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PARECER JURÍDICO nº.: 227/2017-PGM/PMNR. PROCESSO DE DISPENSA N°.: 7/2017-0054. Referência: contratação de empresa especializada no fornecimento
de combustíveis do tipo: gasolina comum, óleo diesel comum e óleo
diesel S10 comum para atender as necessidades das Secretarias e
Fundos do Município de Novo Repartimento - PA.
INTERESSADO: Secretarias e Fundos do Município de Novo
Repartimento - PA. Base Legal: Diversos Dispositivos da Lei Federal n°.: 8.666/93.
Ementa: Dispensa de Licitação para contratação do remanescente
– readequação de preços – Possibilidade.
I. Finalidade e Abrangência do Parecer Jurídico.
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a
autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos
atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio
e conclusivo dos textos de contratos ou instrumentos congêneres a serem
celebrados e publicados.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista
jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade
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assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade
de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se
aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica.
Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente
municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua
adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos
legalmente impostos.1
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no
presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação,
suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido
regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em
parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão
de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada
agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe isto sim, a cada
um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de
competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução
processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de
nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem
como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o
fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que
quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a
1 Conforme Enunciado n° 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.”
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ausência de tais documentos, por si, não representa, a nosso ver, óbice ao
prosseguimento do procedimento.
Finalmente, é nosso dever salientar que determinadas observações
são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria
autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de
discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais
ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão
apontadas para fins de sua correção. O prosseguimento do feito sem a
observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da
Administração.
II. Relatório:
Tratam os autos de PROCESSO LICITATÓRIO nº.: 7/2017-00054
na modalidade de DISPENSA, tendo como objeto a contratação de empresa
especializada no fornecimento de combustíveis do tipo: gasolina comum, óleo
diesel comum e óleo diesel S10 comum para atender as necessidades das
Secretarias e Fundos do Município de Novo Repartimento - PA.
Os autos estão instruídos dos seguintes documentos:
a) Solicitação de dispensa nº. 20171116007 – Fundo Municipal de
Educação;
b) Solicitação de dispensa nº. 20171116008 – Fundo Municipal de
Educação;
c) Solicitação de dispensa nº. 20171116009 – Fundo Municipal de
Educação;
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d) Solicitação de dispensa nº. 20171116010 – Fundo Municipal de
Meio Ambiente;
e) Solicitação de dispensa nº. 20171116011 – Fundo Municipal de
Meio Ambiente;
f) Solicitação de dispensa nº. 20171116012 – Prefeitura Municipal -
SEMAD;
g) Solicitação de dispensa nº. 20171116013 – Prefeitura Municipal –
Secretaria Municipal de Gestão e planejamento;
h) Solicitação de dispensa nº. 20171116016 – Prefeitura Municipal –
Secretaria Municipal de Pesca;
i) Solicitação de dispensa nº. 20171116017 – Prefeitura Municipal –
Secretaria Municipal de Agricultura;
j) Solicitação de dispensa nº. 20171116018 – Prefeitura Municipal –
Secretaria Municipal de Infraestrutura;
k) Solicitação de dispensa nº. 20171116019 – Prefeitura Municipal –
Secretaria Municipal de Infraestrutura;
l) Despacho emitido pelo setor competente indicando a existência de
crédito orçamentário;
m) Declaração de Adequação Orçamentária e Financeira firmada pela
Ordenadora de despesas;
n) Autorização para abertura do processo licitatório;
o) Portaria de nomeação da Comissão Permanente de Licitação;
p) Minuta do contrato (pregão presencial 9/2017-002);
q) Publicação de Termo de Rescisão Amigável dos Contratos
Administrativos nºs. 20170069; 20170070;20170071; 20170072;
r) Ato convocatório expedido para a segunda colocada – Evandro
Teixeira Campos Comércio - EPP;
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s) Declaração da empresa Evandro Teixeira Campos Comércio – EPP,
informando que aceita a convocação, porém, requereu reajuste de
preço dos produtos, apresentando a elevação progressiva nos
preços de aquisição, juntando notas fiscais de períodos distintos;
t) Foi acostada a proposta de preços para os respectivos contratos;
u) Declaração de que os preços informados são os mesmos praticados
nas bombas de abastecimento na atualidade;
v) Declaração para fins da exigência contida no inciso V, art. 27 da
Lei 8.666/1993;
w) Procuração; requerimento de empresário; documento do
proprietário; cartão de CNPJ; Inscrição Estadual; certidões
negativas estadual, municipal, federal, FGTS, Trabalhista,
Judicial.
x) Certificado de Posto Revendedor;
y) Licença Ambiental (LO) válida;
z) Dados bancários;
aa) Resumo das propostas – preço médio;
bb) Justificativa da contratação e justificativa de preços;
Nestes termos vieram os autos do processo para emissão do parecer,
nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93.
No que importa, é o relatório.
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III. DA FUNDAMENTAÇÃO
III.a. CONTRATAÇÃO DIRETA POR DISPENSA – SALDO REMANESCENTE Versam, os autos sobre a análise da situação fático-jurídica que
permite a contratação da Empresa Evandro Teixeira Campos Comércio – EPP.,
por meio do instituto de Dispensa de Licitação, na forma prevista no art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666/1993, objetivando a aquisição de combustíveis do
tipo: gasolina comum, óleo diesel comum e óleo diesel S10 comum para
atender as necessidades das Secretarias e Fundos do Município de Novo
Repartimento - PA.
Noticiam os autos que houve rescisão amigável com a primeira
colocada, havendo, portanto, a necessidade de realizar nova contratação para
dar continuidade no fornecimento de combustível, elemento indispensável para
o funcionamento dos órgãos públicos de forma a atender os princípios
consagrados na Carta Magna.
Consta nos autos o atestado de que os preços praticados pela
contratada estão dentro da realidade mercadológica do Município, tendo a
mesma acostado notas fiscais que discriminam os preços de custo unitário de
cada produto.
A contratação direta da nominada Empresa, sem exigência de
licitação, por meio de Dispensa, encontra expressa normatização no art. 24, inciso XI, da Lei nº 8.666, de 1993, que está assim redigida, textualmente:
Art. 24. É dispensável a licitação:
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XI - na contratação remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições
oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
O objetivo desta previsão é dar continuidade as obras, serviços ou
fornecimentos que não puderam ser concluídos em razão da ruptura
inesperada do contrato (seja por desídia do Contratado, seja por culpa da
Administração), e evitar, assim, os prejuízos advindos do comprometimento do
objeto e da consequente rescisão do contrato.
Comentando tal dispositivo, Marçal JUSTEN FILHO2 esclarece que:
“Essa hipótese pressupõe a realização de uma licitação anterior,
de que resultou contratação que veio a ser rescindida pela
Administração. Em vez de promover nova licitação, a
Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de
classificação, convidando-os a executar o remanescente. Os
licitantes não são obrigados a aceitar a contratação, inclusive
porque o contrato se fará nos termos da proposta formulada pelo
terceiro.”
[...]
“A contratação se fará de acordo com o remanescente a ser
executado. Logo, poderá ser parcial. O valor do contrato deverá ser
adaptado, não apenas para atualizar o preço a ser pago ao novo
contratado como, também, para abater as parcelas executadas na
vigência do contrato anterior.”
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 511.
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“A Administração não é obrigada a adotar a solução prevista neste
inciso. Poderá preferir realizar nova licitação, solução que se
imporá como necessária se nenhum dos licitantes dispuser-se a
contratar a execução do remanescente, nas condições ofertadas
pelo licitante vencedor. “
Esta possibilidade de dispensa condiciona-se, portanto, ao
cumprimento de algumas condicionantes, e são elas:
a) Existência de uma licitação anterior: 3Necessariamente deverá
ter ocorrido uma licitação anterior, a qual resultou na contratação que, agora,
acabou sendo rescindida. Assim, “em vez de promover nova licitação, a
Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação,
convidando-os a executar o remanescente”.
Fica a critério da Administração, então, promover uma nova licitação
ou convocar os licitantes classificados (conforme a ordem de classificação) para
prosseguir com a execução do remanescente do objeto contratado.
Advirta-se, contudo, que a realização de licitação anterior é conditio
sine qua non para fins de aplicação do preceito. Por exemplo, se por algum
motivo essa foi dispensada, ainda que tenha havido um rol de interessados
classificados, descabe invocar esse dispositivo para proceder à contratação
direta.
b) Rescisão de um contrato anterior: Outro requisito refere-se à
existência de um contrato anterior rescindido, uma vez que visa suprir as
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 511.
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necessidades geradas pelo rompimento do contrato rescindido. Assim, o objeto
desse novo contrato diz respeito tão somente às parcelas ainda pendentes de
execução.
c) Atendimento da ordem de classificação do certame licitatório que deu origem à contratação rescindida: Para a realização desta
contratação direta, deverá ser observada e respeitada a ordem de classificação
da licitação que fora realizada anteriormente. Assim, é obrigatório o
chamamento do segundo do colocado para que, querendo, firmar a contratação
direta. O desinteresse dessa obriga o chamamento do terceiro colocado e,
assim, sucessivamente.
d) Manutenção das mesmas condições da proposta: Aperfeiçoar-se-
á a contratação direta em questão somente se o licitante remanescente aceitar
“os mesmos termos e condições constantes do contrato anterior, assumindo a
execução nos mesmos moldes, admitindo-se apenas a atualização dos preços, se
necessários.”
Sobre esse aspecto, o Tribunal de Contas da União (TCU), se
posicionou no seguinte sentido:
“Observe-se que a norma poderia simplesmente prever a contratação do
segundo classificado no certame, inclusive com os preços por ele ofertados
- que, com a desistência do primeiro classificado, passariam a ser os
melhores preços disponíveis. Não obstante, o legislador pretendeu conferir
à Administração a possibilidade de contratar - ou no caso previsto no §2º
do art. 64, prosseguir com as obras ou serviços - nas exatas condições
inicialmente obtidas. Nesse caso, ao licitante segundo colocado simplesmente é dada a opção de aceitar ou não a assunção integral da proposta formulada pela primeira colocada. Destaque-
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se: a assunção integral da proposta da primeira colocada! A proposta do segundo colocado é totalmente afastada. Somente dessa forma será cumprida a intentio legis. TCU. Acórdão 417/02.
Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. DOU:
24/04/02.”
Note-se, então, que não se trata, propriamente, de um contrato
“autônomo”, mas sim um contrato novo vinculado a um contrato anterior
(rescindido) e, firmado observando os termos do edital da licitação. Assim, por
exemplo, a segunda colocada, ao aceitar dar continuidade à obra, serviço ou
fornecimento, deverá assumir o contrato na forma e condições originais,
inclusive quanto ao preço praticado pelo contratado anterior.
No caso em análise, a contratada anuiu com a convocação, no
entanto solicitou ajuste de preços, fato que será apreciado no tópico a seguir.
No tocante a possibilidade de contratação remanescente, na forma do
art. 24, XI da Lei 8.666/1993, entendo não haver óbice legal.
III.b. DO REAJUSTE DE PREÇO DOS PRODUTOS
Como noticiado acima, ao aceitar a convocação, a empresa Evandro Teixeira Campos Comércio - EPP requereu o reajuste de preço dos produtos a
serem fornecidos, acostando aos autos notas fiscais de três períodos distintos,
demonstrando que o combustível sofreu aumentos que tornariam impossível a
execução do contrato pelos mesmos preços praticados pela primeira colocada.
A norma albergada no Art.65 da Lei 8.666/1993, permite a
alteração necessária para modificação do valor contratual em decorrência
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de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei, in verbis:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
e) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
Impende delinear que Órgão consulente solicita, também, consulta
sobre a legalidade no aumento do preço dos itens a serem contratados, sob o
argumento carreado pela pessoa jurídica contratada de que houve aumento
exacerbado do preço do produto pelo acréscimo dos impostos incidentes sobre
o mesmo, determinado pelo governo federal – combustível - (fato notório
noticiado na mídia4), após a oferta da proposta feita pela primeira colocada no
precitado processo licitatório, na hipótese argumenta que se o fato não
configurar fato imprevisível, figura como fato previsível, porém de
consequências incalculáveis.
O §5º do mesmo artigo traz motivação para alteração contratual,
senão vejamos, litteris:
4 http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/petrobras-aumenta-precos-da-gasolina-e-do-diesel-apos-aumento-de-impostos-nos-combustiveis.ghtml
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§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados
ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais,
quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de
comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a
revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Destarte, no caso em apreço trata de pedido de reajuste de preço
consubstanciado no aumento extraordinário do preço do produto por Fato do Príncipe, ou seja, é fato notório nacionalmente, divulgado pela mídia, que após
a formalização da pactuação originária que se deu ainda 17 de fevereiro de 2017, o combustível sofrera elevado aumento face aos acréscimos dos tributos
que incidem sobre as espécies de combustíveis.
Nesse sentido, vejamos o entendimento do TCU:
“As alterações contratuais podem ocorrer para restabelecer o equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer
superveniência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada
repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão dos
contratos, para mais ou para menos, consoante alínea “d”, c/c § 5º, do
art. 65 da mencionada Lei. (Acórdão TCU nº 297/2005 – Plenário).” “A revisão do contrato administrativo prevista no artigo 65, inciso II,
alínea "d", da Lei 8.666/93, depende de requerimento do interessado,
pois a Administração Pública não pode agir de ofício.
A revisão pode abranger período anterior à protocolização do pedido na
via administrativa, desde que o contratado comprove que a solicitação
refere-se ao período compreendido entre a data da ocorrência dos fatos
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supervenientes previstos no artigo 65, inciso II, alínea "d", da Lei
8.666/93 e o da época da proposta ou do último reajuste ou reequilibro e
que o requerimento seja feito em tempo razoável, tão logo toda
documentação pertinente seja
reunida pelo interessado na revisão. A revisão opera efeitos ex tunc, isto
é, os efeitos dela retroagem à data do evento que lhe
serve de fundamento. “(TCE-SC. Decisão nº 1.810/2010).
Com efeito, colhe-se matéria veiculado no Portal do G1 em 21 de julho de 20175 que noticia o aumento das alíquotas do PIS e COFINS, in fine:
“Em nota, os ministérios da Fazenda e do Planejamento informaram
que será elevada a alíquota de PIS e Cofins sobre os combustíveis. O
aumento começa a valer nesta sexta (21).
Governo aumenta tributos sobre combustíveis e corta mais de R$ 5,9
bilhões em gastos.
Segundo o governo, a tributação sobre a gasolina subirá R$ 0,41 por
litro. Com isso, a tributação mais que dobrou e deve passar a custar aos motoristas R$ 0,89 para cada litro de gasolina, se levada em
consideração também a incidência da Cide, que é de R$ 0,10 por litro.
A tributação sobre o diesel subirá em R$ 0,21 e ficará em R$ 0,46 por
litro do combustível. Já a tributação sobre o etanol subirá R$ 0,20 por
litro. Veja o quadro abaixo:
5 http://g1.globo.com/economia/noticia/governo-sobe-tributo-sobre-combustiveis.ghtml
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No mesmo sentido, vejamos a reportagem do dia 27 de novembro de
2017: “Após dois aumentos na última semana, a Petrobras anunciou, nesta
segunda-feira (27) que vai elevar novamente o preço da gasolina nas
refinarias, agora em 1,8%. O novo valor do combustível começa a
vigorar já na próxima terça-feira (28). O diesel, por outro lado, terá queda
de 0,2%.
Fonte: Economia - iG @ http://economia.ig.com.br/2017-11-27/gasolina-petrobras.html”
O aumento de imposto que reflete no preço do produto contratado de
forma extraordinária é considerado como Fato do Príncipe como passaremos a
demonstrar.
Veja que a expressão “Fato do Príncipe” é comumente utilizada
no Direito Administrativo, ao tratar dos contratos administrativos e da
possibilidade jurídica de sua alteração. Em síntese, é o ato administrativo
realizado de forma legítima, mas que causa impactos nos contratos já firmados
pela Administração Pública.
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Celso Antonio Bandeira de Mello (2009) explica que se trata de
“agravo econômico resultante de medida tomada sob titulação diversa da
contratual, isto é, no exercício de outra competência, cujo desempenho vem a
ter repercussão direta na econômica contratual estabelecida na avença”.
Fato do príncipe é, de acordo com os ensinamentos de Diogo Moreira Netto (2009) uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta
com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o,
dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações,
acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro.
Mesmo sendo manifesto que em se tratando de alteração contratual
pela necessidade reequilíbrio econômico-financeiro por álea extraordinária não
deverão ser respeitados os limites de 25% impostos pelo §1º do art.65, veja que
no caso, entende este Órgão de Assessoria que deve o percentual “sub
examine” incidir sobre o preço do contrato atualizado, e não sobre o valor
nominal dele à época de sua perfectilização.
“Por equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-
financeira) infere CELSO A. BANDEIRA DE MELLO (1999:218) ser a “relação
de igualdade formada, de um lado pelas obrigações, assumidas pelo
contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação
econômica que lhe corresponderá”. (Celso Antônio Bandeira de Mello,
anotado em ROCHA, Fernando Antônio Dusi. Regime Jurídico dos Contratos
da Administração. 2ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. Página 237).
É fato notório que o combustível sofreu aumento constante no
período compreendido entre a contratação do objeto e a data pretendida para
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contratação do remanescente, assim, após aferição dos preços apresentados
como reajustados e constado que não se encontram fora dos preços negociados
no mercado, é crível que se pugne pelo reequilíbrio econômico-financeiro com o
aumento dos preços nos valores trazidos pela contratada, sob pena de
enriquecimento ilícito.
Penso que tais fatos, mesmo em se tratando de pessoa jurídica que
comercializa tal produto constantemente, é aceitável que tais aumentos
possam figurar como fato previsível, porém de consequências incalculáveis.
Portanto, resta justificado o requerimento de reajuste de preços
formulado pela empresa que será contratada.
IV. Conclusão:
Ex positis, esclarecendo que “o parecer jurídico tem caráter
meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à
sua motivação ou conclusões” bem como restrita aos aspectos jurídico-formais,
observados os apontamentos contidos nesta manifestação, esta Procuradoria-
Geral opina pela inexistência de óbice legal para aludida contratação, bem
como quanto ao ajuste de preços, tudo na forma da fundamentação acima
delineada. Todavia, recomendando o seguinte para conferir lisura incontestável
ao certame:
Recomenda-se: que o Ordenador de Despesas ratifique a Dispensa;
ESTADO DO PARÁ
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Recomenda-se: juntada de consulta feita no site da ANP – Agência
Nacional de Petróleo, contendo a média atual de preços do combustível por
Município;
Recomenda-se: a inclusão do ato de nomeação da Comissão
Permanente de Licitação;
Recomenda-se: a realização de pesquisa de preços;
Recomenda-se: Remessa ao Controle Interno para apreciação;
É o parecer, é como este órgão consultivo penso! (17 laudas)
S.M.J.
Novo Repartimento, 12 de Dezembro de 2017.
Felipe Lorenzon Ronconi Procurador Geral do Município Portaria nº.:2318/2017
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