104 Direito Penal Geral Resumo Da Aula 02

7/25/2019 104 Direito Penal Geral Resumo Da Aula 02

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Direito PenalParte Geral

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros

doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

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Sumrio

1. Causas de excluso da ilicitude ................................................................................... 2

1.1. Situaes de incongruncia ................................................................................. 2

1.2. Erro nas causas de excluso da ilicitude .............................................................. 4

1.3. Problemas do erro nas causas de justificao ..................................................... 5

1.3.1. Erro sobre os pressupostos fticos ............................................................... 5

1.4. Causas de excluso da ilicitude em espcie ......................................................... 5

1.4.1. Estado de necessidade .................................................................................. 5

1.4.1.1. Ponderao de interesses ...................................................................... 6

1.4.1.2. Clusula de razoabilidade ...................................................................... 7

1.4.1.3. Coliso de deveres ................................................................................. 8

1.4.1.4. Eximente incompleta ............................................................................. 8


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1. Causas de excluso da ilicitude

Como visto na aula passada, todas as causas de excluso da ilicitude possuem umaspecto objetivo e um subjetivo. O aspecto objetivo o que chamamos de aspecto

justificante (precisa acontecer no mundo). Enquanto o aspecto subjetivo significa conhecer a

situao justificante e agir por causa dela.

1.1. Situaes de incongruncia

H casos em que pode haver uma incongruncia. Por exemplo, pode ser que a

situao objetiva exista, mas a pessoa no saiba e, assim, no age por causa dela. A posio

predominante nessa hiptese de que caia a causa de excluso de ilicitude e a pessoaresponda pelo crime consumado.

A outra corrente (minoritria), por analogia, defende a punio do agente por crime

tentado, ainda que tenha ocorrido o resultado danoso.

Em relao aos crimes culposos, a melhor doutrina no exige o elemento subjetivo

nas causas de excluso da ilicitude. O elemento subjetivo nas causas de excluso da ilicitude

exigido de forma geral para crimes dolosos e culposos. Entretanto, uma corrente da

doutrina, no Brasil por Juarez Tavares e outros, defende que se o crime culposo nao tem

elemento subjetivo nenhum na tipicidade, ou seja, se for apenas objetivo, por mumaquesto de simetria a ilicitude seria tambm exclusivamente objetiva e no seria exigido

nenhum elemento subjetivo em causas de excluso da ilicitude referentes a crimes culposos.

Essa posio, adotada por Juarez Tavares no Brasil, muito prestigiada no exterior,

porm, no posio predominante no Brasil.

Exemplo: Um sujeito dirige em excesso de velocidade, atropela e mata terceiro.

Posteriormente se descobre que esse terceiro estava prestes a matar algum. De acordo

com essa corrente o motorista est amparado pela legtima defesa de terceiro. Na tipicidade

tem culpa e na ilicitude h uma causa de excluso da ilicitude sem elemento subjetivo.Se for usar a posio do Roxin, do Jakobs para essa situao de incongruncia

(quando falta o elemento subjetivo), se for crime culposo ele no responde por nada j que

no h tentativa neses crimes.

Explicando melhor, se na tipicidade houver culpa e na ilicitude uma causa de excluso

sem o elemento subjetivo temos trs solues:

1 corrente

Doutrinapredominante no

Exige o elemento subjetivo tambm

nas causas de justificao, mesmonos crimes culposos

Vai responder normalmente

pelo crime


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Brasil

2 corrente

Defendida por

Juarez Tavares

Se culposo a causa de excluso da

ilicitude no precisa ter o elemento

subjetivo. Questo da simetria

Responde por crime tentado

3 correnteRoxin

e Jakobs

Quando falta o elemento subjetivo

numa causa de justificao responde

pelo crime tentado.

Se for crime culposo (culpa

prpria) no responde por

nada.

Outra hiptese de incongruncia aquela em que os elementos objetivos (situao

justificante) no existem, mas a pessoa supe, erroneamente, que exista sobre a situao de

fato. Hiptese de erro prevista no art. 20, 1 do CP (descriminante putativa, erro de tipo

permissivo ou erro sobre os pressupostos fticos da causa de excluso da ilicitude).

Art. 20, 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h

iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.

Esse erro, pela teoria limitada da culpabilidade, tem, por analogia, os mesmos efeitos

do erro de tipo.

Como exposto na aula passada, o art. 20, caput do CP trata do erro de tipo

incriminador. Ocorre quando algum age sem conhecer ou ignorando um dos elementos do

tipo objetivo no caso concreto. Por causa disso o erro de tipo incriminador sempre exclui o

dolo. O dolo conhecimento e vontade.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas

permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Se o erro de tipo for invencvel exclui o dolo e a culpa. Se for vencvel exclui apenas o

dolo, mas permite a punio pela culpa. A culpa no erro de tipo incriminador prpria, no

admite a tentativa.

De acordo com a Teoria Limitada da Culpabilidade adotada pelo CP, o erro de tipo

permissivo ter o mesmo tratamento do erro de tipo por analogia (erro sobre a situao de

fato). A ideia de que a punio por crime culposo mais adequada.

A culpa do 1 do art. 20, j citado, a chamada culpa imprpria. No se exclui o

dolo de verdade, apenas pune por culpa para aproximar em termos de consequncia. Parte

da doutrina admite tentativa dessa culpa.


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Art. 20, CaputErro

de tipo incriminador

Erro sobre oelemento

constitutivo do tipo

Se invencvel exclui o

dolo e a culpa

Se vencvel exclui o

dolo, mas permite a

punio por culpa

Culpa prpria, no

admite tentativa

Art. 20, 1 - Erro de

tipo permissivo

Erro sobre a situao

de fato

Se invencvel exclui o

dolo e a culpa

Se vencvel exclui o

dolo, mas permite apunio por culpa

Culpa imprpria.

Parte da doutrinaadmite a tentativa

1.2. Erro nas causas de excluso da ilicitude

a) Erro quanto aos pressupostos fticos (ou erro de tipo permissivo, ou descriminante

putativa)

Previsto no art. 20, 1 do CP, j citado. Tem os efeitos do erro de tipo por analogia.

b) Erro quanto aos limites da causa de excluso da ilicitude (ou erro de permisso, ou

erro de proibio indireto)

Situado no art. 21 do CP. A situao que se imagina estar acontecendo realmente

est acontecendo, o erro recai sobre a abrangncia da causa excludente. Por exemplo, a

pessoa tem sua bicicleta furtada e 3 dias depois encontra o agente e o agride para retomar

seu patrimnio pensando estar no seu direito.

Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se

inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.

Art. 21Erro de proibio Erro sobre a ilicitude do fato

Se invencvel exclui a

culpabilidade (caput)

Se vencvel diminui a pena

(pargrafo nico)


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O Cdigo adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, que d aos dois tipos de erros

tratamentos diferentes. Se o erro for quanto aos pressupostos fticos ser erro de tipo. Se o

erro recair sobre os limites ser erro de proibio.

Para a Teoria Extremada da Culpabilidade esses dois erros deveriam ser tratados

como erro de proibio. No haveria diferena entre eles.

Para a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo esses dois erros sempre sero erros

de tipo. Essa teoria foi sempre menos adotada.

1.3. Problemas do erro nas causas de justificao

1.3.1. Erro sobre os pressupostos fticos

Teoria dos elementos

negativos do tipo

O erro nas causas de

justificao erro de tipoExclui o dolo

Teoria limitada da

culpabilidade

Reconhece exestincia de

erro de tipo por analogia

Teoria da culpabilidade que

remete s consequncias

jurdicas

Diz que o erro de tipopermissivo no um erro de

verdade, portanto, no

exclui o dolo de verdade

A culpa (imprpria) apenasuma consequncia penal.

Admite a tentativa e

participao

Teoria extrema da

culpabilidade

Os dois erros so tratados

como erro de proibio

A Teoria da culpabilidade que remete s consequncias jurdicas um complementoa Teoria limitada da culpabilidade. Essas duas teorias so compatveis com o Cdigo Penal.

1.4. Causas de excluso da ilicitude em espcie

1.4.1. Estado de necessidade

Aqui o que est em jogo a proteo do interesse mais valioso em detrimento do

menos valioso. A ideia de sopesar os interesses muito importante. A proporcionalidade

aqui muito mais exigida. Diferentemente da legtima defesa, o que se est em jogo aqui aeliminao de um pergio e no o restabelecimento do direito.


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No estado de necessidade aquele que recebe a conduta do autor dever suport-la

mesmo no tendo qualquer relao com o perigo gerado. Por exemplo: um cachorro est

prestes a atacar algum que, para se defender, danifica a cerca de um terceiro. A vida mais

valiosa do que o patrimnio, logo, o terceiro deve suportar a conduta do autor.

Se a ao humana que gera perigo no ilicita ou h uma no-ao (ex: ataque

epiltico) o revide s pode ser em estado de necessidade, no pode ser legtima defesa.

Portanto, possvel em algumas hipteses em que no se preencha os requisitos da legtima

defesa socorrer-se do estado de necessidade que mais genrica.

O estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo. O agressivo atinge um

terceiro (ex: invadir a casa de outrem para se defender do cachorro). O defensivo atinge a

fonte da qual promana o perigo (ex: matar o cachorro que fugiu e que vai atacar). Na

hiptese de o dono utilizar o cachorro como arma o revide ser em legtima defesa.

importante fazer essa diferena uma vez que pelo estado de necessidade a

proporcionalidade muito mais exigente.

importante ressaltar que o perigo tem que ser atual, ou seja, necessita de uma

interveno imediata. Perigo atual no se confunde com dano iminente. Vale a ideia de

proteo imediata e no de dano imediato.

A doutrina predominante admite o estado de necessidade se a prpria pessoa

produziu o perigo de forma culposa.

Diferentemente da legtima defesa, no estado de necessidade s se pode atingir bem

de terceiro se esta for a nica maneira de salvamento.

1.4.1.1. Ponderao de interesses

Interesse protegido Interesse atingido

Vida > Patrimnio

Vida = Vida

Patrimnio < Vida

Falar em ponderao de bens hoje em dia est ultrapassado. No mais se pondera

apenas a natureza do bem jurdico atingido. A intensidade da leso, o valor afetivo de


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determinado bem, entre outros, tudo isso vai entrar na balana da ponderao. Por

exemplo, empurrar algum para salvar determinado bem histrico.

As duas primeiras hipteses esto amparadas no art. 24 do CP e excluem a ilicitude

(justificantes). Ao dar o mesmo tratamento s duas hipteses o CP adotou a Teoria Unitria.

A terceira hiptese no se enquadra no estado de necessidade.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,

direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir -se.

A Teoria Diferenciadora, adotada na Alemanha, prope que a primeira hiptese seja

de estado de necessidade justificante e exclui a ilicitude. No entanto, a segunda hiptese

trata-se de um estado de necessidade exculpante e exclui a culpabilidade.

Teoria Unitria Teoria Diferenciadora

Hiptese 1

Estado de

necessidade

justificante

Exclui a ilicitude

Estado de

necessidade

justificante

Exclui a ilicitude

Hiptese 2Estado de

necessidade

justificante

Exclui a ilicitudeEstado de

necessidade

exculpante

Exclui a

culpabilidade

possvel agir em estado de necessidade de terceiro.

Ateno:Regra geral, se o bem jurdico disponvel necessria a aquiescncia do

dono. Mas, possvel o consentimento presumido. Verifica-se qual seria a posio de uma

pessoa mdia em relao quele fato. Por exemplo, o vizinho viajou para a Alemanha e esttendo a casa inundada em razo de um cano estourado. Pode agir e consertar o cano

amparado pelo consentimento presumido.

1.4.1.2. Clusula de razoabilidade

A Clusula de Razoabilidade est prevista na parte final do caputdo art. 24 do CP, j

citado. Ela serve para temperar a ideia de ponderao.



direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.


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Como exemplo: a pessoa est com os dois rins parando de funcionar e ir morrer. Em

razo disso, sequestra uma pessoa, retira seu rim e coloca em si mesma para salvar-se.

Nesse exemplo a ao no est amparada pelo estado de necessidade justamente

pela clusula de razoabilidade.

Quanto ao pargrafo primeiro, o dever legal de enfrentar o perigo se encontra no art.

13, 2, a, do CP. Quem tem o dever legal deve fazer tudo que puder para salvar algum,

at o momento em que no poder faz-lo sem arriscar a sua prpria vida ou ferir-se

gravemente. Ele tem apenas o dever de suportar riscos acrescidos.



direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir -se.

1- No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o

perigo.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem

lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria

ocorrido.

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;

1.4.1.3. Coliso de deveres

Quando a pessoa est em uma situao em que deve cumprir dois deveres de ao,

no entanto, no tem como faz-lo ao mesmo tempo, omitindo-se em relao a um dever

para cumprir o outro. Pode excluir a ilicitude se tiver um bem mais valioso que o outro, ou a

culpabilidade se os bens tiverem o mesmo valor. No h previso no Cdigo, seria uma

causa supralegal de excluso da ilicitude. diferente do estado de necessidade, apesar de

alguns autores incluirem dentro do mesmo.

Exemplo: dois filho e o pai s pode salvar um.

1.4.1.4. Eximente incompleta

Falta um requisito da causa de excluso da ilicitude. Prevista no pargrafo 2 do art.

24 do CP.

Art. 24, 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena

poder ser reduzida de um a dois teros.

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