Brasília
16.08.2017
Contratualização: presente e futuro
A responsabilidade administrativa dos
contratantes e a imprescindibilidade do
instrumento contratual
Josenir Teixeira
• Pós-Graduado em Direito Processual Civil UniFMU
• Pós-Graduado em Direito Empresarial Mackenzie
• Pós-Graduado em Direito do Trabalho CEU
• Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor FGV/SP
• Autor do livro “Prontuário do Paciente: Aspectos Jurídicos”
• Autor do livro “Assuntos Hospitalares na Visão Jurídica”
• Autor do livro “Opiniões”
• Autor do livro “Opiniões 2”
• Autor do livro “Opiniões 3”
• Autor do livro “O Terceiro Setor em perspectiva: da estruturação à função social”
• Professor do curso de Direito do Terceiro Setor ESA – OAB/SP
• Membro do Conselho Consultivo da Comissão do Terceiro Setor da OAB/SP
• Presidente da Comissão de Defesa das Stas. Casas e Hosp. Filantrópicos OAB/SP
• Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor - IBATS
• Fundador e Diretor da Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS
• Advogado da Federação Brasileira de Administradores Hospitalares
• Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS 2008/2010
• Conselheiro do Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS 2016/2018
• Desde 1991 atua na consultoria e no contencioso do Terceiro Setor e da Saúde
Advogado UniFMU
Mestre em Direito FADISP
Natureza Mantenedor % Nº Total
Públicos
Federal 1 95
2.089 Estadual 8 497
Municipal 21 1.497
Privados
Sem fins lucrativos
70
1.849
4.434 Lucrativos 2.585
Universitários 192
Total 6.715
Fonte: CNES – 09/2009 = ago 2013 - nº em jun/2017: 6.778 - cns.org.br/links/DADOS_DO_SETOR.htm
Hospitais no Brasil
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/
Temos dinheiro?
Brasil: R$ 3,505 trilhões
MS: R$ 125,3 bilhões
Brasileiros: 206 milhões
a) 125 bilhões de R$ (2017)
a) SUS a) acesso universal
b) igualitário
c) promoção
d) proteção
e) recuperação
b) Judicialização
b) 206 milhões de brasileiros a) 47 milhões beneficiários plano de saúde
c) 6.715 hospitais a) 70% privados (SUS)
b) 30% públicos
Cultura do brasileiro
em relação à saúde
Situação a ser administrada na saúde
Problemas de hoje e sempre na Saúde brasileira
ACESSO
Carência estrutural Remuneração: defasagem, produtividade,
bonificações, avaliação, plano de cargos e salários,
greves etc.
Cultura do povo
(educação)
• Descentralização do atendimento • Postos de Saúde
• AMA
• UBS
• Desospitalização
Universalidade 70% população = SUS
Igualdade
Gratuidade
Integralidade Todas as necessidades do cidadão
(in) Satisfação / Qualidade Documentação
CUSTEIO Fonte de recursos $ Efetivação da EC 29/00
pp/ano: US$ 280 (2007 - Brasil)
mundo: US$ 806 - EUA: US$ 7.000
GESTÃO
Atividade Hospitalar Tempo de permanência
Recursos Financeiros Eficiência / Governança
Recursos Humanos
Recursos Materiais Tecnologia ($)
Profissionalização, Qualificação,
Treinamento, Comprometimento
Estudos, Protocolos (condutas
padronizadas), Procedimentos
Clá
udio
Lottenberg
– F
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e S
.Paulo
08.0
4.0
8 –
A 3
Atenção primária
CF 1988
Art. 6º. São direitos sociais
..., a saúde, ...
Art. 196. A saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.
Motivos:
a) Falta de pessoal capacitado
b) Falta de profissionalização
c) Falta de gestão
d) Falta de vontade política
e) Falta de dinheiro (?)
f) Corrupção
g) Burocracia
h) etc.
Áreas das Parcerias
1. Saúde
2. Educação
3. Esportes
4. Assistência social
5. Aeroportos
6. Portos etc.
7. Presídios
Saúde Direito fundamental
Estado Provedor da saúde / impostos
$$$ Vital p/ a saúde e p/ o Estado
Gestão Vital para o $$$
Parceiro Alternativa do Estado p/ gerir o $$$
Modelos de Parcerias
Entidades sem fins lucrativos
1. Contratos de Gestão Organizações Sociais (OS) (1998)
2. Termos de Parceria OSCIP - Lei 9.790/99
3. PPP – Parcerias Público-Privadas (leis federal e estaduais)
4. Convênios (CF, 1891, 1934, Dec. 93.872/86, IN STN/MF
01/97, ) e Contratos de Repasse - Decreto 6.170/07
5. Contratos administrativos (contratualização)
6. Termos de Colaboração e de Fomento e Acordo de Cooperação (Lei 13.019/14)
7. Delegação, Concessão, Permissão
8. Licitação (Credenciamento)
Contratualização: presente e futuro
A responsabilidade administrativa dos
contratantes e a imprescindibilidade do
instrumento contratual
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Histórico da Contratualização
i. Caixas 1923
ii. Inst. Ap. e Pensões 1930
iii. INAMPS 1964
iv. INPS 1966
v. CONASP 1982
vi. SUDS 1987
vii. SUS 1988
viii. LOS – Lei 8.080 1990
ix. NOBs / SUS 92/93 1991
x. Lei 8.666 – art. 37, XXI, CF 1993
xi. Portaria MS 1.286 1993
xii. Portaria Conjunta FIDEPS 1994
xiii. NOB SUS PPI - PAB 1996
xiv. OS – Lei 9.637 1998
xv. LRS 2000
xvi. NOAS SUS 2001
xvii. NOAS SUS 2002
i. Pacto pela Saúde MS 2005
ii. Portarias 358 399 598
648 649 650 675 687
698 699 822 1.097
3.277
i. Portaria 204 GM 2007
ii. Portaria 1.571 MS 2007
iii. Portaria 1.559 GM 2008
iv. Portaria 2.907 MS 2009
v. TCU 2009
vi. Portaria 1.034 MS 2010
vii. Decreto 7.508 2011
viii. COAP 2011
ix. Portaria 3.390 MS 2013
x. Portaria 3.410 MS 2013
xi. Portaria 142 IGH 2014
CF 1988
Art. 199. A assistência à saúde é livre à
iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar
de forma complementar do sistema único de
saúde, segundo diretrizes deste, mediante
contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas e as sem
fins lucrativos.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 1.721 / 05 - MS/GM
Art. 1º Criar o Programa de Reestruturação e
Contratualização dos Hospitais Filantrópicos no
Sistema Único de Saúde - SUS.
Art. 3º [...]
§ 1º Entende-se por contratualização o processo
pelo qual as partes, o representante legal do hospital e
o gestor municipal ou estadual do SUS, estabelecem
metas quantitativas e qualitativas que visem o
aprimoramento do processo de atenção à saúde e de
gestão hospitalar, formalizado por meio de um
convênio.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 1.034 / 10 - MS/GM
Art. 1º. Dispor sobre a participação de forma complementar das
instituições privadas com ou sem fins lucrativos de assistência à saúde no
âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.
Art. 3º. A participação complementar das instituições privadas de
assistência à saúde no SUS será formalizada mediante contrato ou
convênio, celebrado entre o ente público e a instituição privada, observadas
as normas de direito público e o disposto nesta Portaria.
Parágrafo único. Para a complementaridade de serviços de saúde com
instituições privadas com ou sem fins lucrativos serão utilizados os seguintes
instrumentos:
I - convênio, firmado entre ente público e a instituição privada sem fins
lucrativos, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da
prestação de serviços assistenciais à saúde;
II - contrato administrativo, firmado entre ente público e instituições
privadas com ou sem fins lucrativos, quando o objeto do contrato for a
compra de serviços de saúde.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.390 / 13 - MS/GM - institui o PNHOSP (30.12.13)
Art. 29. Os gestores de saúde formalizarão a relação com os
hospitais que prestam ações e serviços ao SUS por meio de
instrumentos formais de contratualização, independente de sua
natureza jurídica, esfera administrativa e de gestão.
Parágrafo único. A contratualização é a formalização da
relação entre o gestor público de saúde e os hospitais
integrantes do SUS, públicos e privados, com ou sem fins
lucrativos, sob sua gestão, por meio de instrumento formal de
contratualização.
Art. 30. A contratualização tem como finalidade a formalização
da relação entre gestores de saúde e hospitais integrantes do
SUS por meio do estabelecimento de compromissos entre as
partes, promovendo a qualificação da assistência, da gestão
hospitalar e do ensino/pesquisa, de acordo com as seguintes
diretrizes: [...]
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ “Considerandos” da Portaria n. 3.410 / 13 – MS/GM
a) Lei 8.080
b) Decreto 7.082/10
c) Decreto 7.508/11
d) Portaria Interministerial nº 22/MS/MEC/99
e) Portaria nº 1.702/GM/MS/04
f) Portaria nº 1.721/GM/MS/05
g) Portaria nº 204/GM/MS/07
h) Portaria nº 161/GM/MS/10 - Portaria nº 699/GM/MS/06
i) Portaria nº 1.034/GM/MS/10
j) Portaria nº 529/GM/MS/13 – PNSP
k) Portaria nº 2.617/GM/MS/13
l) Portaria nº 3.390/GM/MS/13 – PNHOSP
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/
Portaria n. 3.410/13 - MS/GM (30.12.13)
Art. 3º. Os entes federativos formalizarão a relação
com os hospitais públicos e privados integrantes do
SUS sob sua gestão, com ou sem fins lucrativos, por
meio de instrumento formal de contratualização.
Parágrafo único. A contratualização tem como
finalidade a formalização da relação entre gestores
públicos de saúde e hospitais integrantes do SUS por
meio do estabelecimento de compromissos entre
as partes que promovam a qualificação da
assistência e da gestão hospitalar de acordo com as
diretrizes estabelecidas na PNHOSP.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/
Portaria n. 3.410/13 - MS/GM
Art. 21. A contratualização será formalizada por meio
de instrumento celebrado entre o gestor do SUS
contratante e o prestador hospitalar sob sua gestão,
com a definição das regras contratuais, do
estabelecimento de metas, indicadores de
acompanhamento e dos recursos financeiros da
atenção hospitalar.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/
Portaria n. 3.410/13 - MS/GM
Art. 22. O instrumento formal de contratualização
será composto por duas partes indissociáveis:
I - o termo do instrumento formal de contratualização
propriamente dito, respeitadas as legislações pertinentes,
especialmente quanto aos prazos de vigência; e
II - o Documento Descritivo de que trata a Seção II deste
Capítulo.
Art. 25. O Documento Descritivo é o instrumento de operacionalização das
ações e serviços planejados de gestão, assistência, avaliação, ensino e
pesquisa de acordo com o estabelecido nesta Portaria, acrescido das
especificidades locais e anexo ao termo do instrumento formal de
contratualização.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/
Portaria n. 3.410/13 - MS/GM
Art. 23. O instrumento formal de contratualização
conterá, no mínimo:
I - as responsabilidades do hospital quanto aos eixos de
assistência, gestão, avaliação e, quando couber, de ensino e pesquisa;
II - as responsabilidades da União, Estado, Distrito Federal e
Municípios;
III - os recursos financeiros, suas fontes e a forma de repasse,
condicionados ao cumprimento de metas e à qualidade na
assistência prestada;
IV - as sanções e penalidades conforme legislação específica;
V - a constituição e funcionamento da Comissão de
Acompanhamento da Contratualização de que trata o art. 32;
VI - o Documento Descritivo, contendo as metas quali-quantitativas
e indicadores de monitoramento.
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM
Art. 24. A contratualização poderá ser firmada, dentre outros,
pelos seguintes instrumentos:
I - Convênio: ... Portaria nº 1.034/GM/MS/10 - Empresas e
Fundações Públicas;
II - Contrato Administrativo: ... entidades públicas e privadas
com ou sem fins lucrativos - compra de ações e serviços de
saúde – Portaria nº 1.034/GM/MS/10;
III - Contrato de Gestão: ... Organização Social (OS) – Lei
9.637/98
IV - Protocolo de Cooperação entre Entes Públicos (PCEP):
Portaria nº 161/GM/MS/10
V - Termo de Parceria: Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99
VI - Termo de Compromisso ou Contrato de Gestão: firmado
entre o gestor do SUS e o hospital sob sua gerência e gestão
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 3.410/13 - MS/GM
Art. 38. Os gestores do SUS terão o prazo de 365 (trezentos e
sessenta e cinco) dias, contado da data de publicação desta
Portaria, para firmar os instrumentos formais de
contratualização com os hospitais sob sua gestão.
30.12.2013 – 365 dias – art. 38 (02.01.2014)
30.12.2014 – + 365 dias – (Portaria 2.839/14)
30.12.2015 – prazo final para firmar os instrumentos jurídicos
30.12.2016 - ??
30.12.2017 - ??
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014)
Art. 1º Fica instituído, no âmbito do Sistema Único de Saúde
(SUS), o Incentivo de Qualificação da Gestão Hospitalar (IGH),
de que trata a Portaria nº 3.410/GM/MS, de 30 de dezembro de
2013, que estabelece as diretrizes para a contratualização de
hospitais no âmbito do SUS, em consonância com a Política
Nacional de Atenção Hospitalar (PNHOSP).
Art. 8º Para pleitear a habilitação ao recebimento do IGH, o
gestor de saúde contratante deverá encaminhar ofício à
Coordenação- Geral de Atenção Hospitalar
(CGHOSP/DAHU/SAS/MS), constando a identificação clara do
hospital a ser habilitado e os seguintes documentos:
I - extrato do instrumento formal de contratualização firmado
entre o gestor e o estabelecimento hospitalar publicado em Diário
Oficial (DO) ou equivalente; [...]
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014)
Art. 15. [...]
Parágrafo único. Os hospitais já contratualizados nos termos
previstos no "caput" deste artigo deverão firmar novas
contratualizações com os respectivos entes federativos nos
termos da Portaria nº 3.410, de 2013, respeitando-se o prazo
máximo de 12 (doze) meses a partir da publicação desta
Portaria, independentemente do prazo de vigência do
instrumento de contratualização vigente, sob pena de
suspensão do incentivo até que atualizado o contrato.
27.01.2014 – 365 dias – art. 15
27.01.2015 – + 365 dias – Portaria 2.839/14
27.01.2016 – prazo final para firmar os instrumentos jurídicos
27.01.2017 - ??
27.01.2018 - ??
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Portaria n. 142 / 14 - MS/GM (27.01.2014)
Art. 4º Farão jus ao IGH:
I - hospitais constituídos como pessoa jurídica de direito público, [...]
II - hospitais constituídos como pessoa jurídica de direito
privado sem fins lucrativos, com ou sem certificação de HE,
que cumpram os seguintes requisitos:
a) no mínimo, 30 (trinta) leitos operacionais devidamente
cadastrados no SCNES; e
b) Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência
Social (CEBAS) ou protocolo de requerimento de renovação
apresentado nos termos da Lei nº 12.101, de 27 de novembro
de 2009, que garanta à entidade, até apreciação final do
Ministério da Saúde, os direitos das entidades certificadas. [...]
Julgamento pelo STF em 23.02.2017
a) ADINs ns. 2028, 2036, 2228 e 2621
a) RE 566.622
"Os requisitos para o gozo de imunidade hão
de estar previstos em lei complementar"
Não precisa de CEBAS p/ gozar de imunidade Basta:
a) não distribuir patrimônio
b) aplicar a receita no Brasil
c) manter escrituração contábil legal
CTN, arts. 9º e 14
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Lei 13.019 / 14 MROSC
Art. 3o Não se aplicam as exigências desta Lei:
IV - aos convênios e contratos celebrados com
entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos
termos do §1º do art. 199 da Constituição Federal;
CF / 88
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma
complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes
deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo
preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Indeferimento do pedido de
renovação do CEBAS (pelo MS)
por ausência de formalização
de
instrumento jurídico
Sem contrato, sem CEBAS
O que preveem as normas jurídicas?
Lei n. 12.101 / 09 - dispõe sobre o CEBAS
Art. 4o Para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a
entidade de saúde deverá, nos termos do regulamento:
I - celebrar contrato, convênio ou instrumento congênere com o gestor do
SUS;
Decreto n. 8.242 / 14 - regula a Lei 12.101/09
Art. 19. O requerimento de concessão ou renovação da certificação de
entidade [...], acompanhado dos seguintes documentos:
III - cópia do contrato, convênio ou instrumento congênere firmado com o
gestor do SUS.
Portaria MS n. 834 / 16 - redefine os procedimentos relativos ao CEBAS
Art. 30. O requerimento de que trata a Seção I deste Capítulo será instruído
com os seguintes documentos:
XI - cópia do contrato, convênio ou instrumento congênere firmado com
o gestor do SUS, acompanhada da cópia dos respectivos termos aditivos
referentes ao exercício anterior ao do requerimento do CEBAS;
O que preveem as normas jurídicas?
Lei n. 9.784 / 99 - Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
(...)
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Documentos que podem suprir a ausência do
contrato/convênio (instrumento jurídico)
e servir como instrumento congênere
a) comprovação da prestação do serviço (prestação de contas)
a) relatórios de internação
b) relatórios do ambulatório
b) comprovação do pagamento pelo serviço c) declaração do gestor reconhecendo a prestação do serviço
d) ofício do gestor no mesmo sentido
e) termo de convalidação
f) prova da “verdade real” da relação e do serviço
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Indeferimento de renovação do CEBAS - Falta de instrumento jurídico
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Indeferimento de renovação do CEBAS - Falta de instrumento jurídico
http://idis.org.br/pesquisadoacaobrasil/ Audiência com o
ministro da Saúde
em 13.06.2017
Ministro da Saúde:
- “Dr., entre com a
ação judicial, aqui
nós não podemos
fazer nada.”
Contratualização: presente e futuro
A responsabilidade administrativa dos
contratantes e a imprescindibilidade do
instrumento contratual
1. Responsabilização do gestor pela perda do CEBAS?
2. Processo judicial:
1. demora (liminar?)
2. efeito prático
3. Valoração (R$) da perda do CEBAS – reflexos vários
1. criação de passivo tributário
4. Precisa do CEBAS? (decisão do STF)
As entidades NÃO podem “esperar” pelo gestor
As santas casas e hospitais filantrópicos são vítimas e reféns da falta do
contrato, pois o bem público maior amparado por estas instituições não
permite a suspensão dos serviços. Diante desse cenário, quais medidas as
entidades devem buscar afim de que as cláusulas contratuais seja
pactuadas e observadas pelas partes durante toda a vigência?
As entidades devem provocar formalmente os entes políticos
por meio de notificações (extrajudiciais e judiciais), e-mails e
ofícios requerendo que eles elaborem, submetam as minutas
a elas e efetivamente assinem os instrumentos jurídicos dentro
dos respectivos exercícios nos quais haverá a efetivação da
parceirização ou da prestação de serviços.
Tais intimações serão úteis para forçar o ente político a assinar
o contrato antes do início da prestação de serviços, o que seria
ideal, ou para serem usadas em juízo, caso seja necessário
defender seus direitos em razão da ausência dos documentos
formais.
Público
Estado
Privado
ONG Parceria
Futuro:
1. Manutenção das parcerias
2. Lapidação dos modelos
3. Respeito bilateral do contrato
4. Atendimento digno do cidadão
Presente:
jteixeira.com.br
/JosenirTeixeira
(11) 9 9185.6691
Obrigado !
@joseniradvogado
josenir.teixeira
josenir-teixeira
@joseniradvogado
jt687
josenir_teixeira
Josenir Teixeira
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