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1 CURSO DE DIREITO “A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL – LEI nº 6.830/80.” Nome: Verisleide Aranha de Oliveira R.A.: 473.934-0 Turma: 3109C e.mail: [email protected] SÃO PAULO 2006

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CURSO DE DIREITO

“A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO

DEFESA NA EXECUÇÃO FISCAL – LEI nº 6.830/80.”

Nome: Verisleide Aranha de Oliveira

R.A.: 473.934-0

Turma: 3109C

e.mail: [email protected]

SÃO PAULO

2006

2

Verisleide Aranha de Oliveira

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado como requisito parcial

avaliativo ao título de bacharel em Direito

do Centro Universitário das Faculdades

Metropolitanas Unidas, sob o título “A

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

COMO DEFESA NA EXECUÇÃO

FISCAL – LEI 6.830/80”, orientado pelo

Professor Oscarlino Moeller, no 1º semestre

de 2006.

SÃO PAULO

2006

3

BANCA EXAMINADORA

Professor Orientador : Oscarlino Moeller

Professor Argüidor : Paulo Dimas

Professor Argüidor : Jorge Shiguemitsu Fujita

4

Agradeço a Deus, por tudo o que sou e por tudo o

que tenho;

Agradeço a todos os meus professores, pelos

ensinamentos, sugestões, paciência e exemplos de vida e

em especial ao Professor Oscarlino Moeller, exemplo de

dedicação ao ensino e estudo do direito, professor de todos

nós, professor na fala e na ação!

Aos amigos que ao meu lado estiveram

caminhando juntos nessa empreitada.

5

RESUMO

Em se tratando de uma execução, o executado está sujeito a

graves conseqüências em virtude de um processo inadequado segundo a lei processual

e, portanto, é justo que o demandado tenha o direito de ver-se livre do processo o mais

rápido possível.

O nosso Código de Processo civil nos mostra os embargos como

caminho para a defesa do executado, porém, doutrinadores e juristas sustentam a

possibilidade de defesa, pelo executado, no processo de execução, sem a necessidade de

garantia do juízo, a Exceção de Pré-Executividade.

A Exceção de Pré-Executividade é um fenômeno não tratado

expressamente pelo Código de Processo Civil, porém, constata-se que a jurisprudência

vem acolhendo tal espécie de defesa no processo de execução, quando percebe a

desnecessidade da prévia garantia do juízo.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..........................................................................................................................................1 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXECUÇÃO FISCAL .....................................................................2 1.1 Da Execução Fiscal no Direito Brasileiro ...........................................................................................2 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE .....................................3 2.1 Da Exceção de Pré-Executividade no Direito Brasileiro ...................................................................3 3. A EXECUÇÃO FISCAL NA LEF (LEI N. 6.830/80) ..........................................................................4 3.1 Das Formas de Defesa do Executado ..................................................................................................9 4. O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO FISCAL ...........................................................................10 4.1 Generalidades .....................................................................................................................................15 5. DOS EMBARGOS DE DEVEDOR ....................................................................................................18 6. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE...................................................................................23 6.1 Hipóteses de Cabimento.....................................................................................................................25 6.2 Momento de Propositura ...................................................................................................................29 6.3 Forma ..................................................................................................................................................30 6.4 Efeitos ..................................................................................................................................................31 6.5 Considerações Doutrinárias...............................................................................................................33 6.6 Considerações Jurisprudenciais ........................................................................................................36 7. CONCLUSÃO ......................................................................................................................................38 BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................41 ANEXOS ...................................................................................................................................................45

1

INTRODUÇÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso consiste em um

estudo pormenorizado acerca dos mais importantes aspectos envolvendo a questão da

dívida fiscal e do título executivo da Fazenda Pública chamada Certidão da Dívida

Ativa, mais precisamente sobre suas formas de contraditório, dando ênfase aos

Embargos do Executado e a Exceção de Pré-Executividade, interessante instituto

processual criado pela doutrina.

O Trabalho de Conclusão de Curso encontra-se dividido em seis

capítulos. Primeiramente objetiva-se traçar um panorama histórico a respeito da

Execução Fiscal e da Exceção de Pré-Executividade no Direito Brasileiro, seguindo-se

uma explicação sucinta dos mais importantes aspectos da execução fiscal, assim como

ela é regulada pela Lei n. 6.830/80, e em seguida, um estudo acerca da utilização dos

Embargos do Executado e por fim a Exceção de Pré-Executividade em sede de um

executivo fiscal, seus pontos mais interessantes, efeitos, formalidades e formas de

utilização.

2

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXECUÇÃO FISCAL

1.1 Da Execução Fiscal no Direito Brasileiro

A Execução Fiscal, instituto garantido por lei ao Estado, meio

essencial para que o mesmo possa executar as dívidas de seus contribuintes, provindas

de impostos, contribuições, multas, etc., mesmo que de formas diversas, sempre esteve

presente no direito pátrio, desde remotos tempos.

Este importante tema atinente ao direito processual, era regulado

pelo Código de Processo Civil de 1973, o que levava a crer que as características da

cobrança de dívidas privadas e as atinentes aos entes públicos eram idênticas.

Obviamente que em muitos aspectos a execução de títulos executivos pelo Estado e pelo

particular se assimilam, entretanto, as primeiras têm prerrogativas e garantias

inteiramente diferentes, posto que se relacionam ao interesse público, não podendo a

sociedade ser prejudicada pela inadimplência dos cidadãos. Foi por isso que, em 1980,

ou seja, quase dez anos após a criação do seu digesto de processo civil, o legislador

houve por bem promulgar uma lei específica para a execução de títulos executivos

derivados da atividade tributária, fiscalizadora e administrativa da Administração

Pública. Esta lei é a de nº. 6.830, datada de 22 de Setembro de 1980, mais conhecida

como Lei de Execução Fiscal, ou simplesmente, LEF.

3

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2.1 Da Exceção de Pré-Executividade no Direito Brasileiro

Em julho de 1966, o jurista Pontes de Miranda, ofertou a exceção

como meio de defesa em prol da Companhia Siderúrgica Mannesmann, que estava

sofrendo de várias execuções, em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, além de

pedidos de falência, sempre com base em títulos que continham assinatura falsa de um

de seus diretores. Com isso, Pontes de Miranda passou a ser consagrado como o

primeiro jurista a traçar os contornos desse meio de defesa.

Em seu parecer Pontes de Miranda demonstra o perigo iminente a

que a empresa estava sujeita:

“A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz

mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança

extrínseca (ter decidido)”1.

O caso da Siderúrgica não foi à primeira manifestação que

admitia defesa interna ao processo de execução, o próprio jurista Pontes de Miranda já

admitia essa defesa no processo de execução, independentemente da oposição de

embargos.

Apesar do ilustre jurista ser consagrado como o primeiro jurista a

interpor essa forma de defesa, segundo Marcos Valls Feu Rosa, desde a época do

Império, através do Decreto Imperial nº 9.985 de 1888, a medida já era discutida pelos

doutrinadores.

1 Pontes de Miranda, ob. Cit., p.134.

4

Entretanto, devemos considerar que após os pareceres de Pontes

de Miranda, alguns autores e até o próprio Tribunal começaram a levantar questões

sobre o assunto, sendo que hoje existe uma grande divergência se é cabível ou não a

Exceção de Pré-Executividade como defesa sem embargos, se deve ser interposta

independentemente da garantia do juízo, etc.

3. A EXECUÇÃO FISCAL NA LEF (LEI N. 6.830/80)

Como já vimos anteriormente, sempre presente no ordenamento

jurídico pátrio, o tema processual relativo à Execução Fiscal, outrora regulado pelo

Código de Processo Civil, passou, por determinação do legislador, a ser tratado por lei

própria, a de n. 6.830, de 22.09.1980.

Esta nova lei, logo após sua criação, sofreu fortes e diversas

críticas dos doutrinadores e juristas, eis que, segundo eles, a nova lei concedeu

privilégios demasiados à Fazenda Pública, em detrimento dos interesses dos cidadãos.

A respeito da questão dos privilégios concedidos à Fazenda, o

insigne Humberto Theodoro Júnior discursa:

“A nova Lei sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da

Fazenda Pública (Lei nº 6.830/80, de 22-9-1980) foi editada com o claro e expresso

propósito de agilizar a execução fiscal, criando um procedimento especial diverso do

da execução forçada comum de quantia certa, regulado pelo Código de Processo

Civil. (...) No entanto, padece a nova Lei de Execução Fiscal de, pelo menos, dois

graves defeitos fundamentais: (a) A descodificação de um procedimento que já se

integrara ao Código de Processo Civil, como peça de um todo harmônico e funcional;

e, (b) A instituição de privilégios exagerados e injustificáveis para a Fazenda Pública,

5

que foi cumulada com favores extremos que chegam, em vários passos, a repugnar à

tradição e à consciência jurídica do direito nacional”2 .

Pode-se dizer que a Lei n. 6.830/80 veio diferenciar a execução

judicial da execução administrativa, ou, em outras palavras, diferenciar a cobrança

administrativa da cobrança judicial das dívidas havidas com a Fazenda Pública.

Nosso ordenamento jurídico processual, regulado pelo Código de

Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973), em seu art. 583, prevê que o

processo executivo deverá ter como base um título, um documento, denominado,

portanto, de título executivo, que pode ter cunho judicial (art. 584) ou extrajudicial (art.

585).

O Código de Processo Civil, em seu art. 585, VI, estabelece que a

certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal,

Território e Município, correspondente aos créditos inscritos3 na forma da lei, se

constitui em título executivo extrajudicial.

Temos, portanto, que a atividade administrativa da Fazenda

Pública é hábil para constituir um título ensejador de um processo de execução, que é a

certidão de dívida ativa. Essa é uma das críticas acerca desse tema, pois dessa forma, o

sujeito ativo (Fazenda Pública) pode de forma unilateral criar um título executivo e,

formar um processo de execução em face do sujeito passivo, sem sua participação no

processo constitutivo, eis que em direito os títulos de crédito são constituídos sempre

pelo devedor, como a nota promissória, cheque, duplicata, ou mesmo num processo de

2 Lei de execução fiscal, p. 37.

6

conhecimento, criador de uma sentença executável. Razão não encontra os críticos

dessa prática, eis que a Fazenda não pode fazer a inscrição em dívida ativa sem antes

conceder ao sujeito passivo o Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa, garantias

constitucionais asseguradas a todos.

A certidão de dívida ativa constitui título executivo extrajudicial

hábil a embasar a ação movida pelo Fisco para a arrecadação forçada do tributo. Por

óbvio, como em qualquer execução, o título executivo fiscal deve trazer em seu bojo

todos os requisitos para a sua validade, sobretudo a executividade do título. É a

consagração do princípio romano nula executio sine titulo. Para este fim dirige-se o § 5º

do art. 2º da Lei 6.830/80 – Lei de Execuções Fiscais – ao elencar os elementos que

deverão estar contidos no Termo de Inscrição da Dívida Ativa, do qual irá se extrair a

dita certidão.

Assim, após a decisão administrativa final, inscreverá a Fazenda

Nacional o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, de onde extrairá a Certidão de

Dívida Ativa (CDA), que é título executivo, autorizador da propositura da Ação de

Execução Fiscal.

Além disso, a CDA, ex vi do § 8º do art. 2º da LEF, poderá ser

emendada ou substituída até a decisão de primeira instância, assegurada ao executado a

devolução do prazo para embargos.

Daí se depreende que a CDA é um título executivo extrajudicial

dotado de grandes peculiaridades, muito porque vem revestida de imperativos públicos

e por ser decorrência de um processo administrativo fiscal. A certidão da dívida ativa é,

3 São inscritos em dívida ativa e exigidos através de Execução fiscal, tanto créditos tributários (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios) como créditos não-tributários (multas pelo exercício do poder de policia, multas contratuais, taxa de ocupação, etc.).

7

portanto, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito no órgão e por autoridade

competente, o que é feito após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou

por decisão final, em processo administrativo. É, como vimos acima, um título

executivo extrajudicial, eis que presentes os requisitos da liquidez e certeza, sendo sua

exigibilidade feita através da Execução Fiscal. Esse ato de inscrição em dívida ativa é

um ato vinculado, e não se confunde com o lançamento fiscal. A doutrina dominante,

com rara divergência, tem se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração

da liquidez e certeza.

Vejamos rapidamente o ajuizamento e o procedimento da

execução fiscal, fundados na Lei n. 6.830/80:

A Fazenda Pública credora apresenta em juízo uma petição, nos

termos do art. 6º, instruída com o título (a certidão da dívida ativa), no foro do domicílio

do réu ou conforme as hipóteses previstas no art. 578 e parágrafo único do CPC,

pedindo a citação do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com os juros e

multa de mora e encargos, ou garantir a execução, com a observância das normas

pertinentes (art. 8º);

A petição inicial e a certidão de dívida ativa poderão constituir

um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico (art. 6º, § 2º);

O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para

citação, penhora (se não for paga a dívida nem garantida a execução por meio de

depósito ou fiança), arresto (se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar),

registro da penhora ou do arresto (independentemente do pagamento de custas) e

avaliação dos bens penhorados ou arrestados. Outro efeito desse despacho é o previsto

8

no art. 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional: interrupção da prescrição

(art. 8º, § 2º);

Ao executado é dado o direito de garantir a execução fiscal,

efetuando depósito em dinheiro, oferecendo fiança bancária, nomeando bens próprios à

penhora ou indicando bens oferecidos por terceiros;

Se o executado pagar incontinenti, com a satisfação integral do

débito, tem a quitação e liquidação da dívida. Se, porém, não paga e nem garante a

execução, a penhora será realizada em quaisquer dos seus bens, na ordem indicada no

art. 11, respeitadas as exceções legais;

Se forem encontrados bens, é feita a avaliação. Realizada a

penhora e com a manifestação da Fazenda Pública, começa, em regra, a fase do leilão,

pelo qual são levados os bens penhorados à venda, a fim de ser dada a satisfação do

crédito do Poder Público.

Mas, o executado tem oportunidade de se defender, conforme

verificaremos mais adiante.

Pode-se concluir então que, “em linhas gerais, no entanto, a

sistemática da execução fiscal introduzida pela Lei n. 6.830/80 é a mesma do Código de

Processo Civil, ou seja, a execução por quantia certa, como processo de pura atividade

de realização do direito do credor. Não se destina esse procedimento a acertamento da

relação creditícia, nem à definição de responsabilidade, mas apenas à expropriação de

bens do devedor para satisfação do direito do credor (Código de Processo Civil, art.

646)”4.

4 Humberto Theodoro Jr., A nova lei de execução fiscal, p. 270.

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3.1 Das Formas de Defesa do Executado

A Execução Fiscal, assim como os demais procedimentos

executórios, pressupõe a existência, ou o reconhecimento de um direito de uma das

partes, que somente necessita reivindicar o seu direito, sem ter que ingressar com um

processo de conhecimento, para ter seu crédito/direito reconhecido. Esta peculiaridade

do processo de execução, e, em especial, do procedimento de Execução Fiscal,

entretanto, de forma alguma nos pode levar à conclusão de que neste tipo de

procedimento o réu não tenha direito de defesa, ou não possa recorrer do que lhe for

desfavorável. Pode sim, mas esse Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa, garantias

constitucionais, estão restritos a algumas formas de defesa, previstas especificamente no

CPC, na própria LEF, ou, em último caso na Doutrina, como teremos oportunidade de

ver a seguir.

A defesa do executado ante a execução fiscal pode se dar de

forma direta ou indireta. Conforme ensinamento de Vallisney de Souza Oliveira:

“Em regra, não é permitida a defesa direta com o fim de

impugnar a execução fiscal, do modo como ocorre com a contestação no processo de

conhecimento, dadas as particularidades já aludidas”i5.

Percebe-se que as formas diretas da defesa são de rara

possibilidade ante o executivo fiscal, contudo, a jurisprudência e a doutrina aos poucos

foram sugerindo e acolhendo, dentro do processo executivo, uma forma de defesa

excepcional, que passou a ser denominada exceção de pré-executividade, instituto a

5 Embargos à execução fiscal, p. 39.

10

seguir estudado. As formas de defesa indireta são as que atacam diretamente o título

executivo ou mesmo o crédito tributário da Fazenda, e se fazem pelas exceções (de

incompetência, suspeição e impedimento) ou ações (de repetição de indébito, embargos

de terceiro, embargos à execução fiscal, etc.). O mais comum é se fazer a defesa

mediante os embargos à execução.

4. O CONTRADITÓRIO NA EXECUÇÃO FISCAL

Através do processo executivo, o Estado completa a sua função

jurisdicional, assegurando ao portador de um direito já devidamente reconhecido um

provimento satisfativo. De nada adiantaria ao credor ter o seu direito reconhecido, se o

Estado não disponibilizasse meios concretos para fazer valer este direito.

O processo de execução pátrio encontra-se disciplinado no

Código de Processo Civil, no seu Livro II. Em que pesem as discussões travadas a

respeito da terminologia, se processo de execução ou execução forçada, o certo é que o

processo de execução inclui todos os atos disciplinados no Livro, inclusive a execução

forçada, que constituiria atos de expropriação forçada como a penhora e o arresto.

Embora as três categorias de processo – processo de

conhecimento, de execução e cautelar – façam parte de um todo orgânico, constituindo

partes de uma mesma unidade, possuem características e princípios próprios, inclusive

consagrados no nosso Código de Processo Civil.

Ocorre que existem princípios do processo, como um todo

sistêmico, que se aplicam indistintamente às três categorias e que, por conta desta

suposta independência, estão sendo deixados à margem, como se fizessem parte de uma

11

única modalidade de processo, como é o caso do princípio do contraditório, decorrente

do due process of law.

Do devido processo legal, previsto no caput do art. 5º da

Constituição Federal, pelo qual estão garantidos os direitos à vida, à propriedade, à

liberdade e à igualdade, e no inciso LIV do mesmo dispositivo constitucional, pelo qual

nenhuma pessoa será privada da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal,

decorreu os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados aos litigantes e

aos acusados em geral pelo inciso IV do art. 5º da CF.

Normatizado na esfera constitucional (art. 5º, LV), o princípio do

contraditório teve reconhecido com a Constituição Federal de 1988 o que a doutrina e

jurisprudência já haviam consagrado, a sua aplicação ao processo civil e administrativo.

Lembremo-nos que na Constituição de 1969, o contraditório era expresso apenas para o

processo penal.

Ligado à bilateralidade do processo, o contraditório decorre da

oportunidade de poder o litigante participar dos atos processuais ou a eles contrapor-se;

constitui garantia às partes de um processo justo, sem máculas, onde os litigantes

possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre a

outra. Os contendores têm o direito de se fazerem ouvir, de deduzirem suas pretensões

em igualdade de condições.

Em que pese o tratamento dispensado ao processo civil, no que

diz respeito ao tratamento não ser o mesmo dispensado ao processo penal, até porque

neste busca-se a verdade real, o contraditório continua sendo a pedra angular do sistema

processual civil, sem a qual não teríamos um devido processo legal.

12

Quando, então, a Constituição Federal de 1988 assegurou o

contraditório ao processo judicial, em seu art. 5º, LV6, não discriminou em qual das

categorias de processo, que nos reportamos no início deste trabalho, deveria ser o

mesmo aplicado, entendendo-se cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no

processo de conhecimento, quanto no de execução ou cautelar o princípio do

contraditório deverá ser aplicado indistintamente. Há quem inclusive admita a sua

incidência nos processos de jurisdição voluntária. Resta, portanto, que da mesma forma

que no processo de conhecimento, o contraditório se aplica também no processo de

execução. Não temos dúvida que a aplicação no processo de execução dá-se de forma

bem menos elástica e abrangente do que no de conhecimento, até porque neste tipo de

processo já se encontra superada a fase cognitiva, partindo-se do pressuposto de que o

direito invocado já se encontra reconhecido num título.

Contudo, não se pode olvidar que, embora de forma reduzida,

dentro de algumas particularidades, o contraditório reveste-se como necessário ao

processo executivo, para a garantia de um processo justo. E não há que se falar aqui de

embargos como única forma de contraditório dentro do processo executivo.

Mecanismos outros existem que possibilitam ao devedor impugnar o processo

executivo, instalando-se o contraditório, como a exceção de pré-executividade da qual

falaremos mais adiante. Ao executado não se pode exigir que se imponham sacrifícios

maiores do que ele deve suportar, nem ao exeqüente é permitido que se satisfaça além

daquilo que lhe permite o seu direito. Assim, cada um dos envolvidos é levado a

participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfação do seu direito,

6 Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

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impondo-se uma relação jurídica processual, onde o contraditório é a própria garantia de

justiça.

Não fosse desta forma, não teríamos nem mesmo processo. Tratar

o executado como mero sujeito passivo da execução, não o admitindo a participar do

contraditório, frustra o próprio conceito de processo e, por conseguinte, de processo de

execução.

Dessa forma, devemos acentuar que, ao contrário do que se pensa,

existe no bojo mesmo do processo de execução fiscal, o contraditório. Não se pode

pensar que ele é somente garantido com o exercício da defesa através da oposição de

embargos de devedor – uma ação autônoma, embora conexa com a execução fiscal, que

visa a desconstituir o título executivo – e que, infelizmente, muitos teimam em aceitar

como a única forma de defesa possível.

A partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente

possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa na execução,

independentemente da oposição de embargos, sobretudo quando se alega a inexistência

dos pressupostos processuais exigíveis à constituição de toda relação processual ou das

condições da ação, também exigidos na sistemática adotada pelo atual Código de

Processo Civil para que exista o próprio direito de acionar a jurisdição.

Entendimento contrário importaria negar-se as garantias

constitucionais anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza

através de um processo, pois este sempre é essencialmente dialético, cognitivo.

Como se sabe, é impossível um processo unilateral, agindo

somente uma parte, pretendendo obter vantagem em relação ao adversário, sem que esse

seja ouvido, ou, pelo menos, sem que se lhe dê oportunidade de manifestar-se.

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Há autores que defendem a inexistência de contraditório no

processo executivo, ante o seu caráter eminentemente de satisfação do crédito. Possui

tal entendimento Alcides de Mendonça Lima. Para o autor, o fato de não haver atividade

cognoscitiva no processo de execução inviabiliza a instauração do contraditório7.

Este entendimento não pode prosperar, pois a inexistência de

contraditório na execução acarretaria na obrigação de se admitir que a execução não

seria um processo. Isto porque o dispositivo da Constituição Federal de 1988 que trata

do tema assevera, in verbis:

“Art. 5º (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Vê-se que a incidência deste preceito recai sobre todos os

processos, incluindo-se, portanto, o processo executivo.

Acontece que o contraditório não mais deve ser entendido como

aquela ampla discussão, como o debate entre as partes, que tipificam o processo de

conhecimento. O contraditório deve ser entendido aqui, em sua essência, como a

necessária informação e a eventual participação. Assim, o contraditório se manifesta

através da necessária ciência a ambas as partes dos atos processuais, possibilitando-as à

participação no processo.

Concebido desta maneira, é manifesta a incidência deste princípio

ao processo executivo, pois, uma vez citado o executado, ocorre a necessária ciência do

processo que lhe fora instaurado, abrindo-se a possibilidade de participar de seu

7 Processo de conhecimento e processo de execução, p. 278.

15

desenvolvimento. Seja qual for a amplitude do contraditório, ele será sempre uma

garantia de justiça.

O contraditório, no processo de execução, manifesta-se de

maneira singular, possuindo um âmbito mais restrito do que no processo cognitivo,

onde há o amplo debate entre as partes. No processo executivo, segundo Tarzia, o

contraditório revela-se através da fórmula “informação – necessária – e participação –

eventual”8. O que não se poderia conceber seria a existência de um processo sem

contraditório, pois a Carta Magna impõe que em todo processo, judicial ou

administrativo, se observe este princípio.

Deve-se ressaltar, finalmente, que, ao contrário do

posicionamento de alguns doutrinadores, os embargos à execução não são a única

manifestação do contraditório. Esta constatação se torna assaz importante, até porque os

embargos consistem, como é cediço, numa ação autônoma. O contraditório instaura-se,

in casu, não no processo executivo, mas sim nos Embargos à Execução Fiscal e na

Exceção de Pré-Executividade.

4.1 Generalidades

Esboça-se nos nossos Tribunais a possibilidade, em casos

específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na

execução fiscal, através de argüição de nulidade da execução, agravo de instrumento e

mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo.

Como já aduzido anteriormente, a certidão da dívida ativa é um

título executivo extrajudicial, sendo que sua inscrição é feita pela própria Fazenda

16

Pública. Em sendo assim, por gozar da presunção relativa de liquidez e certeza,

transferindo ao Executado o ônus de apresentar prova cabal e inequívoca do alegado e

por lhe ser permitida a emenda ou substituição até a decisão de primeiro grau,

certamente os vícios de que lhe incidirão, permitindo a utilização do recurso processual

da Exceção de Pré-Executividade, deverão ser de gravíssima ordem, sob pena de nos

curvarmos às lamentáveis chicanas que constituem a desgraça dos sistemas executivos.

Ao se falar em Exceção de Pré-Executividade, não podemos

deixar de analisar este hodierno tema, sem antes termos em vista os ditames de nossa

Constituição Federal. Em nossa Constituição da República Federativa do Brasil, de

vários princípios nela insculpidos, merecem destaque dois deles. O primeiro: o Princípio

da Ampla Defesa previsto no Art. 5º, LV e que deve tanto ser observado para a

aplicação de matéria substantiva quanto processual, para a mantença da moral e assim

da justiça e a apreciação da instrução processual, para a devida aplicação do Direito. O

segundo princípio é o da Propriedade, relativa ao patrimônio que, necessita de proteção

legal sob pena de nos afastarmos, de vez, da paz social.

Claro está que, quando se propõe uma execução fiscal de forma

ilegal, abusiva ou imprópria, a Fazenda Nacional estará claramente prejudicando o

sujeito passivo. Senão vejamos: como poderá o executado insurgir-se contra esta

execução? Por meio de Embargos de Devedor. Terá, porém, antes de embargar, de

garantir o juízo fiscal, com a constrição de seu patrimônio, pela penhora, depósito em

dinheiro, nomeação de bem, etc. Esta é a principal crítica que se pode fazer à Lei n.

6.830/80, posto que o executado, tendo desrespeitados seus princípios constitucionais da

Ampla Defesa e da Propriedade, terá que ver seus bens constritos de forma

8 O contraditório no processo executivo, p. 55-95.

17

extremamente prejudicial a seus interesses. É nesta seara que surgiu o instituto da

Exceção de Pré-Executividade Fiscal.

Não deve, entretanto, ser utilizado este instituto, como vêm

decidindo nossos tribunais, como mero instrumento para obstruir o andamento do

processo de execução. Assim como as demais formas de defesa processual, urge coibir-

se a utilização da Exceção de Pré-Executividade como meio de atrapalhar o processo,

eis que não necessita de garantia de juízo. O executado que quiser se utilizar deste

instituto defensivo deve demonstrar de forma inequívoca o efetivo interesse processual

na propositura do mesmo, evidenciando a iliquidez, incerteza e inexigibilidade do título

executivo em que se baseia a execução fiscal.

A Exceção de Pré-Executividade não pode ser vulgarizada a

ponto de ser usada em substituição aos embargos. Seu cabimento é restrito às situações

especiais em que, pela própria ausência de título, ou outro pressuposto processual

subjetivo ou objetivo, o processo executivo tende à extinção futura. Então, nada mais

lógico que antecipar seu aniquilamento induvidoso.

Este tipo de “defesa” do executado é extremamente vantajoso,

posto que poderá ser interposto a qualquer tempo ou fase processual. Daí se extrai que o

executado poderá recorrer da execução ilegalmente contra ele interposta antes mesmo

de garantir o juízo, logo depois de intimado. Há, ainda, a vantagem desse tipo de defesa

ser de rápido processamento e conhecimento pelo juiz, bem como em razão de não

haver a necessidade de se recolher custas.

Ademais, na conformidade do magistério de Pontes de Miranda, a

doutrina e a jurisprudência hodierna têm desenvolvido o tema e aceitado o cabimento da

exceção de pré-executividade, em situações excepcionais, com o fito de se alegar – de

18

forma direta, sem sujeição à penhora – o pagamento; a imunidade; isenção; remissão;

anistia; compensação anteriormente efetuada; defeito formal na formação do título

executivo, apto a inutilizá-lo; prescrição; decadência; incompetência absoluta; além das

condições de ação e pressupostos processuais.

A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já

vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento e não

requer seja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta simples

petição, devendo ser decretada ex officio, ou resolvida incidentalmente. É a Exceção de

Pré-Executividade. Ainda, oposição pré-processual ou processual, nas lições de Pontes

de Miranda, efetivo criador segundo a maioria, deste instituto jurídico.

Portanto, teríamos a possibilidade de o devedor alegar, nos autos

da execução fiscal, antes da penhora, dentre outras: a prescrição da ação; a decadência

do direito do exeqüente; as nulidades formais e evidentes dos títulos embasadores da

execução; o pagamento da dívida, mediante a juntada da guia comprobatória; a

ilegitimidade ativa do exeqüente; e até mesmo a notificação de decisão administrativa,

na esfera dos créditos fazendários, realizada fora dos parâmetros legais, desde que o

devedor demonstre, de forma cristalina, a ilegalidade.

5. DOS EMBARGOS DE DEVEDOR

Tratam-se os Embargos de Devedor da forma mais comum de

defesa feita pelo executado em face da execução contra ele proposta. Os embargos são

um modo de hostilizar, no interior do próprio processo, a decisão judicial.

19

Com os embargos o devedor procura se defender dos efeitos da

execução, propugnando determinados vícios e nulidades constantes do título, bem como

resguardando direitos supervenientes ao título.

Ressalte-se que não constituem os embargos em simples

resistência do credor, como ocorre na contestação do processo de conhecimento. Pelo

contrário, vai muito mais além, afirmando a doutrina se tratar de ação de cognição

incidental, de natureza constitutiva, segundo a maioria. Assim, temos, com os embargos

do devedor, uma sentença constitutiva negativa que nega eficácia ao título executivo,

desconstituindo-o.

Segundo a maioria dos doutrinadores, os embargos constituem-se

em verdadeira ação autônoma proposta pelo executado, com características negativas.

Sendo uma ação, sujeitam-se os embargos à distribuição, registro

e autuação própria. Os embargos serão autuados em apartado, ficando em apenso aos

autos da execução fiscal, esta suspensa até decisão e julgamento dos mesmos. Não há

necessidade de recolhimento de custas iniciais, na forma da Lei n. 9.289/96,

dispensando-se o pagamento referido. Devem, ainda, satisfazer requisitos específicos de

admissibilidade para serem aceitos, como é o caso da tempestividade e da segurança do

juízo, além das condições genéricas da ação.

Os embargos à execução fiscal, devem ser interpostos dentro do

prazo de 30 dias, contados: do depósito, da juntada da prova de fiança bancária ou da

intimação da penhora, conforme estabelecido pelo art. 16 da LEF.

Aduz, entretanto, o mesmo art. 16, em seu § 1º, que os embargos

do executado devem ser precedidos da garantia de juízo. A garantia da execução ou

20

segurança do juízo deve ser feita pelo executado por uma das formas previstas no art. 9º

do mesmo diploma legal.

Segundo Humberto Theodoro Júnior:

“(...) segurar o juízo é garantir a execução, mediante depósito à

ordem judicial de um bem apto a dar-lhe cumprimento, caso a defesa do devedor

venha a ser repelida. Sem a penhora ou o depósito não se pode defender o devedor, e

sem a existência de bens penhoráveis, impossível se torna o próprio desenvolvimento

do processo executivo, que deverá ser suspenso sine die (art. 791, III, do CPC)”9.

Em que pese a constitucionalidade da segurança do juízo, é

forçoso admitir que o mesmo gera um ônus demasiadamente pesado para o devedor que

deverá ter mobilizado parte de seu patrimônio a fim de que possa ter qualquer pretensão

sua apreciada pelo Judiciário.

Segundo Vallisney de Souza Oliveira:

“Contra a execução fiscal o direito positivo ministrou a ação de

embargos, remédio de que se pode servir o executado a fim de combater a pretensão

destinada a debilitar seu patrimônio contida no diagnóstico expresso no título

executivo”10.

Dispõe o ilustre Iran de Lima que:

“Os embargos não constituem defesa do executado. Constituem

verdadeira ação de natureza desconstitutiva, já que visam o ataque ao título

executivo”11.

9 Processo de execução, p. 54 10 Embargos à execução fiscal, p. 70. 11 A dívida ativa em juízo: a execução fiscal na lei n. 6830/80, p. 51.

21

A matéria de defesa deduzida nos embargos é, nos moldes legais,

“toda matéria útil” às pretensões do executado, cabendo ao embargante requerer

expressamente as provas que pretender, juntando documentos, ou apontando onde se

encontram, além de formular o rol de testemunhas (obedecido o limite legal), visto que

não haverá outro momento processual para apreciação de tais requerimentos.

Ao executado é assegurada a observância do princípio

constitucional da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, CF), garantido, portanto, requerer a

juntada de peças, ou do processo administrativo.

É de bom alvitre lembrar que a Fazenda Pública não está sujeita

aos efeitos da revelia, por se tratar de direito indisponível. Outro não é o entendimento

contido na Súmula n. 256 do Antigo Tribunal Federal de Recursos12 e nesse caso estará

a sentença submetida ao duplo grau de jurisdição.

A pretensão resistida poderá ter como base, alem da exceção de

pré-executividade, a matéria prevista no art. 741 do CPC. O executado poderá argüir: a

inexigibilidade do título, a ilegitimidade das partes, a cumulação indevida de execuções

fiscais, o excesso da execução, qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da

obrigação, incompetência do juízo da execução, suspeição ou impedimento do juiz,

nulidade da execução etc.

Veda a lei especial o uso da reconvenção e da compensação13, a

não ser que esta seja objeto de lei específica, v.g. na esfera federal, a Lei n. 9.430/96.

12 “A falta de impugnação dos embargos do devedor não produz, em relação a Fazenda Pública, os efeitos de reveria”. 13 A nova lei quis fazer reviver o art. 17 do Decreto-Lei n. 960/38. Embora o próprio CTN admita a compensação como uma forma lícita de extinção d crédito, a Lei 6830/80 proibiu-a. Lei especial poderá permiti-la.

22

Quanto às exceções de incompetência, impedimento ou suspeição

– formas de defesa indireta tratadas no art. 304, do CPC – podem ser argüidas como

matéria preliminar e processadas juntamente com os embargos14.

Como preliminares dos embargos, poderão ser alegadas: a

inexistência da dívida; a inexigibilidade do título executivo; ilegitimidade de parte;

inconstitucionalidade da lei ou do tributo exigido; nulidade do procedimento

administrativo relativo à multa; decadência de lançamento; novação; dívida já paga;

incompetência absoluta; prescrição; nulidade da inscrição; parcelamento do débito,

provado o adimplemento. Quanto ao valor da causa, este deve corresponder ao valor

dado a execução.

Recebidos os embargos, a Fazenda terá trinta dias para impugná-

los, alinhando as provas com que pretende demonstrar a verdade de suas alegações,

requerendo-as expressamente.

Em seguida, será designada audiência de instrução e julgamento.

Inexistindo necessidade da realização de referida audiência, no caso dos embargos

versarem sobre matéria de direito ou sendo de direito e de fato, a prova for

exclusivamente documental, o juiz proferirá a sentença no prazo de trinta dias (art. 17,

parágrafo único, da LEF). Havendo audiência, a instrução e o julgamento obedecerão

aos preceitos dos arts. 450 a 457, do CPC.

A decisão proferida em embargos, se procedente, anulará o

crédito tributário; se improcedente, prosseguir-se-á a execução nos termos da lei.

14 Se o executado pretender apenas impugnar o juiz incompetente, impedido ou suspeito, não necessitará de embargos, pois, bastará excepcionar, com a conseqüente suspensão do processo executivo fiscal.

23

6. DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A doutrina e jurisprudência têm se posicionado no sentido de

oferecer ao executado, oportunidade de, antes de ter seus bens penhorados, poder

contrapor-se à pretensão do autor demonstrando ser esta abusiva ou irregular, ausentes

os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Propiciar ao demandado oportunidade de alegar a existência de

vícios que afetam o próprio desenvolvimento regular do processo executivo é, sem

sombra de dúvidas, fazer valer até as últimas conseqüências, o princípio de eqüidade.

A exceção de pré-executividade consagra e torna efetiva a

possibilidade do contraditório dentro do processo de execução. A criação deste

mecanismo de defesa para o executado, possuidor de razões mais que plausíveis de se

opor à execução, não encontra paralelo na legislação positiva.

A “Exceção de Pré-Executividade” não encontra respaldo nem na

Lei n. 6.830/80, nem no Código de Processo Civil vigente, nem tampouco em nenhum

outro diploma legal pátrio. Constitui-se em verdadeira criação doutrinária e

jurisprudencial, na qual o executado tenciona, mediante interposição de simples petição

dirigida ao juízo competente para julgar a execução fiscal, provar a nulidade da

execução contra ele interposta.

Trata-se, essencialmente, a Exceção de Pré-Executividade, da

possibilidade de apresentação de defesa - em processo de execução, onde se ataca o

direito de ação de execução, ou mesmo em embargos do devedor, onde se resiste ao

direito carregado na ação - sem que tenha havido constrição judicial.

Data já de alguns anos polêmica que a cada dia vem ganhando

corpo, tanto na seara acadêmica, quanto nos tribunais pátrios, ensejando grandes

24

debates, vigorosos ataques e calorosas defesas, a discussão a respeito da possibilidade

de exceção de pré-executividade quando falho o controle de admissibilidade exercido

pelo juiz no processo de execução.

O direito de ação constitui, a despeito de correntes contrárias, um

direito subjetivo, público, autônomo e instrumental, garantido constitucionalmente pelo

nosso ordenamento jurídico (art. 5º, inc. XXXV, da CF15). Entretanto, como nem

sempre a pretensão do autor encontra amparo no ordenamento jurídico, ou muitas vezes

se mostra mesmo completamente absurda, necessário se faz um maior controle do

direito tutelado, a fim de evitar lesões àqueles que se vêem obrigados a compor um

processo, quando, em alguns casos, nem sequer estão envolvidos com o próprio objeto

da demanda.

Não há de olvidar que o próprio fato de ter que se defender na

esfera judicial já constitui em si um ônus e, às vezes, propiciador de lesões de caráter

irreparável. Quando se trata, então, do processo de execução, da forma que se encontra

codificado, a lesão é concreta e real, se imaginarmos que a única forma de se defender

requer uma disponibilidade patrimonial posta à mercê do Estado.

O procedimento mais comum a ser utilizado pelo executado, para

se defender de uma execução contra ele proposta (art. 8º, da LEF), é a proposição de

embargos. Os embargos, entretanto, como já vimos anteriormente, devem ser

precedidos de garantia de juízo, observando-se as formalidades do art. 9º da mesma lei.

E é exatamente nesta fase do processo de execução fiscal – apesar de não ser o único –

que a Exceção de Pré-Executividade é de grande utilidade, pois dá oportunidade ao

executado de se defender de uma execução eventualmente injusta, ilegal, abusiva, etc.,

15 “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

25

eis que para opor-se ao pedido do exeqüente, ele não necessitará garantir o juízo, ou

seja, ter algum de seus bens constrito.

O ilustre processualista Humberto Theodoro Júnior nos define o

que efetivamente se entende por Exceção de Pré-Executividade:

“Mostrando-se visivelmente nulo o título executivo ou

manifestamente ilegítima a parte contra quem se intenta a execução fiscal, ou ainda,

estando a relação processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o

expediente que se vem denominado exceção de pré-executividade, que nada mais é do

que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos

embargos e da segurança do juízo”16.

6.1 Hipóteses de Cabimento

As matérias passíveis de serem alegadas em sede de Exceção de

Pré-Executividade não podem ser outras senão aquelas a que incumbe ao magistrado

conhecer e declarar de ofício.

Vê-se que a necessidade de o processo de execução atender aos

postulados de existência e validade, tendo como pressuposto a existência de um título

executivo líquido, certo e exigível, permite, sem o caráter de defesa propriamente dita,

que o executado oponha-se diretamente à execução, prescindindo dos embargos, para

atacar a deficiente formação da relação jurídica processual, que não se consolida por

faltar-lhe um elemento essencial.

16 Lei de execução fiscal, p. 82.

26

Realmente, estar-se-ia diante de um absurdo jurídico, privar o

demandado de apontar a inexistência ou deficiência congênita da relação jurídica

materializada em um título não revestido das formalidades legais.

A auxiliar-nos nessa árdua tarefa que é definir qual a matéria

suscetível de argüição por via da Exceção de Pré-Executividade, vale transcrever o

entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que transcreveremos

integralmente, devido a profundidade de análise que encerra, in verbis:

“EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE – CONCEITO – REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO –

DEVIDO PROCESSO LEGAL – 1. A exceção de pré-executividade é uma espécie

excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja,

independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento

incidental à execução; o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção

do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao

princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. 2.

Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de

ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de

ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto

da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade,

segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há

interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos

materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da

própria ação. Por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e

27

possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de

existência e validade da relação jurídico-processual e, ainda, por se mostrar a

autoridade judiciária absolutamente incompetente. 3. Há possibilidade de serem

argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do

exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde

que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano,

por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução. 4. Isso

não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em

execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a

obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia

inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o

devido processo legal. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva

da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se

defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O

que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer

respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo

um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os

interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de

ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também

rege a relação processual. Agravo improvido”. (TRF, 3ª Região, 3ª Turma, AC

45985/SP, Rel. Juiz Manoel Álvares, DJU 18.11.1998, p. 502).

Mas quando o assunto é daqueles que comportam uma

investigação prévia e sumária, suprindo o juízo inicial de admissibilidade

deficitariamente realizado pelo juiz, cada vez mais os tribunais brasileiros têm aceitado

28

as denominadas Exceções de Pré-Executividade, que versam sobre matéria de defesa e

são conhecíveis de ofício pelo julgador por se referirem a questões de ordem pública,

passíveis de apreciação independentemente de qualquer iniciativa do executado.

Permite-se com tais Exceções o oferecimento de defesas antes da

efetivação da penhora ou do depósito e ao longo de todo o processo executivo, pois não

estão sujeitas à preclusão; o demandado pode insurgir-se contra a execução, antes de

seguro o juízo, o que autoriza a oposição de embargos por petição dirigida aos próprios

autos do processo executivo.

É de se imaginar o quanto de ônus a decisão pode abreviar para o

executado indevidamente demandado, em hipóteses em que não existe a relação jurídica

invocada pela parte autora ou há, no título, nulidade que o torna imprestável a exigir a

obrigação que supostamente encerra.

Mas, em todas as hipóteses em que houver discussões,

doutrinárias e/ou jurisprudenciais, é imprescindível que o devedor proponha a ação dos

embargos. Isto porque, conforme se frisou, a ação executiva não se presta para a

execução, de regra, do direito das partes: o credor-exeqüente possui título, a princípio,

líquido, certo e exigível e, processualmente, está numa posição diferente da do devedor.

Seria injustamente oneroso exigir que o devedor gravasse seu

patrimônio para só então demonstrar a estapafúrdia inexigibilidade do título executivo,

movimentando ação de embargos, que se rege pelo processo de conhecimento, que

exige dispêndio de valores nada módicos e experimentando, às vezes por anos, o

dissabor da morosidade do Judiciário para ver anulada a pretensão executória.

29

6.2 Momento de Propositura

A Exceção de Pré-Executividade pode ser proposta a qualquer

tempo, quando utilizada no bojo de uma Execução Fiscal.

Diferentemente dos Embargos de Devedor, que devem obedecer

aos procedimentos contidos nos arts. 8º, 9º e seguintes da Lei n. 6.830/80, a Exceção de

Pré-Executividade poderá ser proposta a qualquer tempo ou fase processual. A

justificativa para essa amplitude de funcionamento está nas próprias matérias aduzidas

na Exceção de Pré-Executividade. Como se viu anteriormente, serve ela para atacar de

forma célere e desburocratizada, matéria de ordem pública, como a inexistência de título

executivo, ou sua flagrante ilegitimidade. Ora, este tipo de matéria pode ser conhecido

de ofício pelo juiz, e por sua gravidade podem ser ainda conhecidas a qualquer tempo e

em qualquer grau de jurisdição, eis que são irregularidades que levam à extinção do

processo de execução por efetiva falta de condição da ação executiva.

Poderá o executado se dar conta da ilegalidade da execução fiscal

após o mesmo ter garantido o juízo, ou mesmo após ter embargado a execução fiscal.

A teor dos ensinamentos de Vallisney de Souza Oliveira, temos

que:

“Essa espécie de defesa, via de regra, não é prejudicial aos

embargos e vice-versa. Como se trata de um simples pedido, cuja decisão não fica

sujeita à coisa julgada material nem suspende o processo, a exceção de pré-

executividade pode ser proposta juntamente com os embargos, no curso destes, após

seu julgamento ou até mesmo depois de finda a oportunidade de deduzi-los”17.

17 Embargos à execução fiscal, p. 99.

30

Portanto a Exceção de Pré-Executividade, visando obstar a

execução fiscal flagrantemente abusiva e ilegal, poderá ser proposta a qualquer tempo,

não se operando o efeito da preclusão para a utilização do instrumento.

6.3 Forma

A Exceção de Pré-Executividade Fiscal se constitui em

verdadeiro requerimento, formulado pelo executado, em sede de execução fiscal,

visando obstar o andamento e a validade do executivo fiscal. Esta exceção deverá,

portanto, ser aduzida por simples petição dirigida ao juízo competente, que apreciando

ou não o pedido do executado, decidirá, por despacho fundamentado, conhecer ou não

da Exceção, extinguindo ou mantendo o processo executivo fiscal.

Outra questão de extrema importância que deve ser levantada diz

respeito às provas que se admitem ser aduzidas em Exceção de Pré-Executividade

Fiscal.

Certo está que em sendo esta exceção simples petição ao juízo

competente para julgamento da execução fiscal, não poderá o executado por esta via,

utilizar-se de outra prova, que não a documental. Sendo defeso ao mesmo requerer

provar o alegado mediante perícia nos autos, testemunhos, ou outra forma de prova em

direito admitida.

Corroborando nosso entendimento, segue transcrição do festejado

Vallisney de Souza Oliveira:

31

“Os embargos admitem qualquer modalidade de prova; a

exceção não admite as provas testemunhal e pericial”18.

Conclui-se, portanto, que a prova admitida é, exclusivamente, a

documental. Impossível se nos afigura a pretensão de prova testemunhal ou pericial,

pois implicará supressão indireta do caminho processual legítimo dos embargos.

6.4 Efeitos

Outra questão extremamente discutida com relação ao instituto

jurídico da Exceção de Pré-Executividade diz respeito aos efeitos que derivam de sua

interposição em sede de uma execução fiscal.

Questão que se agita é a pertinente à suspensão ou não do processo executivo fiscal em

virtude da interposição de “recurso processual”. Evidentemente, a preocupação é

plausível, haja vista que, em não suspensa a execução, perderá o executado a

oportunidade de opor embargos de devedor. O caput do art. 8º da Lei de Execuções

Fiscais serve-nos como diretriz à solução ao perquirido, na medida em que preconiza

que “o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os

juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a

execução”.

Por outro lado, não podemos esquecer que a suspensão sempre

depende de uma decisão judicial que a ordene, pois o comando do processo é do juiz.

Essa decisão, todavia, é meramente declarativa, de sorte que, para todos os efeitos,

18 Embargos à execução fiscal, p. 100.

32

considera-se suspenso o processo desde o momento em que ocorreu o fato que a

motivou e não apenas a partir de seu reconhecimento nos autos.

Interposta a Exceção de Pré-Executividade – o executado deverá

requerer a suspensão do processo, até a decisão que o julgar – em respeito ao princípio

do contraditório, o juiz abre vistas dos autos ao exeqüente, de modo que, se este não se

curvar ao alegado em sede de “exceção”, impor-se-á a abertura de prazo para a penhora

dos bens do executado, para, então, valer-se dos Embargos do Devedor. Outro

argumento que se empilha em favor da suspensão é o que, em não sendo exaustivo o

elenco do art. 791 do CPC, certo é que, em face da matéria de ordem pública argüida, a

delatar, inclusive, nos termos do art. 618 do mesmo diploma, a nulidade da execução,

necessário será estancar o processo com o fito de repousar os olhos no alegado.

Vale destacar ainda os ensinamentos de Vallisney de Souza

Oliveira, a respeito dos efeitos da propositura da Exceção de Pré-Executividade:

“Além disso, deve ser dito que os embargos suspendem a

execução fiscal, enquanto a propositura da exceção não prejudica o processo

executivo. Aliás, constitui um risco o executado apoiar-se tão somente nessa espécie

de defesa. É o que ocorre quando o executado, após ser intimado da penhora, por

acreditar que obterá pleno êxito com a exceção de pré-executividade, ingressa apenas

com esta, deixando expirar, ‘in albis’, o prazo para embargar”19.

No mesmo sentido, quando oposta a exceção, antes de garantido o

juízo, deve a parte ter em mente que o prazo de defesa só passa a fluir após a efetivação

da garantia. Entretanto, oposta a exceção após seguro o juízo, a parte que a alega corre o

19 Embargos à execução fiscal, p. 101.

33

risco de preclusão do prazo para os embargos, caso não obtenha sucesso na oposição

pretendida.

Quanto à decisão que recebe ou rejeita a Exceção de Pré-

Executividade, não há dúvidas de que quando o juiz entende por conhecer do remédio

jurídico, ele estará dando ensejo à extinção do processo executivo fiscal, tendo,

portanto, essa decisão natureza jurídica de sentença, à luz dos arts. 162 e 795 do Código

de Processo Civil. Poderá o exeqüente fiscal, se inconformado com a decisão, interpor

mandado de segurança ou mesmo correição parcial. Já quando o juiz resolve não

conhecer da Exceção, rejeitando os argumentos aduzidos pelo executado, esta decisão

consistirá em verdadeira decisão interlocutória, sendo cabível ao executado a

interposição de agravo de instrumento ou mesmo embargos, se dentro do prazo legal.

6.5 Considerações Doutrinárias

Muito se tem discutido sobre a aplicabilidade e utilidade deste

instituto criado para garantir ao executado o direito constitucional da Ampla Defesa, e

em especial o princípio do Devido Processo Legal. A Exceção de Pré-Executividade

constitui uma forma de defesa do executado contra a execução fiscal abusivamente

interposta pelo exeqüente.

A doutrina ao longo dos anos vem se solidificando, recebendo,

inclusive, adesões de grandes nomes na defesa da possibilidade de apresentação de

defesa e embargos de devedor sem a tão evitada constrição judicial.

Aduz o iluminado Vallisney de Souza Oliveira que:

34

“Essa exótica forma de defesa direta do executado tem por

objetivo obstar a execução injusta, abusiva ou flagrantemente ilegal”20.

É de Humberto Theodoro Júnior o seguinte ensinamento:

“É verdade que o Juiz, na execução, não age mecanicamente

como um simples cobrador a serviço do credor. Sendo a execução parte integrante da

jurisdição, que corresponde ao poder dever de realizar concretamente a vontade da

ordem jurídica através do processo para eliminar uma situação litigiosa, é claro que a

atividade executiva jurisdicional está subordinada a pressupostos de legalidade e

legitimidade. E, por conseguinte, antes de autorizar a agressão patrimonial contra o

devedor, terá o Juiz de verificar a satisfação desses requisitos jurídicos (...)”21.

Anota, ainda, que:

“Para ter acesso ao processo de execução, não basta a exibição

de um documento que tenha a forma de título executivo (uma escritura pública, por

exemplo). É indispensável, ainda, que o referido título revele a existência de um

crédito líquido, certo e exigível. (art. 586, do CPC)”22.

Nesse sentido, verifica-se a opinião do consagrado doutrinador

Nelson Nery Júnior:

“(...) mesmo antes de opor embargos de devedor, o que somente

pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de

outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente

no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente

denominada exceção de pré-executividade. (...) Assim, a possibilidade de o devedor,

20 Embargos à execução fiscal, p. 41. 21 Processo de execução, p. 346. 22 Curso de direito processual civil, p. 864.

35

sem oferecer bens à penhora ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do

título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo,

o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, é manifestação do

princípio do contraditório no processo de execução”23.

José Antônio de Castro a respeito professa:

“Mesmo se a inicial da execução, merecedora de indeferimento,

por nula, foi recebida e prossegue, poderá o juiz, de ofício, decretar a nulidade,

posteriormente, pois não há preclusão. A nulidade (art. 618, I a III, do CPC)

prepondera sobre qualquer instituto jurídico. Em conseqüência, desnecessário os

embargos”24.

Luís Edmundo Appel Bojunga, em artigo recente (“A Exceção de

Pré-Executividade”, publicado na Revista dos Tribunais, vol. 657, pp. 24/246), também

participa da resenha de opiniões a respeito da possibilidade do oferecimento dessa

defesa (Exceção de Pré-Executividade), no processo de execução. Reconhece que:

“(...) a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e

processuais que tornam ineficaz título executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser

suscitados através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do

executado”, pois para ele “a penhora e o depósito já são medidas executivas e não

podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o

processo executório”.

23 Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 131. 24 Execução no Código de Processo Civil, p. 201.

36

6.6 Considerações Jurisprudenciais

Seguem abaixo alguns acórdãos que dizem respeito à utilização,

pelo executado, de Exceção de Pré-Executividade em alguns casos concretos, acórdãos

de diversos tribunais e com diferentes observações:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ‘EXCEÇÃO

DE PRÉ-EXECUTIVIDADE’ OU ‘OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL’.

CABIMENTO. ‘A exceção de pré-executividade, ou ‘oposição pré-processual’, tem

sido admitida, excepcionalmente pela doutrina e jurisprudência, em casos de vícios

do título cuja evidência observa-se de plano, e sem exigir dilação probatória ou

maiores reflexões sobre o questionamento jurídico da matéria. Trata-se da

iniciativa que visa proteger o Executado de situação a qual não se submeteria se o

vício do título não se observasse. (...)”. (TRF 1ª Região – 4ª Turma – AI nº

95.01.000448-1/GO – Rel. Juiz Alexandre Vidigal – J. em 19.03.99 – Pub. In DJ de

09.04.99, pág. 365).

“Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade,

condições basilares exigidas no processo de execução, constitui em nulidade, como

vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do

devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência

desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil”. (RSTJ 40/447).

No mesmo sentido: RJ 205/81.

“A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo, sua

argüição não requer segurança do juízo, nem exige a apresentação de embargos à

6.6 Considerações Jurisprudenciais

37

execução e, deve ser decretada de ofício”. (STJ-RT 671/187, maioria; STJ – 3ª

Turma, Resp. 3.079-MG, rel. Min. Cláudio Santos).

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. (...) 2. A doutrina e a jurisprudência

aceitam que ‘os embargos de devedor pressupõem penhora regular, que só se

dispensa em sede de exceção de pré-executividade, limitada a questões relativas aos

pressupostos processuais e às condições da ação’, incluindo-se a alegação de que a

dívida foi paga (Resp nº 325893/SP). (...)” (STJ, 1ª Turma, Resp. 633.480/MG, Rel.

Min. JOSÉ DELGADO, DJU 13/09/2004).

“O direito que fundamenta a exceção deve ser aferível de

plano, possibilitando ao juízo verificar, liminarmente, a existência de direito

incontroverso do executado ou do vício que inquina de nulidade o título executivo,

e por conseqüência obstar a execução”. (TRF – 3ª Região – 6ª Turma; AC n.

1999.03.99.091595-0-SP; Rel. Des. Federal Mairan Maia; j. 01/03/2000).

38

7. CONCLUSÃO A execução fiscal, em que pesem os argumentos de que se

constitui em instrumento essencial à cobrança das dívidas devidas ao Estado, sendo a

esfera última da arrecadação de tributos, taxas, etc., não pode, no afã de se perfazer em

um corolário da justiça fiscal, atropelar os interesses e direitos garantidos a todos,

constitucionalmente, em sede de um processo judicial, conforme previsão expressa do

Art. 5º da CF/88.

Claro está que, no bojo da Lei nº 6.830/80, encontramos previsão

específica de uma forma de defesa que terá o executado para insurgir-se contra a

acusação e respectivo processo judicial que lhe é movido, que se trata dos Embargos de

Devedor, ou Embargos à Execução fiscal,

Entretanto, este remédio processual padece de grave defeito

desrespeitador dos interesses e direitos do executado, quando nos arts. 8º e 9º da LEF,

exige que o sujeito passivo de uma execução fiscal deve, como condição para a

discussão da matéria em tela, promover a garantia ou segurança do juízo, que será feita

pelo depósito em dinheiro, oferecimento de fiança bancária ou indicação de bem

garantidor da suposta dívida.

Sendo assim, porém, o legislador impôs ao executado um ônus

bastante pesado, que consiste na constrição judicial como condição para se defender, o

que para muitos se constitui em verdadeira imposição inconstitucional.

De fato, de difícil compreensão é analisar-se a hipótese de

inexistência de título executivo (na execução fiscal a certidão da dívida ativa), em que,

proposta a execução fiscal pela Fazenda Pública, o executado para poder se defender,

deverá ver constritos bens garantidores de uma dívida que sequer existe.

39

E é nesta esfera de raciocínio que se pôde criar um instituto

jurídico que tenta devolver ao executado as garantias a ele concedidas pela Carta

Magna, através dos princípios da Ampla Defesa, do Contraditório e do Patrimônio.

Pudemos verificar que é perfeitamente possível a utilização da

exceção de pré-executividade para se atacar a execução antes e independentemente dos

embargos, notadamente quando se alega a inexistência de pressupostos processuais

necessários à constituição e desenvolvimento regular do processo ou das condições da

ação, ou mesmo pela presença de qualquer outro vício que macule a relação processual

instaurada no processo de execução e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a

necessidade de dilação probatória.

Amplamente consagrado por muitos, senão todos os nossos

tribunais, este instituto vem sendo muito discutido ultimamente, mesmo que ainda

estejamos carentes de uma obra doutrinária efetivamente esclarecedora, completa e

abrangente que possa esgotar as dúvidas dos modernos operadores do Direito.

Também o reconhecimento por nossas leis ordinárias, seria de

grande eficiência para a compreensão do cabimento e utilização deste instituto jurídico,

posto que em sendo uma forma de defesa do sujeito passivo em processo judicial, a

previsão expressa em lei afastaria de dúvidas advogados, juízes e o próprio exeqüente

fiscal, tutelando-os quanto à melhor e correta utilização da Exceção de Pré-

Executividade fiscal.

Antes de passar a analisar a Exceção de Pré-Executividade Fiscal,

e para sua melhor compreensão, entendemos por bem fazer um pequeno intróito, em

que se expôs de forma sucinta a evolução histórica da Execução Fiscal no Direito

40

Brasileiro, bem como um estudo dos pontos mais criticados da Lei nº 6.830/80 – a tão

conhecida Lei de Execuções Fiscais – relativos ao tema em estudo.

41

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execução e assuntos afins: sobre a objeção de pré-executividade. [s.e.], São Paulo:

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ANEXOS

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VOTO Nº: 14129 AGRV. Nº: 446.234-5/9-00 COMARCA: SÃO PAULO AGTE. : JOSÉ DOS SANTOS MARTINS JÚNIOR AGDA. : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PESSOA JURÍDICA – INCLUSÃO DE SÓCIO NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA – EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA E DECISÃO NO INQUÉRITO JUDICIAL FALIMENTAR A ENSEJAR O AFASTAMENTO DO EXECUTADO NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA FISCAL – ARTIGOS 134, 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E ARTIGO 4º, V, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS – NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE – SÓCIO GERENTE OU ADMINISTRADOR – IRRELEVÂNCIA – INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE EQUIPARA A INFRAÇÃO – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – INAPLICABILIDADE – ATO FRAUDULENTO NÃO DEMONSTRADO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO RECONHECIDA – AGRAVO PROVIDO.

I

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra respeitável decisão de fls. 176/177 (fls. 170/171 – autos principais), que, após manifestação da exeqüente (fls. 172/172v° e fls. 174), indeferiu o processamento da exceção de pré-executividade, onde se alegara ilegitimidade passiva “ad causam” do sócio-cotista a responder pelos débitos tributários em curso na demanda fiscal, sobre ICMS declarado e não pago (fls. 14/15 – fls. 02/03 dos autos principais)

Entende ser inadmissível figurar como responsável solidário pela dívida ativa (inscrita em 15.04.1997) da empresa falida DIBRAÇO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE AÇO LTDA. (quebra decretada em 03.12.1999), vez que, conforme cabalmente demonstrado por contrato social, devidamente registrado perante a JUCESP, datado de 01.03.1995, os atos de administração e de gerência ficaram a encargo dos sócios SALVADOR BERTONI e CARLOS VERÍSSIMO PAZZINI, motivo pelo qual, jamais exerceu função administrativa ou de gerência. (fls.114; fls. 96 dos autos principais)

De sorte que, o procedimento adotado tanto pela exeqüente, como pelo Juiz “a quo” é “irregular e ilegal”, diante da legislação vigente, mormente as disposições contidas no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, pois não configurada nenhuma das hipóteses ali previstas, não há que se aventar a possibilidade de agravante figurar no pólo passivo da demanda.

47

Por isso, quando citado nos autos da execução fiscal, apresentou manifestação sob o título de “exceção de pré-executividade” (fls. 93; fls. 83 dos autos principais), alegando, em suma, sua total ilegitimidade “ad causam”. Porém, esta foi indeferida pelo magistrado de primeiro grau, pelas razões acostadas às fls. 170/171, vilolando-se, assim, o “legítimo direito à defesa do qual é titular o agravante”.

Pondera ainda, que “somente a lei pode atribuir a alguém condição de sujeito passivo de ordem tributária, seja na condição de contribuinte ou de substituto legal tributário, seja na de responsável por obrigação não adimplida por um ou outro”, sendo certo que, a desconsideração da personalidade jurídica da real devedora, não atribui ao agravante a qualidade de devedor, conforme expressamente prevê a lei vigente.

Aduz finalmente que, quando da decretação de quebra da empresa executada, ocorrida em 1999, perante a 5ª Vara Cível de São Paulo, foi instaurado Inquérito Judicial Falimentar n° 99.060.144-7, o qual decidiu-se pelo arquivamento em relação ao agravante - não denunciado pelo membro do “Parquet” - por falta de elementos suficientes a indicar participação da administração e gerência da empresa falida.

Destarte, pelos motivos supramencionados, requer seja-lhe assegurado, em forma de tutela antecipada, o direito de não ter seus bens gravados e contritos, bem como seja compelido a depositar quantia da qual não é devedor, argüindo a sua ilegitimidade de parte na demanda principal, com supedâneo nos artigos 135, II, do CTN, artigo 5°, caput e incisos II, XXII, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, bem como invocação e aplicação dos artigos 125 e seguintes do CPC e 93, inciso IX da Constituição Federal.

Requer finalmente, seja “determinado expedição de competente executório, dirigido à Massa Falida da empresa executada, conforme já informado pelo próprio Síndico da falência, em cumprimento as disposições do artigo 620, do Código de Processo Civil”.

O agravante colacionou farta jurisprudência em abono a sua tese.

A tutela recursal pleiteada foi deferida e a agravada

apresentou resposta.

Recurso tempestivo, preparo anotado e regularmente processado.

48

É O RELATÓRIO.

II

D E C I D O

Em que pese ao respeito que merece a r. decisão objurgada, não vejo como obstar a pretensão do executado, ora agravante.

Embora de natureza substancial, parte da matéria suscitada pelo agravante não depende de instrução probatória, pois não envolve controvérsia fática. É questão de direito, o que torna possível seu exame no próprio processo de execução, independentemente de embargos (cfr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, Saraiva, 1.996, pp. 97/101; cfr. AgReg. no A.I. n. 197.577-GO, STJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in DJU de 5.6.00; v. tb. A.I. n. 258.815.5/5, São Paulo, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 19.3.02, v.u.; Apel. n. 98.069-5/4, Campinas, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 4.12.01, v.u.).

Nessa medida, típicas exceções, processuais ou substanciais, também podem ser deduzidas nos próprios autos da execução, independentemente de embargos, desde que não demandem investigação probatória.

Ademais, admite-se atividade cognitiva na execução, desde que se trate de matéria de ordem pública, especialmente processual, cujo conhecimento possa ser feito de ofício, o que, em princípio, se vislumbra no caso. (cfr. Paulo Henrique dos Santos Lucon, Embargos à execução, Saraiva, 1996, pp. 97/101). É o que se denomina de exceção ou objeção de pré-executividade (cfr. AgReg. no A.I. n. 197.577-GO, STJ, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, in DJU de 5.6.00; v. tb. A.I. n. 291.744.5/2, Teodoro Sampaio, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 10.6.03; A.I. n. 299.920.5/4, Santos, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ. Jan/03, j. 4.2.03, v.u.; A.I. n. 289.264.5/1, Itu, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 10.12.02, v.u.; A.I. n. 258.815.5/5, SP., TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 19.3.02, v.u.; Apel. n. 98.069-5/4, Campinas, TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 4.12.01, v.u.).

Nesse exato sentido, a exceção de pré-executividade é meio processual de defesa, quando a situação jurídica for clara, ou seja, demonstrável de plano a impropriedade da execução. Não havendo espaço para dilação probatória ou abertura de debate mais aprofundado sobre a matéria a ser conhecida, logo a cognição deve ser “ictu oculi”.

49

No caso vertente, mostra-se hialina a legitimidade da ação de pré-executividade, senão vejamos.

A responsabilidade do sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, prevista no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, está relacionada a excesso de poder ou infração legal cometida por administrador da empresa (cfr. Resp. n. 436.802-MG, STJ, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. 22.10.02, in DJU de 25.11.02, p. 226; Resp. n. 299.698-ES, STJ, 2ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.6.02, v.u.; Resp. n. 195.597-RS, STJ, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 1º.3.01, v.u.). Também, a inclusão do sócio no pólo passivo da execução encontra guarida no artigo 134, do Código Tributário Nacional e artigo 4º, V, da Lei de Execuções Fiscais. (cfr. A.I. nº 393.365.5/6-00, 1ª Câm. Dir. Público, Rel. Danilo Panizza; Recurso Especial nº 7.745-SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJU de 29.4.91, p. 5258)

No caso dos autos, é incontroverso o fato de que o agravante, quando integrava a sociedade, não exerceu qualquer função administrativa ou de gerência, inocorrendo, conforme o alegado com razão, qualquer das hipóteses descritas nas supracitadas legislações de regência.

Sendo assim, eventual responsabilidade patrimonial (CPC, art. 592, II e 596) dependeria de outros elementos, com base em que poderia ser aplicada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Tem-se admitido a incidência da referida teoria se demonstrada a prática de atos fraudulentos, visando a prejudicar os credores, pois sua finalidade é exatamente "impedir a consumação de fraudes e abusos de direito, cometidos através da personalidade jurídica" (Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. I, págs. 265/267; nesse sentido: HC n. 73.881- GO, STF, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 11.6.96, in DJU de 31.10.96, p. 42.016; v. tb. Resp. n. 211.619-SP, STJ, 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.2.01, in DJU de 23.4.01, p. 160; Resp. n. 252.759-SP, STJ, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 12.9.00, in DJU de 27.11.00, p. 157; Resp. n. 256.292-MG, STJ, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 15.8.00, in DJU de 25.9.00, p. 107; Resp. n. 158.051-RJ, STJ, 4ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. 22.9.98, in DJU de 12.4.99, p. 159; Apel. n. 118.991.5/5, SP., TJSP, 1ª Câm. Dir. Públ., j. 16.4.02, v.u.; A.I. n. 100.098-5, Campinas, TJSP, 5ª Câm. Dir. Públ., Rel. Des. Willian Marinho, j. 6.5.99, v.u.; A.I. n. 67.294-5, Santo André, TJSP, 7ª Câm. Dir. Públ., Rel. Des. Jovino de Sylos, j. 10.2.99).

Os elementos constantes nos autos, porém, não revelam tenha o executado dilapidado seu patrimônio para esquivar-se do adimplemento de suas obrigações junto à agravada. Nada existe a respeito da

50

prática, pelo sócio, de atos destinados a frustrar o pagamento da dívida, mediante a transferência do patrimônio da sociedade. O simples fato de não terem sido encontrados bens passíveis de penhora ou de a executada ter falido é insuficiente para justificar a constrição pretendida. Necessária prova razoável de má-fé (cfr., nesse sentido Apel. n. 52.169-5, Presidente Prudente, TJSP, 2ª Câm. de Dir. Públ., Rel. Des. Paulo Shintate, j. 29.6.99, v.u.; v. tb. A.I. n. 886.201-1, SP., 1º TACSP, 12ª Câm., j. 9.11.99, v.u.).

Assim, não configurada a hipótese legal, inadmissível a inclusão do sócio no pólo passivo da relação material, com a conseqüente sujeição de seus bens à responsabilidade pelo pagamento da dívida da empresa.

De fato, pela farta documentação acostada aos autos, mormente quanto à cláusula “3”, que deu nova redação à cláusula 11ª (fls. 114; 96 dos autos principais) do contrato social da empresa executada (fls. 112/118 – fls. 94/118), devidamente inscrita na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, em 01.03.1995, consta expressamente os sócios-quotistas SALVADOR BERTONI e CARLOS VERÍSSIMO PAZZINI como únicos responsáveis pela gerência da sociedade constituída.

Como se não bastasse, há outra prova importante ao reconhecimento da ilegitimidade da obrigação imputada ao agravante, este relativo ao que fora decidido no Inquérito Judicial Falimentar instaurado sob. n° 99.060.144-7 (023) – fls. 142/169 (fls. 124/164 dos autos principais), em que o membro do “Parquet” deixou de oferecer denúncia contra o agravante e outros, por não vislumbrar “elementos suficientes que indicassem que estes participavam da administração e da gerência da empresa falida” (fls. 158; fls. 174 dos autos principais), razão esta acatada pelo Juízo da 5ª Vara Cível de São Paulo, o qual decidiu pelo arquivamento do Inquérito Judicial em relação aos não denunciados. (fls. 167/169; 183/185 dos autos principais)

Destarte, diante deste quadro, inocorrentes as aludidas ofensas aos “artigos 113, caput e parágrafos 1°., e 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, artigo 8° da Lei de Falências e artigo 16, parágrafo 1° e 2° da Lei n° 6.830/80”, a teor da contraminuta apresentada pela agravada. (fls. 271/327)

Nessa medida, ante os elementos probatórios coligidos dos autos, o agravante é parte manifestamente ilegítima e deve ser excluído do processo.

51

Demais medidas assecuratórias postuladas pela agravante, se afastam das estreitas balizas demarcatórias de uma cognição sumária, única possível de ser implementada nesta fase processual. Nesse passo, qualquer decisão dependeria necessariamente de uma apreciação exauriente do tema e não apenas perfunctória.

III

Conclusivamente, por meu voto, dou provimento ao agravo, para acolher a exceção de pré-executividade e declarar a ilegitimidade “ad causam” da agravante figurar no pólo passivo da demanda executiva em curso no Juízo de primeiro grau.

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