MBA CONTABILIDADE DIGITAL

DIREITO DIGITAL

PARTE I Prof. Cristiano Rennó Sommer

Das Relações Jurídicas Virtuais

Do rádio, telefone, televisão ao computador e internet.Fusão das funcionalidades em um único dispositivoExclusão digitalInfluência das tecnologias da informação

Evolução das tecnologias da informação

Nova Ordem Mundial – mudança de paradigmasDo modelo industrial (bens individuais) à Indústria da informação (inesgotabilidade)Do produto industrializado e da informação nele inserida.

Evolução das tecnologias da informação

Novos desafios .Tecnologia para o bem e para o mal.Dificuldade de definição de limites territoriais e físicos.Velocidade da tomada de decisões.

Evolução das tecnologias da informação

Evolução simultânea do direito digital

O Homem é um ser social – AristótelesNecessidade de troca de experiênciasFormação de comunidadesNecessidade de relação entre gruposInteresse comum dos gruposDificuldade comum dos grupos (exemplo dos fenícios)Da fragmentação à aglutinação dos gruposFacilidade de aglutinação após a internet

Relações Sociais Virtuais

Aldeia GlobalAusência de fronteiras no ambiente virtualAproximação das culturas sem filtros de caráter governamental ou de grandes grupos.Queda das barreiras físicas e geográficas.

Relações Sociais Virtuais

Funções da leiPacificação das relações sociaisDever de observância a regras de condutaGarantia da propriedadeFunção de harmonização das diferenças individuaisBusca dos objetivos coletivosPrevalência dos interesses coletivos sobre os individuais

Relações Sociais X Relações Jurídicas

Não previsão legal dos atos e fatos sociaisPrevisão legal dos atos e fatos jurídicosAtos de relevância jurídicaTodo ato jurídico é um ato social mas nem todo ato social é um ato jurídico

Relações Sociais X Relações Jurídicas

Das Fontes do Direito

–Fonte Imediata•Lei

–Fontes Mediatas ou secundárias•Jurisprudência•Costume•Doutrina•Analogia•Princípios gerais de direito•Equidade.

–Hans Kelsen•O Direito seria a única fonte de direito.•Irrelevância de fatos sociais, morais ou políticosContudo...• A lei deve se amoldar à sociedade e não o contrário

– Conceito sociológico –• Fatores emergentes da própria realidade social, tais como os econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais

–Fatores de evolução da própria lei.–Coerência com a Definição de Direito Positivo

Classificação das fontes

Lei - Fonte Imediata do Direito Não deve ser contrariada pelas demais fontesA Constituição Federal é a principal lei no ordenamento jurídico e não deve ser preterida por leis de menor valor.Leis de igual valor – posterior derroga a anterior

Lei - Fonte Imediata do Direito Complexidade na aplicação da Lei no ambiente virtual – dificuldade de localização dos sujeitosAplicação do Direito Internacional Privado nas relações internacionais.

Jurisprudência•Conjunto das decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido.•Não tem cunho obrigatório•Forma de retro-alimentar a lei•Ex. Código Penal – Art. 215 – Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude.•Primeira alteração – Exclusão do termo “honesta”•Segunda alteração – a vítima pode ser qualquer um.

Fontes Mediatas ou Secundárias

Jurisprudência no âmbito virtual

Escassez de jurisprudências relativas a relações virtuais.

Tendência de reconhecimento pelos tribunais da autonomia do meio virtual face à dificuldade de localização.

Fontes Mediatas ou Secundárias

Costumes•Elemento objetivo – prática reiterada de conduta•Elemento subjetivo – convicção da necessidade social daquela prática

Previsibilidade das relações jurídicas•Previsão na Lei de Introdução do Código Civil•Transformação de costumes em lei

Fontes Mediatas ou Secundárias

A Doutrina análise, exposição e sistematização do Direito por juristas.Publicações, livros, periódicos, etc.Função de explicar termos abstratos

Fontes Mediatas ou Secundárias

A Doutrina face ao ambiente virtual Fonte que impulsiona o Direito DigitalSubstrato de novas demandasFonte de consulta dos operadores do direitoAuxílio à jurisprudência

Fontes Mediatas ou Secundárias

A AnalogiaFonte mediata ou meio de integração da norma?Dinâmica: Na ausência de norma específica para solução de determinado caso, utilizasse outra norma com fortes pontos de semelhança.Ex. Art. 156 do C.C. - Salvar-se ou a pessoa de sua família. Por analogia poderia incluir-se o amigo.

Fontes Mediatas ou Secundárias

A Analogia•Obrigação da prestação jurisdicional – Art.126 – O juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei.•Função de integração da norma e harmonizadora.•Recurso ao julgador face à escassez de normas das relações virtuais•Mesmo entrave da lei, face à dificuldade de localização das partes.

Fontes Mediatas ou Secundárias

Princípios Gerais de Direito

–Manifestações normativas de cunho genérico e abstrato, às vezes de valor universal.

–Várias origens (Direito Romano, Comparado...)–ideais de justiça, liberdade, igualdade, democracia,

dignidade e outros

Fontes Mediatas ou Secundárias

Princípios Gerais de Direito no Ambiente VirtualGrande potencialidade de utilização.Utilização de princípios gerais de direito de forma universal.Fácil adaptação ao ambiente virtual face à sua abstração.

Fontes Mediatas ou Secundárias

Equidade–Julgamento de acordo com sentimento de justiça e

experiência vivida.–Art. 127 do Código de Processo Civil limita a

aplicação a casos com permissão legal.–Art. 335 do mesmo Código diz que o juiz poderá, em falta de normas jurídicas particulares, aplicar

regras de experiência

Fontes Mediatas ou Secundárias

Do Common Law e

Civil Law

•O Common Law e o Civil Law são os principais sistemas jurídicos existentes.

•O Common Law adota como fonte imediata a jurisprudência – “cases”.

•O Civil Law adota como fonte imediata a Lei.•Importância do Common Law no ambiente virtual

face à hegemonia dos EUA.•O Common Law é mais adequado ao mundo virtual

face à burocracia da produção legislativa.

Common Law – Origem Britânica após o ano de 1066, por ocasião da invasão normanda.

Unificação do sistema jurídico da Inglaterra.A princípio, o direito na Inglaterra era baseado

basicamente nos costumes e na tradição.Após, firmou-se um repertório jurisprudencial,

passando-se a ter base em seus cases.

•Common Law nos Estados Unidos–Aplicada nos moldes da Inglaterra até sua

independência–Após, tornou-se sistema singular, face a certa

produção legislativa (Ex. Declaração de Independência e Constituição).

–Adoção do federalismo – Autonomia jurisdicional dos estados.

–Diferenciação das leis nos vários estados americanos.

Do Direito Digital

Do Direito Digital–Direito = Directum – retidão – correto – REGRA

–Imprescindível à vida em sociedade.–Direito ≠ Justiça – Prioridade da coletividade.–Direito = conceito em constante evolução–Rousseau – obedecer às leis da sociedade é

obedecer à própria vontade.–As normas estão em variados núcleos de

relações sociais.–A finalidade do Direito é pacificar as relações

sociais, dando previsibilidade e segurança jurídica.

Direito –Necessidade de divisão do direito em vários ramos de atuação, face ao aumento da complexidade das

relações humanas.Ex. Direito Digital – surgimento de novas

relações de cunho virtual.–Direito Digital – regula as relações jurídicas virtuais, que geram dados eletrônicos e que consubstanciam e representam obrigações e

respectivas autorias.

Da territorialidade no Direito Digital

Coincidência dos limites geográficos com a soberaniaSolução pelo Direito Internacional Privado dos fatos e

atos jurídicos plurilocalizadosDefinição do país competente para julgar (art. 88

e seg. do Código de Processo Civil).

Da territorialidade no Direito Digital

Lei aplicável ao caso (estrangeira ou nacional)Ex. Lex Loci Contractus

Art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil:

“Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.”

Desnecessidade de um local físico para constituir obrigações

Insuficiência das normas de Direito Internacional Privado

Da Auto-regulamentação das relações jurídicas virtuais

Característica do Common Law detalhar mais amplamente as regras contratuais particulares.

Nos EUA, tal detalhamento se deve também à não uniformização dos direitos entre os Estados Federados.

Vantagens da auto-regulamentação:Ninguém melhor do que as partes para saber

qual as condições contratuais mais adequadas.Pressão social quanto à burocracia da lei, que

deve ter caráter mais principiológico.

Dos Métodos Alternativos de solução de Conflitos

Arbitragem no BrasilPrecedentes legislativos:

Em nossa legislação desde o século XIX:Constituição Imperial de 1824

Código Comercial de 1850Código Civil de 1916

Código de Processo Civil de 1973.Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996

(Esta última deu o aperfeiçoamento legislativo necessário)

Princípio da inafastabilidadeDúvidas quanto à efetividade do procedimento arbitral.

Art. 5º, inc. XXXV – Nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário.

A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 veio a afastar tal dúvida:

Valor de sentença das decisões arbitraisIrrecorribilidade

Possibilidade extinção de processo pela alegação de convenção arbitral.

Arbitragem no Brasil

Aplicabilidade:Atribuição a um árbitro, imparcial e

desinteressado no caso, do poder de decidir um conflito surgido entre pessoas capazes, que julgará

seus litígios relativos a direitos transigíveis patrimoniais disponíveis

Não são todos os direitos passíveis de ser submetidos à Arbitragem, apenas os disponíveis.

Exemplo de direitos indisponíveis: De natureza criminal, falimentar, fiscal ou que tratem da

capacidade ou estado das pessoas.Os trabalhistas apenas na esfera sindical.

Arbitragem no Brasil

Escolha do árbitro

Direta: Escolha pelas partes de árbitro Ad hoc.

Indireta: Escolha pelas partes do Tribunal Arbitral e este, por sua vez, escolhe o árbitro

adequado para a questão.

Arbitragem no Brasil

Exemplos de Tribunais Arbitrais:Nacionais: Câmara de Arbitragem Empresarial -

CAMARB, Câmara de Arbitragem do Mercado - CAM, Câmara de Mediação e Arbitragem de São

Paulo, Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem,

Câmara da Amcham/SP entre outrosInternacionais: ICC - International Chamber of

Commerce, AAA - American Arbitration Association,

National Arbitration Forum

Arbitragem no Brasil

A solução de conflitos pelo método arbitral não pode ser imposta.

Deve ser submetida à convenção das partes.Tipos de convenção arbitral:Cláusula compromissória: inserida no contrato que

se pretende seja aplicada eventual e futuramente.Cláusula autônoma que não se invalida diante da

nulidade do contratoCompromisso arbitral: Concordância das partes em

submeter ao juízo arbitral conflito existente, estipulando o arbitro ou tribunal, procedimentos e legislação aplicável, entre outros.

Arbitragem no Brasil

A sentença arbitral proferida no Brasil não dependerá de homologação, ao passo que a

estrangeira deverá ser submetida à homologação pelo STJ.

Vantagens:Menor possibilidade de obstáculos

constitucionais ou de regras de caráter público.Menor prazo de solução

Flexibilidade de utilização de normas (Ex. Lex Mercatória)

Arbitragem no Brasil

Possibilidade de indicação de arbitros com conhecimento técnico, dispensando-se auxílio pericial.

Havendo necessidade de conhecimento técnico em mais de uma especialidade, podem ser indicados mais de um árbitro, sempre em número ímpar.Possível solução à indefinição do espaço físico geográfico do conflito.

Arbitragem no ambiente virtual

Arbitragem On-line ou E-resolutionE-resolution ou ODR (On-line Dispute Resolution)

É mais uma diferença do meio do que do procedimento

Não se dispensa a convenção das partesDiminuição dos custos pela desnecessidade de

deslocamento das partes e pela ausência de meios físicos do procedimento.

Funcionalidades disponíveis: chats, video-chats, julgamentos on line, recebimento de arquivos

digitalizados e outros.

O termo ODR engloba todos métodos alternativos de solução de conflitos virtuais tais como:

•A negociação autocompositiva•A mediação•A arbitragem.

As ODRs são, via de regra oferecidas por sites especializados, tais como:

•ICourthouse•Online Ombuds Office•Online Resolution•E-Arbitration•SquareTrade•Entre outros de uma lista vastíssima.

As ODRs relativas aos métodos autocompositivos e de mediação não encontram obstáculos em seu cumprimento pela desnecessidade de homologação de acordos arbitrais.No entanto há dúvidas quanto ao cumprimento de decisões por arbitros virtuais.Seria uma solução a constituição de filial no país?Possivelmente resolveria estas questões, mas surgiriam outras de cunho fiscal.

Do Processo Judicial Virtual

Do Processo Judicial VirtualPreocupação do Estado na prestação jurisdicional adequada.Aumento dos processos causaram a morosidade das decisões judiciaisA injustiça das decisões demoradas.Novo dispositivo constitucional garante a duração razoável do processo.Surgimento da Lei 11.419/2006 que trata do processo eletrônico.

A Lei 11.419/2006 possibilitou, de fato, a criação de um sistema virtual de procedimento judicial.

Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças

processuais será admitido nos termos desta Lei.§ 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos

processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer jurisdição.

O Art. 8º da mesma Lei possibilitou a virtualização do processo.

Art. 8o Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas.

O sistema de processos virtuais ainda não foi implantado em todas as esferas de jurisdição, mas já está em pleno vigor na maioria dos juizados especiais e na Justiça do Trabalho.

A tendência é de serem virtualizadas todas as esferas e atos procedimentais, como ouvida de testemunhas e audiências.

Boa Noite

Muito Obrigado