ANO 3 | N 1 | JANEIRO 2011

DIREITO ADMINISTRATIVO | Artigo

No dia 15 de dezembro de 2010 foi promul- objeto do contrato, admitindo apenas,

gada a Lei n. 12.349, que fruto da conver- como critrio de desempate em igualdade

1

so da Medida Provisria n. 495/2010 , e de condies a preferncia, sucessivamente,

altera, dentre outras, a Lei n. 8.666/93 ("Lei aos bens e servios: (a) produzidos ou pres-

de Licitaes"), principalmente o art. 3 tados por empresas brasileiras de capital

desta lei. nacional; (b) produzidos no Pas; (c) produ-

zidos ou prestados por empresas brasileiras; Na verso original, o art. 3 da Lei de

e (d) produzidos ou prestados por empresas Licitaes proibia a adoo, previso, inclu-

que invistam em pesquisa e no desenvolvi-so ou tolerncia, nos atos de convocao, 2

mento de tecnologia no Pas .de clusulas ou condies que comprome-

tessem, restringissem ou frustrassem o seu A nova redao dada pela Lei n.

12.349/2010 passou a possibilitar margem de carter competitivo e, ainda, que estabele-

preferncia nas licitaes pblicas para produ-cessem preferncias ou distines em razo

tos manufaturados e para servios nacionais da naturalidade, da sede ou domiclio dos 3

que atendam a normas tcnicas brasileiras , licitantes ou qualquer outra circunstncia

visando promoo do desenvolvimento naci-impertinente ou irrelevante para o especfico

Principais mudanas na Lei de Licitaes trazidas pela

Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010

1 Foram feitas crticas poca ao fato de tais alteraes terem sido feitas, a princpio, por meio de Medida Provisria, por no ser a matria tratada revestida de rele-

vncia e urgncia.

2 O direito brasileiro j contemplava o favorecimento de uma determinada categoria de licitantes, as empresas de pequeno porte e as microempresas, na Lei

Complementar n 123/06:

"Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte.

1. Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10%

(dez por cento) superiores proposta mais bem classificada.

2. Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame,

situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as remanescentes

que porventura se enquadrem na hiptese dos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito;

III - no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos

1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta.

1. Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora

do certame.

2. O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

3. No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de

5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso. "

3 A instituio de margem de preferncia vem por fim s discusses que proliferavam, em especial nos tribunais de contas, com relao vedao constante dos edi-

tais de licitaes quanto possibilidade de oferta de produtos estrangeiros, como, por exemplo, a relativa aquisio de pneus, que foi considerada ilegal em deci-

ses dos Tribunais de Contas dos Estados de So Paulo e de Minas Gerais, luz da redao antiga do art. 3 da Lei de Licitaes.

onal sustentvel, que passa a ser um dos obje- servios nacionais, estabelea as margens 4

tivos das licitaes pblicas . representadas por ndices de preferncias,

levando em considerao a efetiva disponibi-Tal margem de preferncia ser estabelecida

lidade desses bens em quantidade suficiente com base em estudos revistos periodicamen-

para atender demanda, por meio de estu-te, em prazo no superior a 5 (cinco) anos, 5

dos j mencionados acima . Segundo, que os que levem em considerao: I - gerao de

instrumentos convocatrios prevejam essa emprego e renda; II - efeito na arrecadao

possibilidade e fixem os respectivos ndices de tributos federais, estaduais e municipais;

de preferncia.III - desenvolvimento e inovao tecnolgica

realizados no Pas; IV - custo adicional dos pro- Conforme 9 do art. 3 da Lei de Licitaes,

dutos e servios e V - em suas revises, anlise no poder ser aplicada margem de prefe-

retrospectiva de resultados. rncia aos bens e servios cuja capacidade de

produo ou prestao no Pas seja inferior Alm disso, para os produtos manufaturados

(a) quantidade a ser adquirida ou contrata-e servios nacionais resultantes de desenvol-

da; ou (b) ao quantitativo fixado com funda-vimento e inovao tecnolgica realizados

mento no 7 do art. 23 da Lei de Licitaes, no Pas, poder ser estabelecida margem de

quando for o caso.preferncia adicional.

Tal margem de preferncia poder ser esten-Porm, as margens de preferncia por pro-

dida, total ou parcialmente, aos bens e servi-duto, servio, grupo de produtos ou grupo

os originrios dos Estados Partes do de servios sero definidas pelo Poder

Mercado Comum do Sul - Mercosul.Executivo Federal, no podendo a soma

delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e Ademais, os editais de licitao para a con-

cinco por cento) do preo dos produtos tratao de bens, servios e obras podero,

manufaturados e servios estrangeiros. mediante prvia justificativa da autoridade

competente, exigir que o contratado pro-Portanto, a efetivao da margem de prefe-

mova, em favor de rgo ou entidade inte-rncia depender de dois fatores. Primeiro,

grante da administrao pblica ou daque-que o Poder Executivo Federal, vista das

les por ela indicados a partir de processo iso-caractersticas dos bens manufaturados e dos

BOLETIM ARAJO E POLICASTRO ADVOGADOS Ano 3 | N 1 | Janeiro 2011

4 Conforme mencionado na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 495/10 (E.M.I. N 104/ MP/MF/MEC/MCT), essa forma de tornar os produtos e ser-

vios mais competitivos, com o consequente aquecimento da economia local, tem sido praticada constantemente por outros pases: "Com efeito, observa-se

que a orientao do poder de compra do Estado para estimular a produo domstica de bens e servios constitui importante diretriz de poltica pblica. So

ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no "Buy American Act", em vigor desde 1933, que estabeleceram pre-

ferncia a produtos manufaturados no pas, desde que aliados qualidade satisfatria, proviso em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases

razoveis. No perodo recente, merecem registro as aes contidas na denominada "American Recovery and Reinvestment Act", implementada em 2009. A

China contempla norma similar, conforme disposies da Lei n 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientaes para a concesso de preferncia a bens

e servios chineses em compras governamentais, ressalvada a hiptese de indisponibilidade no pas. Na Amrica Latina, cabe registrar a poltica adotada pela

Colmbia, que instituiu, nos termos da Lei n 816, de 2003, uma margem de preferncia entre 10% e 20% para bens ou servios nacionais, com vistas a apoiar a

indstria nacional por meio da contratao pblica. A Argentina tambm outorgou, por meio da Lei n 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferncia aos pro-

vedores de bens e servios de origem nacional, sempre que os preos forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por

micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas.

5 Considerando que a norma inserida pelo art. 3, 6 da Lei de Licitaes, principalmente a constante do inciso II, que diz respeito ao efeito na arrecadao dos

tributos estaduais e municipais, no constitui norma geral de licitaes e contratos como previsto no inciso XXVII do art. 22 da Constituio, a matria poder

ser concorrentemente disciplinada por estados e municpios face ao disposto no art. 24, I da Carta Maior.

DIREITO ADMINISTRATIVO | Principais mudanas na Lei de Licitaes trazidas pela Lei n. 12.349, de 15/12/2010

nmico, medidas de compensao comerci- Alm disso, a Lei n. 12.349/2010 alterou o

al, industrial, tecnolgica ou acesso a condi- critrio de desempate previsto no pargrafo

es vantajosas de financiamento, cumulati- 2 do art. 3 da Lei de Licitaes, eliminado o

vamente ou no, na forma estabelecida pelo primeiro deles, que favorecia os bens e servi-

Poder Executivo Federal. os produzidos ou prestados por empresas 6

brasileiras de capital nacional , passando a Por fim, nas contrataes destinadas

adotar como primeiro critrio de desempate implantao, manuteno e ao aperfeioa-

o que favorece bens e servios produzidos mento dos sistemas de tecnologia de infor-

no Pas, depois os produzidos ou prestados mao e comunicao, considerados estra-

por empresas brasileiras e por ltimo os pro-tgicos em ato do Poder Executivo Federal, a

duzidos ou prestados por empresas que licitao poder ser restrita a bens e servios

invistam em pesquisa e no desenvolvimento com tecnologia desenvolvida no Pas e pro-

de tecnologia no Pas. duzidos de acordo com o processo produti-

vo bsico de que trata a Lei n. 10.176, de 11 Uma outra alterao advinda da Lei n.

de janeiro de 2001, considerando que o 12.349/2010 e que tambm merece desta-

domnio dessas tecnologias fundamental que a garantia da participao de coopera-

para garantir a soberania e a segurana naci- tivas em licitaes dada pelo art. 3, 1, inci-

onais. so I, colocando fim discusso levantada

pelo Decreto n. 55.938, de 21/06/2010, do A grande crtica que se faz s alteraes 7

Governador do Estado de So Paulo , que acima elencadas consiste no fato de o gover-

impedia a participao de cooperativas de no, maior comprador do Brasil, passar a dis-

trabalho e de transporte em licitaes da por de um enorme grau de arbtrio para sele-

administrao pblica direta e indireta e cionar os vencedores de licitaes, sob o

pelo acrdo 1815/2003 do Plenrio do vasto guarda-chuva da "promoo do 8

Tribunal de Contas da Unio , que recomen-desenvolvimento nacional". Isso se d j que

dava a proibio da participao de coope-o Poder Executivo Federal ser responsvel

rativas em licitaes para a contratao de pela determinao dos critrios de prefern-

servios.cia.

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6 Com a revogao do art. 171 da Constituio pela EC n. 6/95, a qual cunhara essa expresso, o dispositivo ficou sem fundamento constitucional de validade, de modo

que restou esvaziado de contedo o at ento vigente inciso I do 2 do art. 3 da Lei de Licitaes.

7 No dia 10/09/2010, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal ("STF"), uma ao direta de inconstitucionalidade ("ADIN") n. 4444, proposta pela Confederao

Nacional das Cooperativas de Transporte - CONFETRANS e pela Federao das Cooperativas de Transporte do Estado de So Paulo - FECOOTRANSP, na qual se

impugnava o mencionado Decreto 55.938, de 21/06.2010, do Governador do Estado de So Paulo, que vedava a participao, em licitaes, de cooperativas em casos

especficos. Contudo, no dia 03 de setembro de 2010, foi negado seguimento ADIN pela Deciso Monocrtica Final proferida pela Relatora, Ministra Ellen Gracie, sob

o argumento de que o ato atacado, de natureza secundria, seria nitidamente regulamentar, pois retiraria todo o seu fundamento de validade da legislao infraconsti-

tucional vigente, e o STF tem rechaado, sistematicamente, as tentativas de submeter ao controle concentrado de constitucionalidade o de legalidade do poder regula-

mentar.

8 De acordo com o mencionado acrdo: "Nos editais de licitao, seja definida a natureza dos servios e a forma como sero prestados, para os seguintes fins:

- se, pela natureza da atividade ou pelo modo como usualmente executada no mercado em geral, houver a necessidade de subordinao do trabalhador ao contrata-

do, assim como de pessoalidade e habitualidade no trabalho, deve ser vedada a participao de cooperativas no certame, pela impossibilidade de vnculo de emprego

entre essas entidades e os seus associados;

- se o servio licitado for incompatvel com o objeto social da cooperativa, esta dever ser considerada inabilitada para a execuo; (...)".

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Tambm foi acrescida mais duas hipteses do art. 57 da Lei de Licitaes, relativo a ser-

ao sempre crescente rol do art. 24 da Lei de vios continuados que a Administrao con-

Licitaes, que trata das hipteses de dis- trate.

pensabilidade de licitao, (a) para a aquisi- Por fim, deve-se ressaltar que, de acordo

o de bens e insumos destinados exclusiva- com o disposto no art. 2 da Lei n.

mente pesquisa cientfica e tecnolgica 12.349/2010, o disposto nesta lei aplica-se

com recursos concedidos pela Capes, pela modalidade licitatria prego

Finep, pelo CNPq ou por outras instituies

de fomento a pesquisa credenciadas pelo

CNPq para esse fim especfico; e (b) nas con-

trataes visando ao cumprimento do dis-

posto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei n. 9

10.973, de 2 de dezembro de 2004 , obser-

vados os princpios gerais de contratao

dela constantes.

Faz-se mister salientar a incluso do inciso V

no art. 57 da Lei de Licitaes, inaugurando

um prazo absolutamente indito para con-

tratos regidos pela Lei de Licitaes, de at

120 meses (ou seja, 10 anos), nas hipteses 10

ali elencadas , quando o prazo anterior mais 11

longo (expresso e predeterminado ) era de

6 anos (60 meses mais 12 meses), resultante

da combinao do inciso II com o 4, todos

n

BOLETIM ARAJO E POLICASTRO ADVOGADOS Ano 3 | N 1 | Janeiro 2011

9 Esta lei dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e seus artigos 3 a 5, entre outras previses, estabe-

lecem regras para que os entes pblicos estimulem a constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de cooperao, alm de fixar que

as Instituies Cientficas e Tecnolgicas podero compartilhar seus laboratrios e participar de outras medidas nesse sentido e, ainda, autoriza a Unio a

participar minoritariamente do capital de Sociedades de Propsito Especfico com objeto cientfico e tecnolgico.

10 Art. 57. (...)

V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja inte-

resse da administrao."

11 Isto porque pode ocorrer que contratos cujo prazo seja regido pelo inciso I do art. 57 da Lei de Licitaes durem mais de 10 anos, na hiptese de serem pror-

rogados por mais tempo que isso, na medida em que o seu objeto corresponda a alguma meta que seja sucessivamente prorrogada no plano plurianual da

respectiva pessoa jurdica de direito pblico interno.

Autores:

Sandra Gama

sgama@araujopolicastro.com.br

Rafaella Ferraz

rferraz@araujopolicastro.com.br

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