Lei nº 12.846/2013 e a Responsabilização de Entes Privados
Encontro dos Auditores Internos do MEC Brasília - Junho/2015
Flávio Rezende Dematté Coordenador-Geral de Responsabilização de Entes Privados
CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO
CORRUPÇÃO COMO RISCO MUDANÇA NO PARADIGMA DE ABORDAGEM DA CORRUPÇÃO.
INTEGRAÇÃO DA CORRUPÇÃO COM A ECONOMIA GLOBALIZADA.
ENVOLVIMENTO DE CORPORAÇÕES TRANSNACIONAIS.
Âmbitos de Responsabilização por Atos
de Corrupção no Brasil
Esfera Penal
• Código Penal (art. 312 a 337-D)
• Lei nº 8.666/93 (art. 89 a 99)
• Lei nº 9.613/98
• Lei nº 12.850/2013
Esfera Cível
• Lei nº 4.717/65
• Lei nº 8.429/92
• Lei nº 12.527/2011
• Lei nº 12.813/2013
• Lei nº 12.846/2013
Esfera Administrativa
• Lei nº 8.112/90
• Lei nº 8.666/93
• Lei nº 10.520/2002
• Lei nº 12.462/2011
• Lei nº 12.846/2013
Sistema Normativo Internacional de
Combate à Corrupção
Abordagem
Local
Abordagem
Regional
Abordagem Global
Sistema Normativo Internacional de
Combate à Corrupção
Principais Convenções Internacionais de Combate à Corrupção
Convenção sobre o Combate da Corrupção
de Funcionários Públicos Estrangeiros em
Transações Comerciais Internacionais
Convenção Interamericana
Contra a Corrupção
Convenção das Nações Unidas
Contra a Corrupção
EVOLUÇÃO HISTÓRICA ATÉ A LEI Nº 12.846/2013
Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).
Estados Unidos da América (1977).
Contexto INTERNO.
Contexto EXTERNO.
FCPA em Crise.
OCDE.
Itália (2001), Coréia do Sul (2001), África do Sul (2004), Chile (2009), Reino Unido (2010).
Projeto de Lei nº 6.826/2010 (CGU – AGU – MJ).
Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
EIXO NORMATIVO DA LEI Nº 12.846/2013 PRIORIDADE NA RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
FOCO NO VIÉS ECONÔMICO E FINANCEIRO DA CORRUPÇÃO.
ESTADO E SETOR PRIVADO JUNTOS CONTRA A CORRUPÇÃO.
LEI Nº 12.846/2013
Responsabilização Objetiva da PJ
Adm. Pública Nacional ou Estrangeira
Esferas Civil e Administrativa
Abrangência Nacional
Prescrição Quinquenal
LEI Nº 12.846/2013
ANTES
• Lacuna legislativa quanto a pessoas jurídicas.
• Foco na responsabilização de pessoas físicas.
• Responsabilidade subjetiva.
• Territorialidade.
DEPOIS
• Integração do sistema de responsabilização.
• Foco na responsabilização de pessoas jurídicas.
• Responsabilidade objetiva.
• Extraterritorialidade.
LEI Nº 12.846/2013
Procedimento Administrativo
Variedade de Sanções
Tipificação dos Atos Ilícitos
Critérios de Dosimetria
LEI Nº 12.846/2013
Prometer, oferecer ou dar vantagem indevida
Financiar, custear, patrocinar ou subvencionar os atos ilícitos
Utilizar-se de interposta PJ ou PF
Dificultar ou intervir em investigações ou fiscalizações
Ilícitos em licitações e contrato
Critérios de Dosimetria
DOSIMETRIA
GRAVIDADE DA INFRAÇÃO
VANTAGEM AUFERIDA OU PRETENDIDA
CONSUMAÇÃO OU NÃO DA INFRAÇÃO
GRAU OU PERIGO DE
LESÃO EFEITO NEGATIVO
PRODUZIDO
SITUAÇÃO ECONÔMICA
DO INFRATOR
COOPERAÇÃO COM A
APURAÇÃO
PROGRAMA DE
INTEGRIDADE (COMPLIANCE)
VALOR DOS CONTRATOS MANTIDOS
COMPLIANCE
Compromisso da Alta Direção
Treinamento Regular de
Funcionários
Código
de
Conduta
Sistema de
Denúncias de
Fraudes
Avaliações
Periódicas de
Riscos
Manutenção de Controles
Internos
ALGUNS PARÂMETROS:
Programas de Integridade
(COMPLIANCE)
LEI Nº 12.846/2013 e Programas de Compliance Anticorrupção:
• ATENUANTE ESPECÍFICA (art. 7º, inciso VIII)
A existência de um programa de compliance anticorrupção efetivo configura um importante FATOR ATENUANTE na aplicação das sanções, mas NÃO isenta a pessoa jurídica de ser responsabilizada.
Mecanismos e procedimentos INTERNOS de:
• INTEGRIDADE.
• AUDITORIA.
• INCENTIVO À DENÚNCIA DE IRREGULARIDADES.
• APLICAÇÃO EFETIVA DE CÓDIGOS DE ÉTICA E DE CONDUTA.
Programas de Integridade
(COMPLIANCE)
Controle Interno
Correição
Prevenção
da Corrupção
Inquéritos e
Ações Penais
Improbidade Administrativa
Responsabilização
da PJ
Lei 12.846,
de 2013
Tomadas de
Contas
Especiais
LAC como
coroamento do
Sistema
Anticorrupção
Brasileiro
ESTRUTURA DO DECRETO FEDERAL
Responsabilização Administrativa
Multa: Regras para o Cálculo
Acordo de Leniência
Programa de Integridade (Compliance)
Cadastros Nacionais
1
2
3
4
5
1 - RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Definição da competência para instaurar e julgar o PAR.
Rol de situação para a atuação concorrente da CGU.
Possibilidade de investigação preliminar ao PAR.
Comissão com dois ou mais servidores ESTÁVEIS.
Pedido de reconsideração com EFEITO SUSPENSIVO.
Apuração CONJUNTA em caso de infração às normas de licitações e contratos.
Resultado da SOMA (FASE 1) e SUBTRAÇÃO (FASE 2) de percentuais incidentes sobre o faturamento bruto da empresa
PISO E TETO (FASE 3): Calibragem do valor calculado
TETO
P
ISO
2 – CÁLCULO DA MULTA
FASE 1 – SOMA
( + )
1% a 2,5%
1% a 2,5%
1% a 4%
1%
5%
1% a 5%Valor total dos contratos mantidos ou
pretendidos (conforme faixas de valor)
Reincidência
FATORES DE AGRAVAMENTO
Continuidade no tempo
Tolerância da direção da empresa
Interrupção de obra ou serviço público
Situação econômica positiva da empresa
2 – CÁLCULO DA MULTA
Valor total de contratos – FAIXAS
Valor total de contratos
(ACIMA DE) Percentuais
R$ 1,5 milhão + 1%
R$ 10 milhões + 2%
R$ 50 milhões + 3%
R$ 250 milhões + 4%
R$ 1 bilhão + 5%
FASE 2 – SUBTRAÇÃO
( - )
1%
1,5%
1% a 1,5%
2%
1% a 4%
FATORES DE ATENUAÇÃO
Não consumação da infração
Ressarcimento dos danos causados
Grau de colaboração da empresa
Comunicação espontânea
Existência de programa de integridade
2 – CÁLCULO DA MULTA
PISO: o maior valor entre:
• a vantagem auferida; e
• 0,1% do faturamento bruto, excluídos os tributos
FASE 3 – PISO E TETO (CALIBRAGEM)
2 – CÁLCULO DA MULTA
TETO: o menor valor entre:
• 20% do faturamento bruto, excluídos os tributos; e
• 3 vezes o valor da vantagem pretendida/auferida
FASE 3 – PISO E TETO (CALIBRAGEM)
2 – CÁLCULO DA MULTA
VANTAGEM AUFERIDA OU PRETENDIDA CONCEITO
Ganhos derivados do
ato lesivo
Valor pago ou prometido a
agentes públicos ou a terceiros
Custos e despesas legítimos
VANTAGEM
2 – CÁLCULO DA MULTA
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FATURAMENTO BRUTO DO ANO ANTERIOR AO PAR
2 – CÁLCULO DA MULTA
O valor da multa será de:
• R$ 6.000,00 a R$ 60.000.000,00.
Base de cálculo:
• Valor do faturamento bruto do ano em ocorreu o ato lesivo;
• Montante total de recursos recebidos pela PJ sem fins lucrativos no ano do ato lesivo;
• Faturamento anual estimável.
Cláusula INDISPENSÁVEL do acordo:
• Previsão de adoção ou aperfeiçoamento de programa de integridade anticorrupção (compliance).
Caráter SIGILOSO da proposta e das negociações.
PRAZO FINAL para apresentação de proposta de acordo:
• Até a conclusão do relatório final no PAR.
Possibilidade de assinatura de memorando de entendimentos.
Negociações:
• Conclusão em até 180 dias, prorrogáveis.
• Conduzidas por servidores especificamente designados.
• Devolução dos documentos caso não haja a celebração.
3 – ACORDO DE LENIÊNCIA
3 – ACORDO DE LENIÊNCIA
Não gera isenção total de sanções
Não alcança pessoas físicas
Não alcança a esfera penal
Não exime a reparação integral do dano
Extensão a outras PJs do grupo econômico
Particularidades do Acordo de Leniência:
4 – PROGRAMA DE INTEGRIDADE (COMPLIANCE)
Aferição de efetividade
Análise de acordo com as especificidades
da empresa
Estruturação do
programa
4 – PROGRAMA DE INTEGRIDADE (COMPLIANCE)
Eixos para avaliação de programas de compliance:
• Estrutura do programa.
• Adequação às especificidades da empresa.
• Aferição da efetividade.
Necessidade de CONSTANTE aprimoramento e adaptação do programa.
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte terão um TRATAMENTO DIFERENCIADO quanto à implantação de programas de integridade.
5 – CADASTROS NACIONAIS
CNEP
• Sanções com fundamento na Lei nº 12.846/2013.
• Acordos de leniência descumpridos.
• Informações sobre acordos de leniência celebrados.
• Gestão a cargo da CGU.
CEIS
• Sanções restritivas ao direito de licitar e contratar com base na Lei nº 8.666/93.
• Impedimento para licitar e contratar com base na Lei nº 10.520/2002.
• Impedimento para licitar e contratar com base na Lei nº 12.462/2011.
• Sanções restritivas ao direito de licitar e contratar com base na Lei nº 12.527/2011.
• Outras sanções restritivas ao direito de licitar e contratar com base em outras leis.
• Gestão a cargo da CGU.
REGULAMENTAÇÃO DA CGU
Instrução Normativa 01/2015
Instrução Normativa 02/2015
Portaria 909/2015
Portaria 910/2015
OBJETO: Metodologia para apuração do faturamento bruto e dos tributos a serem excluídos.
Utilização do conceito de receita bruta estabelecido na legislação do imposto de renda (Decreto-Lei 1.598/1977).
Tributos a serem excluídos: ICMS, ISS, PIS e COFINS.
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo SIMPLES Nacional:
Faturamento = Receita Bruta prevista na LC 123/2006.
Instrução Normativa 01/2015
OBJETO: Registro de informações no CEIS e no CNEP
Criação de um sistema informatizado para alimentação de dados nos cadastros via internet:
• Sistema Integrado de Registro
(www.ceiscadastro.cgu.gov.br)
Elenca as informações mínimas que devem ser registradas.
Possibilidade de inserção de penalidades aplicadas por organismos internacionais e entidades financeiras multilaterais, como o Banco Mundial e o BID.
Instrução Normativa 02/2015
OBJETO: Avaliação de Programas de Integridade Anticorrupção.
Prevê a apresentação de dois relatórios:
• Relatório de Perfil.
• Relatório de Conformidade do Programa.
Relatório de PERFIL:
• Informações relacionadas à PESSOA JURÍDICA
Relatório de CONFORMIDADE do Programa:
• Informações relacionadas à ESTRUTURA, FUNCIONAMENTO e EFETIVIDADE do programa de integridade.
Portaria 909/2015
As informações prestadas nos relatórios serão consideradas para fins de DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO (até 4%).
Programas MERAMENTE FORMAIS e ABSOLUTAMENTE INEFICAZES não serão considerados para fins da aplicação do percentual de redução.
Programas criados após a ocorrência de atos lesivos não serão considerados para fins de avaliação quanto à prevenção, detecção e remediação do ato lesivo sob apuração.
Portaria 909/2015
OBJETO: Definição de procedimentos para:
• Apuração da responsabilidade administrativa.
• Celebração do acordo de leniência
APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA:
• Estabelece a delegação de algumas competências:
Corregedor-Geral da União:
Instaurar investigação preliminar.
Decidir acerca do arquivamento de investigação.
Secretário-Executivo:
Instaurar PAR.
• PAR avocado:
Continuação a partir da fase em que se encontrava.
Aproveitamento das provas produzidas.
Portaria 910/2015
APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA:
• Investigação Preliminar
Possibilidade de instauração a partir de denúncia anônima.
Necessidade de relatório CONCLUSIVO, recomendando:
Instauração de PAR; ou
Arquivamento da matéria.
• Supervisão da Apuração no Poder Executivo Federal:
Competência da Corregedoria-Geral da União.
Possibilidade de visitas técnicas e inspeções nos órgãos.
Obrigatoriedade de os órgãos e entidades manterem atualizadas as informações acerca das investigações preliminares e PAR.
Portaria 910/2015
APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA:
• PAR
Dados que deverão constar na portaria instauradora.
Membros da comissão estão sujeitos:
Hipóteses de impedimento e suspeição previstas na Lei 9.784/1999; e
Dever de prevenir ou impedir possível conflito de interesses e de resguardar informações privilegiadas.
Possibilidade do uso de videoconferência para a realização dos atos processuais.
Necessidade de relatório CONCLUSIVO, sugerindo:
Sanções a serem aplicadas; ou
Arquivamento do processo.
Portaria 910/2015
PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO
INSTAURAÇÃO DO PROCESSO
(Portaria da autoridade designando comissão
composta por 2 servidores)
COMUNICAÇÃO À PJ SOBRE A INSTAURAÇÃO
DO PROCESSO
(Ofício expedido pela comissão)
INÍCIO DA FASE DE INSTRUÇÃO PELA
COMISSÃO
(Realização de diligências e produção de provas)
FIM DA FASE DE INSTRUÇÃO
(Conclusão da produção e juntada de provas pela
Comissão)
NOTA DE INDICIAÇÃO
(Relatório de cunho acusatório indicando os
fatos imputados à PJ)
NOTIFICACÃO DA PJ
(Ofício contendo a indiciação e abrindo prazo
para apresentação de defesa)
PRAZO PARA DEFESA
(Período de 30 dias para que, querendo, a PJ
apresente defesa escrita)
RELATÓRIO FINAL
(Análise conclusiva da comissão, ponderando os
fatos apurados e os argumentos da defesa)
PRAZO P/ ALEGAÇÕES FINAIS
(Período de 10 dias para que, querendo, a PJ
apresente suas alegações finais)
ENCERRAMENTO DO TRABALHO DA COMISSÃO
(Envio do processo para manifestação jurídica e
para apreciação das alegações finais eventualmente apresentadas)
JULGAMENTO
(Ato decisório do Ministro, punindo ou inocentando a
PJ. Portaria no DOU)
CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA:
• Proposta deverá ser dirigida à Secretaria-Executiva da CGU.
• Cabe ao Secretário-Executivo:
Designar a comissão de negociação: SERVIDORES ESTÁVEIS.
Supervisionar os trabalhos de negociação.
Solicitar os processos relacionados ao objeto do acordo.
Dar cumprimento aos normativos do TCU.
• Cabe à comissão de negociação:
• Aferir se a PJ atende os requisitos legais para proposta.
• Avaliar os elementos da proposta apresentada.
• Propor a assinatura de memorando de entendimentos.
• Propor cláusulas e obrigações para o acordo.
• Avaliar programa de integridade.
• Elaborar relatório CONCLUSIVO das negociações.
Portaria 910/2015
ACORDO DE LENIÊNCIA
MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PELA PJ
(Secretaria-Executiva)
CONSTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE NEGOCIAÇÃO
(Dois servidores ou mais)
AVALIAÇÃO DOS ELEMENTOS DA PROPOSTA
(Comissão de negociação)
MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS
(Proposto pela comissão de negociação, assinado pelo SE)
FASE DE NEGOCIAÇÃO
(Verificação dos requisitos legais e estabelecimento das cláusulas
do possível acordo)
CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA
(Elaborado pelas partes, assinado pelo Ministro da CGU)
MONITORAMENTO DO ACORDO
(Acompanhamento pela CGU do cumprimento das cláusulas)
DECLARAÇÃO DEFINITIVA DE CUMPRIMENTO DO ACORDO
(Após o monitoramento, a CGU poderá declarar de forma
definitiva os efeitos do acordo)
DESCUMPRIMENTO DO ACORDO
(A CGU determinará a perda dos benefícios, cobrará a multa na sua integralidade e retomará o
PAR)
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