Post on 17-Mar-2020
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
1
CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais
Mário Luiz Sarrubbo
Coordenador do CAO Criminal
Arthur Pinto Lemos Junior
Assessores
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
2
ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3
1-Tema: STF e a condução coercitiva para o ato do interrogatório (resumo da decisão).....................3
2-Tema: Colaboração premiada (delação) no procedimento do júri..................................................7
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ....................................... 10
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1- Tema: Foro por prerrogativa de função e delitos praticados em mandato anterior.......................10
DIREITO PENAL:
1-Tema: STF - É atípica a importação de sementes de “Cannabis sativa”...........................................12
STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 15
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
3
ESTUDOS DO CAOCRIM
1-Tema: STF e a condução coercitiva para o ato do interrogatório (resumo da decisão)
No processo penal, uma das medidas de que se pode fazer uso é a condução coercitiva, que ocorre
quando o investigado, o acusado, a testemunha ou mesmo a vítima são compulsoriamente levados à
presença da autoridade policial ou judicial para que tomem parte em determinado ato que deve se
desenvolver no inquérito policial ou na ação penal.
Do rol dos que podem ser conduzidos “sob vara”, certamente os que despertam maior controvérsia
são os investigados e os acusados. Isto porque, ao contrário, por exemplo, de uma testemunha, que é
obrigada a depor – e a dizer a verdade –, ao agente investigado ou acusado por um crime se aplica a
máxima de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), do
que decorre o direito ao silêncio. Dessa forma, a não ser em casos nos quais a presença do agente seja
realmente imprescindível – como no reconhecimento pessoal, por exemplo –, argumenta-se que a
condução coercitiva para interrogatório ofende a mencionada garantia; ainda, que o não atendimento
de intimação para interrogatório acha-se inserido no direito de não se autoincriminar.
O debate se intensifica diante de conduções coercitivas ultimamente determinadas em operações
investigatórias de grande dimensão, nas quais os juízes, interpretando extensivamente o disposto
no art. 260 do CPP, e com base no poder geral de cautela, expedem mandados para que investigados
sejam conduzidos de forma compulsória independentemente de prévia intimação. A justificativa para
essas medidas de condução coercitiva reside na viabilidade da investigação, pois na medida em que
diversos investigados sejam conduzidos ao mesmo tempo, evitam-se a combinação de versões a
respeito dos fatos apurados e a destruição de provas.
Em 22/5/2019, o STF publicou o acórdão da decisão proferida nas ADPF 395 e 444, nas quais se
questionava a constitucionalidade da condução coercitiva para interrogatório.
Em síntese, a ADPF 395 impugnava a condução coercitiva para interrogatório na investigação e
também na instrução criminal, razão por que seu pedido consistia na declaração da
inconstitucionalidade da medida determinada como cautelar autônoma para a inquirição de suspeitos,
indiciados ou acusados. A ADPF 444, por sua vez, questionava a constitucionalidade apenas da
condução coercitiva para interrogatório em fase de investigação policial. Havia também pedido
subsidiário para que se declarasse inconstitucional a interpretação extensiva para a aplicação da
condução coercitiva em situações que extrapolassem os estritos termos do art. 260 do CPP.
O STF julgou procedente o pleito em julgamento cujo acórdão foi publicado nos seguintes termos:
“1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Constitucional. Processo Penal. Direito à
não autoincriminação. Direito ao tempo necessário à preparação da defesa. Direito à liberdade de
locomoção. Direito à presunção de não culpabilidade. 2. Agravo Regimental contra decisão liminar.
Apresentação da decisão, de imediato, para referendo pelo Tribunal. Cognição completa da causa
com a inclusão em pauta. Agravo prejudicado. 3. Cabimento da ADPF. Objeto: ato normativo pré-
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
4
constitucional e conjunto de decisões judiciais. Princípio da subsidiariedade (art. 4º, §1º, da Lei nº
9.882/99): ausência de instrumento de controle objetivo de constitucionalidade apto a tutelar a
situação. Alegação de falta de documento indispensável à propositura da ação, tendo em vista que a
petição inicial não se fez acompanhar de cópia do dispositivo impugnado do Código de Processo
Penal. Art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.882/99. Precedentes desta Corte no sentido de dispensar a
prova do direito, quando “transcrito literalmente o texto legal impugnado” e não houver dúvida
relevante quanto ao seu teor ou vigência – ADI 1.991, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 3.11.2004. A
lei da ADPF deve ser lida em conjunto com o art. 376 do CPC, que confere ao alegante o ônus de
provar o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, se o juiz determinar. Contrario
sensu, se impugnada lei federal, a prova do direito é desnecessária. Preliminar rejeitada. Ação
conhecida. 4. Presunção de não culpabilidade. A condução coercitiva representa restrição
temporária da liberdade de locomoção mediante condução sob custódia por forças policiais, em vias
públicas, não sendo tratamento normalmente aplicado a pessoas inocentes. Violação. 5. Dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). O indivíduo deve ser reconhecido como um membro da
sociedade dotado de valor intrínseco, em condições de igualdade e com direitos iguais. Tornar o ser
humano mero objeto no Estado, consequentemente, contraria a dignidade humana (NETO, João
Costa. Dignidade Humana: São Paulo, Saraiva, 2014. p. 84). Na condução coercitiva, resta evidente
que o investigado é conduzido para demonstrar sua submissão à força, o que desrespeita a dignidade
da pessoa humana. 6. Liberdade de locomoção. A condução coercitiva representa uma supressão
absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. Há uma clara interferência na liberdade
de locomoção, ainda que por período breve. 7. Potencial violação ao direito à não autoincriminação,
na modalidade direito ao silêncio. Direito consistente na prerrogativa do implicado a recursar-se a
depor em investigações ou ações penais contra si movimentadas, sem que o silêncio seja interpretado
como admissão de responsabilidade. Art. 5º, LXIII, combinado com os arts. 1º, III; 5º, LIV, LV e LVII.
O direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e
aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art.
6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva
advertência. Também é assistido pelo direito a fazer-se aconselhar por seu advogado. 8. Potencial
violação à presunção de não culpabilidade. Aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas
não condenadas como culpadas – art. 5º, LVII. A restrição temporária da liberdade e a condução sob
custódia por forças policiais em vias públicas não são tratamentos que normalmente possam ser
aplicados a pessoas inocentes. O investigado é claramente tratado como culpado. 9. A legislação
prevê o direito de ausência do investigado ou acusado ao interrogatório. O direito de ausência, por
sua vez, afasta a possibilidade de condução coercitiva. 10. Arguição julgada procedente, para
declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou
de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar
do ato, e pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do
CPP.”
O ministro Gilmar Mendes, relator das ações, deferiu em 18/12/2017 medida liminar (com
fundamento no art. 5º, § 1º, da Lei 9.882/99 – caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave)
“para vedar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
5
responsabilidade civil do Estado”. Segundo o ministro, justificava-se a medida liminar diante do grande
número de conduções coercitivas determinadas no curso de investigações policiais e da relevante
restrição a direito individual que o procedimento representa.
Em seu voto sobre o mérito das arguições, o ministro reiterou a fundamentação da medida liminar e
decidiu que a condução coercitiva para interrogatório é incompatível com a Constituição Federal. Em
síntese, afirmou que a forma como têm se dado as conduções constitui indevida restrição da liberdade
de locomoção – pois força o investigado a comparecer em um ato ao qual não está obrigado – e
violação da presunção de não culpabilidade, tendo em vista que o investigado surpreendido por uma
ordem de condução sem nenhuma intimação prévia é claramente tratado como culpado. Fez também
referência à violação do princípio da não autoincriminação, do direito de defesa – pois a condução-
surpresa pode restringir o acesso à assistência de advogado – e do princípio da dignidade da pessoa
humana. E, ainda que fosse considerada viável a condução para interrogatório, seria imprescindível a
estrita observância do art. 260 do CPP, que pressupõe o descumprimento de prévia intimação.
O relator foi seguido pela ministra Rosa Weber, que excluiu expressamente do âmbito da decisão as
conduções coercitivas relativas à qualificação e ao reconhecimento de investigados.
O ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, não julgou o dispositivo legal incompatível com a
Constituição Federal, mas impôs critérios para que as conduções coercitivas sejam determinadas: a
prévia intimação descumprida e as garantias ao silêncio e à assistência de advogado.
O ministro Fachin votou no sentido de que condução coercitiva não é incompatível com a ordem
constitucional, mas só pode ser determinada se cumpridos os termos do art. 260 do CPP – intimação
prévia e seu descumprimento – ou para evitar a imposição de medidas como as prisões cautelares –
neste caso, a condução pode se dar independentemente de prévia intimação. Também votou desta
forma o ministro Luís Roberto Barroso.
Para o ministro Luiz Fux, a condução coercitiva é constitucional, tanto na forma do art. 260 do CPP
quanto na decorrente do poder geral de cautela. Fazendo referência a diversas decisões emanadas de
cortes dos Estados Unidos – onde o direito ao silêncio é garantido pela 5ª emenda há mais de dois
séculos –, o ministro afirmou que o direito de o investigado não produzir provas contra si não abarca
a possibilidade de destruição de provas. O Estado tem o direito fundamental de fazer valer o sistema
penal evitando que investigados criem estratagemas para se furtar à aplicação da lei. Na sua visão,
assegurados os direitos ao silêncio, à presença de advogado e à integridade física e psíquica, a
condução coercitiva pode ser decretada com fundamento semelhante àqueles estabelecidos no art.
319 do CPP para medidas cautelares diversas da prisão. Afinal, se pode o juiz proibir ou acesso ou a
frequência a determinados lugares, ou mesmo a manutenção de contato do agente com pessoa
determinada porque essas restrições podem evitar embaraços para a investigação e para a ação penal,
não há razão para considerar indevida uma medida até menos drástica – pois momentânea – que serve
ao mesmo propósito.
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
6
O ministro Dias Toffoli, por outro lado, acompanhou o relator pela procedência das arguições e afirmou
que o juiz criminal está estritamente vinculado às hipóteses legais de restrição da liberdade, razão pela
qual não pode determinar medida cautelar restritiva do direito de ir e vir que não esteja expressa na
lei instrumental. Para o ministro, portanto, o art. 260 do CPP não pode ser interpretado
extensivamente para que se determine, com base no poder geral de cautela, a condução forçada do
investigado à presença da autoridade, ainda que sob o pretexto de preservar provas ou até mesmo de
não decretar medidas mais graves como a prisão cautelar.
Na mesma linha seguiu o ministro Ricardo Lewandowski, para quem, no processo penal, não há
medidas cautelares inominadas nem tem o juiz poder geral de cautela, inclusive porque o processo é
instrumento limitador do poder estatal – não o contrário –, que deve ser pautado pela estrita
observância do princípio da legalidade e da tipicidade dos atos. Afirmou ainda que, mesmo no caso de
prévia intimação não atendida, não parece razoável conduzir coercitivamente o investigado, que tem
direito ao silêncio e cuja ausência deve ser interpretada como exercício desse direito.
Também não destoou destas conclusões o ministro Marco Aurélio, que iniciou o voto afirmando que
a interpretação é um ato de vontade, mas sempre vinculado à lei. Não é possível, só por se tratar de
um ato de vontade, estabelecer critérios interpretativos de oportunidade, por melhores que sejam os
objetivos, pois, em Direito, o meio justifica os fins, não o contrário.
A partir do raciocínio de que a condução coercitiva é uma forma de prisão – pois caracteriza
cerceamento da liberdade de ir e vir, ainda que momentaneamente –, o ministro a considerou
incompatível com a Constituição Federal. Para ele, a medida é ineficaz para os fins declarados – já que
o investigado tem o direito de não se pronunciar –, confrontando-se com outras medidas restritivas
de liberdade, como as prisões temporária e preventiva, que exigem situações concretas, escancaradas
para fundamentar a restrição da liberdade e que têm requisitos específicos que justificam o ato
gravoso a direitos fundamentais. Por estas razões, considerou que a condução forçada para
interrogatório não foi recepcionada pela Constituição Federal.
O ministro Celso de Mello afirmou que o processo penal é uma garantia instrumental do cidadão – que
deve ter assegurados os meios e recursos de defesa –, e por isso mesmo não pode converter-se em
instrumento de arbítrio estatal. A condução coercitiva não se esgota em si, objetiva fins estabelecidos
pela legislação, e, no caso de investigados ou acusados, é feita para viabilizar o interrogatório. Ocorre
que tais agentes não são simples objetos de investigação ou processo, são sujeitos de direitos que
podem se manter em silêncio; não podem ser tratados como culpados; e podem se recusar a participar
– ativa ou passivamente – de procedimentos que eventualmente lhes acarretem prejuízo. Não são
obrigados, enfim, a cooperar com a apuração de fatos criminosos.
Se é assim, não se justifica a imposição de medida que compele o indivíduo a comparecer em um ato
no qual não está obrigado a tomar parte. Assim como Marco Aurélio, observou que a condução
coercitiva é uma espécie de restrição de liberdade – com natureza jurídica de cautelar de coação
pessoal – e lembrou lição de Hélio Tornaghi no sentido de que o sujeito submetido ao procedimento
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
7
fica em estado de apreensão, sob vigilância da autoridade, até que o ato para o qual foi conduzido seja
declarado finalizado.
Concluiu o ministro, dessa forma, que a condução coercitiva para interrogatório (excluída, portanto,
aquela promovida para reconhecimento ou para qualificação criminal) é incompatível com a
Constituição, pois fere o direito à não autoincriminação (da qual o direito ao silêncio é apenas uma das
projeções) e a presunção de inocência.
Por fim, a ministra Cármen Lúcia considerou o art. 260 do CPP compatível com a Constituição Federal.
Abusos eventualmente cometidos por descumprimento dos termos da lei instrumental devem ser
resolvidos de acordo com a legislação, mas não podem impedir a vigência do procedimento da
condução coercitiva. O Estado deve ter a seu dispor as medidas adequadas para lidar com fatos
criminosos, com a óbvia condição de que a implementação observe os postulados constitucionais que
asseguram liberdades individuais como o direito ao silêncio.
A ministra acompanhou, no mais, o voto de Edson Fachin para estabelecer a necessidade de intimação
prévia desatendida e também para admitir a determinação de condução coercitiva para evitar a
imposição de medidas mais graves.
Tem-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal julgou, por maioria, procedentes as arguições de
descumprimento de preceito fundamental para pronunciar a não recepção, pela ordem constitucional,
da condução coercitiva para interrogatório, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal
da autoridade e da invalidação das provas obtidas por meio do ato ilegal, sem prejuízo da
responsabilidade civil do Estado. Consignou-se que a decisão não atinge interrogatórios realizados sob
condução coercitiva até a data do julgamento, ou seja, não devem ser decretadas nulidades de atos
praticados antes do pronunciamento do tribunal.
2-Tema: Colaboração premiada (delação) no procedimento do júri
A delação premiada, espécie de colaboração do agente, faz parte de uma nova política de combate à
criminalidade, criando estímulo ao arrependimento daqueles que já se envolveram na prática de algum
crime. Surgida principalmente para combater a criminalidade organizada, a delação, no nosso
ordenamento, passa a abranger também outras modalidades delitivas. A prova da sua extensão está
na edição da Lei 9.807/99, pois, antes dessa Lei n. 9.807/99, a delação premiada era aplicável somente
aos tipos penais descritos nas leis especiais que previam o instituto jurídico. Com o advento da Lei de
Proteção das Vítimas e das Testemunhas, a delação foi estendida a todos os tipos penais, posto que
não ficou ressalvada a aplicação do instituto a nenhum crime específico. Vejamos, rapidamente, o
instituto da delação na Lei 9.807/99 para, em seguida, analisar sua aplicação nos crimes dolosos contra
a vida.
Reza seu art. 13:
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
8
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a
conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha
resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização
da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do
crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado
e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
O benefício concedido ao delator resultante da colaboração premiada (diminuição de pena ou perdão
judicial) possui natureza personalíssima, ou seja, é pessoal e incomunicável.
O art. 13 da Lei n. 9.807/99 prevê que o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, após análise dos
requisitos previstos, poderá conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade.
Para a concessão do perdão judicial exige-se a presença dos requisitos previstos nos incisos I, II, III e
parágrafo único do art. 13. Os requisitos são subjetivos e objetivos.
I - Subjetivos
a) primariedade do delator: primariedade é um conceito negativo. É primário aquele que não é
reincidente, ou seja, aquele que não possua condenação anterior transitada em julgado.
b) colaboração voluntária: é aquela sem qualquer vício ou tipo de constrangimento, ela nasce da livre
vontade do agente colaborador, sem sofrer qualquer tipo de pressão física, moral ou mental. No
entanto, pode derivar de um fator externo como sugestão da autoridade. Logo, não é exigido que o
ato de colaboração seja espontâneo (cuja motivação é interna, que nasce exclusivamente da vontade
do agente, sem interferência externa). O que se exige é que a colaboração não seja resultado de
qualquer forma de constrangimento ou ameaça contra o investigado/processado por parte das
autoridades legais.
c) personalidade favorável: para se obter o direito ao perdão judicial, o delator deve ter personalidade
favorável, ou seja, ter uma boa índole.
II- Objetivos
A Lei 9.807/99 estabeleceu requisitos de ordem objetiva, alternativos, para concessão do perdão
judicial, são eles:
a) efetividade da colaboração: o delator deve repassar informações relevantes que possam levar a
identificação dos demais comparsas ou a libertação da vítima com sua integridade física preservada
ou a recuperação do produto do crime. Desse modo, informações vagas e imprecisas, que pouco ou
nada contribuem para a investigação não levam ao perdão judicial.
b) a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso devem autorizar
a concessão do perdão judicial.
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
9
O art. 14 da Lei anuncia prêmio menor para o delator:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo
criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com
vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida
de um a dois terços.
Estamos diante de hipótese de redução da pena que varia de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços). Para
tanto, deve o colaborador fornecer informações que contribuam com a identificação dos demais
comparsas ou a localização da vítima com vida ou a recuperação do produto do crime.
A redução da pena, diferentemente da concessão do perdão judicial, não exige a primariedade do
colaborador e não são analisadas a personalidade, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a
repercussão social do fato criminoso.
O critério para redução da pena deve ser de acordo com a culpabilidade do agente, ou seja, a medida
da censura de seu comportamento.
O art. 14 da Lei n. 9.807/99 somente é aplicável quando não for possível a concessão do perdão judicial,
previsto no art. 13 do mesmo diploma, por ser norma mais benéfica ao colaborador.
Pois bem, um dos temas mais difíceis dentro da seara da Justiça Consensual é a sua aplicação nos
crimes dolosos contra a vida. Até hoje, no nosso ordenamento, a única norma que se aplica, sem
polêmica, a qualquer espécie de infração penal é, de fato, a Lei 9.807/99.
Em recente parecer, a Procuradora de Justiça Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli enfrentou a
questão, inclusive analisando a (des)necessária participação do jurado no reconhecimento da delação
e suas consequências.
Em apertada síntese, concluiu a Dra. Jaqueline, não sem razão, que o perdão judicial (art. 13) é
analisado pelo jurado no quesito genérico (“o jurado absolve o réu”), mas a diminuição de pena (art.
14) deve ser objeto de quesito próprio.
Clique aqui para ter acesso ao parecer
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
10
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1- Tema: Foro por prerrogativa de função e delitos praticados em mandato anterior
INFORMATIVO 940 STF - PRIMEIRA TURMA
A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em face de decisão
monocrática que, ao negar seguimento a recurso extraordinário, manteve o foro por prerrogativa de
função de prefeito denunciado por delitos cometidos em mandato anterior.
A Turma determinou a remessa dos autos à primeira instância, mantida a validade de todos os atos
praticados por tribunal de justiça responsável pelo recebimento de denúncia contra prefeito que
supostamente havia praticado os fatos imputados em mandato anterior e, após o interregno de 4 anos,
foi eleito para um novo mandato de prefeito. Considerou não se tratar, portanto, de reeleição.
O Colegiado reafirmou jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o
foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e
relacionados às funções desempenhadas. Entretanto, a prerrogativa de foro relaciona-se às funções
desempenhadas na atualidade e a jurisprudência da Corte não abrange os interregnos de mandatos.
No caso, após o término do primeiro mandato, no qual supostamente praticados os delitos apurados,
a ação deveria ter sido encaminhada para a primeira instância. O fato de o denunciado ter assumido
novo mandato de prefeito não enseja a prorrogação do foro.
Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que restringia a preservação de atos tão somente quanto
àqueles de conteúdo instrutório.
Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), que negou provimento ao recurso, mantida a definição de
competência feita pelo tribunal de justiça local.
RE 1185838/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 14.5.2019. (RE-1185838)
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Nos termos do artigo 53, §1º da CF/88, “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma,
serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”. Trata-se de foro por
prerrogativa de função, exercido pelo STF.
No julgamento de questão de ordem na Ação Penal 937, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: 1) a
prerrogativa de foro se limita aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele; 2) a
jurisdição do STF se perpetua caso tenha havido o encerramento da instrução processual – leia-se:
intimação das partes para apresentação das derradeiras alegações – antes da extinção do mandato.
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
11
Ao julgar o recurso extraordinário 1.185.838 (j. 14/05/2019), a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal
reafirmou a jurisprudência e afastou o foro por prerrogativa de função relativo a prefeito que estava
sendo processo no Tribunal de Justiça local por fatos cometidos em mandato anterior.
Inicialmente, a ministra Rosa Weber havia negado seguimento ao recurso – no qual se pretendia o
afastamento da prerrogativa de foro – por considerar que a manutenção do feito no Tribunal de Justiça
não contrariava a jurisprudência do STF:
“(…) Relacionada a denúncia a fatos ocorridos quando o recorrente ocupava o cargo de prefeito do
Município de Barueri, cargo que atualmente ocupa, ainda que decorrente de nova eleição, a
manutenção do julgamento da ação penal perante o Tribunal de Justiça não afronta o art. 29, X, da
Constituição Federal (…).”
Interposto agravo regimental, a 1ª Turma deu-lhe provimento e determinou a remessa dos autos à
primeira instância, mantida a validade de todos os atos praticados pelo Tribunal de Justiça responsável
pelo recebimento de denúncia.
O órgão colegiado reafirmou o teor da decisão proferida na questão de ordem já mencionada no
sentido de que o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o
exercício do cargo e relacionados às funções executadas. E acrescentou que a prerrogativa decorre tão
somente de funções desempenhadas na atualidade, sem abranger interregnos de mandatos.
Naquele caso, os atos tidos como criminosos haviam sido cometidos durante determinado mandato,
e, após um intervalo de quatro anos sem cargo, o acusado foi eleito novamente para outro mandato
de prefeito. Como não se tratou de um caso de reeleição, o STF considerou que, aplicada a orientação
atual do tribunal, o término do mandato ensejaria a remessa do feito à primeira instância e a eleição
mais recente, absolutamente distinta da anterior, só poderia ser considerada para estabelecer
prerrogativa de foro para fatos cometidos no exercício do novo mandato.
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
12
DIREITO PENAL:
1-Tema: STF - É atípica a importação de sementes de “Cannabis sativa”
Decidiu o STF que a semente da planta ‘cannabis sativa lineu’ não é matéria-prima para a droga;
matéria-prima para a droga é a própria planta, não a sua semente, pois seria necessário o cultivo desta
última para se obter a droga, com o imprescindível princípio ativo que a caracteriza. Como dito, a
semente de maconha não possui as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante
transformação, adição etc., produzir o entorpecente proibido; não se obtém a maconha da semente,
mas tão somente da planta que pode resultar da semente (HC 143.890/SP, j. 13/05/2019)
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
O crime de tráfico de drogas pode se caracterizar pela prática de numerosas condutas. No caput do
art. 33 da Lei 11.343/06 são tipificadas condutas relativas às drogas propriamente ditas, ao passo que
no § 1º há condutas equiparadas, ou seja, punidas com a mesma reclusão de cinco a quinze anos,
dentre as quais destacamos as de importar, exportar, remeter, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, fornecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-
prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
Matéria-prima é a substância principal que se utiliza, ainda que eventualmente, no fabrico da
droga; insumo é o elemento necessário, não necessariamente indispensável, para produzir a droga; já
o produto químico é a substância resultante de uma elaboração química destinado à preparação de
drogas.
As sementes de maconha se adequam a uma dessas definições?
Como bem anota Vicente Greco Filho a respeito do que se entende por matéria-prima para a produção
de drogas, “Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos
farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas
necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas
análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal
e consagração da Convenção de Viena de 1988” (Lei de Drogas Anotada – Lei 11.343/2006. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 96).
No que tange às sementes de maconha, o fato de que delas não seja possível extrair
o tetrahidrocanabinol no geral não tem sido considerado para estabelecer a atipicidade de condutas
relativas à importação. O STJ tem diversos julgados a este respeito:
“1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que “A importação clandestina
de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal descrito no art. 33, § 1º, I, da
Lei n. 11.343/2006” (EDcl no AgRg no REsp 1442224/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 22/9/2016) 2. Não é cabível a aplicação do princípio da
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
13
insignificância na hipótese de importação clandestina de produtos lesivos à saúde pública, em especial
a semente de maconha.” (REsp 1.723.739/SP, j. 23/10/2018)
A 6ª Turma do STJ tem decisões nas quais considerou atípica a importação de sementes de maconha,
mas o fundamento foi a pequena quantidade de sementes importadas para uso próprio, que, segundo
tais decisões, descaracteriza o tráfico e, ao mesmo tempo, não tem correspondência no art. 28 da Lei
11.343/06 (AgRg no AgInt no REsp 1.616.707/CE, j. 26/6/2018).
O STF, por sua vez, já concedeu há algum tempo habeas corpus (141.161 e 142.987) por considerar
atípica a importação de sementes de maconha porque, dentre outras razões, não se pode tê-las por
matéria-prima para a produção de droga. Naqueles julgados, afirmou o ministro Edson Fachin que “A
matéria-prima e o insumo devem ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação
ou adição, produzir a droga ilícita, o que não é o caso, uma vez que as sementes não possuem a
substância psicoativa”.
Recentemente, nova decisão da Corte Suprema, agora no HC 143.890/SP (j. 13/5/2019), confirmou a
rejeição de denúncia pela prática de conduta semelhante.
A imputação consistia em importar, por remessa postal internacional, vinte e seis sementes
de Cannabis sativa. A primeira instância havia rejeitado a denúncia por atipicidade:
“Entendo que os fatos descritos na denúncia são atípicos, pois, diferentemente do que argumenta o
douto Procurador da República, a semente da planta ‘cannabis sativa lineu’ não é matéria-prima para
a droga; matéria-prima para a droga é a própria planta, não a sua semente, pois seria necessário o
cultivo desta última para se obter a droga, com o imprescindível princípio ativo que a caracteriza. Como
dito, a semente de maconha não possui as condições e qualidades químicas necessárias para,
mediante transformação, adição etc., produzir o entorpecente proibido; não se obtém a maconha da
semente, mas tão somente da planta que pode resultar da semente.”
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento a recurso em sentido estrito para receber a
denúncia, o que levou a acusada a interpor recurso especial, improvido pelo STJ:
“A decisão recorrida não destoa do entendimento firmado nesta Corte quanto ao fato de que a
importação de sementes de maconha é conduta que se amolda ao tipo penal descrito no art. 33, § 1º,
inciso I, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido.”
Impetrado habeas corpus no STF, decidiu o ministro Celso de Mello que a ordem deveria ser concedida
em razão da ausência de justa causa para a ação penal, baseada em fato atípico, pois a semente
de Cannabis de fato não pode ser considerada droga nem tampouco matéria-prima para a produção
de droga:
“Cabe ressaltar, desde logo, que o princípio da reserva absoluta de lei em sentido formal (CF, art. 5º,
XXXIX), seja em tema de definição do tipo penal, seja em matéria de cominação da pena, qualifica-se
como uma das mais expressivas garantias constitucionais instituídas em favor de qualquer pessoa que
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
14
venha a sofrer persecução penal instaurada pelo Estado, representando, desse modo, sob tal
perspectiva, uma inestimável conquista histórica do pensamento liberal, fundado nos grandes
postulados do Iluminismo.
Esse princípio, que é inafastável, impõe que a lei penal seja interpretada sem qualquer ampliação
analógica, salvo para beneficiar o réu (RT 467/313 – RT 605/314 – RT 725/526 – RT 726/518 – RT
726/523 – RT 731/666, v.g.), tal como determina a Constituição da República (CF art. 5º, inciso XL) e
tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, hostil à aplicação retroativa de leis
penais gravosas (RTJ 140/514 – RTJ 151/525 – RTJ 186/252, v.g.)
Na precisa lição da doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, vol. 1/98, l999,
Atlas), é vedada a aplicação da analogia “in malam partem” em Direito Penal, não se revelando
adequado proceder-se a interpretações integrativas, ampliativas ou compreensivas de que resultem
aplicações gravosas em detrimento do réu, pois as normas de direito penal material devem sofrer
exegese estrita, sob pena de imprestabilizar-se a função de garantia do tipo penal.
(…)
Considerado esse entendimento e tendo presente a objetividade jurídica da infração definida no art.
33, § 1º, I, da Lei nº 11.343/2006, entendo indispensável, para efeito de subsunção de determinada
conduta à estrutura típica do mencionado dispositivo legal, a verificação da concreta idoneidade da
matéria-prima, insumo ou produto químico à preparação de drogas, sendo certo que, sem que
constatada tal circunstância, não se configura a prática do delito em referência.
(…)
Magistério idêntico é também professado por GILBERTO THUMS e por VILMAR PACHECO (“Nova Lei
de Drogas: crimes, investigação e processo”, p. 42, item n. 1.11, 2007, Verbo Jurídico) que advertem,
a propósito dessa questão específica (não configuração típica da conduta do agente, quando a
semente apresentar-se desprovida do princípio ativo), que “(…) a apreensão de sementes de maconha
em poder do agente, por exemplo, sem presença do THC, representa uma conduta atípica” (grifei).
Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de “cannabis sativa L.” não se
qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as
sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência
física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos
caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas.”
O ministro citou ainda orientação doutrinária segundo a qual a Portaria 344/98 da ANVISA insere entre
as plantas e as substâncias proscritas a Cannabis sativa e o tetrahidrocanabinol, mas não a semente
que dá origem àquela planta. Para o ministro, se o exame pericial efetuado sobre as sementes aponta
a inexistência do princípio ativo da maconha, a conduta deve ser encarada como crime impossível por
absoluta impropriedade do objeto.
Boletim Criminal Comentado – maio 2019
(semana 4)
15
STF/STJ: Notícias de interesse institucional
Notícias STF
21 de maio de 2019
1-Suspenso julgamento sobre legalidade de acordo aditivo de colaboração premiada firmado na
Operação Publicano
Clique aqui para ler a íntegra da notícia
2-Iniciado julgamento de inquérito envolvendo políticos do PP acusados de integrar organização
criminosa
Clique aqui para ler a íntegra da notícia
3- 1ª Turma nega pedido de revisão da pena a promotor condenado por atirar na ex-mulher
Clique aqui para ler a íntegra da notícia
4- Íntegra do voto do ministro do Celso de Mello pela continuidade do julgamento de ação que pede
criminalização da homofobia
Clique aqui para ler a íntegra da notícia
Notícias STJ
23 de maio de 2019 5- Sexta Turma nega habeas corpus a suposto líder da facção criminosa Bala na Cara Clique aqui para ler a íntegra da notícia
6- Mantida condenação de ex-vereador de Foz do Iguaçu (PR) por contratação de funcionário fantasma Clique aqui para ler a íntegra da notícia