01-Teoria Geral do Direito Penal, Conceito, Finalidades, Fontes, Interpretação da Lei Penal,...

LFG – PENAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo I – 27/01/2009

DIREITO PENAL

CONTEÚDO DO CURSO

I- TEORIA GERAL DO DIREITO PENALII- TEORIA GERAL DO DELITOIII- CONSUMAÇÃO E TENTATIVAIV- ARREPENDIMENTO EFICAZ, DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO

POSTERIORV- CRIME IMPOSSÍVELVI- CONCURSO DE AGENTESVII- CONFLITO DE NORMAS

Obs.: No intensivo II, estudamos Teoria Geral da Pena e Tipos Penais. No intensivo III, estudamos as novidades, v.g., uma nova teoria.

BIBLIOGRAFIA

César Roberto Bittencourt Rogério Greco – Parte Geral Coleção Ciências Criminais – RT (O professor escreveu o volume 3).

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL

DIREITO PENAL: CONCEITO E FINALIDADES

O professor sempre deu essa matéria por desencargo de consciência, mas nunca achou que fosse cair, até que o MP/MG perguntou isso (conceito sob o aspecto sociológico) em um provão.

Aspecto FORMAL – “Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas”.

Aspecto SOCIOLÓGICO – “Já sob o enfoque sociológico, o direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social”.

Significa que o direito penal é um dos instrumentos de que se vale o Estado. Todos os ramos do direito pensam na harmônica convivência social. A finalidade, apesar de ser a mesma, o que diferencia o direito penal dos outros ramos? A drasticidade da sua consequência jurídica. O direito penal é direcionado pelo princípio da intervenção mínima. É o único que tem como consequência a pena privativa de liberdade.

Hoje, quando se fala em finalidades do direito penal, estudamos o tal do funcionalismo. Teremos uma aula sobre isso. Passam a ter grande importância as correntes funcionalistas, que se dividem em duas: teleológica e sistêmica. Veremos isso mais adiante, mas agora é importante que se saiba que o funcionalismo está umbilicalmente ligado às finalidades do direito penal. É o assunto mais difícil que existe hoje no direito penal, mas o professor vai mostrar que o que o

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funcionalismo faz é, basicamente, discutir a função do direito penal. E faz isso sob o ângulo teleológico e sob o ângulo sistêmico. Isso caiu na 1ª fase do MP/MG. Ele queria a diferença do teleológico para o sistêmico. Vamos anotar:

Funcionalismo TELEOLÓGICO – “Para os funcionalistas teleológicos (v.g., Roxin), o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de políticas criminais.” Isso significa que o direito penal tem que se preocupar com uma coisa só: assegurar um bem jurídico. Tutelar bens jurídicos.

Funcionalismo SISTÊMICO – “Já para os funcionalistas sistêmicos (v.g., Jakobs – caveirão do mal), a função do direito penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto, atrelado aos fins da pena.” O professor vai aprofundar bastante isso mais adiante.

A preocupação de Roxin é, em apertada síntese é resguardar o bem jurídico. A preocupação de Jakobs é resguardar a norma. Isso foi pergunta de concurso para Delegado de Polícia em SP: dissertação sobre o Funcionalismo Sistêmico. Vamos ter uma aula sobre isso.

Alguns doutrinadores diferenciam direito penal objetivo de direito penal subjetivo.

Direito penal OBJETIVO – “Conjunto de leis penais em vigor no país: Código Penal, leis extravagantes, etc”.

Direito penal SUBJETIVO – “Direito de punir do Estado”.

Existe direito penal objetivo se não existir o direito penal subjetivo? Pode agir o direito penal subjetivo sem o objetivo? Então, eles estão umbilicalmente atrelados:

“O direito penal objetivo é expressão ou emanação do poder punitivo do Estado.”

Vamos aprofundar um pouco. Esse direito penal subjetivo (que é o direito de punir estatal – o examinador pode questionar sobre o direito subjetivo, querendo que vc fale sobre o direito de punir apenas) é condicionado ou incondicionado? Limitado ou ilimitado? É um monopólio do Estado? O Estado transfere para o particular o direito de punir alguém?

O direito penal subjetivo é monopólio do Estado e mais, o direito penal subjetivo é limitado, quando se diz isso, se diz que ele é condicionado. E o professor vai trazer três exemplos de limitação ao direito penal subjetivo:

Limitação ao direito de punir (ao direito penal subjetivo) – prescrição. Se alguém perguntar o que é prescrição, basta dizer: “é uma limitação temporal ao direito de punir.” O direito de punir também tem limites no espaço: princípio da territorialidade. A lei penal só se aplica aos fatos praticados no território brasileiro. É o limite espacial ao direito de punir. E por fim, um limite modal (quanto ao modo) e dizem que é o mais importante na CF: princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio traz uma limitação quanto ao modo de punir.

Vcs anotaram que o direito penal subjetivo é monopólio do Estado. Há casos em que o Estado tolera punição particular? Antes de responder, atenção: será que exemplo de punição particular tolerada pelo Estado poderia ser a legítima defesa? O Estado quando te permite agir em legítima defesa ele está dizendo que “o monopólio de agir é meu, mas eu tolero uma punição particular nesse caso?” Não. Isso por na legítima defesa vc não pune, vc se defende, como o nome está a dizer. Nas hipóteses de legítima defesa, desforço imediato, vc está se defendendo.

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Outra hipótese: O Estado em alguns casos permite ao particular processar o agente. Mas na ação penal de iniciativa privada, ele não transfere a punição. Ele transfere apenas o direito de perseguir a pena. Quem pune é ele, Estado. Ele transfere apenas a titularidade da ação, o direito de agir, de perseguir a pena. Então, esses não são exemplos de exceção ao direito de punir do Estado. Onde está a exceção, então??

Caso de PUNIÇÃO POR PARTICULAR tolerada pelo Estado: Estatuto do índio – Lei nº 6.001/73: art. 57: “Será tolerada a aplicação pelos grupos tribais de acordo com as instituições próprias de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.” Paralelamente ao poder punitivo estatal, existe o poder punitivo da tribo. O Estado tolera isso, mas com ressalvas: há que haver respeito à dignidade da pessoa humana (vide parte grifada).

Esse assunto que o professor vai falar agora, não é muito agradável e dizem que não cai. Vcs vão ver a revolução que o Supremo acaba de causar nesse assunto. Um assunto que parece besta, mas que não é: fontes do direito penal.

FONTES DO DIREITO PENAL

Quando estudo fontes do direito penal, eu estudo a origem, o lugar de onde vem e como se exterioriza a norma jurídica. É esse o estudo das fontes do direito penal. São duas as espécies de fontes do direito penal:

1. Fonte MATERIAL – quando se fala em fonte material, a referência que se faz é à fonte de produção. Isto é, o órgão encarregado de criar direito penal, o ente encarregado de criar o direito penal. Qual é esse ente encarregado de criar o direito penal no Brasil? É a União – art. 22 (Compete privativamente à União), I, da CF e, excepcionalmente, os Estados (art. 22, § único). Somente a União cria direito penal, mas pode por lei complementar autorizar os Estados a legislarem sobre o assunto desde que, obviamente, em questões de interesse local ou específico.

2. Fonte FORMAL – quando se fala em fontes formais, a referência que se faz é às fontes de revelação, ou seja, a forma de exteriorização do direito penal. Atenção: a fonte material seria a fábrica, a fonte formal, o veículo de revelar o que lá é fabricado. A doutrina clássica divide a fonte formal em:

2.1. Fonte Formal Imediata – Lei (isso será visto na próxima aula, onde veremos o princípio da legalidade).

2.2. Fontes Formais Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito.

O que são os costumes? “Costumes são comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.” É isso que estudaremos agora, os costumes dentro do direito penal.

O costume pode criar um crime? Costume comina pena? Claro que não! Veremos que o único capaz de criar crime e cominar pena é a lei. Não existe costume incriminador. Isso é básico. Isso fere o princípio da reserva legal. Não existe no Brasil princípio incriminador.

E o contrário? Costume revoga crime? Costume revoga pena? Se o princípio da legalidade (art. 1º, CP) diz que a criação de um crime e a cominação de pena estão sob o império da lei, eu quero saber se a lei também tem a exclusividade na revogação de crime e pena. O art.

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1º, matéria da nossa próxima aula diz: “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal.” Então, costume não cria crime e costume não cria pena. Mas e o contrário? É possível um costume abolicionista, revogador??

COSTUME ABOLICIONISTA, REVOGADOR – É POSSÍVEL?

1ª Corrente – “Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social, não mais repercute negativamente na sociedade.” – a primeira corrente admite o costume abolicionista quando o fato perde seu interesse para a sociedade, deixa de incomodar o meio social.

2ª Corrente – “Não existe costume abolicionista, mas quando o fato já não é mais indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada.” Essa corrente não abole a lei. O costume só evita que a lei seja aplicada. Na primeira corrente, o costume aboliu a lei (o Congresso não precisa). Essa corrente diz que quem vai abolir a lei é o congresso. O costume só evita que a lei seja aplicada.

3ª Corrente – “Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia.”

Prevalece a 3ª CORRENTE, que está, inclusive, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil.

Luiz Flávio Gomes adota a segunda corrente. Quem pode dar um exemplo de um costume que tenha interferido na aplicação da lei penal? Quando se pensa em adultério, se está dizendo que adultério é um costume. Já pensaram nisso? O costume age quando aquele comportamento deixou de ser indesejado pelo meio social. O adultério não deixou de ser indesejado pelo meio social, não é costume e não é aceito. O adultério sumiu, não por ser um costume. Um exemplo de infração penal sem aplicação por conta do costume é o jogo do bicho.

Se o costume não cria crime e não comina pena, não revoga crime e não revoga pena, para que serve o costume no direito penal? Alguém sabe?? Função importantíssima do costume no direito penal: costume interpretativo. O costume é importantíssimo na interpretação. Para aclarar o sentido de uma palavra, expressão ou frase. É o costume interpretativo, aclarando o significado de uma palavra, expressão ou tipo. Quem dá um exemplo que não seja “mulher honesta” porque não há mais a expressão “mulher honesta” no Código Penal? Art. 155, § 1º, do Código Penal: “aumenta-se a pena do furto se o crime é praticado durante o repouso noturno.” O que é repouso noturno? Depende do costume da localidade. Ninguém tem dúvida de que o repouso noturno na capital é diferente de uma cidade pacata do interior. Então, o costume vai interferir na majorante.

Se o costume não tem interesse na criação de tipos e penas, na revogação de tipos e penas, o costume é importante na revogação.

PRINCÍPÍOS GERAIS DO DIREITO

PGD: “È o direito que vive na consciência comum de um povo.”

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Isso que temos no caderno coincide com o que estudaram na faculdade? Com o que leram nos livros? Sim. Agora, a revolução.

Vamos fazer um quadro comparativo. Se cair fontes do direito penal na prova é preciso falar das fontes formais, antes da Emenda Constitucional 45/04, fazendo essa EC um divisor de águas.

Antes da EC/2004 – a divisão das fontes ainda era feita da seguinte forma:

Fonte Formal Imediata – Lei Fontes Formais Mediatas – Costumes e Princípios Gerais do Direito.

Com a EC/2004, pergunta-se:

Cadê a Constituição Federal? Cadê os tratados de direitos humanos? Onde estão as súmulas? Jurisprudências em geral?

Por não responder a essas perguntas, devemos construir um novo esquema. Vamos dividir as fontes em

Fontes formais Imediatas – Lei (com uma observação: única capaz de regular a infração e a sua pena – é exclusiva na criação de crimes e cominação de penas); Constituição; Tratados Internacionais de Direitos Humanos; Jurisprudência (e aqui há uma espécie importante: Súmula Vinculante). Vejam como fica ridículo estudar fonte imediata como sendo somente a lei.

Fontes formais Mediatas – Antes tínhamos os costumes e os princípios gerais do direito. Para a doutrina moderna, não. Fonte formal mediata é a própria doutrina. A corrente moderna diz o seguinte: Costumes, princípios gerais de direito não positivados configuram, na verdade, fontes informais de direito. Essa é a tendência.

FONTES IMEDIATAS

FONTES MEDIATAS

FONTES INFORMAIS

Antes da EC/45 Lei Costumes Princípios Gerais

do Direito

Depois da EC/45Doutrina Moderna

Lei Constituição Tratados

Internacionais de Direitos Humanos

Jurisprudência

Doutrina Costumes Princípios Gerais

do Direito

Reparem que o professor traz as duas porque não sabe se o examinador está atualizado.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos

O professor vai perder um tempo com isso porque isso é muito importante. Se ele colocou esses tratados como fontes imediatas, ele sempre menciona a Convenção Americana de Direitos Humanos. Se os tratados viraram fonte imediata do direito penal e vc ignora esse tratado que é a Convenção Interamericana de Direito Humanos, vc vai ignorar uma importante fonte imediata.

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Com relação aos tratados o alerta é o seguinte: Os tratados internacionais podem entrar no nosso ordenamento com dois status diferentes.

Na pirâmide de Kelsen, a Constituição está no topo e é conformada pela chamada norma fundamental (que ele não conseguiu explicar o que é). Os tratados internacionais de direitos humanos entram como no nosso ordenamento jurídicos? Depende:

Se ratificados por quorum especial, entram com status constitucional. Estamos na iminência de ter o primeiro tratado internacional com status constitucional. Qual é? Tratado de Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência. O Brasil acaba de ratificar com quorum especial. Só falta o decreto presidencial. Quando isso ocorrer, será o primeiro tratado com status constitucional no Brasil.

Se ratificados por quorum comum, entram com status infraconstitucional, porém, supralegal, ou seja, superior à lei. Isso significa que a lei tem que obedecer à Constituição e também aos tratados supralegais. Uma lei ordinária que não observa a Constituição se sujeita ao controle de constitucionalidade. E a lei que não observa o tratado? Controle de convencionalidade. Se a lei não obedece a Constituição, vc entra com uma ADI. Se a lei desobedece a um tratado com status supralegal, o controle é de convencionalidade que não compete ao supremo. Esse controle será sempre difuso e vai começar a existir. Vão perguntar: qual a diferença do controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade?

Controle de constitucionalidade – é a lei afrontando a Constituição. Esse controle pode ser difuso ou concentrado.

Controle de convencionalidade – é a lei afrontado os tratados de direitos humanos de caráter supralegal. Esse controle só pode ser difuso.

O Supremo acabou de decidir isso. Eis o tratamento dos direitos humanos no nosso ordenamento atualizadíssimo.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

Interpretar a lei significa explicar ou aclarar o sentido de palavra, texto ou lei.

Esse assunto é chato, mas tem como torná-lo mais agradável. Vcs concordam que tem alguém interpretando de um modo e chegando num resultado? Então, eu tenho que analisar a interpretação sob o enfoque de quem interpreta, como interpreta e aonde chega.

A interpretação, então, considera três pilares:

o sujeito que interpreta, o modo como o sujeito interpreta e o resultado a que o sujeito que interpreta chega.

Vamos aos modos de interpretação:

1. Interpretação qto ao SUJEITO que interpreta ou qto à ORIGEM, pode ser:

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1.1. Autêntica ou Legislativa – Aqui a interpretação é dada pela própria lei. Exemplo: conceito de funcionário público para fins penais.

1.2. Doutrinária – Dada pelos estudiosos.

1.3. Jurisprudencial – Dada pela reiteração de decisões num mesmo sentido. Não há nada de colidente em colocar a jurisprudência como interpretação e como fonte imediata.

Antes se dizia que, quanto ao sujeito nenhuma interpretação vincula o aplicador. Hoje, não. Hoje se sabe que a jurisprudencial é a única capaz de vincular. Quando? Quando retratado em súmula vinculante. Hoje, tem uma espécie de interpretação quanto ao sujeito que é capaz de vincular: que é a interpretação quanto ao sujeito espelhada em súmula vinculante.

Pergunta que caiu em concurso: “A exposição de motivos do Código Penal, quanto ao sujeito, é qual espécie de interpretação?” Analisando a exposição de motivos, vemos que não é dada por lei. Ela é dada pelos doutos que participaram do anteprojeto. Então, a exposição de motivos do Código Penal é doutrinária. O professor aprendeu na faculdade que ela é autêntica ou legislativa. Mas a exposição de motivos do Código Penal é doutrinária! Diferente do CPC, cuja interpretação é legislativa. É dada por uma lei. Isso já caiu em concurso.

Exposição de motivos do CP: interpretação doutrinária Exposição de motivos do CPP: interpretação legislativa ou autêntica

(fim da 1ª parte da aula)2. Interpretação quanto ao MODO, pode ser:

2.1. Literal ou Gramatical – Leva em conta o sentido literal das palavras. Dizem que é a interpretação mais pobre que temos

2.2. Teleológica – Considera a intenção objetivada na lei.

2.3. Histórica – Recorre à origem da lei.

2.4. Sistemática – Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor no país.

2.5. Progressiva – Interpreta-se a lei considerando o progresso da ciência, da tecnologia e da medicina. Seu livro não vai falar dessa interpretação. Exemplo de interpretação progressiva que já caiu em concurso: Art. 213, do CP, que pune o crime de estupro: “É crime constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.” Constranger quem? Mulher. Homem pode ser estuprado? Não. Abrange transexual? Transexual não tem nada a ver com travesti, com homossexual. Vamos imaginar um transexual (uma pessoa que tem uma dicotomia física e psicológica: fisicamente é do sexo masculino, psicologicamente é do sexo feminino): Roberta Close. Ela pode ser vítima de estupro? A doutrina brasileira sempre disse que não. Ela vai ser vitima de atentado violento ao pudor, o que dá na mesma. Mas vejam só: Rogério Greco diz o seguinte: Calma. A medicina avançou. Se o transexual se submeteu a uma cirurgia definitiva de ablação do órgão, juridicamente, alterando os registros, pode ser vítima de estupro.

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Pergunta do final da aula: “O termo “mulher” na lei Maria da Penha se estende aos transexuais?” Sim, desde que haja “ablação de órgão” e “alteração de registro”. É a posição de de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves. Foi pergunta de Delegado de Polícia no RJ – 2ª fase.

3. Interpretação quanto ao RESULTADO, pode ser:

3.1. Declarativa – A interpretação será declarativa quando a letra da lei corresponder exatamente à intenção do legislador. É exatamente àquilo que o legislador quis dizer.

3.2. Restritiva – Será restritiva quando se reduz o alcance da palavra da lei para chegar à intenção do legislador

3.3. Extensiva – Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a intenção do legislador.

3.4. Analógica – Na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto). Leva-se em conta expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento genérico do tipo). Está totalmente prevista no art. 121, § 2º: “Se o homicídio é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe.” Na parte grifada, ele deu exemplo de torpeza. Na parte em negrito, fez o encerramento genérico do tipo, permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses. É o legislador confessando que não tem como prever todas as hipóteses torpes. Outro exemplo, ainda no art. 121: “o homicídio quando é praticado com emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel de que possa resultar perigo comum.” É um encerramento genérico, permitindo ao juiz encontrar outras hipóteses cruéis, de insídia. É o legislador admitindo que não tem condições de prever todas as hipóteses cruéis.

Obs.: Tem gente que coloca interpretação progressiva aqui, quanto ao resultado. Não quanto ao modo, mas quanto ao resultado. Mas o professor discorda porque a progressiva é quanto ao modo: considerando-se o avanço da ciência.

Pergunta: O Brasil proíbe interpretação extensiva? Tem alguma norma proibindo essa interpretação? Não. O Brasil não proíbe. Agora: Cabe interpretação extensiva contra o réu? Sim ou não?! Analisando a interpretação progressiva, estendeu-se o termo “mulher” ao transexual. E quanto a interpretação extensiva contra o réu? Cabe isso?

1ª Corrente: Interpretação restritiva – Não admite interpretação extensiva contra o réu. Essa primeira corrente, quando diz isso, vai lá no campo das provas, que tem um princípio importante, o do in dubio pro reo e toma emprestado esse princípio, que nasceu para dirimir dúvida na prova e vem sendo emprestado para outros campos. É um princípio que nasce e se aplica quando o juiz está na dúvida sobre se absolve ou condena. Está na dúvida quanto à prova. É um princípio no campo das provas. Na dúvida do alcance, reduz o alcance. Não amplia. Então, essa primeira corrente não admite a interpretação extensiva contra o réu, valendo-se de modo emprestado do princípio do in dubio pro reo que é um princípio de prova. Quem concorda com isso? Para quem concorda, ler o art. 157, § 2º, I: “No roubo a pena é aumentada de 1/3 até a metade se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma” O que é arma? Faca

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de cozinha é arma? Sim. Vc entrega o relógio se alguém coloca uma faca de cozinha contra a sua barriga? Sim. Se vc entende que não há interpretação extensiva contra o réu, a interpretação “arma” merece sempre uma interpretação restritiva, abrangendo somente instrumentos com finalidade bélica. Então olha o que é importante: a expressão arma gera indisfarçada controvérsia. Para essa 1ª corrente, só abrange arma em seu sentido próprio, ou seja, “instrumento fabricado com finalidade bélica.” Logo, para essa primeira corrente, abrange o quê? Revólver, etc.

2ª Corrente: Interpretação extensiva – Admite interpretação extensiva contra o réu. Para essa corrente, a expressão arma tem que ser tomada no seu sentido impróprio: “instrumento com ou sem finalidade bélica capaz de servir ao ataque.” Exemplo: faca de cozinha, espeto de rodízio. Reparem que a primeira corrente faz uma interpretação restritiva. A segunda corrente faz uma interpretação extensiva. Ela amplia o alcance da expressão para chegar à vontade do legislador. Prevalece arma no sentido impróprio. Então prevalece o quê no Brasil? Que é possível interpretação extensiva contra o réu no Brasil.

Luiz Flávio admite a interpretação extensiva em casos excepcionalíssimos. Apesar de a 1ª corrente não admitir, prevalece a interpretação extensiva contra o réu. Quem quiser Defensoria Pública, bater na primeira corrente! Alguém quer MP? Segunda corrente!

A interpretação analógica não se confunde com a extensiva:

Interpretação extensiva – diante de uma palavra, o juiz amplia o seu alcance. Exemplo: “arma” são todos os instrumentos que possam servir ao ataque.

Interpretação analógica – exemplos + encerramento genérico. O legislador deu exemplo e eu vou encontrar casos semelhantes.

E nenhum dos dois se confunde com analogia:

ANALOGIA – “As hipóteses de interpretação acima expostas não se confundem com analogia (regra de integração – não de interpretação). Nesse caso, ao contrário das hipóteses anteriores, partimos do pressuposto de que não existe lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar.” Na interpretação extensiva há lei. Vc amplia o alcance de uma palavra. Na interpretação analógica, há lei, inclusive com encerramento genérico. E na analogia? NÃO HÁ LEI PARA O CASO CONCRETO! Vc em um fato “a”, sem lei. O que vc faz? Vc empresta a lei feita para o caso “b”, similar. É possível analogia no direito penal? SIM. Desde que não incriminadora, desde que não prejudique o réu. Cuidado quando o examinador perguntar isso! A expressão “cônjuge” abrange o companheiro? Depende. Se ampliar, beneficia, então abrange. Se ampliar vai prejudicar, não abrange. Simples assim.

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

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Nós vamos dividir os princípios em algumas subespécies:

1. Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal:

1.1. Princípio da EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS – Caiu na prova da Defensoria Pública de SP/2006. O que faz esse princípio? É um princípio impeditivo. Ele impede que o Estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Exemplo: O direito penal jamais pode proteger uma determinada religião. Ele tem que respeitar a liberdade de crença. Jamais ele pode dizer: O ateísmo é crime. Ele não pode criminalizar, por exemplo, o budismo. Se o Estado quiser proteger determinada religião, ele estará ferindo o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, está discriminando.

1.2. Princípio da INTERVENÇÃO MÍNIMA – Aqui o direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Esse é um dos princípios mais importantes que sempre cai em concurso público (TJ/PR; MP/MG).

Inúmeros são os fatos que ocorrem na natureza. Esses fatos podem ser humanos ou da natureza. Fatos da natureza dos quais não participa o homem não interessa para o direito penal. Para o direito penal interessam fatos humanos. Mesmo assim, temos fatos humanos desejados e fatos humanos indesejados. Não se esqueçam: o direito penal é seletivo. Pro direito penal interessam os fatos humanos indesejados. Não se esqueçam da sua missão: paz social. Mas todos os fatos humanos indesejados interessam para o direito penal? Não. O direito penal é norteado pelo princípio da intervenção mínima. Isso significa que é subsidiário, que é fragmentário. Cuidado! Tem doutrina dizendo que subsidiariedade é sinônimo, que é sinônimo de fragmentariedade. Não é assim. Esses atributos são características da intervenção mínima.

Subsidiariedade – norteia a intervenção em abstrato do direito penal. Para intervir, o direito penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. O que é isso? É o direito penal agindo como última ratio. Isso é importante! O direito penal deve ser a derradeira trincheira do combate aos comportamentos humanos indesejados. Intervenção em abstrato é a criação de tipos penais.

Fragmentariedade – Se a subsidiariedade norteia a intervenção em abstrato, a fragmentariedade norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Aqui é o direito penal punindo criminalmente alguém.

Exemplo: Uma mesa com todos os ramos do direito sentados, menos o direito penal. Eles estão discutindo sobre a subtração de coisa alheia móvel. O direito civil diz que não pode inibir esse comportamento. O direito administrativo também se considera impotente para isso. Eles chegam à conclusão que nenhum direito pode fazer isso. Aí o direito civil resolve ir lá falar com o direito penal para buscar a solução para o excesso de subtração de coisa alheia móvel. O direito penal diz o seguinte: “vc vão fazer o seguinte: vão sair daqui e espalhar pra todo mundo que, a partir de agora, subtrair coisa alheia móvel é furto!” O direito penal aguardou o fracasso dos demais ramos para poder intervir em abstrato. Um dia eles viram alguém furtar uma caneta bic. E esperaram o direito penal agir! Ficaram esperando e o direito penal não faz nada. O direito civil vai questionar ao que o penal responde: “para que eu possa intervir, é preciso que haja relevante e intolerável lesão. Não relevantes, não intoleráveis, eu não saio daqui. É que eu tenho uma consequência jurídica muito drástica.” Entendido isso, vc é capaz de matar a questão que caiu no concurso da Defensoria/SP (1ª fase): “O princípio da insignificância é desdobramento

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de qual característica da intervenção mínima?” O princípio da insignificância é desdobramento lógico do princípio da fragmentariedade.

O princípio da intervenção mínima não serve apenas para dizer onde o direito penal deve agir, mas também onde o direito penal deve deixar de intervir. O princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção positiva, mas também uma intervenção negativa. Exemplo: adultério, sedução, rapto consensual. A lei aboliu esses crimes por conta do princípio da intervenção mínima.

O que é insignificante? Quando a lesão é insignificante? O que é insignificante para um é para todo mundo? O professor fez um estudo sobre o que é insignificante do ponto de vista do STF e do STJ. Só vai ter isso no seu caderno.

O princípio da insignificância de acordo com o STF e com o STJ

Critérios para aplicação– Aqui, a aplicação é para os dois tribunais. Ao que parece, o STJ e o STF, em 2008, parece que unificaram os critérios. São os seguintes os critérios comuns. Ambos só trabalham com requisitos objetivo, que são os seguintes:

1º Critério: mínima ofensividade da conduta do agente. 2º Critério: nenhuma periculosidade social da ação. 3º Critério: reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 4º Critério: inexpressividade da lesão provocada.

Não se deve atentar se o agente é reincidente ou portador de maus antecedentes. A insignificância é do fato. Até tem decisões do STJ afirmando que naos e aplica a insignificância a reincidente e portador de maus antecedentes, porém hoje não é o que prevalece, inclusive no STJ. Hoje, valem somente requisitos objetivos.

Pequena divergência entre os dois tribunais (hoje a tendência é essa):

STF STJ

DIVERGÊNCIA

No estudo do que é ou não insignificante, o STF analisa a insignificância de acordo com a realidade econômica do país.

No estudo do que é ou não insignificante, o STJ analisa a insignificância da lesão para a vítima.

Admite a aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a Administração pública, inclusive ao descaminho.

O STJ não aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública porque alega que o bem jurídico não é o patrimônio público, mas a moralidade administrativa.

SEMELHANÇANão se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a fé pública, por exemplo, falsificação de moedas

É tese institucional do MP de SP que não se aplica o princípio da insignificância a crimes que não sejam patrimoniais. Crimes não patrimoniais não admitem insignificância.

2. Princípios relacionados com o fato do agente:

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2.1. Princípio da MATERIALIZAÇÃO DO FATO – O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. Nós estamos diante de um direito penal do fato. O direito penal não pode punir pelo que vc é, pelo que vc pensa ou pelo seu estilo de vida. Isso seria um direito penal do autor. Quem prova que o CP é um direito penal do fato? Tem um dispositivo lá que deixa isso claro: “eu só sou punido pelo fato”, que é o

Art. 2º, do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que deixa de ser considerado crime.”

O artigo 2º deixa claro que Se o nosso direito penal é um direito penal do fato, tem espaço para a contravenção penal da vadiagem? Existe espaço para isso? Quando alguém é punido por ser vadio está sendo punido pelo que fez ou pelo estilo de vida? Pelo estilo de vida. Então, a doutrina moderna critica a contravenção da vadiagem. A doutrina moderna diz que a contravenção da vadiagem é direito penal do autor e não direito penal do fato.

2.2. Princípio da LEGALIDADE – Vai ser explorado na próxima aula.

2.3. Princípio da OFENSIVIDADE – O que diz esse princípio? “Para que ocorra o crime, é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.”

Por conta desse princípio, o STF tem decidido que arma desmuniciada não é crime. Porte de arma desmuniciada não é crime. O que é “desmuniciada”? é sem munição e sem capacidade de pronto municiamento.

Na próxima aula vamos analisar os princípios relacionados com o agente do fato, não mais com o fato do agente.

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