos de
admissibilidade para serem aceitos, como o caso da tempestividade e da segurana do
juzo, alm das condies genricas da ao.
Os embargos execuo fiscal, devem ser interpostos dentro do
prazo de 30 dias, contados: do depsito, da juntada da prova de fiana bancria ou da
intimao da penhora, conforme estabelecido pelo art. 16 da LEF.
Aduz, entretanto, o mesmo art. 16, em seu 1, que os embargos
do executado devem ser precedidos da garantia de juzo. A garantia da execuo ou
20
segurana do juzo deve ser feita pelo executado por uma das formas previstas no art. 9
do mesmo diploma legal.
Segundo Humberto Theodoro Jnior:
(...) segurar o juzo garantir a execuo, mediante depsito
ordem judicial de um bem apto a dar-lhe cumprimento, caso a defesa do devedor
venha a ser repelida. Sem a penhora ou o depsito no se pode defender o devedor, e
sem a existncia de bens penhorveis, impossvel se torna o prprio desenvolvimento
do processo executivo, que dever ser suspenso sine die (art. 791, III, do CPC)9.
Em que pese a constitucionalidade da segurana do juzo,
foroso admitir que o mesmo gera um nus demasiadamente pesado para o devedor que
dever ter mobilizado parte de seu patrimnio a fim de que possa ter qualquer pretenso
sua apreciada pelo Judicirio.
Segundo Vallisney de Souza Oliveira:
Contra a execuo fiscal o direito positivo ministrou a ao de
embargos, remdio de que se pode servir o executado a fim de combater a pretenso
destinada a debilitar seu patrimnio contida no diagnstico expresso no ttulo
executivo10.
Dispe o ilustre Iran de Lima que:
Os embargos no constituem defesa do executado. Constituem
verdadeira ao de natureza desconstitutiva, j que visam o ataque ao ttulo
executivo11.
9 Processo de execuo, p. 54 10 Embargos execuo fiscal, p. 70. 11 A dvida ativa em juzo: a execuo fiscal na lei n. 6830/80, p. 51.
21
A matria de defesa deduzida nos embargos , nos moldes legais,
toda matria til s pretenses do executado, cabendo ao embargante requerer
expressamente as provas que pretender, juntando documentos, ou apontando onde se
encontram, alm de formular o rol de testemunhas (obedecido o limite legal), visto que
no haver outro momento processual para apreciao de tais requerimentos.
Ao executado assegurada a observncia do princpio
constitucional da ampla defesa (art. 5, inciso LV, CF), garantido, portanto, requerer a
juntada de peas, ou do processo administrativo.
de bom alvitre lembrar que a Fazenda Pblica no est sujeita
aos efeitos da revelia, por se tratar de direito indisponvel. Outro no o entendimento
contido na Smula n. 256 do Antigo Tribunal Federal de Recursos12 e nesse caso estar
a sentena submetida ao duplo grau de jurisdio.
A pretenso resistida poder ter como base, alem da exceo de
pr-executividade, a matria prevista no art. 741 do CPC. O executado poder argir: a
inexigibilidade do ttulo, a ilegitimidade das partes, a cumulao indevida de execues
fiscais, o excesso da execuo, qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigao, incompetncia do juzo da execuo, suspeio ou impedimento do juiz,
nulidade da execuo etc.
Veda a lei especial o uso da reconveno e da compensao13, a
no ser que esta seja objeto de lei especfica, v.g. na esfera federal, a Lei n. 9.430/96.
12 A falta de impugnao dos embargos do devedor no produz, em relao a Fazenda Pblica, os efeitos de reveria. 13 A nova lei quis fazer reviver o art. 17 do Decreto-Lei n. 960/38. Embora o prprio CTN admita a compensao como uma forma lcita de extino d crdito, a Lei 6830/80 proibiu-a. Lei especial poder permiti-la.
22
Quanto s excees de incompetncia, impedimento ou suspeio
formas de defesa indireta tratadas no art. 304, do CPC podem ser argidas como
matria preliminar e processadas juntamente com os embargos14.
Como preliminares dos embargos, podero ser alegadas: a
inexistncia da dvida; a inexigibilidade do ttulo executivo; ilegitimidade de parte;
inconstitucionalidade da lei ou do tributo exigido; nulidade do procedimento
administrativo relativo multa; decadncia de lanamento; novao; dvida j paga;
incompetncia absoluta; prescrio; nulidade da inscrio; parcelamento do dbito,
provado o adimplemento. Quanto ao valor da causa, este deve corresponder ao valor
dado a execuo.
Recebidos os embargos, a Fazenda ter trinta dias para impugn-
los, alinhando as provas com que pretende demonstrar a verdade de suas alegaes,
requerendo-as expressamente.
Em seguida, ser designada audincia de instruo e julgamento.
Inexistindo necessidade da realizao de referida audincia, no caso dos embargos
versarem sobre matria de direito ou sendo de direito e de fato, a prova for
exclusivamente documental, o juiz proferir a sentena no prazo de trinta dias (art. 17,
pargrafo nico, da LEF). Havendo audincia, a instruo e o julgamento obedecero
aos preceitos dos arts. 450 a 457, do CPC.
A deciso proferida em embargos, se procedente, anular o
crdito tributrio; se improcedente, prosseguir-se- a execuo nos termos da lei.
14 Se o executado pretender apenas impugnar o juiz incompetente, impedido ou suspeito, no necessitar de embargos, pois, bastar excepcionar, com a conseqente suspenso do processo executivo fiscal.
23
6. DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
A doutrina e jurisprudncia tm se posicionado no sentido de
oferecer ao executado, oportunidade de, antes de ter seus bens penhorados, poder
contrapor-se pretenso do autor demonstrando ser esta abusiva ou irregular, ausentes
os pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo.
Propiciar ao demandado oportunidade de alegar a existncia de
vcios que afetam o prprio desenvolvimento regular do processo executivo , sem
sombra de dvidas, fazer valer at as ltimas conseqncias, o princpio de eqidade.
A exceo de pr-executividade consagra e torna efetiva a
possibilidade do contraditrio dentro do processo de execuo. A criao deste
mecanismo de defesa para o executado, possuidor de razes mais que plausveis de se
opor execuo, no encontra paralelo na legislao positiva.
A Exceo de Pr-Executividade no encontra respaldo nem na
Lei n. 6.830/80, nem no Cdigo de Processo Civil vigente, nem tampouco em nenhum
outro diploma legal ptrio. Constitui-se em verdadeira criao doutrinria e
jurisprudencial, na qual o executado tenciona, mediante interposio de simples petio
dirigida ao juzo competente para julgar a execuo fiscal, provar a nulidade da
execuo contra ele interposta.
Trata-se, essencialmente, a Exceo de Pr-Executividade, da
possibilidade de apresentao de defesa - em processo de execuo, onde se ataca o
direito de ao de execuo, ou mesmo em embargos do devedor, onde se resiste ao
direito carregado na ao - sem que tenha havido constrio judicial.
Data j de alguns anos polmica que a cada dia vem ganhando
corpo, tanto na seara acadmica, quanto nos tribunais ptrios, ensejando grandes
24
debates, vigorosos ataques e calorosas defesas, a discusso a respeito da possibilidade
de exceo de pr-executividade quando falho o controle de admissibilidade exercido
pelo juiz no processo de execuo.
O direito de ao constitui, a despeito de correntes contrrias, um
direito subjetivo, pblico, autnomo e instrumental, garantido constitucionalmente pelo
nosso ordenamento jurdico (art. 5, inc. XXXV, da CF15). Entretanto, como nem
sempre a pretenso do autor encontra amparo no ordenamento jurdico, ou muitas vezes
se mostra mesmo completamente absurda, necessrio se faz um maior controle do
direito tutelado, a fim de evitar leses queles que se vem obrigados a compor um
processo, quando, em alguns casos, nem sequer esto envolvidos com o prprio objeto
da demanda.
No h de olvidar que o prprio fato de ter que se defender na
esfera judicial j constitui em si um nus e, s vezes, propiciador de leses de carter
irreparvel. Quando se trata, ento, do processo de execuo, da forma que se encontra
codificado, a leso concreta e real, se imaginarmos que a nica forma de se defender
requer uma disponibilidade patrimonial posta merc do Estado.
O procedimento mais comum a ser utilizado pelo executado, para
se defender de uma execuo contra ele proposta (art. 8, da LEF), a proposio de
embargos. Os embargos, entretanto, como j vimos anteriormente, devem ser
precedidos de garantia de juzo, observando-se as formalidades do art. 9 da mesma lei.
E exatamente nesta fase do processo de execuo fiscal apesar de no ser o nico
que a Exceo de Pr-Executividade de grande utilidade, pois d oportunidade ao
executado de se defender de uma execuo eventualmente injusta, ilegal, abusiva, etc.,
15 A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
25
eis que para opor-se ao pedido do exeqente, ele no necessitar garantir o juzo, ou
seja, ter algum de seus bens constrito.
O ilustre processualista Humberto Theodoro Jnior nos define o
que efetivamente se entende por Exceo de Pr-Executividade:
Mostrando-se visivelmente nulo o ttulo executivo ou
manifestamente ilegtima a parte contra quem se intenta a execuo fiscal, ou ainda,
estando a relao processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o
expediente que se vem denominado exceo de pr-executividade, que nada mais do
que o simples pedido direto de extino do processo, independentemente do uso dos
embargos e da segurana do juzo16.
6.1 Hipteses de Cabimento
As matrias passveis de serem alegadas em sede de Exceo de
Pr-Executividade no podem ser outras seno aquelas a que incumbe ao magistrado
conhecer e declarar de ofcio.
V-se que a necessidade de o processo de execuo atender aos
postulados de existncia e validade, tendo como pressuposto a existncia de um ttulo
executivo lquido, certo e exigvel, permite, sem o carter de defesa propriamente dita,
que o executado oponha-se diretamente execuo, prescindindo dos embargos, para
atacar a deficiente formao da relao jurdica processual, que no se consolida por
faltar-lhe um elemento essencial.
16 Lei de execuo fiscal, p. 82.
26
Realmente, estar-se-ia diante de um absurdo jurdico, privar o
demandado de apontar a inexistncia ou deficincia congnita da relao jurdica
materializada em um ttulo no revestido das formalidades legais.
A auxiliar-nos nessa rdua tarefa que definir qual a matria
suscetvel de argio por via da Exceo de Pr-Executividade, vale transcrever o
entendimento do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que transcreveremos
integralmente, devido a profundidade de anlise que encerra, in verbis:
EXECUO FISCAL EXCEO DE PR-
EXECUTIVIDADE CONCEITO REQUISITOS GARANTIA DO JUZO
DEVIDO PROCESSO LEGAL 1. A exceo de pr-executividade uma espcie
excepcional de defesa especfica do processo de execuo, ou seja,
independentemente de embargos do devedor, que ao de conhecimento
incidental execuo; o executado pode promover a sua defesa pedindo a extino
do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. uma mitigao ao
princpio da concentrao da defesa, que rege os embargos do devedor. 2.
Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matria de
ordem pblica (objees processuais e substanciais), reconhecvel, inclusive, de
ofcio pelo prprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdio, ser objeto
da exceo de pr-executividade (na verdade objeo de pr-executividade,
segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), at porque h
interesse pblico de que a atuao jurisdicional, com o dispndio de recursos
materiais e humanos que lhe so necessrios, no seja exercida por inexistncia da
prpria ao. Por ser ilegtima a parte, no haver interesse processual e
27
possibilidade jurdica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de
existncia e validade da relao jurdico-processual e, ainda, por se mostrar a
autoridade judiciria absolutamente incompetente. 3. H possibilidade de serem
argidas tambm causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do
exeqente (v.g. pagamento, decadncia, prescrio, remisso, anistia, etc.) desde
que desnecessria qualquer dilao probatria, ou seja, desde que seja de plano,
por prova documental inequvoca, comprovada a inviabilidade da execuo. 4. Isso
no significa estar correta a alegao, de certa forma freqente principalmente em
execues, de que, com a promulgao da atual Constituio Federal, a
obrigatoriedade da garantia do juzo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia
inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privao de bens sem o
devido processo legal. certo que o devido processo legal a possibilidade efetiva
da parte ter acesso ao poder judicirio, deduzindo pretenso e podendo se
defender com a maior amplitude possvel, conforme o processo descrito na lei. O
que o princpio busca impedir que de modo arbitrrio, ou seja, sem qualquer
respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo
um processo descrito na lei, este dever ser seguido de forma a resguardar tanto os
interesses do autor, como os interesses do ru, de forma igualitria, sob pena de
ferimento de outro princpio constitucional, qual seja, da isonomia, que tambm
rege a relao processual. Agravo improvido. (TRF, 3 Regio, 3 Turma, AC
45985/SP, Rel. Juiz Manoel lvares, DJU 18.11.1998, p. 502).
Mas quando o assunto daqueles que comportam uma
investigao prvia e sumria, suprindo o juzo inicial de admissibilidade
deficitariamente realizado pelo juiz, cada vez mais os tribunais brasileiros tm aceitado
28
as denominadas Excees de Pr-Executividade, que versam sobre matria de defesa e
so conhecveis de ofcio pelo julgador por se referirem a questes de ordem pblica,
passveis de apreciao independentemente de qualquer iniciativa do executado.
Permite-se com tais Excees o oferecimento de defesas antes da
efetivao da penhora ou do depsito e ao longo de todo o processo executivo, pois no
esto sujeitas precluso; o demandado pode insurgir-se contra a execuo, antes de
seguro o juzo, o que autoriza a oposio de embargos por petio dirigida aos prprios
autos do processo executivo.
de se imaginar o quanto de nus a deciso pode abreviar para o
executado indevidamente demandado, em hipteses em que no existe a relao jurdica
invocada pela parte autora ou h, no ttulo, nulidade que o torna imprestvel a exigir a
obrigao que supostamente encerra.
Mas, em todas as hipteses em que houver discusses,
doutrinrias e/ou jurisprudenciais, imprescindvel que o devedor proponha a ao dos
embargos. Isto porque, conforme se frisou, a ao executiva no se presta para a
execuo, de regra, do direito das partes: o credor-exeqente possui ttulo, a princpio,
lquido, certo e exigvel e, processualmente, est numa posio diferente da do devedor.
Seria injustamente oneroso exigir que o devedor gravasse seu
patrimnio para s ento demonstrar a estapafrdia inexigibilidade do ttulo executivo,
movimentando ao de embargos, que se rege pelo processo de conhecimento, que
exige dispndio de valores nada mdicos e experimentando, s vezes por anos, o
dissabor da morosidade do Judicirio para ver anulada a pretenso executria.
29
6.2 Momento de Propositura
A Exceo de Pr-Executividade pode ser proposta a qualquer
tempo, quando utilizada no bojo de uma Execuo Fiscal.
Diferentemente dos Embargos de Devedor, que devem obedecer
aos procedimentos contidos nos arts. 8, 9 e seguintes da Lei n. 6.830/80, a Exceo de
Pr-Executividade poder ser proposta a qualquer tempo ou fase processual. A
justificativa para essa amplitude de funcionamento est nas prprias matrias aduzidas
na Exceo de Pr-Executividade. Como se viu anteriormente, serve ela para atacar de
forma clere e desburocratizada, matria de ordem pblica, como a inexistncia de ttulo
executivo, ou sua flagrante ilegitimidade. Ora, este tipo de matria pode ser conhecido
de ofcio pelo juiz, e por sua gravidade podem ser ainda conhecidas a qualquer tempo e
em qualquer grau de jurisdio, eis que so irregularidades que levam extino do
processo de execuo por efetiva falta de condio da ao executiva.
Poder o executado se dar conta da ilegalidade da execuo fiscal
aps o mesmo ter garantido o juzo, ou mesmo aps ter embargado a execuo fiscal.
A teor dos ensinamentos de Vallisney de Souza Oliveira, temos
que:
Essa espcie de defesa, via de regra, no prejudicial aos
embargos e vice-versa. Como se trata de um simples pedido, cuja deciso no fica
sujeita coisa julgada material nem suspende o processo, a exceo de pr-
executividade pode ser proposta juntamente com os embargos, no curso destes, aps
seu julgamento ou at mesmo depois de finda a oportunidade de deduzi-los17.
17 Embargos execuo fiscal, p. 99.
30
Portanto a Exceo de Pr-Executividade, visando obstar a
execuo fiscal flagrantemente abusiva e ilegal, poder ser proposta a qualquer tempo,
no se operando o efeito da precluso para a utilizao do instrumento.
6.3 Forma
A Exceo de Pr-Executividade Fiscal se constitui em
verdadeiro requerimento, formulado pelo executado, em sede de execuo fiscal,
visando obstar o andamento e a validade do executivo fiscal. Esta exceo dever,
portanto, ser aduzida por simples petio dirigida ao juzo competente, que apreciando
ou no o pedido do executado, decidir, por despacho fundamentado, conhecer ou no
da Exceo, extinguindo ou mantendo o processo executivo fiscal.
Outra questo de extrema importncia que deve ser levantada diz
respeito s provas que se admitem ser aduzidas em Exceo de Pr-Executividade
Fiscal.
Certo est que em sendo esta exceo simples petio ao juzo
competente para julgamento da execuo fiscal, no poder o executado por esta via,
utilizar-se de outra prova, que no a documental. Sendo defeso ao mesmo requerer
provar o alegado mediante percia nos autos, testemunhos, ou outra forma de prova em
direito admitida.
Corroborando nosso entendimento, segue transcrio do festejado
Vallisney de Souza Oliveira:
31
Os embargos admitem qualquer modalidade de prova; a
exceo no admite as provas testemunhal e pericial18.
Conclui-se, portanto, que a prova admitida , exclusivamente, a
documental. Impossvel se nos afigura a pretenso de prova testemunhal ou pericial,
pois implicar supresso indireta do caminho processual legtimo dos embargos.
6.4 Efeitos
Outra questo extremamente discutida com relao ao instituto
jurdico da Exceo de Pr-Executividade diz respeito aos efeitos que derivam de sua
interposio em sede de uma execuo fiscal.
Questo que se agita a pertinente suspenso ou no do processo executivo fiscal em
virtude da interposio de recurso processual. Evidentemente, a preocupao
plausvel, haja vista que, em no suspensa a execuo, perder o executado a
oportunidade de opor embargos de devedor. O caput do art. 8 da Lei de Execues
Fiscais serve-nos como diretriz soluo ao perquirido, na medida em que preconiza
que o executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com os
juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a
execuo.
Por outro lado, no podemos esquecer que a suspenso sempre
depende de uma deciso judicial que a ordene, pois o comando do processo do juiz.
Essa deciso, todavia, meramente declarativa, de sorte que, para todos os efeitos,
18 Embargos execuo fiscal, p. 100.
32
considera-se suspenso o processo desde o momento em que ocorreu o fato que a
motivou e no apenas a partir de seu reconhecimento nos autos.
Interposta a Exceo de Pr-Executividade o executado dever
requerer a suspenso do processo, at a deciso que o julgar em respeito ao princpio
do contraditrio, o juiz abre vistas dos autos ao exeqente, de modo que, se este no se
curvar ao alegado em sede de exceo, impor-se- a abertura de prazo para a penhora
dos bens do executado, para, ento, valer-se dos Embargos do Devedor. Outro
argumento que se empilha em favor da suspenso o que, em no sendo exaustivo o
elenco do art. 791 do CPC, certo que, em face da matria de ordem pblica argida, a
delatar, inclusive, nos termos do art. 618 do mesmo diploma, a nulidade da execuo,
necessrio ser estancar o processo com o fito de repousar os olhos no alegado.
Vale destacar ainda os ensinamentos de Vallisney de Souza
Oliveira, a respeito dos efeitos da propositura da Exceo de Pr-Executividade:
Alm disso, deve ser dito que os embargos suspendem a
execuo fiscal, enquanto a propositura da exceo no prejudica o processo
executivo. Alis, constitui um risco o executado apoiar-se to somente nessa espcie
de defesa. o que ocorre quando o executado, aps ser intimado da penhora, por
acreditar que obter pleno xito com a exceo de pr-executividade, ingressa apenas
com esta, deixando expirar, in albis, o prazo para embargar19.
No mesmo sentido, quando oposta a exceo, antes de garantido o
juzo, deve a parte ter em mente que o prazo de defesa s passa a fluir aps a efetivao
da garantia. Entretanto, oposta a exceo aps seguro o juzo, a parte que a alega corre o
19 Embargos execuo fiscal, p. 101.
33
risco de precluso do prazo para os embargos, caso no obtenha sucesso na oposio
pretendida.
Quanto deciso que recebe ou rejeita a Exceo de Pr-
Executividade, no h dvidas de que quando o juiz entende por conhecer do remdio
jurdico, ele estar dando ensejo extino do processo executivo fiscal, tendo,
portanto, essa deciso natureza jurdica de sentena, luz dos arts. 162 e 795 do Cdigo
de Processo Civil. Poder o exeqente fiscal, se inconformado com a deciso, interpor
mandado de segurana ou mesmo correio parcial. J quando o juiz resolve no
conhecer da Exceo, rejeitando os argumentos aduzidos pelo executado, esta deciso
consistir em verdadeira deciso interlocutria, sendo cabvel ao executado a
interposio de agravo de instrumento ou mesmo embargos, se dentro do prazo legal.
6.5 Consideraes Doutrinrias
Muito se tem discutido sobre a aplicabilidade e utilidade deste
instituto criado para garantir ao executado o direito constitucional da Ampla Defesa, e
em especial o princpio do Devido Processo Legal. A Exceo de Pr-Executividade
constitui uma forma de defesa do executado contra a execuo fiscal abusivamente
interposta pelo exeqente.
A doutrina ao longo dos anos vem se solidificando, recebendo,
inclusive, adeses de grandes nomes na defesa da possibilidade de apresentao de
defesa e embargos de devedor sem a to evitada constrio judicial.
Aduz o iluminado Vallisney de Souza Oliveira que:
34
Essa extica forma de defesa direta do executado tem por
objetivo obstar a execuo injusta, abusiva ou flagrantemente ilegal20.
de Humberto Theodoro Jnior o seguinte ensinamento:
verdade que o Juiz, na execuo, no age mecanicamente
como um simples cobrador a servio do credor. Sendo a execuo parte integrante da
jurisdio, que corresponde ao poder dever de realizar concretamente a vontade da
ordem jurdica atravs do processo para eliminar uma situao litigiosa, claro que a
atividade executiva jurisdicional est subordinada a pressupostos de legalidade e
legitimidade. E, por conseguinte, antes de autorizar a agresso patrimonial contra o
devedor, ter o Juiz de verificar a satisfao desses requisitos jurdicos (...)21.
Anota, ainda, que:
Para ter acesso ao processo de execuo, no basta a exibio
de um documento que tenha a forma de ttulo executivo (uma escritura pblica, por
exemplo). indispensvel, ainda, que o referido ttulo revele a existncia de um
crdito lquido, certo e exigvel. (art. 586, do CPC)22.
Nesse sentido, verifica-se a opinio do consagrado doutrinador
Nelson Nery Jnior:
(...) mesmo antes de opor embargos de devedor, o que somente
pode ocorrer depois de seguro o juzo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de
outros instrumentos destinados impugnao no processo de execuo, notadamente
no que respeita s questes de ordem pblica por meio da impropriamente
denominada exceo de pr-executividade. (...) Assim, a possibilidade de o devedor,
20 Embargos execuo fiscal, p. 41. 21 Processo de execuo, p. 346. 22 Curso de direito processual civil, p. 864.
35
sem oferecer bens penhora ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do
ttulo que aparelha a execuo, a falta de citao, a incompetncia absoluta do juzo,
o impedimento do juiz e outras questes de ordem pblica, manifestao do
princpio do contraditrio no processo de execuo23.
Jos Antnio de Castro a respeito professa:
Mesmo se a inicial da execuo, merecedora de indeferimento,
por nula, foi recebida e prossegue, poder o juiz, de ofcio, decretar a nulidade,
posteriormente, pois no h precluso. A nulidade (art. 618, I a III, do CPC)
prepondera sobre qualquer instituto jurdico. Em conseqncia, desnecessrio os
embargos24.
Lus Edmundo Appel Bojunga, em artigo recente (A Exceo de
Pr-Executividade, publicado na Revista dos Tribunais, vol. 657, pp. 24/246), tambm
participa da resenha de opinies a respeito da possibilidade do oferecimento dessa
defesa (Exceo de Pr-Executividade), no processo de execuo. Reconhece que:
(...) a alegao de nulidades, vcios pr-processuais e
processuais que tornam ineficaz ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser
suscitados atravs da exceo de pr-executividade, antes mesmo ou aps a citao do
executado, pois para ele a penhora e o depsito j so medidas executivas e no
podem ser efetivadas quando no existir ou no for eficaz o ttulo que embasa o
processo executrio.
23 Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 131. 24 Execuo no Cdigo de Processo Civil, p. 201.
36
6.6 Consideraes Jurisprudenciais
Seguem abaixo alguns acrdos que dizem respeito utilizao,
pelo executado, de Exceo de Pr-Executividade em alguns casos concretos, acrdos
de diversos tribunais e com diferentes observaes:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO
DE PR-EXECUTIVIDADE OU OPOSIO PR-PROCESSUAL.
CABIMENTO. A exceo de pr-executividade, ou oposio pr-processual, tem
sido admitida, excepcionalmente pela doutrina e jurisprudncia, em casos de vcios
do ttulo cuja evidncia observa-se de plano, e sem exigir dilao probatria ou
maiores reflexes sobre o questionamento jurdico da matria. Trata-se da
iniciativa que visa proteger o Executado de situao a qual no se submeteria se o
vcio do ttulo no se observasse. (...). (TRF 1 Regio 4 Turma AI n
95.01.000448-1/GO Rel. Juiz Alexandre Vidigal J. em 19.03.99 Pub. In DJ de
09.04.99, pg. 365).
No se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e exigibilidade,
condies basilares exigidas no processo de execuo, constitui em nulidade, como
vcio fundamental; podendo a parte argi-la, independentemente de embargos do
devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofcio, a inexistncia
desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil. (RSTJ 40/447).
No mesmo sentido: RJ 205/81.
A nulidade da execuo pode ser alegada a todo tempo, sua
argio no requer segurana do juzo, nem exige a apresentao de embargos
6.6 Consideraes Jurisprudenciais
37
execuo e, deve ser decretada de ofcio. (STJ-RT 671/187, maioria; STJ 3
Turma, Resp. 3.079-MG, rel. Min. Cludio Santos).
TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE
PR-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. (...) 2. A doutrina e a jurisprudncia
aceitam que os embargos de devedor pressupem penhora regular, que s se
dispensa em sede de exceo de pr-executividade, limitada a questes relativas aos
pressupostos processuais e s condies da ao, incluindo-se a alegao de que a
dvida foi paga (Resp n 325893/SP). (...) (STJ, 1 Turma, Resp. 633.480/MG, Rel.
Min. JOS DELGADO, DJU 13/09/2004).
O direito que fundamenta a exceo deve ser afervel de
plano, possibilitando ao juzo verificar, liminarmente, a existncia de direito
incontroverso do executado ou do vcio que inquina de nulidade o ttulo executivo,
e por conseqncia obstar a execuo. (TRF 3 Regio 6 Turma; AC n.
1999.03.99.091595-0-SP; Rel. Des. Federal Mairan Maia; j. 01/03/2000).
38
7. CONCLUSO A execuo fiscal, em que pesem os argumentos de que se
constitui em instrumento essencial cobrana das dvidas devidas ao Estado, sendo a
esfera ltima da arrecadao de tributos, taxas, etc., no pode, no af de se perfazer em
um corolrio da justia fiscal, atropelar os interesses e direitos garantidos a todos,
constitucionalmente, em sede de um processo judicial, conforme previso expressa do
Art. 5 da CF/88.
Claro est que, no bojo da Lei n 6.830/80, encontramos previso
especfica de uma forma de defesa que ter o executado para insurgir-se contra a
acusao e respectivo processo judicial que lhe movido, que se trata dos Embargos de
Devedor, ou Embargos Execuo fiscal,
Entretanto, este remdio processual padece de grave defeito
desrespeitador dos interesses e direitos do executado, quando nos arts. 8 e 9 da LEF,
exige que o sujeito passivo de uma execuo fiscal deve, como condio para a
discusso da matria em tela, promover a garantia ou segurana do juzo, que ser feita
pelo depsito em dinheiro, oferecimento de fiana bancria ou indicao de bem
garantidor da suposta dvida.
Sendo assim, porm, o legislador imps ao executado um nus
bastante pesado, que consiste na constrio judicial como condio para se defender, o
que para muitos se constitui em verdadeira imposio inconstitucional.
De fato, de difcil compreenso analisar-se a hiptese de
inexistncia de ttulo executivo (na execuo fiscal a certido da dvida ativa), em que,
proposta a execuo fiscal pela Fazenda Pblica, o executado para poder se defender,
dever ver constritos bens garantidores de uma dvida que sequer existe.
39
E nesta esfera de raciocnio que se pde criar um instituto
jurdico que tenta devolver ao executado as garantias a ele concedidas pela Carta
Magna, atravs dos princpios da Ampla Defesa, do Contraditrio e do Patrimnio.
Pudemos verificar que perfeitamente possvel a utilizao da
exceo de pr-executividade para se atacar a execuo antes e independentemente dos
embargos, notadamente quando se alega a inexistncia de pressupostos processuais
necessrios constituio e desenvolvimento regular do processo ou das condies da
ao, ou mesmo pela presena de qualquer outro vcio que macule a relao processual
instaurada no processo de execuo e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a
necessidade de dilao probatria.
Amplamente consagrado por muitos, seno todos os nossos
tribunais, este instituto vem sendo muito discutido ultimamente, mesmo que ainda
estejamos carentes de uma obra doutrinria efetivamente esclarecedora, completa e
abrangente que possa esgotar as dvidas dos modernos operadores do Direito.
Tambm o reconhecimento por nossas leis ordinrias, seria de
grande eficincia para a compreenso do cabimento e utilizao deste instituto jurdico,
posto que em sendo uma forma de defesa do sujeito passivo em processo judicial, a
previso expressa em lei afastaria de dvidas advogados, juzes e o prprio exeqente
fiscal, tutelando-os quanto melhor e correta utilizao da Exceo de Pr-
Executividade fiscal.
Antes de passar a analisar a Exceo de Pr-Executividade Fiscal,
e para sua melhor compreenso, entendemos por bem fazer um pequeno intrito, em
que se exps de forma sucinta a evoluo histrica da Execuo Fiscal no Direito
40
Brasileiro, bem como um estudo dos pontos mais criticados da Lei n 6.830/80 a to
conhecida Lei de Execues Fiscais relativos ao tema em estudo.
41
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45
ANEXOS
46
VOTO N: 14129 AGRV. N: 446.234-5/9-00 COMARCA: SO PAULO AGTE. : JOS DOS SANTOS MARTINS JNIOR AGDA. : FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO
EXECUO FISCAL EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - PESSOA JURDICA INCLUSO DE SCIO NO PLO PASSIVO DA DEMANDA EXISTNCIA DE CLUSULA CONTRATUAL EXPRESSA E DECISO NO INQURITO JUDICIAL FALIMENTAR A ENSEJAR O AFASTAMENTO DO EXECUTADO NO PLO PASSIVO DA DEMANDA FISCAL ARTIGOS 134, 135, III, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL E ARTIGO 4, V, DA LEI DE EXECUES FISCAIS NO OCORRNCIA NA ESPCIE SCIO GERENTE OU ADMINISTRADOR IRRELEVNCIA INADIMPLEMENTO DE OBRIGAO TRIBUTRIA QUE NO SE EQUIPARA A INFRAO TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INAPLICABILIDADE ATO FRAUDULENTO NO DEMONSTRADO ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SCIO RECONHECIDA AGRAVO PROVIDO.
I
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra respeitvel deciso de fls. 176/177 (fls. 170/171 autos principais), que, aps manifestao da exeqente (fls. 172/172v e fls. 174), indeferiu o processamento da exceo de pr-executividade, onde se alegara ilegitimidade passiva ad causam do scio-cotista a responder pelos dbitos tributrios em curso na demanda fiscal, sobre ICMS declarado e no pago (fls. 14/15 fls. 02/03 dos autos principais)
Entende ser inadmissvel figurar como responsvel solidrio pela dvida ativa (inscrita em 15.04.1997) da empresa falida DIBRAO INDSTRIA E COMRCIO DE AO LTDA. (quebra decretada em 03.12.1999), vez que, conforme cabalmente demonstrado por contrato social, devidamente registrado perante a JUCESP, datado de 01.03.1995, os atos de administrao e de gerncia ficaram a encargo dos scios SALVADOR BERTONI e CARLOS VERSSIMO PAZZINI, motivo pelo qual, jamais exerceu funo administrativa ou de gerncia. (fls.114; fls. 96 dos autos principais)
De sorte que, o procedimento adotado tanto pela exeqente, como pelo Juiz a quo irregular e ilegal, diante da legislao vigente, mormente as disposies contidas no artigo 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, pois no configurada nenhuma das hipteses ali previstas, no h que se aventar a possibilidade de agravante figurar no plo passivo da demanda.
47
Por isso, quando citado nos autos da execuo fiscal, apresentou manifestao sob o ttulo de exceo de pr-executividade (fls. 93; fls. 83 dos autos principais), alegando, em suma, sua total ilegitimidade ad causam. Porm, esta foi indeferida pelo magistrado de primeiro grau, pelas razes acostadas s fls. 170/171, vilolando-se, assim, o legtimo direito defesa do qual titular o agravante.
Pondera ainda, que somente a lei pode atribuir a algum condio de sujeito passivo de ordem tributria, seja na condio de contribuinte ou de substituto legal tributrio, seja na de responsvel por obrigao no adimplida por um ou outro, sendo certo que, a desconsiderao da personalidade jurdica da real devedora, no atribui ao agravante a qualidade de devedor, conforme expressamente prev a lei vigente.
Aduz finalmente que, quando da decretao de quebra da empresa executada, ocorrida em 1999, perante a 5 Vara Cvel de So Paulo, foi instaurado Inqurito Judicial Falimentar n 99.060.144-7, o qual decidiu-se pelo arquivamento em relao ao agravante - no denunciado pelo membro do Parquet - por falta de elementos suficientes a indicar participao da administrao e gerncia da empresa falida.
Destarte, pelos motivos supramencionados, requer seja-lhe assegurado, em forma de tutela antecipada, o direito de no ter seus bens gravados e contritos, bem como seja compelido a depositar quantia da qual no devedor, argindo a sua ilegitimidade de parte na demanda principal, com supedneo nos artigos 135, II, do CTN, artigo 5, caput e incisos II, XXII, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal, bem como invocao e aplicao dos artigos 125 e seguintes do CPC e 93, inciso IX da Constituio Federal.
Requer finalmente, seja determinado expedio de competente executrio, dirigido Massa Falida da empresa executada, conforme j informado pelo prprio Sndico da falncia, em cumprimento as disposies do artigo 620, do Cdigo de Processo Civil.
O agravante colacionou farta jurisprudncia em abono a sua tese.
A tutela recursal pleiteada foi deferida e a agravada
apresentou resposta.
Recurso tempestivo, preparo anotado e regularmente processado.
48
O RELATRIO.
II
D E C I D O
Em que pese ao respeito que merece a r. deciso objurgada, no vejo como obstar a pretenso do executado, ora agravante.
Embora de natureza substancial, parte da matria suscitada pelo agravante no depende de instruo probatria, pois no envolve controvrsia ftica. questo de direito, o que torna possvel seu exame no prprio processo de execuo, independentemente de embargos (cfr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos execuo, Saraiva, 1.996, pp. 97/101; cfr. AgReg. no A.I. n. 197.577-GO, STJ, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in DJU de 5.6.00; v. tb. A.I. n. 258.815.5/5, So Paulo, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 19.3.02, v.u.; Apel. n. 98.069-5/4, Campinas, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 4.12.01, v.u.).
Nessa medida, tpicas excees, processuais ou substanciais, tambm podem ser deduzidas nos prprios autos da execuo, independentemente de embargos, desde que no demandem investigao probatria.
Ademais, admite-se atividade cognitiva na execuo, desde que se trate de matria de ordem pblica, especialmente processual, cujo conhecimento possa ser feito de ofcio, o que, em princpio, se vislumbra no caso. (cfr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos execuo, Saraiva, 1996, pp. 97/101). o que se denomina de exceo ou objeo de pr-executividade (cfr. AgReg. no A.I. n. 197.577-GO, STJ, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, in DJU de 5.6.00; v. tb. A.I. n. 291.744.5/2, Teodoro Sampaio, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 10.6.03; A.I. n. 299.920.5/4, Santos, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl. Jan/03, j. 4.2.03, v.u.; A.I. n. 289.264.5/1, Itu, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 10.12.02, v.u.; A.I. n. 258.815.5/5, SP., TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 19.3.02, v.u.; Apel. n. 98.069-5/4, Campinas, TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 4.12.01, v.u.).
Nesse exato sentido, a exceo de pr-executividade meio processual de defesa, quando a situao jurdica for clara, ou seja, demonstrvel de plano a impropriedade da execuo. No havendo espao para dilao probatria ou abertura de debate mais aprofundado sobre a matria a ser conhecida, logo a cognio deve ser ictu oculi.
49
No caso vertente, mostra-se hialina a legitimidade da ao de pr-executividade, seno vejamos.
A responsabilidade do scio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, est relacionada a excesso de poder ou infrao legal cometida por administrador da empresa (cfr. Resp. n. 436.802-MG, STJ, 2 T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. 22.10.02, in DJU de 25.11.02, p. 226; Resp. n. 299.698-ES, STJ, 2 T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.6.02, v.u.; Resp. n. 195.597-RS, STJ, 2 T., Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. 1.3.01, v.u.). Tambm, a incluso do scio no plo passivo da execuo encontra guarida no artigo 134, do Cdigo Tributrio Nacional e artigo 4, V, da Lei de Execues Fiscais. (cfr. A.I. n 393.365.5/6-00, 1 Cm. Dir. Pblico, Rel. Danilo Panizza; Recurso Especial n 7.745-SP, Relator Ministro Ilmar Galvo, DJU de 29.4.91, p. 5258)
No caso dos autos, incontroverso o fato de que o agravante, quando integrava a sociedade, no exerceu qualquer funo administrativa ou de gerncia, inocorrendo, conforme o alegado com razo, qualquer das hipteses descritas nas supracitadas legislaes de regncia.
Sendo assim, eventual responsabilidade patrimonial (CPC, art. 592, II e 596) dependeria de outros elementos, com base em que poderia ser aplicada a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica.
Tem-se admitido a incidncia da referida teoria se demonstrada a prtica de atos fraudulentos, visando a prejudicar os credores, pois sua finalidade exatamente "impedir a consumao de fraudes e abusos de direito, cometidos atravs da personalidade jurdica" (Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, vol. I, pgs. 265/267; nesse sentido: HC n. 73.881- GO, STF, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 11.6.96, in DJU de 31.10.96, p. 42.016; v. tb. Resp. n. 211.619-SP, STJ, 3 T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.2.01, in DJU de 23.4.01, p. 160; Resp. n. 252.759-SP, STJ, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.9.00, in DJU de 27.11.00, p. 157; Resp. n. 256.292-MG, STJ, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 15.8.00, in DJU de 25.9.00, p. 107; Resp. n. 158.051-RJ, STJ, 4 T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.9.98, in DJU de 12.4.99, p. 159; Apel. n. 118.991.5/5, SP., TJSP, 1 Cm. Dir. Pbl., j. 16.4.02, v.u.; A.I. n. 100.098-5, Campinas, TJSP, 5 Cm. Dir. Pbl., Rel. Des. Willian Marinho, j. 6.5.99, v.u.; A.I. n. 67.294-5, Santo Andr, TJSP, 7 Cm. Dir. Pbl., Rel. Des. Jovino de Sylos, j. 10.2.99).
Os elementos constantes nos autos, porm, no revelam tenha o executado dilapidado seu patrimnio para esquivar-se do adimplemento de suas obrigaes junto agravada. Nada existe a respeito da
50
prtica, pelo scio, de atos destinados a frustrar o pagamento da dvida, mediante a transferncia do patrimnio da sociedade. O simples fato de no terem sido encontrados bens passveis de penhora ou de a executada ter falido insuficiente para justificar a constrio pretendida. Necessria prova razovel de m-f (cfr., nesse sentido Apel. n. 52.169-5, Presidente Prudente, TJSP, 2 Cm. de Dir. Pbl., Rel. Des. Paulo Shintate, j. 29.6.99, v.u.; v. tb. A.I. n. 886.201-1, SP., 1 TACSP, 12 Cm., j. 9.11.99, v.u.).
Assim, no configurada a hiptese legal, inadmissvel a incluso do scio no plo passivo da relao material, com a conseqente sujeio de seus bens responsabilidade pelo pagamento da dvida da empresa.
De fato, pela farta documentao acostada aos autos, mormente quanto clusula 3, que deu nova redao clusula 11 (fls. 114; 96 dos autos principais) do contrato social da empresa executada (fls. 112/118 fls. 94/118), devidamente inscrita na Junta Comercial do Estado de So Paulo JUCESP, em 01.03.1995, consta expressamente os scios-quotistas SALVADOR BERTONI e CARLOS VERSSIMO PAZZINI como nicos responsveis pela gerncia da sociedade constituda.
Como se no bastasse, h outra prova importante ao reconhecimento da ilegitimidade da obrigao imputada ao agravante, este relativo ao que fora decidido no Inqurito Judicial Falimentar instaurado sob. n 99.060.144-7 (023) fls. 142/169 (fls. 124/164 dos autos principais), em que o membro do Parquet deixou de oferecer denncia contra o agravante e outros, por no vislumbrar elementos suficientes que indicassem que estes participavam da administrao e da gerncia da empresa falida (fls. 158; fls. 174 dos autos principais), razo esta acatada pelo Juzo da 5 Vara Cvel de So Paulo, o qual decidiu pelo arquivamento do Inqurito Judicial em relao aos no denunciados. (fls. 167/169; 183/185 dos autos principais)
Destarte, diante deste quadro, inocorrentes as aludidas ofensas aos artigos 113, caput e pargrafos 1., e 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, artigo 8 da Lei de Falncias e artigo 16, pargrafo 1 e 2 da Lei n 6.830/80, a teor da contraminuta apresentada pela agravada. (fls. 271/327)
Nessa medida, ante os elementos probatrios coligidos dos autos, o agravante parte manifestamente ilegtima e deve ser excludo do processo.
51
Demais medidas assecuratrias postuladas pela agravante, se afastam das estreitas balizas demarcatrias de uma cognio sumria, nica possvel de ser implementada nesta fase processual. Nesse passo, qualquer deciso dependeria necessariamente de uma apreciao exauriente do tema e no apenas perfunctria.
III
Conclusivamente, por meu voto, dou provimento ao agravo, para acolher a exceo de pr-executividade e declarar a ilegitimidade ad causam da agravante figurar no plo passivo da demanda executiva em curso no Juzo de primeiro grau.
OOSSCCAARRLLIINNOO MMOOEELLLLEERR
RREELLAATTOORR
INTRODUO 1. EVOLUO HISTRICA DA EXECUO FISCAL1.1 Da Execuo Fiscal no Direito Brasileiro2. EVOLUO HISTRICA DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE2.1 Da Exceo de Pr-Executividade no Direito Brasileiro3. A EXECUO FISCAL NA LEF (LEI N. 6.830/80) 3.1 Das Formas de Defesa do Executado4. O CONTRADITRIO NA EXECUO FISCAL4.1 Generalidades5. DOS EMBARGOS DE DEVEDOR6. DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE 6.1 Hipteses de Cabimento6.2 Momento de Propositura6.3 Forma6.4 Efeitos6.5 Consideraes Doutrinrias6.6 Consideraes Jurisprudenciais7. CONCLUSOBIBLIOGRAFIAANEXOS
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