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PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS: TEORIAS POS-
POSITIVISTAS DE DWORKIN E ALEXY
Abgail Denise Bisol Grijo (PPG-DH/UFMS 1
Rodrigo Rebello Campos( PPG-DH/UFMS)2
RESUMO:
Falar em proteção aos Direitos Humanos Fundamentais requer um olhar pelas teorias dos
autores pós-positivistas, nas quais se encontram pontos em comum quanto a abordagem
valorativa e outros divergentes quanto a discricionariedade. Destaca-se neste estudo as
teorias dos autores pós-positivistas Ronald Dworkin e Robert Alexy em relação a
abordagem dos Direitos Fundamentais. O pós-positivismo procura agregar o que se extrai
de melhor das outras teorias como o jusnaturalismo, o positivismo e o realismo com o
intuito de tornar o direito mais justo para que não sejam validadas normas ofensivas aos
valores da sociedade, em especial os direitos humanos fundamentais. A defesa dos
direitos fundamentais se apresenta como um movimento constitucional já que são
positivados num ordenamento jurídico. A democracia e o respeito aos direitos humanos
são fundamentais para a almejada proteção. Os direitos fundamentais têm muita
importância no ordenamento jurídico e a discussão sobre os direitos de proteção, neste
estudo, referindo-se a proteção dos direitos fundamentais, se estende desde a proteção a
vida e a saúde até a liberdade e a propriedade. Assim este trabalho busca analisar o
conteúdo das teorias desses autores e para tanto, utiliza da metodologia bibliográfica, com
abordagem qualitativa para identificar aspectos que possibilitem compreender melhor os
fundamentos teóricos dos Direitos Fundamentais, na visão desses dois autores, objetivando
a integral proteção dos Direitos Humanos Fundamentais.
Palavras-chave: Direitos Humanos Fundamentais; Proteção; Teorias pós-positivistas;
Ronald Dworkin; Robert Alexy.
1 Mestranda no Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. E-mail:
adgrijo@hotmail.com 2 Mestrando no Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul. E-mail:
rodrigorecam@hotmail.com
Anais do X
IV C
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umanos.
Disponível em
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1 INTRODUÇÃO
É na constituição que se encontram os Direitos Fundamentais e destacam-se pelo
menos dois princípios básicos que lhe fundamentam: O Estado de Direito e a dignidade da
pessoa humana.
O conceito de Estado de Direito encontra-se no artigo 1º3 da Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988 e traz como consequência a existência dos Direitos
Fundamentais, no dizer de José Afonso da Silva (2006, p. 113): “A concepção liberal do
Estado de Direito servirá de apoio aos direitos do homem, convertendo súditos em
cidadãos livres”
Por sua vez, a dignidade humana conceituada por Sarlet (2001, p. 60) abrange as
características individuais do ser humano que o fazem merecedor do respeito do Estado e
da comunidade que lhe garantem condições existenciais mínimas:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano , como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua
participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da
vida em comunhão dos demais seres humanos. (SARLET, 2001, p.60)
E ainda esse mesmo autor nos esclarece a diferença entre direitos fundamentais e
direitos humanos comumente usados como palavras sinônimas, mas que se distinguem de
maneira sutil:
Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos
fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o
termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos
humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional,
3 Art. 1º . Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I
- a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa; V - o pluralismo político.
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por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser
humano como tal, independentemente de sua vinculação com
determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade
universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um
inequívoco caráter supranacional (internacional).(SARLET, 2012, p 29)
Nesse aspecto Sarlet (2012, p. 30) traça a distinção de forma clara entre as
expressões “direitos do homem” que são direitos naturais ainda não positivados, “direitos
humanos” que são os direitos já positivados na esfera internacional e “direitos
fundamentais” que são os direitos já reconhecidos e protegidos pelo direito constitucional
de cada Estado, e eleito para ser objeto deste estudo comparativo entre as teorias dos
autores Dworkin e Alexy.
Os autores Dworkin e Alexy mencionados neste estudo são considerados pós-
positivistas, por apresentarem uma abordagem valorativa não encontrada ou negada no
positivismo que faz a separação entre moral e direito e na abordagem pós-positivistas
esses autores buscam ressaltar os valores da sociedade e da dignidade humana, e não
eliminam por completo as teses do positivismo, mas defendem uma comunicação ente
moral e direito.
Kelsen (1998, p.72) estuda a norma jurídica somente na sua estrutura e não no seu
conteúdo e para ele conduta e moral são ambos sistemas normativos.
[...] a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem por forma
alguma de justificar – quer através de uma Moral absoluta, quer através
de uma Moral relativa – a ordem normativa que lhe compete – tão
somente – conhecer e descrever. KELSEN, 1998, p. 78)
O pós-positivismo procura agregar o que se extrai de melhor das outras teorias
como o Jusnaturalismo, o positivismo e o realismo com o intuito de tornar o direito mais
justo para que não sejam validadas normas ofensivas aos valores da sociedade, em
especial os direitos fundamentais.
Para essas correntes, de forma bem simples, no Jusnaturalismo os direitos
fundamentais existem antes da constituição e decorrem da própria natureza humana pois
já existiam antes mesmo de serem reconhecidos pelo Estado. Para o Positivismo os
direitos fundamentais são aqueles postos na Constituição e considerados como direitos
básicos explícitos que constam na norma positiva, mas reconhecem também os direitos
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implícitos conforme disposto no artigo 5º4, § 2º, da CRFB. Já para a teoria do
Realismo, segundo os autores Dimoulis, Martins ( 2007, p. 53) os direitos fundamentais
são aqueles conquistados historicamente pela humanidade.
Fato é que o Direito não é mais considerado apenas um sistema de regras, mas sim
um sistema que conjuga regras e princípios e os autores Dworkin e Alexy com suas teorias
pós-positivistas contribuem para essa nova forma de pensar o direito, cuja aproximação
desses autores sob o prisma do problema da discricionariedade é questionada, como expõe
Streck5:
Nesta algaravia teórica – que repercute em nossa práxis jurídica – Ronald
Dworkin é colocado, ao lado de Robert Alexy, como um dos nomes de
maior expressão nesse novo modus de pensar e fazer o direito. Entretanto,
como veremos, esta aproximação é minimamente questionável,
sobretudo, sob o prisma do problema da discricionariedade. Dworkin em
debate com Herbert Hart foi de encontro à tese por este sustentada acerca
do poder discricionário aos juízes para solver os casos difíceis. Deste
modo, e diante de sua vasta obra, percebe-se que jusfilósofo norte-
americano se propôs a construir uma teoria jurídica antidiscricionária. Em
sentido diverso, Alexy parece reconhecer que a discricionariedade é
inexorável. Deste modo, desenvolve um procedimento que, em tese, traria
maior controle e certeza às decisões judiciais. Todavia, durante as etapas
da ponderação é perceptível não somente a ocorrência do juízo
discricional, mas também a sua necessidade.
Nesse contexto, surge a indagação de como as teorias pós-positivistas, em especial
na abordagem dos autores mencionados nesse estudo, podem contribuir para a proteção
aos direitos humanos fundamentais, sendo esse questionamento o motivo da pesquisa e o
termômetro da sua importância para merecer a atenção da comunidade jurídica.
Assim a pretensão desse estudo é analisar as teorias de Dworkin e Alexy com foco
na proteção aos Direitos Humanos Fundamentais nas suas argumentações pós-
positivistas, para melhor compreensão da teoria dos Direitos Fundamentais, por meio de
4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a República Federativa do Brasil seja parte.
5 STRECK, Lenio Luis. Revista Direito e Práxis Vol. 4, n. 7, 2013, pp. 343-367.
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uma abordagem qualitativa, que explora as fontes bibliográficas, por meio dos registros
disponíveis e decorrentes de pesquisas anteriores (SEVERINO, 2016, p. 131).
2 O POS-POSITIVISMO E A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais protegem o cidadão frente ao Estado e se justificam pelos
princípios e o autor Jose Ricardo Cunha (2006, p.34) destaca os princípios nessa nova
sistemática proposta pelo pós-positivismo como aglutinador das dimensões constitutivas da
própria teoria do direito:
A grande virtude, pois, dos princípios é esta capacidade de condensar
numa unidade operacional os aspectos axiológicos e deontológicos da
normatividade jurídica, revelando que o dever ser das imperatividades do
direito não pode ser dissociado de um núcleo ontológico que resguarde
uma eticidade necessária à consecução dos fins do direito. Assim, o
comando (dever ser) não pode ser separado do valor que lhe justifica,
impedindo que o direito seja reduzido à pura força ou violência
institucional, muito embora não prescinda dela. Dessa forma, os
princípios jurídicos parecem ter uma extraordinária capacidade de
aglutinar as dimensões constitutivas da própria teoria do direito: dever ser
(deontologia), valor (axiologia) e finalidade (teleologia) se reúnem numa
tecitura ontológica que forma identidade e validade do direito. (CUNHA,
2006, p. 34).
Para Radbruch, (2004, p. 416) um dos precursores de concepções pós-positivistas,
ensina-nos que “Direito quer dizer o mesmo que vontade e desejo de justiça. Justiça,
porém, significa: julgar sem consideração de pessoas; medir a todos pelo mesmo metro”.
Na formula de Radbruch a extrema injustiça não é direito.
Não é em qualquer caso de grave injustiça que a fórmula se aplica, mas
apenas naqueles em que haja uma extrema injustiça, sendo que por
extrema injustiça se defini substancialmente através de um
descumprimento do núcleo dos direitos humanos fundamentais.
(STRECK, 2013,p.352)
E a justiça se alcança ou é feita pelo Estado e Paulo Bonavides ( 2008, p. 46)
denominou esse perfil histórico de Estado como “o Estado constitucional dos direitos
fundamentais [...] a teoria da norma constitucional passou a ter [...] a legitimidade por
fundamento. A legitimidade é o direito fundamental, o direito fundamental é o princípio, e
o princípio é a Constituição na essência [...]”.
A defesa dos direitos fundamentais é um movimento constitucionalista atual e os
direitos fundamentais não são absolutos e podem entrar em conflito entre si. Para Branco
(2007, p.230 e 231) “[...] os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não
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sendo, pois absolutos. [...] Até o elementar direito à vida tem limitação explicita no inciso
XLVII, a, do art. 5º , em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente
declarada.”
Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se
possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser
aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de
outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto
afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla
gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos
direitos fundamentais. Assim, tem-se de considerar que os direitos
humanos consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo
protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não servem para
respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais
direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular
igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente
no âmbito material. Aplica-se, aqui, a máxima da cedência recíproca ou
da relatividade, também chamada ‘princípio da convivência das
liberdades’, quando aplicada a máxima ao campo dos direitos
fundamentais. (TAVARES, 2010, p. 528)
Com razão Bobbio (2004 p. 23) quando afirmou que o problema fundamental dos
direitos humanos, hoje em dia, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los, e nessa
linha de raciocínio a maior proteção encontramos na Constituição.
Os Direitos Fundamentais ganharam relevante importância na CRFB de 1988 com
capitulo próprio dos “direitos e garantias fundamentais” e de aplicação imediata e para se
dizer que é direito fundamental deve estar inserido na Constituição.
Fala-se em três gerações de direitos fundamentais, muito embora existam criticas
ao termo gerações por gerar a falsa impressão de substituição de uma geração por outra, o
que de fato não ocorre, razão pela qual alguns autores adotam o termo dimensões, como
Sarlet ( 2012, p. 45).
Os direitos fundamentais de primeira dimensão: direito a vida , a liberdade, a
propriedade e a igualdade perante a lei. Já os direitos econômicos, sociais e culturais são de
segunda dimensão e os de terceira os direitos de solidariedade.
Saliente-se, contudo, que, a exemplo dos direitos de primeira dimensão,
também os direitos sociais (tomados no sentido amplo ora referidos) se
reportam a pessoa individual, não podendo ser confundidos com os
direitos coletivos e/ou difusos da terceira dimensão. ( SARLET, 2012,
p.48)
Os direitos fundamentais de terceira dimensão tem titularidade coletiva, no direito
ao meio ambiente e qualidade de vida que reclamam garantia e proteção e ainda não
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encontraram reconhecimento merecido, quiça se falar em direitos de quarta ou quinta
dimensão.
Ao encontrar-se dificuldades de proteção a implementação requer “ alternativas não
exclusivamente extraídas do ordenamento jurídico , além da revisão e adaptação dos
mecanismos jurídicos tradicionais.” (SARLET, 2012, p. 54).
Mesmo a realização efetiva dos direitos fundamentais na esfera interna de
cada Estado depende, em última análise (naturalmente em maior ou
menor escala), deste esforço coletivo, consagrando, também neste campo,
a tese da interdependência dos Estados e a inevitável tendência ao
reconhecimento da inequívoca e irreversível universalização dos direitos
fundamentais e direitos humanos. (SARLET, 2012, p. 55)
Estabelecidos esses fundamentos, quanto a teoria dos autores objeto desse estudo,
desataca-se que para Alexy ( 2012, p. 117-118) se chega ao consenso pelas regras da
proporcionalidade em razão do caráter principiológico das normas de direitos
fundamentais:
Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio
colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a
realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a
uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão.
Visto que a aplicação de princípios válidos – caso sejam aplicáveis – é
obrigatória, e visto que para essa aplicação, nos casos de colisão, é
necessário um sopesamento, o caráter principiológico das normas de
direito fundamental implica a necessidade de um sopesamento quando
elas colidem com princípios antagônicos. Isso significa, por sua vez, que
a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é deduzível do caráter
principiológico das normas de direitos fundamentais. A máxima da
proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem
mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as
máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos
princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades
fáticas. (ALEXY, 2012, p. 117-118)
Dworkin (1999, p. 213-231), defende que os direitos fundamentais devem ser
abordados a luz dos princípios extraídos da Constituição que atendam a moral, pois os
direitos fundamentais estão intrinsecamente ligados a moral e estão sujeitos a constante
evolução chamado por ele de ideal político da integridade que se expressa pela coerência
de princípios ao lado da justiça e da equidade.
O principio legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe
em proteger, para todos, aquilo que vê como seus direitos morais e
políticos, de tal modo que as normas públicas expressem um sistema
coerente de justiça e equidade. (DWORKIN, 1999, p. 266)
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A partir das teorias dos princípios de Dworkin e Alexy as diferenças entre as
mesmas foram bem delineadas na argumentação de Quintas (2015, p.27-28):
A partir de Dworkin, convencionou-se que as normas jurídicas se
dividem em regras e princípios, cada uma com sua estrutura e critérios
distintivos. Os princípios jurídicos, vistos até então como meras razões
extrajurídicas que poderiam auxiliar o magistrado na decisão, devido à
influência do positivismo jurídico de cunho hartiano, passam a ser vistos
também como juízos de dever-ser, dotados de força cogente e vinculante.
Os princípios jurídicos, na visão do autor norte-americano, são uma
exigência de justiça do sistema, responsáveis não só pela fundamentação
das regras como pela sua própria evolução. Com Alexy, a possibilidade
de um discurso racional no âmbito do direito ganha força e o autor
propugna uma teoria dos direitos fundamentais dotada de cientificidade.
Aprofunda a distinção entre regras e princípios e estatui que os princípios
são juízos deontológicos, diferentes dos conceitos axiológicos, pois
possuem uma estrutura de mandamentos de otimização. Em razão de sua
dimensão de peso, quando entram em conflito, os princípios são
regulados pela lei de colisão. A máxima da proporcionalidade instruirá o
intérprete sobre qual dos princípios irá prevalecer no caso, segundo os
critérios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. O resultado desse processo fomentará uma norma de direito
fundamental condicionada (adscripta), dotada de estrutura de regra, e que
será tomada como razão de decidir nos casos futuros semelhantes.
(QUINTAS, 2015, p. 27-28)
Dworkin expressa uma diferença lógica entre regras e princípios que restringe a
discricionariedade do juiz e Alexy expressa a racionalidade e a colisão de regras e
princípios, proporcionalidade e ponderação.
Na abordagem dos autores estudados regras e princípios são normas independentes
entre si onde a subsunção é utilizada para aplicação das regras e a ponderação o método
utilizado para aplicação dos princípios e no caso de conflito de regras ou na colisão de
princípios as soluções conciliadoras favorecem a manutenção das normas no ordenamento
jurídico.
Segundo Alexy (2008, p. 301) O modelo de regras e princípios surge para regular os
Direitos Fundamentais quando foram rejeitadas as formas puras e antagônicas das regras e
princípios, e as restrições de direitos levam a exclusão da proteção dos direitos fundamentais.
Esse mesmo autor (ALEXY, 2008, p. 451) define como direitos de proteção os
direitos dos titulares de direitos fundamentais em face do Estado e não são apenas os
direito a vida e a saúde os bens passiveis de proteção mas também o direito a dignidade , a
liberdade e a propriedade e nos diz que os direitos de proteção são os direitos
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constitucionais e faz a análise desses direitos sob três aspectos: a existência, a estrutura a
e a justiciabilidade.
Quanto à existência de direitos a proteção se discute se existem direitos subjetivos a
proteção ou se apenas existem normas que determinam que o Estado proteja os
indivíduos, o que deve ser protegido e como deve ser protegido , sendo os direitos de
defesa ações positivas e os direitos de proteção ações negativas.
Com frequência afirma-se a justiciabilidade dos direitos a ações
negativas (direitos de defesa) impõe menos problemas que a
justiciabilidade dos direitos a ações positivas ( direitos a prestações).
Uma razão básica para tanto decorre de uma simples, porém fundamental,
diferença teórico-estrutural. Para seus destinatários, direitos de defesa
são, dentre outras, proibições de destruir ou afetar negativamente algo, Já
os direitos a prestações são, para seus destinatários, dentre outras,
obrigações de proteger ou fomentar algo. (ALEXY, 2008, P. 461)
Na constituição da Republica Federativa do Brasil, quando se fala sobre proteção
aos Direitos Fundamentais, encontramos as cláusulas pétreas como instrumentos de
proteção e o artigo 60, parágrafo 4º da CFRB6.
Nesse contexto, depreende-se das normas constitucionais vigentes no Brasil que os
direitos fundamentais são clausulas pétreas, isto é, não podem ser abolidos por emendas
constitucionais.
Embora nem sempre tenha sido assim, já que nas constituições anteriores, pelo
menos a maioria delas, como por exemplo a Constituição de 1967, somente havia previsão
de cláusula pétrea em relação a Federação e a República.
O autor Sarlet (2012 p.176/203) ao classificar os direitos fundamentais os distingue
em categorias: Direitos fundamentais como direitos de defesa, Direitos fundamentais
como direitos a prestações, Direitos a prestações em sentido amplo, Direitos à proteção,
Direitos à participação na organização e procedimento, Direitos a prestações em sentido
estrito e mais especificamente sobre direito de proteção nos diz:
Compreendidos, a partir de Alexy, como “posições jurídicas
fundamentais que outorgam ao indivíduo o direito de exigir do Estado
6 Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias
individuais.
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que este o proteja contra ingerências de terceiros em determinados bens
pessoais” (SARLET, 2003, p. 201).
Assim, os direitos fundamentais mesmo diante da complexidade de seu conceito
restam protegidos pelas cláusulas pétreas referidas no inciso IV do § 4o do art. 60 da
Constituição Federal deve abranger todos os “direitos fundamentais” assegurados na Lei
Maior.
2.1 TEORIA DE RONALD DWORKIN
Ronald Doworkin foi predecessor de Hebert Hart e fez uma critica a sua teoria
positivista que dizia que o Direito seria constituído apenas por regras, o que não teria
problema se não existissem os casos que fogem as regras, aqueles chamados casos difíceis,
que para os positivistas era resolvido pela discricionariedade do juiz já que não havia regra
jurídica a ser aplicada.
O Autor Dworkin refutou essa tese, pois, para ele, nos casos difíceis, quando não
se tinham regras, os juízes não podiam fazer uso da discricionariedade, mas sim dos
princípios ou seja, os juízes deveriam seguir os princípios gerais do direito que não trazem
uma única solução pois são normas dotadas de peso, que para Dworkin, ao contratio das
regras, que são aplicadas por meio do tudo ou nada, nos princípios o juiz deve sopesar
qual principio deve prevalecer.
[...] deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que
forneça uma justificação coerente a todos os precedentes de direito
costumeiro, e a medida que este devem ser justificados por princípios,
também um esquema que justifique as disposições constitucionais e
legislativas. (DWORKIN, 2002, p..182)
Dworkin (2002, P. 12) formulou uma teoria liberal para contrapor a utilitarista e o
positivismo, e para ele, os problemas das teorias do Direito estão ligados aos aspectos
morais: “Assim, as diversas correntes de abordagem profissional da teoria do direito
fracassaram pela mesma razão subjacente. Elas ignoraram o fato crucial de que os
problemas de teoria do direito são, no fundo, problemas relativos a princípios morais e não
a estratégias ou fatos jurídicos.”
Dworkin (1999, p. 431) argumenta discordando do historicismo que faz distinção
entre o interpretativo e o não interpretativo “[...] juízes que acreditam que as decisões
constitucionais devem basear-se somente , ou principalmente, na interpretação da própria
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constituição, e outros para os quais deveríamos fundamentá-las em bases
extraconstitucionais.”
O historicista poderia dizer que a democracia, do modo como entende tal
conceito, exige que os governantes tenham o poder de decidir o que ela
quer dizer. Mas a descrição abstrata de democracia, a de que as pessoas
devem escolher os seus governantes, não indica em si mesma até que
ponto as declarações não formalizadas em lei desses governantes entram
no direito por eles criados. (DWORKIN, 2003, p. 436).
Dworkin (1999, p. 441) opõe-se também a interpretação do passivismo como
método de interpretação “[...] distinguem entre o que chamam de abordagem “ativa” e
“passiva” da Constituição.”, onde os passivos aceitam decisões de outros poderes do
Estado e os ativos declaram as inconstitucionais e os direitos fundamentais surgem como
argumentos decisivos contra decisões majoritárias”.
Os legisladores que foram eleitos, e precisam ser reeleitos, por uma
maioria política tendem mais a tomar o partido de tal maioria em
qualquer discussão séria sobre os direitos de uma minoria contrária; se se
opuserem com excessiva firmeza aos desejos da maioria, esta irá
substituí-los por aqueles que não se opõem. Por esse motivo, os
legisladores parecem menos inclinados a tomar decisões bem fundadas
sobre os direitos das minorias do que as autoridades que são menos
vulneráveis nesse sentido. Disso decorre que os juízes, à margem da
censura da maioria, sejam as pessoas ideais para decidir sobre esses
direitos. (DWORKIN, 1999, p. 448-449)
O autor na sua obra defende uma democracia constitucional que se fundamente na
igualdade de tratamento e respeito a todos que compõem a comunidade, sendo injusta uma
democracia majoritária na qual a maioria se impõe e não respeita as prerrogativas das
minorias.
Vou defender agora uma explicação – que chamo de concepção
constitucional de democracia – que efetivamente rejeita a premissa
majoritária. Segundo essa explicação, o fato de as decisões coletivas
serem sempre, ou normalmente, as decisões que a maioria dos cidadãos
tomaria se fossem plenamente informados e racionais não é nem uma
meta nem a definição de democracia. O Objetivo que define a democracia
tem de ser diferente: que as decisões coletivas sejam tomadas por
instituições políticas cuja estrutura, composição ou modo de operação
dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto indivíduos, a
mesma consideração e o mesmo respeito ( DWORKIN, 2006, p. 26)
As teorias de Dworkin sempre devem ser consideradas de acordo com o common
Law, ou seja, sob a ótica em que foram desenvolvidas, no caso, considerando as decisões
dos tribunais nas cortes norte-americanas.
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2.2 TEORIA DE ROBERT ALEXY
As teorias pós positivistas defendem a existência da vinculação entre a Moral e o
Direito, ou seja que o conceito de Direito contem elementos da Moral, mas também os não
positivistas não excluem do conceito de Direito os elementos da legalidade e da eficácia
social.
Robert Alexy (2011, p. 41) apresenta uma tese do “argumento de correção” na qual
“a pretensão a correção é um elemento necessário no conceito de direito.”, e para realizar a
correção os participantes do sistema jurídico usam argumentos morais. “[...] a perspectiva
do participante é adotada por quem, num sistema jurídico, participa de uma argumentação
sobre o que nele é ordenado, proibido, permitido e autorizado.” (ALEXY, 2011, p. 30).
Nesse aspecto o argumento de correção tem por base outros dois argumentos: o da
injustiça e o dos princípios. O julgador deve apresentar argumentos morais para contrariar
preceito legal injusto e resolver a controvérsia com clareza, pois argumentos complexos
não são suficientes para exclusão da moral. ( ALEXY, 2011, p. 52-55).
Os princípios devem ser componentes tanto do Direito quanto da Moral e “ [...] o
argumento dos princípios diz que o juiz também está legalmente vinculado no âmbito da
abertura do direito positivo, ou seja, [...] de maneira que cria uma vinculação necessária
entre direito e moral.” (ALEXY, 2011, p. 84)
O autor afirma que os princípios impõem direitos e deveres , todavia, quando há
colisão entre direitos e deveres, aplicar-se-ia os princípios na medida das possibilidades
fáticas ou jurídicas, variando o grau e é isso que para ele difere o principio das regras que
devem ser aplicadas por inteiro.
Para o autor Alexy (2008, p.90) os princípios são ”[...] normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes” quer dizer podem ser utilizados no caso de conflito entre regras e princípios.
Deparando-se com o conflito o julgador têm que sopesar, enquanto regras pela
validade e enquanto princípios pela dimensão do peso, que tem peso relativo, ou seja,
nunca são determinados de forma absoluta (ALEXY,2008,P-93-95).
Na ponderação de princípios a fundamentação deve ser racional e segundo Alexy
(2008, p. 165), “[...] uma ponderação é racional quando o enunciado de preferência, ao
qual ela conduz, pode ser fundamentado de forma racional”.
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O custo de sacrifício de um princípio seria compensado com o custo do beneficio
obtido pelo outro principio, nos seguintes termos: “[...] a medida permitida de não-
satisfação ou de afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do
outro”. (ALEXY, 2008, p.167), nesse ponto é possível entender o principio da ponderação
que é de avaliar o custo-benefício.
Para Alexy ( 2008, p. 43) “ a questão acerca da decisão correta e da fundamentação
racional no âmbito dos direitos fundamentais” sempre poderá haver ponderação de
princípios, pois não existe principio absoluto, e no seu entendimento princípios absolutos
não compatíveis com ordenamentos jurídicos que incluíam direitos fundamentais.
(ALEXY, 2008, p. 111).
Decisões sobre direitos pressupõem a identificação de direitos definitivos.
O caminho que vai do princípio, isto é, do direito prima facie, até o
direito definitivo, passa pela definição de uma relação de preferência.
Mas a definição de uma relação de preferência é, segundo a lei da colisão,
a definição de uma regra. Nesse sentido, é possível afirmar que sempre
que um princípio for, em última análise, uma razão decisiva para um
juízo concreto de dever-ser, então, esse princípio é o fundamento de uma
regra, que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto. [...]
Com a ajuda da lei de colisão pode ser definida a conexão entre as
normas de direitos fundamentais enquanto princípios e regras de direitos
fundamentais que se relacionam com a decisão: as condições sob as quais
um principio prevalece sobre o outro constituem o suporte fático de uma
regra, a qual expressa as consequências jurídicas do princípio prevalente.
(ALEXY, 2008, p. 108 e 121
Quanto a discricionariedade Dworkin e Alexy se afastam à medida que um o
compreende e ou outro tem aversão.
Enquanto Alexy compreende os princípios como mandados de
otimização que pressupõem em sua aplicatio a manutenção do juízo
discricional; Dworkin os concebe como normas socialmente reconhecidas
e que denotam a comum-unidade de uma tradição jurídica. Assim, o
ordenamento é formado por regras e princípios, de forma que o direito
(sempre) teria (uma) reposta correta, sendo injustificável a necessidade de
um juiz decidir discricionariamente. (STRECK, 2013,p.364)
Por fim, não e demais repetir quanto a relação regra-princípio Dworkin (2002, p.
39) afirma que “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza
lógica”. Onde as regras respeitam a lógica do tudo ou nada e os princípios possuem uma
dimensão de peso que deve ser sopesada caso a caso pelo juiz, e para Alexy (2011. p. 5)
fundamenta-se em critérios de racionalidade que permitem verificar a correção dos
argumentos contidos nas decisões.
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Nesse aspecto e considerando a diferença entre regras e princípios é que Alexy
baseia sua teoria dos direitos fundamentais na distinção entre esses dois tipos de normas e
se percebe que o positivismos não e suficiente para proteger os direitos fundamentais. Por
isso o pós-positivismo, que tem por objetivo inserir na ciência jurídica valores éticos para
proteção da dignidade humana, traz os princípios como regra de observância obrigatória
para garantir a proteção aos direitos fundamentais.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A discussão acerca dos princípios deu origem ao pós-positivismo e ao abordar seus
aspectos morais aproximou o Direito com as outras ciências do conhecimento e já não se
pode mais falar em neutralidade da ciência do Direito.
Considerar os direitos fundamentais somente sob a perspectiva do positivismo abre
espaço para a discricionariedade, pelo que se percebe nas teorias apresentadas pelos
autores Dworkin e Alexy, embora sejam divergentes quanto à discricionariedade, ambos
consideram que o positivismo é insuficiente para interpretação e aplicação dos direitos
fundamentais.
Na busca para impedir os julgamentos arbitrários ambos os autores enfatizam a
necessidade de que as decisões sejam justificadas de forma racional, aonde a racionalidade
vai alem da valoração, pois esta apoiada em princípios que sustentam o ordenamento
jurídico.
Neste contexto quando as teorias outorgam aos princípios a condição de norma
sinalizam que os juízes podem utilizar de outros critérios que não sejam as regras e isso
não implica dizer que agem de forma discricionária, bem como a aplicação dos princípios
não se confundem com seus próprios valores.
Assim, as teorias pós-positivistas de Dworkin e Alexy que não trazem separação
entre o Direito e a Moral e admitem critérios materiais de validade das normas, estão mais
adequados do que o positivismo ao sistema jurídico nos Estados constitucionais e, portanto
aptos à defesa dos direitos fundamentais.
Por fim, os juízes devem observar a lei, mas também podem deixar de aplicá-la
mediante argumentos que justifiquem o seu afastamento, apresentando razões que
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motivem a decisão para produzir um julgamento justo é o que propõe as teorias pós
positivistas, e se percebe que a ponderação deve ser o parâmetro contra deliberações
arbitrárias e desproporcionais.
Vê-se, portanto, que para que seja efetiva a proteção dos Direitos Humanos
Fundamentais é necessário o estudo, a compreensão e a utilização das teorias pós-
positivistas, uma vez que mesmas contribuem para uma nova forma de pensar o Direito.
Essa proteção emerge do entendimento de que os direitos reconhecidos no
ordenamento jurídico serão respeitados à medida que os julgamentos sejam justos, cuja
justiça se encontra ou espelha a liberdade de entendimento do julgador, desde que
fundamentados em princípios norteadores do Direito e espelhados nas teorias pós-
positivistas que melhor representam, no momento, a base para a defesa e proteção dos
Direitos Fundamentais.
Entende-se, por fim, que os Direitos Humanos fundamentais são aqueles
indispensáveis a uma vida digna e a concretização desses direitos ocorre quando o direito
garantido na Constituição tem eficácia jurídica e social, e nessa condição pode se dizer que
encontram-se protegidos.
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