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POLÍCIA MILITAR DA BAHIA CENTRO DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO DE PRAÇAS
CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS
DIREITO MILITAR
APLICADO
ELABORAÇÃO: SD PM ANDRÉ ABREU DE OLIVEIRA (pós-graduando em Direito Penal Militar e Direito Processual Penal Militar; pós-graduando
em Ciências Criminais; bacharel em Direito; sócio do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, autor de artigos jurídicos).
APRESENTAÇÃO O objetivo da presente apostila é servir como material complementar às aulas
ministradas pelos instrutores da disciplina Direito Militar Aplicado. Essa matéria, por
sua vez, como já se infere de seu próprio título, trata do Direito Militar aplicado à
atividade policial-militar, ou seja, daqueles institutos de maior incidência no dia a dia
das instituições militares estaduais, uma vez que estas apresentam algumas
peculiaridades em relação às Forças Armadas. Serão enfatizados, mais
precisamente, aspectos do Direito Penal Militar e do Direito Processual Penal Militar,
já que o Direito Administrativo Disciplinar Militar, que também compõe o Direito
Militar, é objeto de outra disciplina constante na matriz curricular do Curso de
Formação de Sargentos PM, no caso a matéria Legislação PM.
Desse modo, o conteúdo desse material inclui o exame de certos aspectos
fundamentais da chamada Teoria Geral do Direito Penal Militar, na qual será dada
uma atenção especial ao estudo do conceito de crime militar. Além disso, no estudo
da Parte Especial do Código Penal Militar, será feita a análise de alguns crimes
militares em espécie, dentre aqueles previstos para o tempo de paz.
Compõe, ainda, esta apostila, algumas noções de Direito Processual Penal
Militar, especialmente aquelas relacionadas à prisão em flagrante delito por
cometimento de crime militar e ao inquérito policial militar. Isto porque o futuro
sargento PM, conforme dispõe o Código de Processo Penal Militar, poderá funcionar
como escrivão tanto na lavratura do auto de prisão em flagrante, como na
instauração de inquérito policial militar, exceto se figurar como indiciado um oficial.
Em suma, espera-se que o constante nesta apostila atinja sua finalidade, qual
seja a de auxiliar, de maneira simples e objetiva, o novo Aluno do Curso de
Formação de Sargentos PM, servindo, ao menos, de estímulo para estudos mais
aprofundados. Desejamos sucesso nos estudos!
Salvador, janeiro de 2011.
Sd 1ª Cl PM André Abreu de Oliveira
SUMÁRIO
DIREITO PENAL MILITAR………………………………………………………….…….3 1 TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL MILITAR……….........................................4 1.1 DIREITO PENAL MILITAR: INTRODUÇÃO..........................................................4 1.2 DIREITO PENAL MILITAR NO BRASIL: BREVE HISTÓRICO.............................5 1.3 CRIME MILITAR....................................................................................................6 1.3.1 Crime militar: definição ……............................................................................6 1.3.2 Classificação dos crimes militares: crime militar próprio e impróprio …..7 1.3.3 Crimes militares em tempo de paz: art. 9º do CPM.......................................8 1.3.4 Conceito de militar..........................................................................................13 1.3.5 Conceito de assemelhado..............................................................................14 1.3.6 Conceito de superior......................................................................................14 1.3.7 Conceito de militar da ativa...........................................................................15 1.3.8 Conhecimento da condição de superior ou inferior....................................15 1.3.9 Maioridade penal no Direito Penal Militar brasileiro....................................16 1.3.10 Estado de necessidade no CPM..................................................................17 1.4 DAS PENAS PRINCIPAIS NO CÓDIGO PENAL MILITAR.................................18 1.5 A JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL........................................................................20 1.6 NÃO APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099/95 NA JUSTIÇA MILITAR..................22 2 CRIMES EM ESPÉCIE: CRIMES MILITARES EM TEMPO DE PAZ....................23 2.1 CRIME DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA……………………………………………23 2.2 CRIME DE VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR……………………………………..24 2.3 CRIME DE OFENSA AVILTANTE A INFERIOR ………………………………….25 2.4 CRIME DE ABANDONO DE POSTO……………………………………………….26 2.5 CRIME DE EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO……………………………………….....28 2.6 CRIME DE DORMIR EM SERVIÇO………………………………………………...29 2.7 CRIME DE DESAPARECIMENTO, CONSUNÇÃO OU EXTRAVIO…………….30 2.8 CRIME DE PECULATO……………………………………………………………….31 2.9 CRIME DE CONCUSSÃO E CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA…………......33 2.10 CRIME DE PREVARICAÇÃO………………..……………………………………..35 DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR……………………………………………36 1 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO CPPM.....................................................38 1.1 EFETIVAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO CPPM………...........38 1.2 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO CPPM: ESPÉCIES………………….....39 1.3 LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO……………….40 2 INQUÉRITO POLICIAL MILITAR (IPM)..................................................................42 2.1 INQUÉRITO POLICIAL MILITAR: NOÇÕES GERAIS…………………………….42 2.2 O ESCRIVÃO NO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR………………………………43 REFERÊNCIAS……………........................................................................................45
DIREITO PENAL MILITAR
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1 TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL MILITAR
1.1 DIREITO PENAL MILITAR: INTRODUÇÃO
Diferentemente do direito penal comum, no qual predomina o princípio da
liberdade, o direito penal militar tem seu fundamento na manutenção da normalidade
das instituições militares, sobrepondo-se, assim, a hierarquia e a disciplina. Nessa
perspectiva, Ione de Souza Cruz e Claudio Amin Miguel definem o direito penal
militar como “um ramo do Direito Penal, especial, criado não com a finalidade de
definir crimes para militares, mas sim de criar regras jurídicas destinadas à proteção
das instituições militares e o cumprimento de seus objetivos constitucionais”.1
Ainda, doutrinariamente, o direito penal costuma ser subdividido em direito penal
comum e direito penal especial, encontrando-se exatamente nessa última subdivisão
o direito penal militar, como colocado acima pelos autores. Entretanto, há algumas
divergências entre os estudiosos no que diz respeito aos critérios utilizados para se
chegar a essa conclusão.
Para Esmeraldino Bandeira, por exemplo, “crime comum ou de direito comum é
o que consiste na violação dos deveres gerais impostos pela lei penal a todos os
indivíduos indistintamente”. Por outro lado, “crime especial é o que resulta da
infração de certos deveres impostos pela referida lei a determinadas pessoas em
virtude de uma situação, de um cargo ou de uma profissão […]”.2 Nesse mesmo
sentido, porém acrescentando o elemento bem jurídico, Célio Lobão conclui que “o
Direito Penal Militar é especial não só porque se aplica a uma classe ou categoria de
indivíduos […], como também, pela natureza do bem jurídico tutelado”.3
Por outro lado, para E. Magalhães Noronha4, o melhor critério para distinguir o
direito penal comum do direito penal especial seria o de se considerar o órgão
jurisdicional que irá aplicá-los, isto é, justiça comum ou especializada,
respectivamente.
1 CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Claudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.1. 2 BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Direito, Justiça e Processo Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1919. v. 1. p. 17. 3 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3. ed. atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. p. 48. 4 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. Atualização de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. 38. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2009. v. 1. p. 9.
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1.2 DIREITO PENAL MILITAR NO BRASIL: BREVE HISTÓRICO
Inicialmente, o Direito Penal Militar que vigorava no Brasil era o proveniente de
Portugal, mais especificamente dos denominados Artigos de Guerra do Conde de
Lippe, datados de 1763. Essa legislação estabelecia penas extremamente cruéis,
tais como a pranchada, que consistia em golpear o apenado com a espada em
prancha, e o carrinho perpétuo, na qual eram utilizadas argolas de ferro presas às
pernas do condenado.
Em seguida, conforme lição de Loureiro Neto, “com a chegada de D. João VI ao
Brasil, pelo alvará de 21 de abril de 1808, criou-se o Conselho Supremo Militar e de
Justiça e, em 1834, a Provisão de 20 de outubro previa crimes militares […]”.5
Ressalte-se que o Conselho Supremo Militar e de Justiça constitui o embrião do
atual Superior Tribunal Militar, marco da Justiça Militar brasileira, considerada a
justiça mais antiga do país. Vale lembrar, ainda, que a data do alvará de criação
desse Conselho aparece, por diversas vezes, como sendo 1º de abril de 1808.
Em 7 de março de 1891, por meio do Decreto nº. 18, foi criado o Código Penal
da Armada [hoje, Marinha do Brasil], que tinha sua aplicação restringida a essa
instituição militar. Essa legislação teve seu alcance ampliado ao Exército pela Lei nº.
612, de 29 de setembro de 1899. Após isto, em 24 de janeiro de 1944, através do
Decreto-lei nº. 6.227, foi instituído o Código Penal Militar, comum às três Forças
Armadas — Marinha, Exército e Aeronáutica —, que vigorou até o surgimento do
atual Código, em 1969.
Por fim, o Decreto-lei nº. 1.001, de 21 de outubro de 1969, estabeleceu o vigente
Código Penal Militar, tendo sido este decretado pelos então Ministros da Marinha de
Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar [hoje, Marinha do Brasil, Exército
Brasileiro e Aeronáutica], a Junta Militar, com base nas atribuições conferidas pelos
Atos Institucionais nº. 5 e nº. 16. Esse Código vem estruturado, assim como o
Código Penal comum, em duas partes: Parte Geral e Parte Especial. A primeira, que
vai do art. 1º ao 135, composta de um Livro Único, traz a chamada Teoria Geral do
Direito Penal Militar; a segunda, que vai do art. 136 ao 410, estabelece os crimes em
espécie. Essa última é subdividida nos Livros I e II, que contêm, respectivamente, os
crimes militares em tempo de paz e os crimes militares em tempo de guerra.
5 LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. São Paulo: Atlas, 1992. p. 21.
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1.3 CRIME MILITAR
1.3.1 Crime militar: definição
Constituição Federal
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. (grifo nosso).
Art. 125. […] § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) (grifo nosso).
Art. 5º. […] LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo nosso).
A partir dos dispositivos constitucionais acima elencados, percebe-se, pois, que
a Constituição Federal de 1988 utilizou o denominado critério objetivo ou critério
ratione legis (do latim: em razão da lei) para definir crime militar. Segundo esse
critério, crime militar será aquele estabelecido em lei como tal. Atualmente, essa lei é
o Decreto-lei nº. 1.001, de 21 de outubro de 1969 — o Código Penal Militar (CPM).
Ressalte-se, contudo, que, a despeito de a Constituição e o próprio CPM terem
adotado o critério ratione legis, outros critérios também são observados
concomitantes a este na legislação penal militar em vigor, tais como: critério ratione
loci (do latim: em razão do lugar), critério ratione personae (do latim: em razão da
pessoa), critério ratione temporis (do latim: em razão do tempo).
Desse modo, para analisar se determinada conduta consiste em crime militar,
dever-se-á, antes de tudo, verificar se este comportamento consta tipificado na Parte
Especial do Código Penal Militar. Caso a conduta se amolde a alguma daquelas
previstas na Parte Especial do CPM, examina-se se há incidência de alguma das
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hipóteses do art. 9º do CPM, que será estudado adiante. Preenchido esses dois
requisitos, haverá crime militar.
Por outro lado, se a conduta que se pretende verificar não constar na Parte
Especial do Código Penal Militar, não haverá crime militar. É o caso, por exemplo,
do crime de porte ilegal de arma de fogo. Como não existe previsão desse
comportamento no CPM, se o militar for flagrado portando uma arma de fogo com a
numeração adulterada, responderá por crime comum (art. 16, parágrafo único, IV, da
Lei nº 10.826/2003, Estatuto do Desarmamento), ainda que esteja de serviço.
Também é o que ocorre nos crimes de abuso de autoridade, os quais não constam
tipificados no CPM. Por isso a seguinte redação da Súmula nº 172 do STJ:
“Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço”.
Em suma: crime militar é todo aquele assim definido em lei.
1.3.2 Classificação dos crimes militares: crime militar próprio e impróprio
A distinção do crime como propriamente militar ou não tem uma grande
importância prática. Isto porque a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXI, prevê
que: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifo nosso). Desse modo,
quando se tratar de crime propriamente militar, também chamado de crime militar
próprio, poderá, excepcionalmente, ocorrer a prisão fora dos casos de flagrante
delito ou ordem judicial. Ex.: prisão cautelar efetuada pelo encarregado do IPM, com
base no art. 18 do CPPM.
Além disso, conforme a regra prevista no art. 64, II, do Código Penal comum,
para efeito de reincidência, não serão considerados os crimes militares próprios (ou
propriamente militares). Assim:
� Crime propriamente militar (ou militar próprio): Aquele que
somente o militar pode cometer. Ex.: Abandono de posto (art. 195 do
CPM).
Obs.: O crime de insubmissão, que é um crime previsto no CPM (art. 183) e só
pode ser cometido por civil, é considerado por alguns autores como crime
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propriamente militar, sendo, pois, para essa corrente, uma exceção ao conceito
supracitado. Para outros, como é o caso de Célio Lobão6, o crime de insubmissão é
crime impropriamente militar.
� Crime impropriamente militar (ou militar impróprio): Aquele que,
tendo também previsão na legislação penal comum, torna-se crime
militar pela afetação às instituições militares, seja pela pela condição
de militar de quem o pratica e/ou da vítima, seja pela natureza militar
do lugar onde é praticado, seja pela anormalidade do tempo em que é
praticado. Ex.: Homicídio (art. 205 do CPM) praticado por militar da
ativa contra outro militar da ativa.
1.3.3 Crimes militares em tempo de paz: art. 9º do CPM
Como já dito anteriormente, para caracterização de determinada conduta como
delito militar, primeiramente deve ser constatada a sua tipificação como crime na
Parte Especial do Código Penal Militar. Depois disto, além desse requisito, deve
haver a ocorrência de uma das situações elencadas no art. 9º do CPM. Assim
sendo, faz-se imprescindível o estudo desse dispositivo da Parte Geral do CPM, que
será analisado a seguir.
Código Penal Militar
Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
O inciso I do art. 9º do CPM traz duas hipóteses de crimes militares: os crimes
tipificados no Código Penal Militar e também no Código Penal comum, porém
definidos diferentemente neste último, e os crimes tipificados exclusivamente no
Código Penal Militar. São exemplo dos primeiros: o crime de incêncio (art. 268 do
CPM), o crime de desacato a militar (art. 299 do CPM), entre outros. Já dos
segundos, são exemplo: o crime de deserção (art. 187 do CPM), o crime de
desrespeito a superior (art. 160 do CPM), etc.
6 Idem, p. 407.
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Em regra, nos crimes deste inciso, qualquer pessoa, militar ou civil, poderá ser
sujeito ativo. Contudo, se a lei dispuser de outra forma, só haverá o crime para
determinado sujeito. Por exemplo, no crime de deserção o sujeito ativo deverá ser
necessariamente o militar, pois assim a lei exige. Já no crime de insubmissão (art.
183 do CPM) o sujeito ativo só poderá ser o civil, já que a lei assim também define.
Além disso, no âmbito da Justiça Militar estadual, o civil não cometerá crime militar,
restringindo a aplicação desse dispositivo aos militares dos Estados. Essa restrição
não existe na Justiça Militar da União.
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade […] contra militar na mesma situação […];
b) por militar em situação de atividade […], em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado […] ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado […] ou civil;
e) por militar em situação de atividade […] contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;
O inciso II diz respeito aos crimes previstos tanto no Código Penal Militar quanto
no Código Penal comum, em ambos com igual definição. Por exemplo: homicídio no
CPM (art. 205) e homicídio no CP (art. 121), calúnia no CPM (art. 214) e calúnia no
CP (art. 138). Nesse caso, o que vai caracterizar a infração como delito militar é a
incidência de uma das situações das alíneas do inciso em análise. Perceba-se que
neste inciso o sujeito ativo será sempre o militar da ativa (ou em situação de
atividade).
Pela alínea “a”, vai ocorrer crime militar sempre que o delito seja praticado por
um militar da ativa contra outro militar também da ativa, mesmo fora de serviço e
ainda que não saibam da condição de militar um do outro.
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Na alínea “b”, existe a previsão de crime militar quando a conduta delituosa
ocorrer em local sujeito à administração militar e contra militar da reserva, contra
militar reformado ou contra civil.
Já pelo disposto na alínea “c”, haverá crime militar quando o delito for praticado
por militar de serviço ou atuando em razão da função. Exemplo dessa última
hipótese é o do policial militar que, estando fora de serviço, intervém em um roubo
contra terceiro, lesionando-o, o que, em tese, caracterizaria crime militar. Por outro
lado, a jurisprudência tem entendido que não haverá crime militar quando a investida
se dá contra o próprio PM, agindo este em autodefesa. Por exemplo, quando o PM é
a própria vítima do roubo e reage, lesionando o bandido, situação na qual haverá,
em tese, crime comum. Claro que nessas situações hipotéticas o militar estará
acobertado por excludente de ilicitude, mas, ainda assim, é necessário que se saiba
se — em tese — há crime militar ou crime comum, até mesmo para fins de
instauração de inquérito policial militar ou comum. Ainda conforme esta alínea “c”,
ocorrerá crime militar quando a infração penal for praticada por militar da ativa em
comissão de natureza militar ou em formatura. Em todos esses casos, mesmo fora
de lugar sujeito à administração militar. O sujeito passivo será o militar da reserva, o
militar reformado ou o civil.
A alínea “d” prescreve que haverá crime militar quando o delito for praticado por
militar da ativa, durante o período de manobras ou exercício militar, contra militar da
reserva, militar reformado ou civil.
Segundo o descrito na alínea “e”, vai haver crime militar quando o militar da ativa
praticar a conduta delituosa contra o patrimônio sob a administração militar ou contra
a ordem administrativa militar. Ressalte-se que o patrimônio não precisa
necessariamente pertencer à administração militar, mas basta que esteja sob sua
administração.
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade […] ou contra funcionário de Ministério
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militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.
O inciso III do art. 9º do CPM elenca as hipóteses em que o sujeito ativo do
crime militar será o militar da reserva, o militar reformado ou o civil. Cabe lembrar
que o civil, por disposição constitucional que será analisada mais adiante, não
comete crime militar perante às instituições militares estaduais. Assim sendo,
quando se fizer referência aqui ao civil como sujeito ativo do crime militar, estar-se-á
referindo ao cometimento de delito no âmbito das Forças Armadas.
A alíne “a” traz a hipótese de crime militar quando a infração penal for praticada
por militar da reserva, militar reformado ou civil contra o patrimônio sob a
administração militar ou contra a ordem administrativa militar. Por exemplo, quando
um civil danifica propositadamente uma viatura do Exército. Por outro lado, se um
civil danificar uma viatura da Polícia Militar, será responsabilizado pelo cometimento
de crime comum.
Já pelo disposto na alínea “b”, haverá crime militar quando o militar da reserva, o
militar reformado ou o civil, em local sujeito à administração militar, praticar o delito
contra militar da ativa ou contra funcionário de Ministério militar [hoje, Ministério da
Defesa] ou da Justiça Militar, todos no exercício de função inerente ao seu cargo.
Na alínea “c”, há previsão de ocorrência de crime militar quando o delito for
cometido por militar da reserva, militar reformado ou civil contra militar em formatura,
ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício,
acampamento, acantonamento ou manobras.
A alínea “d” prevê a caracterização de crime militar quando a conduta delituosa
for praticada, mesmo que fora de local sujeito à administração militar, por militar da
reserva, militar reformado ou civil contra militar em função de natureza militar, ou
desempenhando serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública,
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administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em
obediência a determinação legal superior. Quando se tratar de militares das Forças
Armadas, estes deverão estar desempenhando suas funções típicas, pois a
jurisprudência não tem considerado crime militar, por exemplo, o delito cometido por
civil contra militar do Exército, de serviço, atuando no trânsito. Já no caso dos
policiais militares, são consideradas atividades típicas dos militares estaduais o
policiamento ostensivo e o policiamento ostensivo de trânsito. Porém, como já dito,
os civis não cometem crime militar no âmbito das instituições militares estaduais.
Quanto à possibilidade de cometimento de crime militar nas hipóteses do inciso
III do art. 9º por militar estadual da reserva ou reformado, a jurisprudência tem
entendido pela competência da Justiça Militar estadual para processo e julgamento.
Nesse sentido, veja-se a ementa de decisão do Tribunal de Justiça Militar do Estado
de Minas:
Ementa: Major reformado da Polícia Militar que, em entrevero com guarnição da Polícia Militar, exercendo função de natureza militar, ofende, desrespeita, injuria e vilipendia os militares, sem razão, com palavras chulas e de baixo calão, deprimindo-lhes a autoridade - o que contraria seu dever - comete o crime militar de desacato a militar (art. 9º, inc. III, letra “d”, do CPM). (TJMMG, Apelação nº 2.253, Rel. Juiz Cel PM Jair Cançado Coutinho, j. 04/11/2003, p. 02/12/2003).
Apesar disso, Célio Lobão 7 entende que o militar estadual da reserva ou
reformado não incorrerá naquelas hipóteses do inciso III, só respondendo na Justiça
Militar estadual, na inatividade, pelos crimes cometidos durante o serviço ativo.
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.
O parágrafo único do art. 9º do CPM foi incluído pela Lei nº. 9.299, de 8 de
agosto de 1996. Esse dispositivo prevê que os crimes de que cuida o art. 9º, os
quais foram acima examinados, quando dolosos contra a vida e praticados contra
civil, serão da competência da justiça comum. Logo após a vigência dessa lei,
existiram vários entendimentos pela sua inconstitucionalidade, sendo inclusive este
o posicionamento do Superior Tribunal Militar. Essa alegação se deu porque o
legislador ordinário, ao invés de retirar os crimes dolosos contra vida de civis do rol
7 Idem, p. 141.
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dos crimes militares, o que seria possível conforme a própria Constituição, preferiu
mudar a competência de processo e julgamento para Justiça comum, mas sem
alterar a sua característica de crime militar. Acontece que a Constituição Federal, em
seu art. 124, caput, já estabelece que os crimes militares serão processados e
julgados pela Justiça Militar. Aí estaria a inconstitucionalidade da Lei nº. 9.299/96.
Entretanto, em relação à Justiça Militar estadual, não se pode mais alegar a
inconstitucionalidade do processo e julgamento na Justiça comum dos crimes
dolosos contra a vida de civis cometidos por militares dos Estados. Isto porque, a
partir da alteração realizada pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, a própria
Constituição Federal, em seu art. 125, § 4º, confirmou essa regra. Todavia, como
essa modificação constitucional deu-se somente no âmbito da Justiça Militar
estadual, continua a discussão sobre a inconstitucionalidade da Lei nº. 9.299/96 na
Justiça Militar da União. De qualquer forma, na prática, a Lei nº. 9.299/96 continua
sendo aplicada tanto no âmbito da Justiça Militar estadual quanto da Justiça Militar
da União, tendo o Supremo Tribunal Federal (RE nº 260404) entendido que houve
uma exclusão implícita dos crimes dolosos contra vida de civis do rol dos delitos
militares.
Em que pese esse entendimento do STF, a própria Lei nº 9.299/96, ao alterar o
CPPM, acrescentando-lhe o § 2º ao seu art. 82, dispôs neste que: “Nos crimes
dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos
do inquérito policial militar à justiça comum”. Isto é, determinou a instauração de IPM
nesses casos e seu encaminhamento, em primeiro lugar, à Justiça Militar, para que
esta remeta-o, depois, para a Justiça comum. Ou seja, esses delitos continuaram
sendo crimes militares, inclusive com a instauração de IPM, porém com a
competência para processo e julgamento da justiça comum.
1.3.4 Conceito de militar
Código Penal Militar
Pessoa considerada militar
Art. 22. É considerada militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar.
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O conceito de militar, para fins de aplicação do CPM, é bastante restrito nesse
dispositivo, somente sendo considerados os militares das Forças Armadas. Contudo,
houve uma extensão desse conceito depois da Constituição Federal de 1988, a qual
passou a considerar, conforme disposto em seu art. 42, caput, os membros das
Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares como militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios. Assim, atualmente, para aplicação do CPM, são
militares tanto aqueles das Forças Armadas quanto os das Polícias Militares e
Corpos de Bombeiros Militares. Deve-se lembrar que os alunos dos cursos de
formação também são considerados militares, havendo incidência nessa situação
dos dispositivos do CPM.
1.3.5 Conceito de assemelhado
Código Penal Militar
Assemelhado
Art. 21. Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento.
Anteriormente, havia a figura do assemelhado, que era o servidor civil, efetivo ou
não, pertencente aos Quadros dos Ministérios militares. Esse servidor era submetido
aos regulamentos disciplinares da Força Armada na qual atuasse e também ao
CPM. Hoje esta figura é extinta e os servidores civis das Forças Armadas e das
Polícias Militares são regidos por estatutos civis.
1.3.6 Conceito de superior
Código Penal Militar
Conceito de superior
Art. 24. O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.
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Em regra, o superior é aquele que detém um maior grau hierárquico, em relação
a um subordinado, na escala hierárquica. É o caso, por exemplo, do sargento em
relação ao soldado. Entretanto, excepcionalmente, para fins de aplicação da lei
penal militar, será considerado superior aquele que, por conta de determinada
função, exerce autoridade sobre outro militar de mesmo posto ou graduação. Ex.:
Um sargento na função de sargento-de-dia será considerado superior a outro
sargento fora dessa função. Assim, este último poderá incorrer no crime de
desrepeito a superior (art. 160 do CPM), caso pratique esta conduta contra o
primeiro.
1.3.7 Conceito de militar da ativa
Código Penal Militar
Equiparação a militar da ativa
Art. 12. O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar.
O Código Penal Militar equiparou a militar da ativa o militar inativo, da reserva ou
reformado, quando for empregado na administração militar. Assim sendo, o militar
nessa situação deverá ser considerado em atividade, tanto como sujeito ativo quanto
sujeito passivo nas hipóteses previstas no art. 9º.
1.3.8 Conhecimento da condição de superior ou inferior
Código Penal Militar
Elementos não constitutivos do crime
Art. 24. Deixam de ser elementos constitutivos do crime: I - a qualidade de superior ou a de inferior, quando não conhecida do agente;
Conforme este dispositivo do CPM, a condição de superior ou de inferior deverá
ser conhecida pelo agente para que se configure qualquer crime em que essas
condições sejam elementares do delito. Desse modo, o crime de desacato a superior
16
(art. 298 do CPM), por exemplo, só restará caracterizado se o subordinado souber
dessa condição do superior. Da mesma maneira, só haverá crime de violência
contra inferior (art. 175 do CPM) se o superior tiver conhecimento dessa condição do
subordinado.
1.3.9 Maioridade penal no Direito Penal Militar brasileiro
Código Penal Militar Menores
Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é diminuída de um terço até a metade. Equiparação a maiores
Art. 51. Equiparam-se aos maiores de dezoito anos, ainda que não tenham atingido essa idade: a) os militares; b) […] c) os alunos de colégios ou outros estabelecimentos de ensino, sob direção e disciplina militares, que já tenham completado dezessete anos.
Conforme os dispositivos acima, vê-se que o Código Penal Militar de 1969
estabelecia regras diferenciadas para a imputabilidade penal dos menores de
dezoito anos. Todavia, essas regras não foram recepcionadas pela atual
Constituição Federal de 1988, a qual, em seu art. 223, dispõe que “são penalmente
inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação
especial”. Logo, no Direito Penal Militar atual, os menores de dezoito anos, em
qualquer caso, são penalmente inimputáveis, tendo havido revogação tácita
daquelas disposições no CPM. Assim, por exemplo, se um aluno do Colégio Naval,
que é praça especial com graduação equiparada ao 3º sargento da Marinha, menor
de dezoito anos, incorrer em alguma conduta tipificada como crime, responderá por
ato infracional. Nesse caso, se for apreendido em flagrante, deverá ser encaminhado
à delegacia especializada para lavratura do Auto de Apreensão em Flagrante por
Ato Infracional.
17
1.3.10 Estado de necessidade no CPM
Código Penal Militar Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
Da análise dos dispositivos acima, observa-se que o Código Penal Militar, em
relação ao estado de necessidade, adotou teoria diversa daquela utilizada no Código
Penal comum. A teoria aqui acolhida foi a chamada “teoria diferenciadora”, segundo
a qual o estado de necessidade ora vai excluir a culpabilidade (art. 39 do CPM), ora
vai excluir a ilicitude (art. 43 do CPM). Na primeira hipótese, de excludente de
culpabilidade (ou exculpante), o agente, para proteger direito seu ou de quem esteja
ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, sacrifica direito alheio de
igual ou maior valor que o direito protegido. Já na segunda hipótese, de excludente
de ilicitude (ou justificante), o agente, para salvaguardar direito seu ou de outrem,
sacrifica direito alheio de valor consideravelmente menor que o direito protegido. Por
outro lado, o Código Penal comum acolheu a chamada “teoria unitária”, segundo a
qual o estado de necessidade sempre será excludente de ilicitude.
18
1.4 DAS PENAS PRINCIPAIS NO CÓDIGO PENAL MILITAR
Código Penal Militar
Penas principais
Art. 55. As penas principais são:
a) morte;
b) reclusão;
c) detenção;
d) prisão;
e) impedimento;
f) suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função;
g) reforma.
As espécies de pena previstas no Código Penal Militar, que vêm elencadas em
seu art. 55, trazem algumas particularidades em relação àquelas do Código Penal
comum.
A primeira delas, a pena de morte, a mais gravosa das penas do CPM, só tem
previsão em tempo de guerra e é executada por fuzilamento. A Constituição Federal
de 1988, em seu art. 5º, inciso XLVII, alínea “a”, reafirmou a existência dessa
espécie de pena, mantendo a excepcionalidade do caso de guerra declarada.
Entre as penas de reclusão e de detenção, praticamente não há diferença no
Direito Penal Militar, a não ser o fato de a primeira ser destinada aos crimes mais
graves, enquanto que a segunda é prevista para os delitos menos graves. Além
desse, outro ponto de diferenciação vem no art. 58 do CPM, segundo o qual: “O
mínimo da pena de reclusão é de 1 (um) ano e o máximo de 30 (trinta) anos; o
mínimo da pena de detenção é 30 (trinta) dias e o máximo de 10 (dez) anos”. Faz-se
necessário estabelecer esses valores porque, diferentemente do Código Penal
comum, o CPM nem sempre estabelece um mínimo de pena aplicável a alguns
delitos. No crime de furto simples (art. 240 do CPM), por exemplo, a pena
estabelecida é a de reclusão de até seis anos, sem estabelecimento de pena
mímina. Nesse caso, com base no disposto no art. 58, o juiz deverá aplicar uma
pena de no mínimo um ano.
19
Já em relação à pena de prisão, a diferença está no rigor de seu cumprimento,
que é mais brando do que o da pena de reclusão ou detenção. É o que se conclui da
redação do art. 59 do CPM, que prevê:
A pena de reclusão ou de detenção até 2 (dois) anos, aplicada a militar, é convertida em pena de prisão e cumprida, quando não cabível a suspensão condicional:
I - pelo oficial, em recinto de estabelecimento militar;
II - pela praça, em estabelecimento penal militar, onde ficará separada de presos que estejam cumprindo pena disciplinar ou pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos.
De outro lado, a pena privativa de liberdade, quando superior a dois anos,
deverá ser cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, como é o caso do
Estado da Bahia, em estabelecimento prisional civil, conforme a regra do art. 61 do
CPM. Nessa última hipótese, o recluso ou detento ficará sujeito ao regime da Lei de
Execuções Penais, fazendo jus aos benefícios e concessões previstos nessa
legislação.
A pena de impedimento, conforme o art. 63 do CPM, sujeita o condenado a
permanecer em recinto de unidade militar, submetido, ainda, à instrução militar.
Essa espécie de pena, segundo o disposto no item 8 da Exposição de Motivos do
Código Penal Militar, foi introduzida no CPM para o condenado por crime de
insubmissão (art. 183 do CPM).
Quanto à pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou
função, o próprio CPM, em seu art. 64, traz o conceito, ao dizer que esta “consiste
na agregação, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidade do
condenado, pelo tempo fixado na sentença, sem prejuízo do seu comparecimento
regular à sede do serviço”. Nessa espécie, o CPM deixa claro que o tempo de
cumprimento da pena não será computado como tempo de serviço.
Por fim, a pena de reforma, consoante disposto no art. 65 do CPM, sujeita o
condenado a passar para a inatividade. Nessa situação, o militar não poderá receber
mais de um vinte e cinco avos do soldo, por cada ano de serviço, nem mais que o
valor do soldo no total.
20
1.5 A JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL
Constituição Federal
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[…]
§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004).
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004).
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
A partir da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, ocorreram algumas
modificações na Justiça Militar estadual. Hoje, os julgamentos na primeira instância
da Justiça Militar estadual podem acontecer de duas maneiras: pelo juiz de direito do
juízo militar, antigo juiz-auditor militar, de forma isolada, ou pelo Conselho de
Justiça, sob a presidência do juiz de direito do juízo militar. De qualquer forma, a
Justiça Militar estadual só é competente para julgar os militares dos Estados, nunca
civis.
O juiz de direito do juízo militar será competente para julgar e processar
singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra
atos disciplinares militares. Nessas situações, atuará sozinho, sem interferência do
21
Conselho de Justiça. Ressalte-se que estão daí excluídos os crimes dolosos contra
a vida de civis, que, como visto anteriormente, passaram a ser de competência da
Justiça comum, mais especificamente do Tribunal do Júri.
Nos demais crimes militares, será competente para processo e julgamento o
Conselho de Justiça. Este é composto pelo juiz de direito do juízo militar, que agora
o preside, e por quatro juízes militares, que são sorteados entre os oficiais das
Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Cada um dos cinco membros do
Conselho tem direito a um voto, não havendo prevalência entre o voto do juiz de
direito e dos demais. O juiz de direito será o primeiro a votar e em seguida os juízes
militares, por ordem inversa de hierarquia. Desse modo, se o Conselho for composto
por um tenente-coronel, um major, um capitão e um tenente, a ordem de votação
será a seguinte: primeiro votará o tenente, depois o capitão, a seguir o major e, por
fim, o tenente-coronel.
Ainda, duas são as espécies de Conselho de Justiça: Conselho Permanente de
Justiça e Conselho Especial de Justiça. O primeiro é competente para processar e
julgar as praças pelo cometimento de crime militar. Ele será composto por quatro
oficiais sorteados, que nele funcionarão como juízes militares pelo período de três
meses consecutivos. Já o segundo é competente para processar e julgar os oficiais
pelo cometimento de crime militar. Também será composto por quatro oficiais,
porém estes serão sorteados para atuarem como juízes militares em cada processo
específico. Nesse caso, deverá ser observada a precedência hierárquica dos juízes
militares sobre o acusado. Ambos os Conselhos serão presididos pelo juiz de direito
do juízo militar.
Por fim, a Justiça Militar estadual será constituída, em segundo grau, pelo
próprio Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal de Justiça Militar, nos Estados que
instituírem este último. Para isso, é necessário que o efetivo de militares estaduais
seja superior a vinte mil integrantes. Atualmente, apesar de existirem Estados com
efetivo superior a esse número, como é o caso do Estado da Bahia, somente três
deles criaram Tribunal de Justiça Militar: Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São
Paulo. Por outro lado, como já dito, para os Estados que não instituírem o Tribunal
de Justiça Militar, o Tribunal de Justiça será a segunda instância da Justiça Militar
estadual, que é o que ocorre em quase todos os Estados atualmente, inclusive na
Bahia.
22
1.6 NÃO APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.099/95 NA JUSTIÇA MILITAR
Com o advento da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que instituiu os
Juizados Especiais Criminais, muito discutiu-se acerca da sua aplicabilidade na
Justiça Militar. O Supremo Tribunal Federal entendia que se aplicava, por exemplo,
o instituto da suspensão condicional do processo penal, prevsito no art. 89 da Lei nº.
9.099/95, mesmo na Justiça Militar.
Entretanto, foi promulgada a Lei nº. 9.839, de 27 de setembro de 1999, a qual
acrescentou o art. 90-A à Lei nº. 9.099/95, com a seguinte redação: “As disposições
desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”. Assim sendo, atualmente, a
Lei nº. 9.099/95 não se aplica à Justiça Militar.
23
2 CRIMES EM ESPÉCIE: CRIMES MILITARES EM TEMPO DE PAZ 2.1 CRIME DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA
Código Penal Militar
Recusa de obediência Art. 163. Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
O delito de recusa de obediência, crime propriamente militar, constitui uma das
espécies de insubordinação, esta que dá nome ao Capítulo V do Título II (Dos
Crimes contra Autoridade ou Disciplina Militar). Conforme a descrição do art. 163,
comete o crime em questão aquele que se recusa obedecer ordem de superior, logo
é delito que só pode ser cometido por um subordinado em relação a um superior
hierárquico. Todavia, convém lembrar a regra do art. 24 do CPM, segundo a qual
poderá ser considerado superior, para fins de aplicação da lei penal militar, aquele
que, em virtude de determinada função, exerce autoridade sobre outro militar de
mesmo posto ou graduação, por exemplo, um sargento na função de sargento-de-
dia. Nessa hipótese, ainda que a ordem parta de um militar de mesmo grau
hierárquico daquele que a recebe, mas que esteja no exercício de função de
comando, poderá restar configurada a infração penal em comento. Em todo caso, o
militar deverá conhecer a condição de superior de quem emite a ordem.
Por sua vez, a ordem emanada deve consistir em assunto ou matéria de serviço,
ou, ainda, ser relativa a dever imposto em lei, regulamento ou instrução. Acerca da
ordem relativa a assunto ou matéria de serviço, conforme Loureiro Neto, “significa
que ela deva ter relação com as atribuições funcionais do militar, visando, portanto,
o interesse da corporação a que pertence e não interesses particulares. Assim, não
pode ser considerado assunto ou matéria de serviço a ordem dada por um oficial a
seu subordinado no sentido de que este limpe seu veículo”8. Também, a ordem dada
deve ser legal, pois, de outro modo, sendo o descumprimento relativo a uma ordem
8 Op. cit., p. 131.
24
ilegal, não haverá crime de recusa de obediência. No entanto, se a ilegalidade da
ordem não for manifesta, executando-a o subordinado, não responderá este, mas,
sim, o superior que a ordenou, isto segundo a regra do art. 38 do CPM. Ainda,
conforme leciona o autor supracitado, a ordem deve ser pessoal, o que “significa que
deve ser dirigida a um ou mais inferiores determinados; as de caráter geral não são
ordens desta natureza e seu não cumprimento constitui transgressão disciplinar”9.
O crime de recusa de obediência, de acordo com o disposto no art. 88, II, alínea
a, do CPM, e no art. 617, II, alínea a, do CPPM, impede a concessão do benefício
da suspensão condicional da pena. Do mesmo modo, pelo art. 270, parágrafo único,
alínea b, do CPPM, o indiciado ou acusado por esse delito não terá direito à
liberdade provisória. Também, em conformidade com o art. 97 do CPM e com o art.
642, parágrafo único, do CPPM, o livramento condicional somente será concedido
depois de cumpridos dois terços da pena, quando normalmente, para o condenado
primário, seria necessário o cumprimento de metade da pena.
Por fim, vale lembrar que só haverá o delito de recusa de obediência caso o fato
não constitua outra infração penal de maior gravidade. Por exemplo, se a recusa for
realizada por dois ou mais militares reunidos, não existirá o crime em questão, mas o
de motim ou, se os militares estiverem armados, o de revolta, infrações penais estas
mais graves em relação ao delito de recusa de obediência.
2.2 CRIME DE VIOLÊNCIA CONTRA INFERIOR
Código Penal Militar Violência contra inferior Art. 175. Praticar violência contra inferior:
Pena - detenção, de três meses a um ano. Resultado mais grave Parágrafo único. Se da violência resulta lesão corporal ou morte é também aplicada a pena do crime contra a pessoa, atendendo-se, quando for o caso, ao disposto no art. 159.
9 Idem, ibidem, p. 131.
25
O crime de violência contra inferior, delito propriamente militar, como é evidente,
exige a condição de superior do sujeito ativo, com a ressalva acima comentada do
art. 24 do CPM, quando também poderá excepcionalmente ser praticado por militar
de mesmo grau hierárquico do agredido. Como leciona Edgard de Brito Chaves
Júnior, “a lei pune o emprego de meios violentos não compatíveis com a vida militar,
tanto mais quando empregados pelo superior hierárquico, tal a condição de sua
responsabilidade profissional”10. Esses meios violentos podem consistir em tapas,
socos, chutes, empurrões, entre outros. Em que pese alguns autores defenderem
que o crime em análise tanto engloba a violência física quanto a moral, prevalece o
entendimento de que essa infração penal somente se caracteriza pelo emprego de
violência física. Ressalte-se que, para que haja o delito em comento, a condição de
inferior deve ser conhecida pelo superior. Também, não sendo necessário que haja
lesão corporal para ocorrer o crime de violência contra inferior, o exame de corpo de
delito é dispensável, a não ser que exista efetivamente lesão. Nesse último caso,
consoante disposto no parágrafo único do art. 175, será aplicada a pena de ambos
os crimes. Do mesmo modo, se da violência resultar morte, o agente responderá
pelo crime de homicídio e violência contra inferior, com a soma das penas. No
entanto, essa segunda pena será reduzida de metade, se ficar evidenciado que o
agressor não quis esse outro resultado nem assumiu o risco de produzi-lo.
2.3 CRIME DE OFENSA AVILTANTE A INFERIOR
Código Penal Militar
Ofensa aviltante a inferior
Art. 176. Ofender inferior, mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo anterior.
De forma semelhante ao delito anterior, no crime de ofensa aviltante a inferior
também há utilização de violência, com a diferença de que esta é empregada aqui 10 CHAVES JÚNIOR, Edgard de Brito. Direito penal e processo penal militar. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 177.
26
como meio de humilhar o inferior. A redação do art. 176 fala de ofensa a inferior
mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere
aviltante. Segundo Célio Lobão11, “o aviltamento [a humilhação] resultante de ato
inerente à própria natureza da violência é aquele em que a violência realiza-se de
maneira a aviltar, a humilhar, o subordinado, como aplicar tapas no rosto, nas
nádegas, cuspir no rosto, puxar as orelhas, etc.”. Por sua vez, “o ato aviltante pelo
meio empregado consiste em cometer violência, com humilhação, com desonra, do
ofendido, como retirar sua roupa, deixando-o despido em local onde não possa
abrigar-se, a vista de todos, pendurá-lo pelos pés, etc.”12. Ainda, o delito em análise,
que é crime propriamente militar, para sua ocorrência, exige que a condição de
inferior seja conhecida pelo agente que o pratica.
Por outro lado, se um militar ofender outro militar, de mesmo posto ou
graduação, e sem subordinação funcional, por meio de ato de violência aviltante,
não cometerá o delito em questão, mas incorrerá no do art. 217 do CPM, crime de
injúria real. Também responderá pelo delito de injúria real o militar, ainda que
superior hierárquico, que ofenda mediante ato de violência aviltante um outro militar
sobre o qual desconhece sua condição de inferior.
Finalmente, pela regra do art. 270, parágrafo único, alínea b, do CPPM, o
indiciado ou acusado pelo crime de ofensa aviltante a inferior não terá direito à
liberdade provisória.
2.4 CRIME DE ABANDONO DE POSTO
Código Penal Militar Abandono de posto Art. 195. Abandonar, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe tenha sido designado, ou o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
O art. 195 do CPM incrimina o abandono de posto, crime propriamente militar,
que se perfaz quando o militar, sem ordem superior, deixa o posto ou lugar de 11 Op. cit., p. 292. 12 Idem, ibidem, p. 292.
27
serviço para o qual havia sido designado ou o serviço que lhe competia, antes de
terminá-lo. Na lição de Cícero Coimbra e de Marcelo Streifinger, “[…] no abandono
de posto ou de lugar de serviço, há sempre uma área geográfica delimitada, com
menor (posto) ou maior (lugar de serviço) amplitude. Pode ocorrer, todavia, que a
atividade desempenhada pelo militar não tenha uma delimitação espacial ou, se o
tiver, essa delimitação não é tão importante para o desempenho da função confiada
ao militar”13. Por exemplo, quando o PM é escalado na guarda do quartel, esta
consiste em um posto; já quando é designado para o policiamento ostensivo a pé
em uma determinada rua, esta constitui o seu lugar de serviço; por seu turno,
quando assume a função de rondante, esta missão compõe o serviço. Assim sendo,
três são as situações em que existirá o crime de abandono de posto: quando o
militar deixar o posto, o lugar de serviço ou o serviço propriamente dito.
Vale lembrar que, em relação ao serviço para o qual o militar tinha sido
designado, conforme ensina Edgard de Brito Chaves Júnior 14 , “entende-se por
serviço qualquer um que se enquadre nas atribuições do agente, não só as
peculiares da profissão de militar, como também as de outra natureza,
indispensáveis ou necessárias à tropa, tais como preparo de alimentação, serviço de
limpeza, burocrático etc.”. Ressalte-se, ainda, que, por ser um crime de perigo
abstrato, o delito de abandono de posto não exige a ocorrência de qualquer risco
concreto de dano ocasionado pelo abandono, havendo na própria conduta uma
presunção desse perigo.
De outro lado, não há necessidade de um grande lapso temporal fora do posto,
lugar ou serviço para se configurar o delito em comento. É o que ensina Ramagem
Badaró15: “Na caracterização do crime de abandono de posto basta a ausência
momentânea, não autorizada ou não justificada do militar em lugar ou ocasião em
que deveria estar presente, por dever militar e em razão de ordem de serviço” (grifo
do autor).
13 NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo. Apontamentos de direito penal militar: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 305. 14 Idem, p. 21. 15 BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969. São Paulo: Juriscredi, 1972, v. 2, p. 64.
28
2.5 CRIME DE EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO
Código Penal Militar Embriaguez em serviço Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
O delito de embriaguez em serviço, crime propriamente militar, apresenta-se, na
verdade, em duas condutas: a de embriagar-se o militar, quando em serviço, e a de
se apresentar o militar embriagado para o serviço. Na primeira, o militar assume o
serviço estando sóbrio, mas, durante o seu transcorrer, embriaga-se; enquanto que,
na segunda, o militar já se apresenta embriagado para assunção do serviço. Em
qualquer caso, essa embriaguez poderá ser resultante de álcool ou outras
substâncias análogas, sendo que, se o militar for flagrado com a substância
entorpecente nas dependências da Unidade PM, consumindo-a ou prestes a
consumi-la, responderá pelo delito do art. 290 do CPM, independentemente do
estado de embriaguez em que poderá encontrar-se16. Ainda, o crime de embriaguez
em serviço, assim como o delito de abandono de posto, é crime de perigo abstrato,
não exigindo prova da ocorrência de qualquer situação de risco concreto decorrente
da embriaguez do militar.
Por seu turno, a prova da embriaguez, diferentemente do atual crime de
embriaguez ao volante do Código de Trânsito Brasileiro, não é necessariamente
realizada pelo teste de alcoolemia (exame de sangue) ou do etilômetro (bafômetro).
Isto porque o crime de embriaguez em serviço, em sua descrição típica, não prevê
qualquer nível alcoólico mínimo por litro de sangue, somente exigindo a prova da
ebriedade do militar, independentemente da quantidade de álcool que tenha
ocasionado essa embriaguez. Entretanto, vale aqui a regra da não auto
incriminação, pela qual ninguém poderá ser compelido a produzir provas contra si
mesmo, podendo, então, o militar negar-se a realizar os testes de alcoolemia e do
etilômetro. De qualquer maneira, será apto a comprovar a embriaguez o exame
clínico, sendo que o militar não terá direito a recusar-se estar na presença do
médico-perito, o qual poderá atestar seu estado de ebriedade. 16 NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo, Op. cit., p.333.
29
2.6 CRIME DE DORMIR EM SERVIÇO
Código Penal Militar Dormir em serviço Art. 203. Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
O delito do sono, como é conhecido o crime de dormir em serviço, ocorre
quando o militar dorme, em serviço, em qualquer das situações acima elencadas.
Esse delito, além de crime propriamente militar, é também crime de perigo abstrato,
sendo, pois, desnecessária a prova de perigo concreto advindo do comportamento
do militar que dorme em serviço. O policial militar, no cumprimento de sua missão
institucional, já frequentemente exposto ao risco dela decorrente, ao dormir em
serviço, torna esse perigo, a si próprio e aos que tem o dever de proteger,
potencialmente maior. Todavia, só é criminalizada a conduta daquele militar que
dorme em serviço intencionalmente, não havendo qualquer previsão da forma
culposa do delito, mas tão somente a sua modalidade dolosa.
O art. 203 traz, ainda, a descrição de algumas funções, no exercício das quais,
caso o militar durma, haverá o crime de dormir em serviço. No entanto, aquelas
situações são apenas exemplificativas, uma vez que o dispositivo faz referência a
“situação equivalente” à função de oficial de quarto ou de ronda e, em relação às
praças, a “qualquer serviço de natureza semelhante” ao serviço de sentinela, vigia,
plantão às máquinas, ao leme e de ronda. Por conta disso, Cícero Coimbra e
Marcelo Streifinger lembram que “é perfeitamente possível a ocorrência do delito no
serviço de policiamento ostensivo das Polícias Militares, uma vez que, se Oficial,
como já postulamos, enquadrar-se-á na figura do Oficial de Ronda, e, se Praça,
estará em serviço de natureza semelhante ao de ronda. Note-se que o Policial Militar
que realiza o patrulhmento em determinada região, em verdade, vigia a área sob o
prisma da preservação da ordem pública”17. E esses mesmos autores colocam que,
por serem sempre de vigilância as situações previstas no delito em análise, não o
17 Op. cit., p. 337.
30
cometerá aquele militar que dormir na execução de atividade administrativa18. De
qualquer forma, esse militar será responsabilizado na esfera administrativa
disciplinar.
2.7 CRIME DE DESAPARECIMENTO, CONSUNÇÃO OU EXTRAVIO
Código Penal Militar
Desaparecimento, consunção ou extravio
Art. 265. Fazer desaparecer, consumir ou extraviar combustível, armamento, munição, peças de equipamento de navio ou de aeronave ou de engenho de guerra motomecanizado:
Pena - reclusão, até três anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Modalidades culposas Art. 266. Se o crime dos arts. 262, 263, 264 e 265 é culposo, a pena é de detenção de seis meses a dois anos; ou, se o agente é oficial, suspensão do exercício do posto de um a três anos, ou reforma; se resulta lesão corporal ou morte, aplica-se também a pena cominada ao crime culposo contra a pessoa, podendo ainda, se o agente é oficial, ser imposta a pena de reforma.
Atualmente, é cada vez mais comum a perda ou extravio de arma de fogo
pertencente à Corporação por parte de policiais militares. A grande maioria
dessas ocorrências deve-se a situações de caso fortuito ou força maior, nas
quais o PM não tem culpa alguma, ou a circunstâncias em que o policial
militar atuou com culpa, ou seja, com imprudência, negligência ou imperícia.
Acontece que, nessa última hipótese, em que restar comprovada a culpa do
PM, ele responderá pelo crime de desaparecimento, consunção ou extravio,
em sua modalidade culposa (art. 265 c/c art. 266, ambos do CPM). Nesse
sentido, é o teor decisão judicial citada por Jorge Cesar de Assis19 a seguir:
18 Idem, ibidem, p. 337. 19 ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008, p. 596.
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“Ementa: Condenação por extravio de revólver pertencente à Brigada Militar,
art. 265 c.c. o art. 266, ambos do CP Militar. Age com culpa stricto sensu, na
modalidade de negligência, policial militar que, após várias horas de trabalho, sem
que tenha despendido qualquer esforço físico, perde, do coldre, o revólver com o
qual executava o serviço. Alegações de defeito no coldre fornecido pela
administração se mostram incapazes de elidir a responsabilidade do militar, de vez
que lhe incumbia examinar o equipamento antes de utilizá-lo. Apelo improvido.
Unânime. (TJM/RS — Ap. Crim. 2.957/97 — Rel. Juiz Cel. João Vanderlan
Rodrigues Vieira — J. em 11.06.1997 — Jurisprudência Penal Militar, jan./jun.
1997, p. 148)”.
Além da situação acima descrita do armamento, que é a mais comum, também
caracteriza o delito a conduta daquele militar que faz desaparecer, consome ou
extravia combustível, munição, peças de equipamento de navio ou de aeronave. Por
outro lado, se ficar comprovado que o PM, em qualquer uma das hipóteses
supramencionadas, agiu de forma dolosa, intencional, será responsabilizado pelo
disposto no art. 265, que é a forma dolosa da infração penal em comento. Vale,
ainda, destacar que o delito de desaparecimento, consunção ou extravio é crime
impropriamente militar.
2.8 CRIME DE PECULATO
Código Penal Militar Peculato Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de três a quinze anos. Peculato-furto § 2º - Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se
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da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário. Peculato culposo § 3º - Se o funcionário ou o militar contribui culposamente para que outrem subtraia ou desvie o dinheiro, valor ou bem, ou dele se aproprie:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
O crime de peculato está previsto tanto no Código Penal comum quanto no
Código Penal Militar, sendo este último um crime impropriamente militar. Tendo
previsão em ambas as legislações, o que irá determinar a sua caracterização como
delito militar são as regras do art. 9º do CPM, já estudadas anteriormente. Desse
modo, o policial militar, de serviço, que incorrer nas condutas descritas no crime de
peculato, que serão vistas a seguir, cometerá crime militar, do art. 303 do CPM, e
não o crime comum do art. 312 do CP, isto com base no art. 9º, II, alínea c, do CPM.
Vale dizer que o delito em questão tem como sujeito ativo tanto o militar quanto o
funcionário civil da Administração Militar, porém, como o civil não comete crime
militar na esfera militar estadual, só será feita referência ao militar.
O caput do art. 303 traz duas espécies de peculato: o peculato apropriação e o
peculato desvio. O primeiro, consiste na apropriação de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que o militar tenha a posse ou detenção
por conta do cargo que exerce, em proveito próprio ou alheio. Ex.: Um policial militar,
servindo na Sala de Meios, se apropria de alguns cartuchos de que tem a posse em
razão dessa função. Nessa hipótese, comete o crime de peculato apropriação. Já no
segundo caso, o militar, nas mesmas condições da modalidade anterior, ao invés de
apropriar-se, desvia o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. Em qualquer
uma das modalidades, a pena é de três a quinze anos de reclusão.
Como exposto acima, o bem apropriado ou desviado pode ser público ou
particular, desde que esteja na posse do militar em razão do cargo. É a situação
descrita na seguinte decisão judicial, trazida por Jorge Cesar de Assis20: “Ementa:
Peculato. Configuração. Comete o crime de peculato policial militar que se apropria
de arma apreendida em virtude de detenção de civis que praticavam roubo contra
20 Op. cit., p. 663.
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transeuntes. Caracterizado, na situação, infidelidade contra a Administração Militar.
Unânime. (TJM/SP — Ap. Crim. 4.271/96 — Rel. Juiz Lourival da Costa Ramos
— J. em 10.02.1998 — Ementário de Jurisprudência 1994-1997)”.
Agora, se o militar, não tendo a posse ou detenção do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou coopera para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,
utilizando-se da facilidade proporcionada por sua qualidade de militar, comete o
crime de peculato furto, previsto no § 2º do art. 303 do CPM. De igual modo, a pena
será de três a quinze anos de reclusão. Exemplo dessa conduta é a do policial
militar que, aproveitando-se do livre acesso à seções da Unidade, subtrai algum
objeto ali utilizado.
Por outro lado, se o policial militar contribuir culposamente, por exemplo, por
negligência, esquecendo a porta da seção que trabalha aberta, para que alguém
subtraia ou desvie o dinheiro, valor ou bem, ou dele se aproprie, cometerá o delito
de peculato culposo. Essa infração penal está elencada no § 3º do art. 303 e tem
pena prevista de três meses a um ano de detenção.
2.9 CRIME DE CONCUSSÃO E CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA
Código Penal Militar Concussão Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Corrupção passiva Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de dois a oito anos. Aumento de pena § 1º A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
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Diminuição de pena § 2º Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Assim como no peculato, os delitos de concussão e de corrupção passiva, que
são crimes impropriamente militares, têm previsão tanto no Código Penal comum
quanto no Código Penal Militar. Conforme a regra do art. 9º, II, alínea c, do CPM, o
policial militar, quando de serviço, se incorrer nas condutas neles descritas,
cometerá os crimes de concussão e de corrupção passiva, respectivamente, dos
arts. 305 e 308 do CPM — crimes militares.
Na concussão, o militar exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
mesmo que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida. Na corrupção passiva, o militar, nas mesmas condições anteriores, ao
invés de exigir, recebe essa vantagem indevida ou aceita promessa de recebimento
desta. É importante lembrar que, em ambos os crimes, não é necessário o efetivo
recebimento da vantagem para sua consumação. Assim, a diferença entre um e
outro delito encontra-se tão somente na ação de “exigir” vantagem indevida na
concussão e na conduta de “receber” ou “aceitar promessa” de vantagem indevida
na corrupção passiva. Ainda, como destaca Jorge Cesar de Assis21, “a corrupção
passiva militar exige sempre a iniciativa do corruptor, já que o corrompido apenas
recebe a vantagem indevida ou aceita a promessa de tal vantagem, jamais a
solicita”.
Por exemplo, cometerá crime de concussão um PM que, ao efetuar uma
abordagem, ordenar a um condutor inabilitado que lhe entregue, para não autuá-lo,
determinada quantia em dinheiro. Por outro lado, nesse mesmo exemplo, se o
condutor, ao ser abordado, antes de qualquer manifestação do PM, oferecer a este
uma quantia, para que não seja autuado por ele, caso o PM receba essa vantagem,
incorrerá no delito de corrupção passiva.
Na corrupção passiva, existe a previsão de uma causa de aumento de pena, em
um terço, no caso de o agente retardar ou deixar de praticar qualquer ato de ofício
21 Op. cit., p. 675.
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ou praticá-lo infringindo dever funcional, por conta da vantagem ou da promessa de
seu recebimento.
Há, ainda, a chamada corrupção passiva privilegiada, constante no § 2º do art.
308 do CPM. Nesta, o militar pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com
infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outra pessoa, e não
em consequência da vantagem ou promessa. Por exemplo, policial militar que,
atendendo a pedido de um amigo seu, libera alguém que havia sido flagrado por ele
portando ilegalmente uma arma de fogo.
2.10 CRIME DE PREVARICAÇÃO
Código Penal Militar Prevaricação Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra expressa disposição de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Havendo previsão do crime de prevaricação no Código Penal comum e no
Código Penal Militar, deverá ser aplicada a regra do art. 9º, II, alínea c, do CPM,
para o policial militar em serviço. Logo, nessa situação, se a conduta do PM
amoldar-se a do crime de prevaricação, que é a mesma nos dois Códigos, cometerá
o delito impropriamente militar, do art. 319 do CPM, e não a do art. 319 do CP
comum. Valendo-se, mais uma vez, da lição de Jorge Cesar de Assis22, “o delito se
consuma de três maneiras. Na primeira, o agente retarda (protrai, delonga); na
segunda ele deixa de praticar (omissão) e; na terceira ele pratica (ação) contra
disposição legal o ato de ofício (aquele que se compreende nas atribuições do
servidor; que está na esfera de sua competência, administrativa ou judicial)”. Em
todo caso, o agente é motivado pela satisfação de interesse ou sentimento pessoal.
Comete esse delito, por exemplo, o policial militar que, ao efetuar uma abordagem e
constatar que o licenciamento do veículo de um motorista está atrasado, libera o
condutor sem autuá-lo porque ficou compadecido pela sua situação financeira.
22 Idem, ibidem, p. 704.
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DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR
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1 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO CPPM 1.1 EFETIVAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO CPPM
Código de Processo Penal Militar Pessoas que efetuam prisão em flagrante
Art. 243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.
Este dispositivo do Código de Processo Penal Militar refere-se especificamente,
além da prisão nas situações de insubmissão e deserção, à ocorrência de flagrante
delito nos crimes militares. Tanto é assim, que os militares das Forças Armadas,
com fundamento nesse art. 243, não estão obrigados a prender em flagrante delito
quem comete crime comum, mas somente quem for surpreendido no cometimento
de crime militar. Ocorre que, no caso das Polícias Militares, os integrantes destas,
além de militares dos Estados, também são policiais, logo ficam obrigados não só
pelo art. 243 do CPPM, como também pelo art. 301 do CPP comum, que estabelece:
“qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Esse último dispositivo legal diz
respeito justamente à prisão em flagrante nos crimes comuns.
A prisão em flagrante, a qual os militares das Forças Armadas são obrigados a
efetuar nos crimes militares e os PMs tanto nos crimes militares quanto nos comuns,
é conhecida como flagrante compulsório. Já a prisão em flagrante realizada por
civis, ou por militares das Forças Armadas nos crimes comuns, uma vez que não
têm o dever de efetuá-las, é denominada de flagrante facultativo. Na hipótese de
flagrante compulsório, o militar deverá efetuar a prisão independentemente de quem
esteja nessa situação de flagrância, ainda que se trate de superior hierárquico.
Nesse ponto, vale conferir a redação do art. 223 do CPPM, segundo o qual: “a
prisão de militar deverá ser feita por outro militar de posto ou graduação superior;
ou, se igual, mais antigo”. Porém, como ensina Alexandre Henriques da Costa23,
“neste aspecto, verifica-se que o regramento do artigo 243 do Código de Processo 23 COSTA, Alexandre Henriques da. Manual prático dos atos de polícia judiciária militar. São Paulo: Suprema Cultura, 2004, p. 38.
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Penal Militar é mais específico em relação à prisão em flagrante delito que a
previsão do artigo 223 do mesmo Codex, considerando-se que neste são tratadas as
prescrições gerais das modalidades de prisão provisória, aplicáveis à prisão
preventiva, à detenção, etc., não se coadunando entretanto com a previsão do artigo
243”.
Consoante disposto no art. 230, alínea a, do CPPM, em caso de flagrante, a
captura se fará pela simples voz de prisão do executor. Ainda, na execução da
prisão em flagrante, com base no art. 234, o policial militar estará autorizado ao uso
da força estritamente nos casos em que houver desobediência, resistência ou
tentativa de fuga por parte do preso. Poderá também empregar força em relação a
terceiros, se houver resistência por parte destes.
1.2 PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO CPPM: ESPÉCIES
Código de Processo Penal Militar Sujeição a flagrante delito Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:
a) está cometendo o crime;
b) acaba de cometê-lo;
c) é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor;
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso. Infração permanente Parágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Os dois primeiros casos, daquele que está cometendo o delito e daquele que
acabou de cometê-lo, são chamados pelos autores de flagrante próprio ou
propriamente dito. Na primeira situação, o agente é surpreendido ainda na execução
do crime, por exemplo, efetuando disparos contra a vítima. Já na segunda, o delito
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acabou de ser consumado, como na hipótese em que o sujeito descarregou
completamente sua arma, atirando contra a vítima.
A terceira situação, quando alguém é perseguido logo após o fato delituoso em
situação que faça acreditar ser ele o seu autor, é denominada de flagrante impróprio
ou quase flagrante. Aqui, conforme lecionam Nestor Távora e Rosmar Antonni24, “a
crença popular de que é de 24 horas o prazo entre a prática do crime e a prisão em
flagrante não tem o menor sentido, eis que, não existe um limite temporal para o
encerramento da perseguição”.
A última hipótese, daquele que é encontrado, logo depois, com instrumentos,
objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no fato delituoso,
é conhecida como flagrante presumido ou ficto. É o caso, por exemplo, do indivíduo
que é achado, logo depois de um homícidio, nas proximidades deste, tentando
esconder uma faca e bastante sujo de sangue.
Por fim, o parágrafo único do art. 244 do CPPM trata da prisão em flagrante nos
chamados crimes permanentes. Nestes, consoante o dispositivo, o estado de
flagrância prolonga-se enquanto não for cessada a permanência do delito, sendo
autorizada a prisão em todo esse período. São crimes permanentes, por exemplo, o
sequestro e cárcere privado, a posse ilegal de arma de fogo, algumas condutas do
tráfico de drogas, entre outros.
1.3 LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
Código de Processo Penal Militar Lavratura do auto Art. 245. Apresentado o preso ao comandante ou ao oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente, ou à autoridade judiciária, será, por qualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem, bem como inquirido o indiciado sobre a imputação que lhe é feita, e especialmente sobre o lugar e hora em que o fato aconteceu, lavrando-se de tudo auto, que será por todos assinado.
A prisão em flagrante delito, quando da sua ocorrência naquelas situações
acima examinadas, deverá ser formalizada por meio do Auto de Prisão em Flagrante 24 Op. cit., p. 448.
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Delito (APFD). De acordo com o caput do art. 245 do CPPM, a autoridade
competente para lavratura do auto será o Comandante da Unidade, o oficial de dia,
de serviço ou de quarto, bem como outra autoridade correspondente. No auto,
ficarão registrados o local, a data e a hora dos fatos, assim como a descrição
minuciosa do ocorrido, com a qualificação e oitiva de todos envolvidos.
Designação de escrivão § 4º Sendo o auto presidido por autoridade militar, designará esta, para exercer as funções de escrivão, um capitão, capitão-tenente, primeiro ou segundo-tenente, se o indiciado for oficial. Nos demais casos, poderá designar um subtenente, suboficial ou sargento.
Quando o auto for presidido por autoridade militar, ou seja, nos casos de prisão
em flagrante por crime militar, já que nos crimes comuns a autoridade competente
será o delegado de polícia, aquela autoridade militar designará um escrivão.
Segundo as regras do § 4º do art. 245, no caso específico da PMBA, se o indiciado
for oficial, deverá ser designado, para execer as funções de escrivão no APFD, um
capitão PM ou um 1º tenente PM. Por outro lado, sendo o indiciado praça ou praça
especial, a designação recairá em um subtenente PM ou em um sargento PM.
Como expõe Alexandre Saraiva25, o “escrivão é o responsável pela confecção
do auto de prisão em flagrante, exercendo, por conseguinte, destacada função em
serviço da persecutio criminis”. Assim, o sargento PM, quando no exercício das
funções de escrivão na lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá elaborar as
peças que o compõem, seguindo as orientações do presidente do APFD.
25 SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Inquérito policial e auto de prisão em flagrante nos crimes militares. São Paulo: Atlas, 1999, p. 74.
42
2 INQUÉRITO POLICIAL MILITAR (IPM) 2.1 INQUÉRITO POLICIAL MILITAR: NOÇÕES GERAIS
Código de Processo Penal Militar Finalidade do inquérito Art. 9º. O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal.
Em consonância com o disposto no art. 9º do CPPM, Alexandre Saraiva26 define:
“o Inquérito Policial Militar (IPM) é, portanto, o conjunto de diligências efetuadas pela
Polícia Judiciária Militar, destinado a reunir os elementos de convicção referentes à
autoria e à materialidade de um crime militar, a fim de que o Ministério Público Militar
possa exercer a ação penal”. Observa-se, pois, que o destinatário final do inquérito
policial militar será o Promotor de Justiça Militar, o qual se valerá do que ali foi
apurado para intentar a ação penal militar, ainda que, para propositura desta, não
seja indispensável o IPM. Vale, ainda, ressaltar que, como o IPM tem caráter de
instrução provisória, ou seja, “seu conteúdo não é suficiente para a condenação do
indiciado”27, não há que se falar em réu ou acusado nesta fase de sua instauração,
havendo, sim, investigado ou indiciado.
O art. 10 do CPPM elenca, em suas alíneas, as situações em que se iniciará o
inquérito policial militar, sendo que, em todas elas, a instauração propriamente dita
ocorrerá a partir de Portaria do Comandante. Uma dessas hipóteses, a da alínea f,
prevê a instauração de IPM quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição
militar, resultar indício da existência de infração penal militar. Em conformidade com
esse dispositivo, o art. 60, inciso IV, da Lei nº. 7.990/2001, Estatuto dos Policiais do
Estado da Bahia, dispõe que da sindicância poderá resultar instauração de inquérito
policial militar. Acerca desse assunto, Alexandre Saraiva28 chama a atenção para o
26 Idem, p. 14. 27 VIOLA, João Carlos Balbino. Manual de investigação criminal militar. Belo Horizonte: Líder, 2005, p. 51. 28 Idem, ibidem, p. 26.
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fato de que “não é incomum a abertura de sindicâncias em situações em que ab
initio está demonstrada a ocorrência de crime militar. […] Destarte, cabe ao
Ministério Público coibir referida ilegalidade, promovendo a responsabilidade penal
da autoridade que se absteve de praticar o ato de ofício que lhe era exigido:
instaurar o IPM”. Assim, uma coisa é a instauração de sindicância quando somente
havia indícios de transgressão disciplinar e, no decorrer desta investigação, surgirem
vestígios de cometimento de crime militar, instaurando-se, após a sua conclusão, o
devido IPM; outra situação é, já existindo indicíos suficientes da ocorrência de crime
militar, instaurar-se sindicância, ao invés do adequado IPM, o que constitui
ilegalidade perante o Código de Processo Penal Militar.
2.2 O ESCRIVÃO NO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR
Código de Processo Penal Militar Escrivão do inquérito Art. 11. A designação de escrivão para o inquérito caberá ao respectivo encarregado, se não tiver sido feita pela autoridade que lhe deu delegação para aquele fim, recaindo em segundo ou primeiro-tenente, se o indiciado for oficial, e em sargento, subtenente ou suboficial, nos demais casos. Compromisso legal Parágrafo único. O escrivão prestará compromisso de manter o sigilo do inquérito e de cumprir fielmente as determinações deste Código, no exercício da função.
Aqui valem as mesmas regras de designação do escrivão na lavratura do auto
da prisão em flagrante, isto é, se o indiciado for um oficial, deverá ser designado,
para execer as funções de escrivão no IPM, um capitão PM ou um 1º tenente PM.
Em sendo o indiciado praça ou praça especial, a designação deverá recair em um
subtenente PM ou em um sargento PM. Por conta dessa previsão legal, o futuro
sargento PM deverá conhecer muito bem as incumbências do escrivão, já que
possivelmente irá atuar nessa função. No inquérito policial militar, o escrivão poderá
já ser designado pela própria autoridade militar que o mandou instaurar. Caso não
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haja essa designação prévia, a escolha será feita pelo encarregado do IPM, o que é
mais comum acontecer.
Ao ser designado para exercer as funções de escrivão no IPM, o militar deverá
prestar compromisso de manter o sigilo do inquérito e de cumprir fielmente as
determinações do CPPM, no exercício da função. Esse compromisso será reduzido
a termo, o qual será juntado aos autos do IPM. Como ensina João Carlos Balbino
Viola29, “o compromisso do escrivão é um ato que deve ser feito sempre na forma
escrita, devendo ser assinado pelo encarregado e pelo nomeado. O ato de
nomeação, quando feito pelo encarregado, e o compromisso, devem ser autuados
logo após a portaria de instauração”.
Consoante prevê o art. 21 do CPPM, o escrivão será responsável por reunir,
num só processo, por ordem cronológica, todas as peças do IPM, sendo também por
ele numeradas e rubricadas as folhas dos autos. O escrivão, que também tem a
responsabilidade pela guarda dos autos do IPM, quando houver juntada de
qualquer documento, após o despacho do encarregado, deverá lavrar o respectivo
termo de juntada, mencionando a data desse ato.
Além do mais, conforme disposto no art. 19, § 1º, do CPPM, encontra-se entre
as funções do escrivão lavrar assentada do dia e hora do início das inquirições ou
depoimentos, bem como do seu encerramento ou interrupções, ao final daquele
período. Como explica Jorge Cesar de Assis30, “a assentada a que se refere o artigo,
nada mais é do que o Termo que é lavrado pelo escrivão do inquérito, do
depoimento da testemunha”.
29 Op. cit., p. 144. 30 ASSIS, Jorge César de. Código de Processo Penal Militar anotado: artigos 1º ao 169. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2008, v. 1, p. 57.
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REFERÊNCIAS ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2008. ______. Código de Processo Penal Militar anotado: artigos 1º ao 169. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2008. v. 1 BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969. São Paulo: Juriscredi, 1972. v. 2. BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Direito, justiça e processo militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1919. v. 1. BRASIL. Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Constituição Federal e legislação. Organizador Ricardo Vergueiro Figueiredo. 8. ed. São Paulo: Rideel, 2010. (Coleção de Leis Rideeel). CHAVES JÚNIOR, Edgard de Brito. Direito penal e processo penal militar. Rio de Janeiro: Forense, 1986. COSTA, Alexandre Henriques da. Manual prático dos atos de polícia judiciária militar. São Paulo: Suprema Cultura, 2004. CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Claudio Amin. Elementos de direito penal militar: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. LOBÃO, Célio. Direito penal militar. 3. ed. atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. São Paulo: Atlas, 1992. NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo. Apontamentos de direito penal militar: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 2. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. Atualização de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha. 38. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2009. v. 1. SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Inquérito policial e auto de prisão em flagrante nos crimes militares. São Paulo: Atlas, 1999. VIOLA, João Carlos Balbino. Manual de investigação criminal militar. Belo Horizonte: Líder, 2005.