Transcript of DISCIPLINA: Tabelionato de Notas III Ata Notarial e Testamento.
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- DISCIPLINA: Tabelionato de Notas III Ata Notarial e
Testamento
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- PROFESSOR Ricardo Guimares Kollet TABELIO E REGISTRADOR CIVIL
PORTO ALEGRE RS ESPECIALISTA EM DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL
UNISINOS MESTRE EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS UNISC
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- CARGA-HORRIA 10 horas/aula 5 h/a ATA NOTARIAL 5 h/a -
TESTAMENTO
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- ATA NOTARIAL
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- OBJETIVOS Analisar a evoluo, configurao e aplicao da ata
notarial.
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- EMENTA OFICIAL Anlise do instituto da ata notarial desde a sua
incoao e evoluo, at chegar situao atual, analisando-se a previso
legal no ordenamento jurdico brasileiro e aliengena. Requer-se
tambm estudar a ata notarial, partindo-se da sua conceituao, e
anlise do seu objeto e formalidades, para chegar distino entre ela
e a escritura pblica, consistentes nos dois principais atos
notariais. Por fim, o estudo da ata notarial, no Brasil, pas de
pouca tradio no instituto, requer uma anlise das espcies de ata
notarial encontradas na rica doutrina notarial estrangeira, com o
intuito de averiguar a sua possvel aplicabilidade em solo
ptrio.
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- CONTEDO PROGRAMTICO 1. Evoluo do instituto 2.Conceituao
(caracteres) 3. Objeto 4. Formalidades 5. Eficcia 6. Diferenciao da
escritura pblica 7. Espcies de ata 8. Aplicabilidade
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- 1. Evoluo do instituto Memria Testemunho Testemunho
privilegiado Complexidade das relaes Pr-constituir prova Verdade e
f pblica
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- 2.Conceituao (caracteres) Doutrina aliengena: Escartin Ipiens
Armela, Tomo II, p. 958
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- um instrumento pblico, autorizado por notrio competente, a
requerimento de uma pessoa com interesse legtimo e que,
fundamentada nos princpios da funo imparcial e independente,
publica, veraz ou imediata, e responsvel, tem por objeto constatar
a realidade ou verdade de um fato que o notrio v, ouve ou percebe
por seus sentidos, cuja finalidade primria ser um instrumento de
prova no processo judicial, mas que poder ter outros fins
informativos autenticados na esfera privada, administrativa ou
registral; e inclusive integradores de uma atuao jurdica
no-negocial complexa, para sua preparao, constatao ou execuo
(traduo livre)
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- CARACTERES espcie do gnero instrumento pblico. rogatria
princpio da rogao. fundamentada, ainda, nos demais princpios da
funo notarial. Objeto: narrar fatos, no vontades. Finalidade
primria: instrumento de prova. No-negocial.
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- Cdigo de Normas CG PE Artigo 447 Ata notarial a narrao real de
fatos verificados pessoalmente pelo tabelio, por seu substituto ou
escrevente autorizado
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- 3. OBJETO
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- Objeto da funo notarial Individualizao dos direitos subjetivos
dos particulares. Numa perspectiva dogmtica, o notrio deve adequar
os propsitos de ordem econmica ou moral das partes ao ordenamento
jurdico, visando a certeza jurdica.
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- Competncia e atribuies: Lei n 8935, 1994 Art. 6 - Aos notrios
compete: formalizar juridicamente a vontade das partes intervir nos
atos e negcios jurdicos, redigindo documentos, conservando-os e
expedindo cpias autenticar fatos
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- Artigo 7: Aos Tabelies de Notas compete, com exclusividade: I
-... II -... III lavrar atas notariais
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- FATOS ILCITOS Brandelli Ata Notarial (Fabris, 2004)... embora
entendamos seja possvel a narrao, em ata notarial, de fato ilcito,
justamente para perpetu-lo no tempo com fim probatrio,
evidentemente no ser possvel a lavratura da ata quando ela em si
constituir um ato ilcito....
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- 4. REQUISITOS FORMAIS Embora no seja escritura pblica, podem
ser aplicados subsidiariamente os requisitos da mesma (normas do
Paran, item 11.10.4). No existe, na legislao Federal, a exemplo do
que ocorre em outros pases, um rito formal para a lavratura das
atas notariais
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- Cdigo de Normas Prov. 32/06 CGJ -RS Artigo 629 A ata notarial
conter:
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- A) local, data de sua lavratura e hora Local A) da lavratura em
geral no cartrio B) da ocorrncia dos fatos Data e hora A) da
lavratura B) da ocorrncia ou verificao dos fatos
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- B) nome e qualificao do solicitante O carter rogatrio da ata
diferenciado dos demais instrumentos pblicos. No consta, por
exemplo, da escritura pblica que foi feita a requerimento do
vendedor ou do comprador. Conforme o requisito formal em comento,
ao lavrar uma ata notarial, o tabelio de notas deve fazer constar
que o fez a requerimento de F. de Tal (qualificar).
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- E o reconhecimento da identidade e capacidade? Inciso II, 1, do
artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro. Segundo Brandelli, com
supedneo em Salcedo, no h necessidade de o notrio realizar um juzo
de capacidade do requerente (p. 52). Aduz que a identificao do
solicitante, entretanto, deve ser feita (p. 53).
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- C) narrao circunstanciada dos fatos Redao: arte, mtodo e
tcnica. Evitar emitir juzo de valor (peritos). Unidade do ato
diversas narrativas (relativizao do princpio da unidade do ato art.
590 CNNR RS/2006).
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- O tabelio ...deve possuir de forma integral o idioma, porque o
verdadeiro significado gramatical e jurdico, confirmado pela redao
clara e fcil, caracterizam a competncia profissional;... ser
fundamental empregar uma literatura tipicamente notarial, de acordo
com a correo, clareza e conciso da linguagem, porque, se a
escritura entranha uma pea jurdica de fundo e forma, no somente
cabe contemplar o cumprimento dos comandos legais, como se impe o
direito de exigir o preenchimento de todas as condies de fundo que
pede uma obra literria, vale dizer, unidade, clareza, conciso,
preciso, propriedade, e at elegncia . ( Neri, vol I, p. 584)
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- O TEXTO DIRIGIDO AO INTRPRETE, NO CASO O JUIZ. PORTANTO, A
VERSO DO FATO DEVE QUALIFICAR-SE NO SENTIDO DE APROXIMAR O JULGADOR
DA VERDADE.
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- D) declarao de haver sido lida ao solicitante e, sendo o caso,
s testemunhas A ata notarial no contm manifestao de vontade. A
leitura seria perfeitamente dispensvel. O documento deveria,
portanto, ser considerado formalmente concludo com a assinatura
exclusiva do agente notarial. Testemunho privilegiado f pblica para
que testemunhas?
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- e) Assinatura do solicitante, ou de algum a seu rogo e, sendo o
caso, das testemunhas Falta de assinatura do solicitante?
Brandelli: ... Se o solicitante nega-se a assinar a ata, pode o
notrio consignar o fato e perfectibilizar o ato, em nada afetando a
ata notarial tal negativa (p. 52). ... No h manifestao de vontade a
ser confirmada... (idem, ibidem). Tcnica notarial art. 706, 1 -
incompletude Se for solicitada certido o solicitante assina uma
nova ata que narre os fatos j verificados.
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- f) Assinatura e sinal pblico do tabelio O sinal pblico somente
aposto nos documentos que circulam. Os documentos internos do
protocolo no carecem de sinal pblico, somente assinatura. Princpio
da autenticao notarial.
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- 5. EFICCIA Meio de prova no processo judicial. Artigo 364 CPC O
documento pblico faz prova no s da sua formao, mas tambm dos fatos
que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em
sua presena. Testemunho privilegiado f pblica.
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- PRINCPO DA LIVRE APRECIAO DAS PROVAS Artigo 1.131 - CPC O juiz
apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever
indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o
convencimento.
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- 6. Diferenciao da escritura pblica
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- Ata Escritura - Fato no-negocial - O fato no pr- qualificado -
Protocolar ou extra - Pr-constituio de prova para eventual
consagrao do direito subjetivo, que poder ocorrer ou no - Vontade -
Negocial - A vontade pr- qualificada - Somente protocolar - A
consagrao do direito subjetivo ocorre a partir da autorizao do
instrumento pblico
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- EFICCIA Na escritura o direito subjetivo consagrado. Exemplo:
uma compra e venda de imvel potencialmente geradora do direito de
propriedade que vai se consumar com o registro em regra no depende
de ato judicial. Ata: serve adjetivao de um direito meio de prova.
A consagrao do direito subjetivo estar sempre sujeita ao
reconhecimento por ato judicial (que pode acontecer ou no).
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- 7. ESPCIES A) De presena B) De referncia C) De notoriedade D)
De protocolizao E) De depsito F) De protesto G) De notificao H) De
subsanao
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- A) de presena a ata prottipo[1].[1] atravs dela que o notrio
exerce a plenitude da funo autenticadora. Tem por finalidade
atestar a existncia ou realidade de um fato. mister que o agente
notarial esteja na presena do fato ou coisa que constitui o
interesse jurdico. Deve ter uma percepo direta, objetiva, do ato em
que intervm. Tem liberdade de apreciao acerca do objeto observado.
[1] NRI, op. cit., p. 1197. [1]
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- B) De referncia Tem como finalidade receber as informaes
oferecidas por pessoas que atuam na qualidade de testemunhas. Tendo
em vista o princpio da imediao, nsito ao regime processual, a prova
testemunhal deve ser produzida em audincia, perante os juzes,
conforme o artigo 410, do Cdigo de Processo Civil. Portanto, em
nosso sistema jurdico no admitida a lavratura de atas notariais da
espcie em comento.
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- [1][1] Na Consolidao Normativa do Rio Grande do Sul, existe
norma expressa nesse sentido: Art. 586 Os Tabelies somente podero
colher e retratar declaraes das partes destinadas a formar e
constituir fatos jurdicos, que tm por finalidade imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, defeso
queles que importem em provas a serem produzidas obrigatoriamente
pelo rgo judicial (art. 246, CN CG PE)
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- C) De notoriedade O contedo da ata de notoriedade a declarao de
que um determinado fato notrio. A notoriedade um conceito de ordem
subjetiva que denota conhecimento de todos: fama, publicidade. A
comprovao de uma notoriedade tarefa muito difcil, pois demanda a
constatao de que o fato de conhecimento pblico, o conhecimento
particular de um conhecimento geral. Os fatos notrios no carecem de
prova em juzo (art. 334, I, do Cdigo de Processo Civil).
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- D) De protocolizao A ata de protocolizao aquela que tem por
objeto incorporar, por arquivamento fsico e narrativa de contedo
atravs do instrumento pblico, ao protocolo notarial um determinado
documento. A ata de protocolizao tem guarida no direito argentino,
uruguaio e espanhol (Brandelli, p. 57). Entre ns, tal atribuio
conferida ao registro de ttulos e documentos (Art. 127 e 129, da
Lei n 6.015, de 1973).
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- E) De depsito Trata-se do depsito notarial, executado atravs da
ata notarial. No Direito Argentino, conforme informa Nri, o art.
10, do Decreto 3.972 do ano 1948, somente permite aos escrives
receber em depsito testamentos ou qualquer outro documento e
expedir recibo de sua recepo. O contrato de depsito tpico instituto
de Direito Civil, podendo ser voluntrio ou necessrio (artigos 627 e
seguintes do CCB).
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- Devemos estabelecer uma diferena entre a ata de depsito e a ata
notarial de presena ao depsito. Na primeira, segundo a doutrina
aliengena, o Tabelio o depositrio. Na segunda, o Tabelio
simplesmente narra o fato de que algum deixou em determinado lugar
uma coisa (ata de presena). No formaliza o contrato. Prova o fato
da entrega da coisa.
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- F) De protesto A ata de protesto a declarao que se produz
perante o Tabelio no intuito de adquirir ou conservar um direito,
ou precaver-se de algum dano futuro. No nosso sistema jurdico, os
protestos podem ser judiciais (867 CPC) ou extrajudiciais (L.
9.492, de 1997)
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- G) De notificao A ata de notificao presta-se a dar conhecimento
a terceiros, a respeito de algum documento, fato ou coisa, podendo,
ainda, pretender que o notificado pratique uma ao ou abstenha-se de
agir. Entre ns, tal atribuio de outra especialidade cartorria: o
Registro de Ttulos e Documentos (conforme artigo 160, da Lei n
6.015, de 1973).
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- H) De subsanao A ata de subsanao tem como objetivo emendar um
ato jurdico notarial, posteriormente a sua sano, motivado pela
ocorrncia de informalidade legal, ou erro contratual, seja por
omisso, por erro material ou de conceito. NRI, op. cit., vol III,
p. 1211 (traduo livre). Termos aditivos (art. 283, CN CG PE)
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- 8. Aplicabilidade
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- TESTAMENTO
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- EMENTA OFICIAL SUCESSO TESTAMENTRIA. Em razo da recente entrada
em vigor do Cdigo Civil de 2.002, as questes de direito
intertemporal, em matria testamentria, ganharam relevo novo, de
modo a exigir o seu estudo prvio ao estudo dos testamentos em si. A
partir da, o estudo dos testamentos ser feito, de um modo
sistemtico e abrangendo, no apenas o testamento pblico, mas todas
as formas de testamento, e analisando o conceito do instituto, seu
contedo possvel, e seus sujeitos, para que se possa, ento, esmiuar
todas as formas testamentrias previstas no ordenamento jurdico
brasileiro, sejam ordinrias, sejam especiais.
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- CONTEDO PROGRAMTICO SUCESSO TESTAMENTRIA 1. Direito
intertemporal aplicado sucesso testamentria 2.Conceito de
testamento 3. Objeto 4. Capacidade testamentria ativa 5. Capacidade
testamentria passiva 6. Testemunhas testamentrias 7. Espcies.
Testamento Pblico e Cerrado
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- 1. Direito intertemporal aplicado sucesso testamentria
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- Atos jurdicos em geral CCB, artigo 2035 A validade dos negcios
e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste
Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidos no artigo
2045, mas seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execuo
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- TESTAMENTO EM ESPECIAL Para gerar direito adquirido, o ato ou
negcio jurdico vlido dever ter sido constitudo e ter produzido
efeitos em tempo atual, ou seja, durante a vigncia da lei que
contempla a situao por ele tratada (Maria Helena Diniz, Fiza, p.
1829). Com efeito, o testamento, antes da morte do testador, no
produziu efeitos, portanto, no gerou direito adquirido.
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- CLUSULAS RESTRITIVAS CCB, artigo 2042 Aplica-se o disposto no
caput do art. 1.848, quando aberta a sucesso no prazo de um ano aps
a entrada em vigor deste Cdigo, ainda que o testamento tenha sido
feito na vigncia do anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de
1916; se, no prazo, o testador no aditar o testamento para declarar
a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a
restrio
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- CONSTITUIO FEDERAL Constituio Federal, artigo 5, XXXVI A lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.
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- Com certeza, vo surgir discusses a respeito da
constitucionalidade deste artigo 2042. Dir-se- que o testamento
feito na vigncia do Cdigo Civil de 1916, contendo clusula
restritiva legtima dos herdeiros, sem declarar justa causa,
obedeceu lei vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de
ato jurdico perfeito... (Zeno Veloso, op. Cit. P. 1840)
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- Em contrapartida, se considerarmos que o princpio de direito
intertemporal tempus regit actum aplica-se, apenas forma do
testamento,... a questo de fundo (contedo jurdico) reger-se-ia pela
lei vigente poca da abertura da sucesso. (art. 1787, CB) (idem,
ibidem)
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- Se considerarmos o argumento anterior, segundo o qual o ato no
se perfectibiliza enquanto no gerar efeitos, no ser considerado ato
jurdico perfeito. Portanto, deveria ter sido aposta a justa causa,
por aditamento. Se no foi feito dentro do prazo previsto em Lei,
penso que deve ser feito um novo testamento, consignando a justa
causa.
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- Nesse sentido, todos os testamentos celebrados na vigncia do
Cdigo Civil de 1916 devero ser revisitados, especialmente suas
disposies de fundo, a fim de adequar-se eventual mutao decorrente
da vigncia do Cdigo Civil de 2002.
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- 2. Conceito de testamento Cdigo Civil de 1916, art. 1626:
considera-se testamento o ato revogvel pelo qual algum, de
conformidade com a lei, dispe, no todo ou em parte, do seu
patrimnio, para depois de sua morte. Falha: no contemplava as
disposies no patrimoniais.
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- Cdigo de 2002 Conceitos abertos mudana de paradigma O intrprete
passa a ter papel fundamental na construo dos conceitos. No define
o instituto, limita-se a corrigir a questo das disposies
no-patrimoniais. Art. 1.857, 2: dispe que so vlidas as disposies
testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador
somente a elas tenha se limitado.
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- Testamento ato unilateral e gratuito, de natureza solene,
essencialmente revogvel, pelo qual algum dispe dos bens para depois
de sua morte, ou determina a prpria vontade sobre a situao dos
filhos e outros atos de ltima vontade (Washington de Barros
Monteiro, Direito das Sucesses, p. 95)
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- Um conceito que permita visualizar os caracteres do instituto:
o negcio jurdico unilateral, personalssimo, solene, revogvel,
gratuito, atravs do qual o agente faz disposies de ltima vontade,
patrimoniais ou no, para que produzam efeitos aps a sua morte.
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- negocio jurdico - unilateral O testamento tem como elemento
cerne do suporte ftico a vontade. Portanto, trata-se de um fato
jurdico da espcie ato jurdico lato sensu. O direcionamento da
vontade tem, ainda, uma certa margem de autonomia, permitindo seu
enquadramento na categoria dos negcios jurdicos. unilateral na
medida em que a aceitao do beneficirio no necessria para a
perfectibilizao do ato.
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- AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70020739660, TJRS Alis, SILVIO VENOSA
afirma, peremptoriamente, que o testamento um negcio jurdico,
justificando que manifestao de vontade destinada produo de efeitos.
E lembra, ainda, que quando o ato busca produzir determinado efeito
no campo jurdico, estamos diante de um negcio jurdico (in Direito
Civil: Direito das Sucesses, Ed. Atlas, 3 ed., 2003, pg. 132).
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- personalssimo. O artigo 1858 do Cdigo Civil Brasileiro assim o
define: O testamento ato personalssimo.... No pode ser formalizado
atravs de mandatrio. No pode ser conjuntivo, seja: Simultneo (dois
testadores, para terceiro) Correspectivo (retribuio) Recproco
(instituem-se ao mesmo tempo) Nada impede que duas pessoas
beneficiem-se mutuamente, desde que o faam em testamentos
separados. (Reciprocidade no-intencional)
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- solene. Embora o Cdigo Civil de 2002 tenha atenuado as
formalidades dos testamentos, estes atos so revestidos de
solenidades, sem as quais no transitam ilesos pelo plano da
validade pois: CCB, art. 166 nulo o negcio jurdico: V quando for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua
validade. Art. 1864. So requisitos essenciais do testamento
pblico:...
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- revogvel. Conforme artigo 1858, segunda parte, do Cdigo Civil
Brasileiro, o testamento pode ser mudado a qualquer tempo. Artigo
1.969 O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como
pode ser feito.
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- EXCEO Artigo 1609 O reconhecimento de filhos havidos fora do
casamento irrevogvel e ser feito: III por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado Artigo 1610 O reconhecimento no pode
ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento
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- gratuito. ato de natureza gratuita, no impondo ao beneficirio
contraprestao pecuniria. Um eventual encargo imposto no desnatura o
carter de gratuidade do testamento.
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- ato de ltima vontade a derradeira deciso da pessoa sobre os
bens ou assuntos de interesse da pessoa (Rizzardo, Sucesses, p.
231). Diante disso, podemos dizer que os efeitos do testamento so
para depois da morte do testador.
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- El que testa, a diferencia del que hace uma donacin, no se
despoja por el momento de sus bienes legados, sino que los retiene
hasta su muerte, y hasta despus de sta no pertenecern al legatrio
(Rizzardo apud Colin e Capitant, p. 231)
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- EXCEO Rizzardo, op. cit., p. 231, noticia que ...clusula de
reconhecimento no clusula testamentria. Constitui, sim, confisso
expressa,..., podendo ser averbado o reconhecimento separadamente,
independendo das demais clusulas (Agr. Instr. 5.940, Alagoas)
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- 3. Objeto. Conforme podemos depreender do conceito trazido
colao, o instituto tem como objeto as disposies de ltima vontade,
patrimoniais ou no.
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- 4. Capacidade testamentria ativa. Art. 1860 Alm dos
incapazes... (capacidade genrica)...no podem testar os que, no ato
de faz-lo, no tiverem pleno discernimento (capacidade
especfica)
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- Capacidade especfica para testamento: Pleno discernimento
Qualificao notarial Capacidade aos 16 anos
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- SURDOS O indivduo inteiramente surdo, sabendo ler, ler seu
testamento, e, se no souber, designar quem o leia em seu lugar,
perante as testemunhas. (Art. 1866) Se souber ler, poder,
inclusive, fazer testamento particular, pois poder ler perante as
testemunhas (art. 1876, 1) (Venosa, p. 146)
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- CEGOS Artigo 1867 CCB Ao cego s se permite o testamento pblico.
Para tanto, as formalidades so agravadas e sero oportunamente
desveladas.
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- SURDO-MUDOS Art. 1873 Poder fazer testamento cerrado o
surdo-mudo, contanto que o escreva todo... Para o testamento
imprescindvel que o surdo-mudo saiba escrever (Venosa, p. 146)
Conforme o artigo 1635, do Cdigo de 1916, o testamento pblico era
feito com base em declaraes de viva-voz Atualmente, o artigo 1.864,
I, fala em declaraes.
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- DECLARAES A semntica jurdica do termo declaraes, em sentido
geral, indica ... b) depoimento; c) documento onde se declara algo;
d) o que se declara ou uma afirmao da existncia ou inexistncia de
uma situao jurdica; e) nunciao; f) ato de anunciar algo; g)
informao de determinado fato, direito ou estado a rgo pblico.
[1][1] [1] DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2004, vol. 2, p. 20. [1]
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- DECLARAES DE VONTADE Declarao de vontade, por sua vez,
significa anuncia vlida para a realizao de um negcio jurdico, sendo
um de seus elementos bsicos. [1][1] [1] Op. cit., p. 24. [1]
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- A partir da apropriao semntico-jurdica do termo declarao,
especialmente no sentido de documento que em que se declara algo,
bem como da possibilidade de que o testador utilize minutas, notas
ou apontamentos (1864, I) para produzir as declaraes de ltima
vontade perante o Tabelio e as testemunhas, entendemos que a melhor
interpretao no sentido de que as pessoas que no possam ou no saibam
falar, desde que alfabetizadas, podem fazer testamento pblico.
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- Em sentido contrrio, Rizzardo afirma que ao mudo, no lhe esto
reservadas as formas pblica e particular, posto que impossibilitado
de ditar no tocante forma pblica.... (RIZZARDO, Arnaldo. Direito
das Sucesses. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 2a. Ed., p. 246.)
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- Analfabetos A propsito dos analfabetos, ou daqueles que no
puderem subscrever o testamento, por impossibilidade fsica, o
Tabelio deve declarar a circunstncia no ato e assinar a rogo do
testador uma das testemunhas instrumentrias (art. 1.865). No pode
dispor em testamento cerrado quem no saiba ou no possa ler (art.
1872).
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- PESSOAS QUE NO FALAM O VERNCULO Artigo 1.632, do CCB\16: queles
que no souberem falar o idioma nacional, somente facultado fazer
testamento cerrado. No foi reproduzido no Cdigo de 2002. Aplica-se,
portanto, subsidiariamente o pargrafo 4, do artigo 215, do Cdigo
Civil Brasileiro (Escritura Pblica).
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- Normas de So Paulo 6.1. Excetuado o testamento pblico (CC, art.
1.632, p.u.), se qualquer dos comparecentes no souber o idioma
nacional e o tabelio no entender aquele em que se expressa, dever
comparecer tradutor pblico para servir de intrprete ou, no havendo
na localidade, outra pessoa capaz que, a juzo do tabelio, tenha
idoneidade e conhecimento suficiente.
www.tj.sp.gov.br.www.tj.sp.gov.br
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- 4 - Se qualquer dos comparecentes no souber a lngua nacional e
o tabelio no entender o idioma em que se expressa, dever comparacer
tradutor pblico, ou pessoa idnea que, a juzo do agente notarial,
possa traduzir a manifestao de vontade (Art. 215, CCB)
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- Podem testar os maiores de dezesseis anos (pargrafo nico do
artigo 1860), desde que tenham pleno discernimento. Incapacidade
superveniente no invalida o testamento. Nem o testamento se
convalida com a supervenincia da capacidade (art. 1861).
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- 5. Capacidade testamentria passiva. Em princpio a aptido para
ser institudo herdeiro ou legatrio da pessoa (fsica ou jurdica). As
coisas e animais no pode receber por testamento, a no ser
indiretamente, atravs de uma pessoa (Venosa, p. 148) A prole
eventual pode ser contemplada e chamada a suceder por testamento,
entretanto, mister que o progenitor designado esteja vivo poca da
abertura da sucesso (art. 1799, I). As pessoas jurdicas (II), se
existentes poca do testamento, exceto as fundaes (III) que podem
ser institudas mediante disposio de ltima vontade. Seres
indeterminados (indeterminao absoluta) no podem ser contemplados:
os pobres de algum lugar.
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- Artigo 1801: No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: I a
pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem seu cnjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; II as testemunhas do
testamento; III o concubino (art. 1727) do testador casado, salvo
se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais
de cinco anos; IV o tabelio, civil ou militar, o comandante ou
escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.
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- 6. Testemunhas testamentrias O Cdigo Civil de 1916 previa
especificamente, no artigo 1.650, quais as pessoas que no podiam
ser testemunhas em testamentos: I Os menores de dezesseis anos. II
Os loucos de todo o gnero. III Os surdos-mudos e os cegos. IV O
herdeiro institudo, seus ascendentes e descendentes, irmos e
cnjuge. V os legatrios.
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- Atualmente: O Cdigo de 2002 no define especificadamente as
testemunhas testamentrias. Portanto, devemos nos valer do
dispositivo geral referente a testemunhas, artigo 228, do diploma
civil vigente, que prev no poderem servir como testemunhas:
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- I - os menores de dezesseis anos; II - aqueles que, por
enfermidade ou retardamento mental, no tiverem discernimento para a
prtica dos atos da vida civil; III - os cegos e surdos, quando a
cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes
faltam; IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo
capital das partes; V - os cnjuges, os ascendentes, os descendentes
e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por
consanginidade, ou afinidade.
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- 7. Espcies. Formas ordinrias: pblico, cerrado e particular
(art. 1.862, CCB). Testamentos especiais: martimo, aeronutico e
militar (art. 1886, CCB). Codicilos (art. 1881). Disposies sobre o
enterro e esmolas de pouca monta, mveis roupas ou jias, de pouco
valor, do seu uso pessoal.
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- O ordenamento jurdico estabelece diversas regras sobre as
Disposies testamentrias: a) proteo s legtimas dos herdeiros
necessrios (artigos 1.845, 1.846 e 1.848, 1.857, 1); b) nulidade
dos testamentos (artigo 1.900); c) legados (artigos 1912 e
seguintes). Enfim, uma srie de mandamentos de ordem material que
afligem a elaborao de um ato dessa natureza.
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- Pela relao de pertinncia com o curso, daremos prevalncia para o
estudo dos testamentos pblico e cerrado, direcionando o enfoque, a
fim de adequar-nos carga horria da disciplina. De outra banda,
adotaremos uma perspectiva adjetiva, ou seja, o como fazer? estas
modalidades de testamento (traado formal).
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- Competncia do Tabelio de Notas: Art. 7 Aos tabelies de notas
compete com exclusividade: I -... II - lavrar testamentos pblicos e
aprovar os cerrados;
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- ato privativo do Tabelio? Com a vigncia do Cdigo Civil de 2002,
especialmente em funo da redao dos artigos 1864, I e 1868, os quais
permitem que os testamentos sejam formalizados pelo substituto
legal do Tabelio, criou- se um aparente conflito normativo, tendo
em vista que o 4, do artigo 20, da Lei n 8.935, de 1994, assim
prescreve:
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- Os substitutos podero, simultaneamente com o notrio ou o
oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam prprios
exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos.
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- CORREGEDORIA-GERAL DO RIO GRANDE DO SUL Provimento 32\06,
Consolidao Normativa Notarial e Registral: Art. 18 As atribuies dos
substitutos so as seguintes: A) praticar, simultaneamente com o
titular, todos os atos concernentes aos Servios, excetuando-se, nos
Tabelionatos de Notas, os atos de disposio de ltima vontade.
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- RIZZARDO, SUCESSES p. 287 ... Fica o substituto autorizado a
escrever o testamento, no que resta revogada a Lei n 8935, de
conformidade com o artigo 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil.
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- Em sentido contrario... ...se num cartrio h o tabelio titular,
no pleno exerccio da serventia, no est autorizado o substituto a
lavrar o testamento e a ocorrncia da hiptese gera a nulidade
irremedivel do testamento, no s ante o rigorismo do texto, mas ante
o formalismo e solenidade, anteriormente vistos, que dominam toda a
matria testamentria. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo
Cdigo Civil. Direito das Sucesses.2 ed. Rio de Janeiro:Forense,
2003.p.337
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- Quem o substituto legal a que se refere o Cdigo Civil? Art. 20,
5 - Dentre os substitutos, um deles ser designado pelo notrio ou
oficial de registro para responder pelo respectivo servio nas
ausncias e nos impedimentos do titular. Art 39, 2 - Extinta a
delegao a notrio ou a oficial de registro, a autoridade competente
declarar vago o respectivo servio, designar o substituto mais
antigo para responder pelo expediente e abrir concurso.
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- TESTAMENTO PBLICO. Requisitos formais
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- a) generalidades Testamento pblico uma das espcies de
instrumento pblico e tem seu regramento formal prprio. Todavia,
poderemos utilizar, subsidiariamente, as normas formais relativas a
uma outra espcie de instrumento pblico: a escritura pblica. Isso no
autoriza nome-lo como escritura pblica de testamento, mas sim, de
testamento pblico (conforme art. 7, II, da L. 8935\94)
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- NULIDADE ABSOLUTA nulo o negcio jurdico quando:... V - for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua
validade.
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- Art. 1.864 So requisitos essenciais do testamento pblico:
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- I - Que seja escrito por Tabelio ou por seu substituto legal em
seu livro de notas, de acordo com as declaraes do testador, podendo
este servir-se de minuta, notas ou apontamentos. Novidades em relao
ao ordenamento anterior: a) a substituio de Oficial pblico por
Tabelio; b) a possibilidade de lavratura pelo substituto legal; c)
a substituio da palavra ditado por declarao; d) a permisso para o
testador utilizar minuta, notas ou apontamentos.
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- II Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo
tabelio ao testador e a duas testemunhas, a um s tempo; ou pelo
testador, se o quiser, na presena destas e do oficial. Princpio
geral de Direito Notarial: unidade do ato. Relativizao do princpio,
em funo da dinmica social. Nos testamentos, entretanto, sob pena de
nulidade, no pode ser empreendida tal otimizao. O preceito legal
formalidade impe que o ato seja feito a um s tempo.
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- III Ser o instrumento, em seguida leitura, assinado pelo
testador, pelas testemunhas e pelo tabelio. O dispositivo
efetivamente consagra o princpio da unidade do ato em matria de
testamentos. Informa que, em seguida leitura, ser assinado pelo
testador, pelas testemunhas e pelo Tabelio. Sobre a questo das
assinaturas, reportamo- nos aos comentrios gerais feitos no tpico
relativo capacidade testamentria.
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- Conforme enfatizado, o testamento pblico no escritura pblica.
Entretanto, devemos importar alguns dos requisitos formais da
escritura pblica, previstos nos incisos do 1 do artigo 215, do CCB
3 - redao em lngua nacional
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- A rogo Dos analfabetos ou impossibilitados de escrever: Art.
1865, assina uma das testemunhas.
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- Testemunhas de leitura Do surdo: Art. 1866 ...designar quem o
leia em seu lugar, presentes as testemunhas. Do cego: Art. 1867
...ser lido duas vezes,..., outra por uma das testemunhas,
designada pelo testador, fazendo-se circunstanciada meno no
testamento.
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- FORMA DE FIXAO Art. 1864, pargrafo nico - o testamento pblico
pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito
pela insero da declarao de vontade em partes impressas de livro de
notas, desde que rubricadas todas as pginas pelo testador, se
houver mais de uma. Tal referncia, no atual estgio em que se
encontra a cincia informtica, deve ser lida como a insero da
declarao em programas de computao.
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- TESTAMENTO CERRADO. Requisitos formais
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- Preliminar O art. 1.868 no impe, a exemplo do que ocorre com o
testamento pblico, as formalidades mencionadas nos incisos I a IV
como essenciais. Diz que ser vlido testamento que observ-las.
Portanto, por excluso, os que no as observarem sero invlidos. Nulos
ou anulveis?
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- INVALIDADES ANULABILIDADES - Artigo 168, do Cdigo Civil, e
ocorrem por: I incapacidade relativa do agente; II vcio resultante
de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra
credores. Ou quando sanciona expressamente. Exemplo: o artigo 496,
do Cdigo Civil. NULIDADES: Art. 166 (anterior 145): Quando for
preterida alguma formalidade que a lei considere essencial (V)
Embora expressamente no os considere essenciais, diz que devem ser
atendidos para que o ato transite ileso pelo plano da
validade.
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- O procedimento do testamento cerrado atende a trs fases, a
saber: 1.) a crtula testamentria 2.) o auto de aprovao; 3.) a ata
de aprovao.
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- 1.) a crtula testamentria
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- I - Ser escrita pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo,
e por aquele assinada. Enfatizamos que o testamento cerrado sempre
deve ser assinado pelo testador, pois queles que no sabem ou no
podem ler no facultado testar por essa forma (art. 1.872, do Cdigo
Civil Brasileiro). No obstante, outra pessoa inclusive o Tabelio -
poder escrev-lo a pedido do testador (art. 1.870, do Cdigo Civil
Brasileiro).
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- O Cdigo Civil de 2002 artigo 1.868, pargrafo nico dissipou uma
antiga polmica: crtula redigida mecanicamente. Para tanto, dever o
testador numerar e autenticar, com sua assinatura, todas as pginas.
Devemos referir que a escrita mecnica, numa interpretao elstica,
pode ser considerada tambm a produzida por meio eletrnico.
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- O testamento cerrado a crtula testamentria poder ser escrito em
lngua nacional ou estrangeira (art. 1.871, do Cdigo Civil
Brasileiro). Como no se trata de instrumento pblico, a obrigao
constante do 2, artigo 215, do Cdigo Civil Brasileiro, no incide
sobre o mesmo.
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- II Seja aprovado pelo Tabelio ou seu substituto legal A crtula
testamentria, objeto do testamento cerrado, dever ser aprovada pelo
Tabelio ou seu substituto legal. Trata- se do auto de aprovao de
testamento cerrado, segunda fase definida no traado que
didaticamente propusemos para enfrentar o tema. Tal ato notarial
demanda alguns requisitos formais que sero comentados a
seguir.
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- 2.) o auto de aprovao
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- I Que o testador declare que aquele seu testamento e quer que
seja aprovado (art. 1868, caput) No h mais a necessidade de que o
tabelio pergunte ao testador se aquele seu testamento e quer que o
aprove, tal como determinado no inciso V, do artigo 1.638, do Cdigo
Civil de 1916. Basta que o testador comparea ao Tabelionato de
Notas e faa a declarao, apresentando a cdula: este meu testamento e
quero que seja aprovado. Deve ocorrer na presena das testemunhas
(I)
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- II Que o Tabelio lavre, desde logo, o auto de aprovao, na
presena de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e
(s) testemunhas. O procedimento de aprovao de testamento cerrado
deve atender ao princpio da unidade do ato. Portanto, quando o
dispositivo acima utiliza expresses como na presena das testemunhas
e em seguida, denota tal preocupao. As testemunhas, portanto, devem
presenciar, inclusive, a declarao no sentido de que seja aprovado o
testamento cerrado.
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- Forma de lavratura do auto A) O Tabelio deve comear depois da
ltima palavra do testador, na prpria crtula testamentria; se no
houver espao, apor sinal pblico, fazendo referncia no auto; B) o
Tabelio declarar, por sua f, que o testador lhe entregou para ser
aprovado, referindo que tudo foi feito na presena das testemunhas;
C) dever ser assinado pelo Tabelio, pelas testemunhas e pelo
testador; D) o Tabelio deve cerrar e coser o instrumento.
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- OBSERVAES: A) Em regra, o Tabelio no conhecer o teor das
disposies contidas na crtula testamentria (testamento mstico). Como
preveno, poder relatar, no auto de aprovao, as circunstncias que, a
seu juzo, entender relevantes, tais como emendas, entrelinhas,
borres ou rasuras. B) As pessoas impossibilitadas de assinar, ainda
que temporariamente, no podem fazer testamento cerrado
(literalidade do art. 1868). C) Quem no sabe (analfabeto) ou no
pode ler no pode fazer testamento cerrado ( art. 1872)
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- 3.) a ata de aprovao.
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- - Depois de aprovado, cerrado e entregue o testamento ao
testador, o tabelio lanar, no seu livro, nota do lugar, dia, ms e
ano em que o testamento foi aprovado e entregue. - Tal ato
notarial, geneticamente, considerado como ata notarial, da espcie
ata de depsito.
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- - No demanda a assinatura do testador, nem das testemunhas. -
Deve ser feita no livro de testamentos; nos estados em que no
exista livro especial para testamentos, ser feito no livro
respectivo, assim definido pelos normativos.
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- - Se o testador desejar, em funo da confiana pessoal que
deposita no Tabelio, e este aceitar, uma vez que no obrigao
profissional sua, o testamento cerrado poder ficar guardado com o
notrio. - Essa circunstncia, a nosso ver, dever ser mencionada na
ata da aprovao, alm da referncia circunstncia de ter sido entregue
a crtula ao testador.
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- ABRANDAMENTOS FORMAIS JURISPRUDNCIA STF (1942) "as nulidades
das declaraes de ltima vontade s devem ser decretadas em face de
evidentes provas de postergao da lei; simples defeitos de forma no
podem valer para invalidar a vontade clara e expressa do testador
(RT 143/330). STJ essas formalidades no podem ser consagradas de
modo exacerbado Recurso Especial n 302.767, ReI. Min. Csar Asfor
Rocha, d.j. 05.06.2001)
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- Resp 753.261-SPResp 753.261-SP - 23/11/2010. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino O testamento em questo foi lavrado da seguinte
forma: primeiro, o oficial do cartrio remeteu espcie de minuta do
testamento ao testador octogenrio (de delicada sade), que fez nela
correes, e, s aps isso, foi residncia do testador com o texto final
do testamento, que foi lido pelo oficial e assinado pelo testador e
testemunhas. Nesse contexto, no h como ter por ofendido o art.
1.632 do CC/1916 pela falta de observncia do princpio da unicidade
do ato; pois, antes de tudo, h que privilegiar a vontade do
testador...