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29/04/2020 Zênite Fácil

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TERCEIRIZAÇÃO – OS EFEITOS DA PANDEMIA DO COVID-19 NOS CONTRATOS EM EXECUÇÃO

Título TERCEIRIZAÇÃO – OS EFEITOS DA PANDEMIA DO COVID-19 NOS CONTRATOS EM EXECUÇÃO

ORIENTAÇÃO PRÁTICA – ABR/2020

TERCEIRIZAÇÃO – OS EFEITOS DA PANDEMIA DO COVID-19 NOS CONTRATOS EM EXECUÇÃO

Esta Orientação foi elaborada e revisada pela Equipe Técnica e de Supervisão do Serviço de Orientação da Zênite.

Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Considerando o cenário atual para enfrentamento do Coronavírus (COVID- 19), o Órgão Consulente determinou por meio de atonormativo que, preferencialmente, os trabalhos fossem executados através de teletrabalho, com exceção dos consideradosessenciais, em sistema de rodízio. Com base na informação acima os questionamentos versam acerca dos contratos de prestaçãode serviços vigentes (com dedicação de mão de obra, manutenção preventiva e corretiva, bem como outros tipos de serviços),formalizados antes da crise na saúde pública.

1ª situação: O Órgão Consulente assinou um contrato para auxiliar de serviço bucal, com início para prestação do serviço(execução) em 1º de abril de 2020. Nesta data o serviço odontológico estava suspenso. Ressalta-se que a empresa informou quejá tinha realizado a contratação das auxiliares, uma vez que o contrato foi assinado em 12/03/2020, antes de ser noticiado asmedidas temporárias e a necessidade do trabalho remoto. Pergunta-se: Como o órgão deve se posicionar acerca do pagamento,já que não ocorreu, efetivamente, a prestação do serviço? Deve ser pago o valor integral dos postos de trabalho, descontando ovale-transporte e o vale-refeição? Ou a empresa não teria direito nem ao valor proporcional (por exemplo 50%), já que o serviçonão foi prestado?

2ª situação: Quanto aos contratos com dedicação de mão de obra exclusiva em andamento (por exemplo: auxiliar de serviçosgerais (limpeza), copeiragem, garçom, motorista, jardineiro, carregador, recepcionista, ascensorista e outros), como poderemosproceder quanto ao pagamento, considerando que os colaboradores estão escalados em rodízio, não há deslocamento diáriopara os locais de trabalho, apenas uma ou duas vezes por semana. Nesse caso, o pagamento só poderia ser proporcional aorodízio se a empresa Contratada concordasse?

3ª situação: Quanto aos serviços de manutenção preventiva e corretiva de ar-condicionado, elevador, máquinas, locação deimpressora, locação de carros e outros, pois o serviço ocorre sob demanda. Não havendo a prestação do serviço, não será devidoo pagamento, correto?”

As dúvidas da Administração versam sobre o procedimento a ser adotado em relação aos contratos cuja rotina de execuçãorestou afetada diante da implementação de trabalho remoto para os servidores públicos em razão da pandemia COVID-19.

Antes de mais nada, é preciso registrar a excepcionalidade do cenário atual, em que as medidas necessárias para a prevenção e ocombate ao COVID-19 afetam a atuação de agentes públicos e privados em um contexto social e econômico macro.

Por isso, medidas governamentais estão sendo implementadas como forma de contenção do vírus, em prol da saúde humana, eoutras visando reduzir o impacto social e econômico que a situação pode gerar.

No âmbito federal, foram editadas normas instituindo hipótese de contratação direta por dispensa de licitação em razão dasituação emergencial , medidas de contenção em relação aos servidores públicos , bem como para assegurar a manutenção deserviços públicos essenciais (Decreto nº 10.282/2020).

Especi�camente a respeito do tratamento a ser conferido aos contratos administrativos de prestação de serviços terceirizados, noúltimo dia 21 de março, o Governo Federal publicou as seguintes recomendações a serem adotadas pelos órgãos e entidadesintegrantes da Administração Pública federal, as quais podem ser consideradas, a título referencial, pela Administraçãoconsulente:

Recomendações COVID-19 - Contratos de prestação de serviços terceirizados

Os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, considerandoa classi�cação da situação mundial do novo coronavírus (COVID-19) como pandemia, deverão seguir asseguintes recomendações:

1º - A atuação presencial de serviços terceirizados deve �car limitada a atender atividades consideradasessenciais pelo órgão ou entidade, em patamar mínimo para a manutenção das atividades, a exemplode segurança patrimonial e sanitária, dentre outros.

2º - noti�car as empresas contratadas quanto à necessidade de adoção de meios necessários paraintensi�car a higienização das áreas com maior �uxo de pessoas e superfícies mais tocadas, com o usode álcool gel (maçanetas, corrimões, elevadores, torneiras, válvulas de descarga etc.);

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3º - solicitar que as empresas contratadas procedam a campanhas internas de conscientização dosriscos e das medidas de prevenção para enfrentamento da emergência de saúde pública de importânciainternacional decorrente do coronavírus (COVID-19), observadas as informações e diretrizesestabelecidas pelo Ministério da Saúde;

4º - proceder a levantamento de quais são os prestadores de serviços que se encontram no grupo risco(portadores de doenças crônicas, histórico de contato com suspeito ou con�rmado para COVID-19 nosúltimos 14 dias, idade acima de 60 anos etc.), para que sejam colocados em quarentena com suspensãoda prestação dos serviços ou, em casos excepcionalíssimos, a substituição temporária na prestação dosserviços desses terceirizados.

5º - Caso haja diminuição do �uxo de servidores dos órgãos ou entidades (estejam executando as suasatribuições remotamente) ou expediente parcial (rodízio), poderão - após avaliação de pertinência, ecom base na singularidade de cada atividade prestada - suspender os serviços prestados pelasempresas terceirizadas ou reduzir o quantitativo até que a situação se regularize.

6º - Caso a ausência do prestador de serviço (“falta da mão de obra alocada”), decorrente da situação decalamidade atual, esteja enquadrada no art. 3º da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, o órgão ouentidade deverá observar o § 3º da referida Lei, hipótese em que será “considerado falta justi�cada”.

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente docoronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas:

[...]

§ 3º Será considerado falta justi�cada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período deausência decorrente das medidas previstas neste artigo.

7º - É facultada a negociação com a empresa prestadora de serviços, visando às seguintes medidas:

(i) antecipação de férias, concessão de férias individuais ou decretação de férias coletivas;

(iii) �xação de regime de jornada de trabalho em turnos alternados de revezamento;

(iv) execução de trabalho remoto ou de teletrabalho para as atividades compatíveis com este instituto edesde que justi�cado, sem concessão do vale transporte, observadas as disposições da CLT;

(v) redução da jornada de trabalho com a criação de banco de horas para posterior compensação dashoras não trabalhadas.

8º - Não havendo tempo hábil para formalização de termo aditivo ao contrato, considerando o riscoiminente à saúde pública proveniente da pandemia, o órgão ou entidade deverá proceder os ajustesnecessários e anexar posteriormente a devida justi�cativa ao processo que embasa a formalização dotermo aditivo.

* Suspensão ou redução - Nota Técnica nº 66/2018 - Delog/Seges/MP. Alerta-se que o vale alimentaçãoe o vale transporte têm natureza indenizatória. Portanto, os órgãos e entidades devem observar noscasos de suspensão da prestação dos serviços, o paradigma a seguir:

a) Os dispositivos da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), via de regra, dispõem que a empresaconceda auxílio-alimentação aos seus empregados apenas nos dias efetivamente trabalhados. Dito deoutro modo, se o empregado não labora em dias considerados de “ponto facultativo” ou de “recesso” deservidores públicos, não há, a priori, que se falar no pagamento dessas rubricas, mas sim o seudesconto nas faturas a serem pagas pela administração.

a.1) Deve-se ressaltar que os prestadores de serviços terceirizados colocados em trabalho remoto ouque estejam em escalas de revezamento deverão ter a manutenção do auxílio-alimentação assegurada,já que o serviço não sofrerá solução de continuidade.

a.2) Já no caso de suspensão do contrato de trabalho, recomenda-se, assim, que o órgão ou a entidadetome ciência da CCT aplicável ao caso concreto, procedendo a eventuais negociações com a categoria,se julgar pertinente.

b) Em relação ao vale-transporte, cabe destacar que este benefício cobre despesas de deslocamentoefetivo do empregado. Por conseguinte, não havendo esse deslocamento - trajeto da sua residênciapara o trabalho e vice-versa - não há que se falar em pagamento dessa rubrica, o que por via re�exaenseja o desconto desse pagamento nas faturas a serem liquidadas pela Administração;

Observação: Dada a situação atual de calamidade, recomenda-se que, sempre que possível, e sem feriro disposto na legislação e na CCT vigentes, seja mantido o auxílio-alimentação durante o período desuspensão.



* Quarentena -”restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoasque não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadoriassuspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação docoronavírus” – Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. (Grifamos)

Tomadas as indagações formuladas a partir das recomendações feitas pelo Governo Federal para a condução das medidasexcepcionais nos contratos de prestação de serviços de terceirização, entende-se que a Administração deve, de comum acordocom as empresas contratadas, adotar medidas de contingência para o melhor enfrentamento da crise, tais como a suspensão deatividades não essenciais, a manutenção apenas de contingentes indispensáveis para a prestação de serviços indispensáveis e,nesse contexto, estender a realização de rodízio e eventual jornada de trabalho reduzida para esses prestadores de serviços.

Nesse contexto, o que não se depreende é o dever, necessidade ou mesmo razoabilidade de rescindir os contratos em vigor,devendo-se sopesar a pertinência quanto à sua suspensão, ajustando, em comum acordo com o contratado, os re�exos dessadecisão.

Da mesma forma, também não se entende que diante do atual contexto seja possível cogitar a manutenção dos aludidoscontratos nos exatos termos em que originalmente foram celebrados.

Em vez disso, considerando a imprevisibilidade em torno das repercussões imediatas e futuras que decorrerão desse cenárioextraordinário, especialmente no que tange à viabilidade de manter a atividade empresarial e a empregabilidade durante operíodo recessivo que será veri�cado na economia, entende-se que qualquer decisão da Administração acerca da condução doscontratos deve ser antecedida de negociação junto aos prestadores de serviços e fornecedores que terão seus ajustes impactadospelas medidas de sobrestamento de execução.

E, aqui, é imperioso ter em vista que não haverá uma alternativa única, uniforme, global a ser adotada em todo e qualquer caso.Em verdade, caberá à Administração, em cada contrato, avaliar junto ao contratado as opções que poderão ser implementadaspara o enfrentamento do período de crise vivenciado.

Assim, diante do cenário atual, compreende-se ser necessário deixar de lado instrumentos unilaterais e rígidos previstos nalegislação para privilegiar a negociação com os fornecedores, pautada na composição de capacidades e interesses, tentandopriorizar a manutenção dos vínculos empregatícios. Somente desse modo, acredita-se, será possível lidar com a situação semperder de vista a cautela que o momento exige.

Dada a excepcionalidade que marca o atual momento, a adoção de soluções excepcionais se justi�ca, o que pode envolver, porexemplo, a adoção de medidas que não atendam a todas as prescrições exigidas pela legislação para um momento ordinário,deixar de privilegiar o aspecto formal que as relações administrativas impõe, praticar atos que não se amoldem na íntegra àsrecomendações feitas pelos órgãos de controle interno e externo, feitas para momentos em que o administrador não enfrentacrise, entre outras iniciativas.

Para isso, é preciso que o gestor tenha segurança para agir, o que requer, mais do que nunca, assegurar o comando prescrito noart. 22 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e asdi�culdades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitosdos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou normaadministrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado oucondicionado a ação do agente. (Grifamos.)

Sobre a aplicação das diretrizes da LINDB na de�nição das estratégias que serão adotadas em cada caso, a AGU, no Parecer nº106/2020/DAJI/SGCS/AGU, sustentou:

22. Por sua vez, o Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro, estabelece o seguinte: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, nãose decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequênciaspráticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medidaimposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em facedas possíveis alternativas

(...)

24. Com base no exposto, acredita-se que, no momento atual, a equipe de gestão dos contratos temmaior espectro de intervenção nas relações trabalhistas estabelecidas entre as empresas contratadaspara prestação de serviços terceirizados e seus empregados, desde que qualquer decisão seja adotadade forma fundamentada, com a demonstração nos autos dos motivos que levaram à determinadamedida. (Grifamos.)

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Então, enquanto não há a edição de normas abstratas e gerais acerca das medidas que devem ser adotadas pela Administração nobojo dos seus contratos, tem-se como essencial demonstrar o cenário excepcional e, em vista da repercussão das suas decisões,reunir elementos su�cientes para de�nir o procedimento que se mostra razoável, proporcional, adequado e condizente com aextraordinariedade da situação vivenciada, tomando em conta todo o esforço atual em relação aos impactos sociais a essecontingente de trabalhadores alocados em contratos de terceirização.

Sendo assim, será de suma importância instruir os autos de cada contratação com dados e informações capazes de motivar apertinência e adequação da decisão frente às ferramentas disponíveis no momento.

Para tanto, é de todo recomendável que haja a constituição de um “Comitê de Crise”, submetido à autoridade máxima daAdministração e composto por uma equipe multidisciplinar (a exemplo de membros da assessoria jurídica, dos setoresrequisitantes, de comissões especialmente designadas para promover estudos acerca do gerenciamento de riscos envolvidos,entre outros), que orientem as diretrizes gerais estratégicas da Administração. Esse Comitê poderá estabelecer diretrizes e/ouorientar as negociações a serem estabelecidas no bojo dos contratos afetados; com isso, confere-se maior segurança jurídica aosgestores dos contratos, com atribuição de responsabilidades no desenvolvimento do processo decisório, bem como e�ciência natratativa dos contratos anteriores à crise e que foram afetados.

Nesse contexto, a �m de minimizar os efeitos da crise provocada pelo Covid-19, cumpre aos órgãos e entidades integrantes daAdministração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e as próprias entidades dedireito privado, lidarem com os efeitos sobre os muitos contratos em andamento que serão impactados em função dasrepercussões da pandemia.

O ponto de partida da Administração envolve os termos sob os quais devem ser mantidos os serviços contratados.

Se a Administração está diante da possibilidade de manter a prestação dos serviços com um contingente efetivo menor do queaquele contratado inicialmente, caberá à empresa contratada considerar as alternativas trabalhistas dispostas nas MedidasProvisórias nº 927/2020 e nº 936/2020, observadas as condições impostas para tanto, inclusive com a participação do sindicato,especialmente nos casos em que se tem como indispensável essa condição. São elas:

- Instituição de regime de teletrabalho (art. 4º e 5º da MP nº 927), caso as particularidades dos serviços permitam essa medida. Talalternativa já foi objeto de análise pela AGU ;

- Negociação para concessão de férias (arts. 6º a 12 da MP nº 927), que poderão ser individuais ou coletivas a depender da análisequanto à essencialidade dos serviços pela Administração;

- Negociação para adoção do banco de horas e aproveitamento e antecipação de feriados (art. 13 a 14 da MP nº 927);

- Redução proporcional da jornada de trabalho e salários (art. 7º da MP nº 936);

- Suspensão temporária do contrato de trabalho (art. 8º da MP nº 936).

A análise em torno das alternativas acima requer que sejam consideradas as regras estabelecidas em eventuais documentoscoletivos aplicáveis às categorias pro�ssionais envolvidas, bem como as demais condições �xadas para cada uma das medidasdescritas, inclusive a participação dos sindicatos.

Ademais, deve-se considerar que as medidas acima poderão ser adotadas de forma concomitante pela empregadora paracontingentes diversos de empregados, o que precisará ser avaliado em face de cada contrato e de cada empresa. Ou seja, aempresa poderá conceder férias para alguns empregados, suspender o contrato de trabalho de outros, instituir regime deteletrabalho para outros etc.

A partir da avaliação da Administração no que tange à continuidade do contrato (com seu quantitativo integral ou com a reduçãode pessoal) ou à suspensão temporária dos serviços, conjugada com a adoção das medidas trabalhistas acima por parte daempresa, tem-se como possível delinear um contexto mais objetivo em relação à negociação que deverá ser estabelecida para acomposição dos custos durante o período de crise.

Em sendo necessários os serviços apenas parcialmente, a tratativa junto ao contratado poderá envolver o seguinte:

a) Havendo a concessão de férias para parte dos empregados, a Administração dispensará o contratado da obrigação desubstituição dos pro�ssionais, avaliando quais custos poderão eventualmente ser reduzidos da planilha mensal, a exemplo devale transporte e vale alimentação e materiais;

b) Poderá ser instituído turnos de revezamento entre os empregados, ou ser avaliado o cabimento da instituição do banco dehoras. Para o banco de horas, a Administração deve avaliar se a realidade envolta na execução dos serviços contratados permitiráque, no futuro, sejam efetivamente compensadas as horas “acumuladas” no período de diminuição dos serviços.

c) Em último caso, pode-se avaliar a supressão quantitativa dos contratos na forma do art. 65 da Lei de Licitações. Diz-se “comoúltimo recurso”, porque as diretrizes governamentais estão sendo direcionadas para a preservação das relações de trabalho, demodo que esta alternativa deve ser avaliada em um contexto de exceção.

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Em não sendo necessários os serviços terceirizados com dedicação exclusiva, porque não haverá a sua prestação durante operíodo, tem-se como possível, sem prejuízo de outras análises , a suspensão temporária do contrato de prestação de serviçoscelebrado com a Administração.

Neste caso, a tratativa com o contratado poderá envolver, além dos aspectos acima, a negociação quanto à preservação doscustos essenciais para manter a estrutura do contratado à disposição da Administração para imediato retorno assim que houver aestabilização do cenário que ensejou a suspensão da execução.

Para tanto, deve-se considerar os impactos das medidas trabalhistas adotadas pela empresa (férias, redução de jornada e salário,suspensão do contrato de trabalho). Além dos custos com vale transporte e auxílio alimentação (sendo que o VA deve ter suamanutenção avaliada com cautela, à luz das disposições constantes do documento coletivo aplicável, e com razoabilidade emvista do atual cenário de calamidade ), cumpre avaliar junto aos contratados quais outros custos podem ser suprimidos oureduzidos durante o período de suspensão, a exemplo de custos com materiais e insumos, entre outros custos variáveisestimados na planilha.

Ainda, deve-se veri�car se os documentos coletivos de trabalho aplicáveis já foram aditados para �ns de contemplar normasespecí�cas para o enfrentamento da crise, ou se foram emitidos novos atos para tratar do ponto no âmbito das categoriaspro�ssionais envolvidas.

Com o intuito de ilustrar a importância em torno da composição dos valores que serão pagos às contratadas durante o período desuspensão dos serviços terceirizados, interessante trazer o seguinte argumento apresentado no já citado Parecer nº106/2020/DAJI/SGCS/AGU:

19. Em que pese a decisão tratar sobre o exercício do direito de meia entrada, o que se querdemonstrar é que o Estado não deve se quedar inerte, esperando que a iniciativa privada resolva suasquestões, em especial em períodos de crise (certamente a maior neste século XXI). A própria CLT prevêdispositivo que, a depender da evolução da situação, poderá ser utilizado em massa contra aAdministração Pública, gerando prejuízo enorme aos cofres públicos, transcreve-se:

'Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou de�nitiva do trabalho, motivada por ato de autoridademunicipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite acontinuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que �cará a cargo do governoresponsável'. (Grifamos.)

Por �m, no que tange aos contratos sob demanda, que não envolvem mão de obra em regime de exclusividade, algumasconsiderações devem ser feitas.

É certo que os contratos sob demanda, celebrados com valor estimado sob regime de empreitada por preço unitário, nãovinculam a Administração ao consumo do quantitativo total estimado.

Ressalvados os casos em que há a de�nição contratual de um consumo mínimo periódico, os contratos de valor estimado sobregime de empreitada por preço unitário importam no pagamento dos serviços/fornecimentos efetivamente realizados pelaempresa durante o período de medição. Logo, não havendo a execução do objeto, não há que se falar em pagamento por parteda Administração.

Inclusive, o TRF da 1ª Região, citado a título de referência, detém precedente acerca da possibilidade de a Administração �rmarajustes baseados em quantitativos estimados, vinculando-se ao pagamento apenas das atividades demandadas e efetivamenteexecutadas pela contratada:

Apelação Cível nº 199738000551055 - 5ª Turma

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSCRIÇÃO DE DADOS. CONTRATAÇÃOREALIZADA DE ACORDO COM A CAPACIDADE TÉCNICA DA EMPRESA PARA ATENDER A VOLUMEESTIMADO DE TRABALHO. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO RELATIVA AOS SERVIÇOS CONTRATADOS ENÃO PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OBJETO CONTRATUAL CERTO E DELIMITADO.

1. A licitação foi realizada para a contratação de empresa especializada que pudesse realizar umquantitativo estimado de toques alfanuméricos em determinado espaço de tempo, conforme previsãoeditalícia. Restou claro, tanto no termo de convocação, como na minuta de contrato, que o número detoques exigido para a classi�cação da empresa no certame era meramente estimativo, com aconsideração de que seria pago apenas o que fosse remetido e digitado, observado o preço da empresacontratada para o milheiro de toques alfanuméricos.

2. A cláusula contratual que desobriga o contratante da entrega, para transcrição, de documentos emquantitativo determinado e da observância de especi�cação do tipo de documento ou periodicidade efreqüência da entrega é plenamente adequada aos termos gerais do edital, estando em sintonia com anecessidade de preservação do interesse público e a lógica do direito privado, que impede oenriquecimento sem causa.

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3. Inexistindo franquia, não há valor mínimo a ser remunerado pelos serviços prestados, que devem serhonrados única e exclusivamente em relação àquilo que tenha sido realmente digitado e aceito.

4. Não há fundamento jurídico que justi�que a pretensão indenizatória, ainda que se possa a�rmar queo volume de trabalho não foi o esperado.

5. Não há irregularidade na disciplina regulamentar do certame, ou mesmo do contrato, que justi�que aanulação da cláusula referida, tampouco a concessão graciosa de indenização por um serviço que nãofoi prestado.

6. Apelação do SERPRO provida.

7. Apelação da autora prejudicada. (Grifamos.)

Seguindo a racionalidade acima, veri�ca-se que, em regra, o consumo a menor da estimativa estabelecida pela Administração nãorepresenta supressão quantitativa no âmbito dos contratos de valor estimado (cautela deve ser observada se, em determinadoajuste, for �xado um consumo mínimo).

Contudo, conforme exposto ao longo da presente Orientação, o momento atual apresenta contornos extraordinários,relacionados à pandemia COVID-19, que afetam a necessidade em si que legitima a celebração do contrato pela Administração.

Na medida em que, enquanto perdurarem as medidas restritivas estabelecidas para o enfrentamento da crise decorrente dapandemia COVID19, a Administração não precisará de determinados serviços contratados sob demanda, entende-se pertinenteconsiderar a suspensão temporária de contratos cuja execução não envolva objetos essenciais para a manutenção das atividadesda Administração contratante.

A suspensão temporária da execução do objeto contratado implica na paralisação do cumprimento das obrigações assumidaspelo contratado pelo tempo determinado, retomando-se a regular execução, tão logo vencido esse prazo.

No caso, a suspensão afeta apenas os prazos estabelecidos para o início, execução, conclusão e entrega do objeto contratado. Nãose alteram as quantidades contratadas, tão pouco as especi�cações ajustadas.

Ainda que se trate de contrato sob demanda, é possível entender que, face à excepcionalidade do contexto e dos impactos que assuspensões dos serviços terão sobre a economia e a empregabilidade das empresas, Administração e contratadas podem comporeventual valor que será pago a �m de indenizar os custos decorrentes dessa suspensão.

Isso porque, em contratos de valor estimado executados sob regime de empreitada por preço unitário, a empresa contratadaconsidera o cenário histórico que ensejou a de�nição da estimativa quantitativa delineada e, assim, providencia estrutura capazde atender às demandas que surjam nessa proporção.

Sobre o ponto, é preciso ter em vista que, em contextos ordinários, a suspensão da execução por fatos alheios à vontade docontratado não exime a Administração do dever de proceder ao pagamento de custos suportados pelo contratado em razão daparalisação do ajuste. Nem mesmo no regime da Lei nº 8.666/1993, conforme se depreende do art. 78, XVI, da Lei de Licitações,assim comentado por Marçal Justen Filho:

A determinação de paralisação das atividades acarreta sérias conseqüências ao particular. Todas essasseqüelas deverão ser indenizadas pela Administração. Assim, a elevação dos custos de mão-de-obraterá de ser composta. A suspensão dos trabalhos acarreta rompimento da equação econômico-�nanceira original. Mesmo quando haja a recomposição do equilíbrio econômico-�nanceiro, os ônuspara o particular são sérios. Obriga-se a manter toda sua estrutura operacional à disposição daAdministração, aguardando a sua decisão de retomada dos trabalhos. Não pode assumir outroscompromissos, iniciar novos projetos ou desenvolver atividades paralelas. (Grifamos.)

Se, em um cenário ordinário de sustação da execução por motivo alheio à vontade do contratado, já haveria de se reconheceruma situação de desequilíbrio contratual capaz de suscitar o direito do contratado em ser remunerado pelas despesas quecomprovadamente o oneram durante o período de sustação, não se veri�ca como razoável adotar racionalidade diferente noatual contexto.

Assim, sugere-se que a Administração, em relação aos contratos sob demanda, promova o diálogo com as empresas com ointuito de avaliar os impactos que a suspensão da execução importará para a empresa, chegando a um acordo no que tange àcondução do contrato durante esse período.

CONCLUSÕES

Diante do cenário extraordinário que envolve a situação fática, a Administração deve avaliar, com cautela, a melhor forma de lidarcom essa realidade, o que envolve necessariamente a adoção de uma postura dialógica com seus contratados, de modo quesejam de�nidas, de comum acordo, as medidas que serão implementadas, sendo essencial a consideração do impacto na esferadas relações trabalhistas.

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Considerando que ainda não há normatização geral e abstrata acerca das medidas cabíveis em face dos contratos administrativos,a Administração, em cada caso, deverá avaliar detidamente todas as suas particularidades e reunir elementos capazes dedemonstrar a razoabilidade, a adequação, e a pertinência da sua decisão, tomando em conta os esforços governamentais quevem sendo adotados para minimizar os impactos sociais sobre esse contingente de trabalhadores.

Inclusive, diante de tal omissão normativa, entende-se que as decisões a serem adotadas em face dos contratos devem estaralinhadas com as diretrizes estratégicas de�nidas pelas autoridades competentes da Administração. O ideal, para esse �m, é quehaja a constituição de um “Comitê de Crise”, que seja composto por diversos agentes, que indicarão as orientações que devemguiar a atuação dos gestores dos contratos.

Dito isso, vejamos:

1ª Situação: Considerando que o contrato foi assinado em 12/03/2020, antes, portanto, das medidas restritivas de enfrentamentoda crise, e que o contratado já procedeu à contratação dos pro�ssionais que dariam início à execução do ajuste pactuada para01/04/2020, tem-se como razoável que a Administração negocie com o particular os valores que serão pagos em relação a esseperíodo.

Isso porque, não tendo como prever as decorrências da pandemia COVID-19, o contratado adotou as providências cabíveis para,em tempo hábil, disponibilizar os pro�ssionais necessários ao atendimento da demanda administrativa.

Logo, a decisão pela suspensão do início da execução do ajuste deve ser acompanhada de negociação referente aos valores queserão pagos, sendo excluído o valor correspondente ao vale transporte. Quanto ao vale alimentação, há polêmica em torno daexclusão desse benefício durante o período de crise atual, posto que a MP nº 936 aponta para a permanência dos benefíciosdurante a suspensão do contrato de trabalho, mas há documentos coletivos de trabalho que vinculam a concessão aos diastrabalhados pelo empregado; com isso, sugere-se avaliar os termos do documento coletivo de trabalho eventualmente aplicável,bem como sopesar a pertinência desta medida em vista do contexto de calamidade veri�cado.

2ª Situação: Como não há uma solução geral, uniforme, padronizada a ser adotada em todo e qualquer caso, a Administraçãodeverá considerar os contornos da situação concreta.

Caso os serviços sejam necessários com um quantitativo inferior ao inicialmente pactuado, a tratativa junto ao contratado deveráenvolver a análise em torno das medidas trabalhistas passíveis de serem adotadas pela empresa segundo as MP's nº 927 e 936,observadas as condições exigidas para tanto, inclusive a eventual participação/noti�cação do sindicato.

A negociação envolvendo os valores que serão pagos durante esse período em que haverá um contingente menor depro�ssionais dependerá justamente das medidas trabalhistas que serão implementadas pela empresa. Os efeitos variamconforme a solução adotada.

Caso a empresa e a Administração direcionem seus esforços para o turno de revezamento, sem que haja redução de jornada detrabalho com redução de salário, tem-se preservado o salário integral, podendo haver margem para supressão do valealimentação:

(i) Acaso a escala de revezamento importe o trabalho em apenas alguns dias (dias alternados, por exemplo), o vale refeiçãopoderia, ordinariamente, ser fornecido apenas em relação aos dias trabalhados. Se a CCT tiver previsão diversa, empregador eempregado poderiam estabelecer acordo individual nesse sentido na forma admitida pelo art. 2º da MP nº 927. Contudo, comodito, a questão do vale alimentação tem suscitado divergências, sendo preciso avaliar com cautela e razoabilidade os contornosdo caso concreto frente o cenário extraordinário, bem como os documento coletivos aplicáveis.

(ii) Se ocorrer a escala de revezamento para trabalho presencial em alguns dias da semana e remoto em outros, havendo otrabalho em todos os dias da semana, o auxílio alimentação deve ser concedido integralmente.

3ª situação: Quanto aos serviços de manutenção preventiva e corretiva de ar-condicionado, elevador, máquinas, locação deimpressora, locação de carros e outros, que ocorrem sob demanda, a Administração deverá avaliar detidamente os contornos sobos quais foram delineadas as obrigações do contratado. Isso porque, embora o pagamento desses ajustes ocorra na exata medidaem que a Administração demande a sua execução, é fato que os particulares adotam as medidas necessárias para manter umaestrutura apta a atender à demanda estimada que orientou a formação do ajuste.

Assim, embora se possa argumentar que, em contextos ordinários, não há o dever de proceder ao pagamento durante o períodoem que não há a prestação dos serviços, sugere-se entrar em contato com o particular, a �m de estabelecer um diálogo em tornodas medidas que eventualmente podem ser adotadas para evitar o encerramento das atividades empresariais e minimizar odesemprego. Trata-se de medida condizente com a extraordinariedade do contexto atual.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídiosfornecidos pela Consulente. Em caso de dúvida, estamos à disposição para esclarecimentos.

REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética, 1999.



Veja a Lei nº 13.979/2020: “Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importânciainternacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L13979.htm

Disponível em: <http://www.in.gov.br/web/dou/-/instrucao-normativa-n-21-de-16-de-marco-de-2020-248328867>. Acesso em:20 mar. 2020.

Disponível em: <https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/noticias/1270-recomendacoes-covid-19-servicos-terceirizados>.

Parecer nº 00310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU

“II.2.5 Da possibilidade de realização de trabalho remoto pelos prestadores de serviços terceirizados

68. Sobre o tema o art. 75-B da CLT da CLT estabelece como “teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora dasdependências do empregador, com utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não seconstituam como trabalho externo.”

69. Mais, no art. 75-C dispõe que “a prestação de serviço na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente docontrato individual de trabalho, que especi�cará as atividades que serão realizadas pelo empregado.”

70. Dispõe, ainda, no art. 75-C, § 1º, que a alteração do regime de trabalho presencial para o de teletrabalho dar-se-á desde quehaja mútuo acordo entre empregado e empregador e alteração do contrato de trabalho, mas seu § 2º diz que caso hajadeterminação do empregador, o teletrabalho poderá ser alterado para trabalho presencial, desde que garantido prazo detransição mínimo de 15 dias para que o empegado organize seu retorno, sendo que referida alteração deverá ser aditivada nocontrato individual de trabalho [art. 75-C, § 2º da CLT].

71. No art. 75-D encontra-se comando normativo no sentido de que deverá constar em contrato escrito as disposições relativas “àresponsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária eadequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado” atento ao fato de queessas utilidades não integram a remuneração do empregado [art. 75-D, Par. Único].

72. Dispõe, ainda, o artigo 75-E, “caput” da CLT que o empregador deverá instruir seu empregado, de maneira expressa eostensiva, quanto às precauções a tomar a �m de evitar doenças e acidentes de trabalho devendo os empregados assinar termode responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador [art. 75-E, Par. Único).

73. Isso signi�ca que, apesar de possível o trabalho remoto, alguns ajustes na relação trabalhista serão necessários devendo seravaliado pela Administração juntamente com a empresa quais atividades podem ser exercidas por meio do teletrabalho, devendo,as exceções serem consideradas, como, por exemplo, os serviços essenciais, e a mitigação de algumas dessas diretrizes em proldo trabalhador, como no caso de o trabalhador já ter condições de prestar o serviço de maneira remota sem dispêndio seja para aAdministração, seja para a empresa, o que também deverá constar no contrato de trabalho.”

Sobre a instituição de teletrabalho ou turnos de revezamento e a preservação da remuneração dos terceirizados, novamentecita-se o Parecer nº 106/2020/DAJI/SGCS/AGU:

“41. Assim, deve-se reduzir o pagamento exclusivamente quanto ao montante concernente ao auxílio-alimentação e ao vale-transporte dos dias não trabalhados efetivamente. Registra-se, entretanto, com base numa interpretação teleológica das normasde enfrentamento da crise, não nos parece que seja o caso de reduzir o pagamento do salário tendo em vista as medidas quepoderão ser adotadas aos colaboradores em razão da Portaria AGU nº 84, de 17 de março de 2020, do Ofício-Circular nº00003/2020/GABSGA/SGA/AGU, de 16 de março de 2020, e do Comunicado nº 18/SGA, de 18 de março de 2020, posto quealinhadas às referidas normas editadas nos órgãos centrais.

42. Além da possibilidade de supressão/redução apresentada nos termos da Nota Técnica nº 66/2018-Delog/Seges/MP, aInstrução Normativa nº 21, de 16 de março de 2020, que altera a Instrução Normativa nº 19, de 12 de março de 2020, que trazorientações aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto às medidas deproteção para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19), estabelece o seguinte:

Art. 6º-A Sem prejuízo do disposto nesta Instrução Normativa, o Ministro de Estado ou autoridade máxima da entidade poderáadotar uma ou mais das seguintes medidas de prevenção, cautela e redução da transmissibilidade:

I - adoção de regime de jornada em:

a) turnos alternados de revezamento; e

b) trabalho remoto, que abranja a totalidade ou percentual das atividades desenvolvidas pelos servidores ou empregadospúblicos do órgão ou entidade;

II - melhor distribuição física da força de trabalho presencial, com o objetivo de evitar a concentração e a proximidade de pessoasno ambiente de trabalho; e

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III - �exibilização dos horários de início e término da jornada de trabalho, inclusive dos intervalos intrajornada, mantida a cargahorária diária e semanal prevista em Lei para cada caso.

(...)

§ 2º A adoção de quaisquer das medidas previstas no caput ocorrerá sem a necessidade de compensação de jornada e semprejuízo da remuneração.

(...)

Art. 7º Caberá ao Ministro de Estado ou à autoridade máxima da entidade, em conjunto com o dirigente de gestão de pessoas,assegurar a preservação e funcionamento das atividades administrativas e dos serviços considerados essenciais ou estratégicos,utilizando com razoabilidade os instrumentos previstos nos art. 6º-A e art. 6º-B, a �m de assegurar a continuidade da prestaçãodo serviço público.

43. É certo que a referida Instrução Normativa foi expedida para os servidores com vínculo direto com a Administração Pública,mas não há qualquer razoabilidade em desvincular os serviços terceirizados da prestação efetiva do serviço público aos quais elesauxiliam na execução de atividades meio.

44. Além disso, o Tribunal de Contas da União já estabeleceu, por exemplo, a possibilidade dos terceirizados trabalharemremotamente (seq. 25):

Art. 6º Os Ministros, Ministros Substitutos, Membros do Ministério Público junto ao TCU, servidores e estagiários que tenhamviajado ao exterior para locais ou países com circulação viral sustentada no período da viagem ou que tenham mantido contatopróximo com casos suspeitos ou con�rmados de COVID-19, devem realizar suas atividades remotamente ou por meio deteletrabalho, pelo período de 14 dias, contados da sua data de regresso ao país ou da data do contato. (...)

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo aos terceirizados que prestem serviços ao Tribunal e a outros terceiros que atuem emempresas ou entidades localizadas nas dependências do TCU, cabendo aos empregadores adotar as providências para o seucumprimento.

45. O art. 7º da Instrução Normativa nº 21, de 16 de março de 2020, estabeleceu a competência política ao Ministro de Estado ouà autoridade máxima da entidade, em conjunto com o dirigente de gestão de pessoas, utilizar com razoabilidade os instrumentosali previstos.

O já citado o Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece oseguinte:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as di�culdades reais do gestor e asexigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (destaquei)

46. Sendo assim, diante do contexto atual, acredita-se que o o art. 7º da Instrução Normativa nº 21, de 16 de março de 2020,autoriza o Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, em caráter excepcional e temporário, visando assegurar acontinuidade de prestação do serviço público, a adotar as medidas gerais de prevenção, cautela e redução da transmissibilidadeprevistas nos arts. 6º A e B da referida IN, consistentes na adoção de regime de jornada em turnos alternados de revezamento ouem trabalho remoto, para aqueles que exerçam atividades compatíveis com esta modalidade.”

Em post publicado no Blog Zênite, Joel de Menezes Niebuhr apresenta um ponto de vista sobre a questão da suspensão xpagamento:

“Para equilibrar os vetores social e econômico nos casos de suspensão de contratos administrativos é necessário levar emconsideração ações não usuais. Um dos meus amigos, dos que me consultaram, avaliava a possibilidade de um acordo parasuspender os contratos de terceirização e os contratos de trabalho dos empregados, com a previsão de que a Administração secomprometesse a pagar uma espécie de benefício durante o período de suspensão diretamente aos empregados da empresacontratada que não fossem realocados ou que não conseguissem outro emprego. Tudo com a participação dos sindicatos,formalizado por meio de acordo ou convenção coletiva.

Na verdade, o ideal seria suspender os contratos de trabalho com fundamento no artigo 476-A da CLT para participação doempregado em curso ou programa de quali�cação pro�ssional, ainda que oferecido a distância. Nessa hipótese, que é restrita aoperíodo de dois a cinco meses, o § 3º do artigo 476-A da CLT prevê a possibilidade de ajuda compensatória mensal por parte doempregador em favor do contratado durante o período de suspensão, sem natureza salarial, com valor a ser de�nido emconvenção ou acordo coletivo, afora a concessão de bolsa de quali�cação pro�ssional custeada pelo Fundo de Amparo aoTrabalhador (Art. 2-A da Lei nº 7.998/1990).

A suspensão do contrato administrativo casada com a suspensão dos contratos de trabalho e com o pagamento dessa ajudacompensatória seria vantajosa, mesmo que não fosse o caso de suspensão para quali�cação pro�ssional e, por via deconsequência, mesmo sem a bolsa concedida pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador. Nessa hipótese, a ajuda concedida aoempregado pode ser menor que o salário, o que não seria o ideal sob a perspectiva do empregado. No entanto, seria melhor doque a demissão nesse momento de crise. Para a Administração, sob a ótica econômica, seria vantajoso porque o valor seria umafração da prestação mensal do contrato de terceirização, dado que excluídas todas as demais despesas para a execução do

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contrato, como equipamentos, insumos, uniformes etc., taxa de administração e tributos, e encargos trabalhistas. Outravantagem é que o contrato pode ser retomado quando acordado pelas partes, basta que a situação se normalize, semnecessidade de novos procedimentos e novas contratações. Essa solução não seria perfeita nem ideal para nenhuma das partes,mas seria real, factível e responsável.” Disponível em: <https://www.zenite.blog.br/o-que-fazer-com-os-contratos-administrativos-em-tempos-de-coronavirus/>.

A empresa não é obrigada a conceder o vale alimentação durante as férias do empregado. No entanto nada impede que o faça.Nesse sentido, veja-se o documento PAT Responde: “39 O empregador pode continuar concedendo o benefício nos casos deafastamento, como nas férias, licença maternidade e auxílio-doença? A concessão do benefício não é obrigatória, mas élegalmente permitida em todos os casos de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Podem-se mencionar comoexemplo: o descanso semanal remunerado, as férias, os primeiros quinze dias de afastamento para tratamento de saúde, oafastamento para gozo de benefícios previdenciários, a suspensão para participação em curso ou programa de quali�caçãopro�ssional. O benefício pode também ser concedido a trabalhadores dispensados, durante o período de transição para um novoemprego, por no máximo seis meses. Referência normativa: art. 2º, caput e §§ 2º e 3º, da Lei nº 6.321, de 1976; ParecerNormativo CST nº 8, de 19 de março de 1982.” (Disponível em: <http://trabalho.gov.br/pat/pat-responde-orientacoes>.)

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética, 1999. p. 570.

Como citar este texto:TERCEIRIZAÇÃO – Os efeitos da pandemia do Covid-19 nos contratos em execução. Zênite Fácil,categoria Orientação Prática, abr. 2020. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Acesso em:dd/mm/aaaa.

Fonte:

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