Pági

na1

12ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA - DEFESA DO CONSUMIDOR

Rua 23, Esq. com Av. B, Qd. A-6 – Térreo – Sl. T- 29 – Jardim GoiásTelefone: (62) 3243-8649 - Goiânia – GO – CEP: 74805-100

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ____ Vara da Fazenda Pública Estadual da

Comarca de Goiânia-Go.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora representado

pelos Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infra-assinados e que recebem intimações

de estilo, pessoalmente, na Rua 23 esq. c/ Av. B, qd. 06, lts. 15/24, Jardim Goiás, Sala T-22,

nesta, com fundamento no artigo 129, II, III e IX da Constituição Federal, somado aos artigos 1º,

II. 2º, 3º, 5º, caput, 11, 12, da Lei Federal 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública,

e, ainda, nos artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I, II e III; 82, I; 83, 84, caput e

parágrafos 3º e 4º; 87 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90) propõe

a presente:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA

ALTERA PARS

Contra o Instituto de Assistência dos Servidores Públicos do Estado de

Goiás - IPASGO, pessoa jurídica de direito público pertencente ao quadro da Administração

Indireta do Estado de Goiás, no formato de autarquia, criada no dia 22 de outubro de 1962 pela

Lei estadual n° 4190/1962, inscrita no CNPJ n˚ 01246693000160, localizada na Avenida 1ª

Radial, quadra F, lote 34, n° 586, Setor Pedro Ludovico, CEP 74820-300, pelas razões de fato e

de direito que passa a expor:

RESUMO DA PRETENSÃO

Tem a presente ação civil pública a seguinte pretensão:

1

Pági

na1

I – Demonstrar que a instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: fls. 138 e 139)

que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em

cálculo atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e

publicada no dia 03 de outubro de 2011 não foi submetida à aprovação do CONSELHO

DELIBERATIVO do IPASGO;

II - Demonstrar que o procedimento formal exige que os estudos atuariais

para subsidiar revisões de índices devam ser submetidos à aprovação do CONSELHO

DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º, artigo 19, da lei 14.081/2002, acrescentado

pela lei 15.981, de 07/02/2007 e na qual determina que: Quando necessário, a Diretoria do IPASGO

poderá requisitar estudos atuariais para subsidiar revisões de índices ou percentuais vigentes, sujeitando-os

à aprovação do Conselho Deliberativo, para a manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro do plano de

saúde.

III – Demonstrar a existência de vício de forma do ato administrativo pela não

aprovação do CONSELHO DELIBERATIVO; por tal razão, está eivada de nulidade a Instrução

Normativa n. º 100-2011/PR (IP: fls 138 e 139), é nulo de pleno direito este ato administrativo e

torna ilegal o aumento produzido;

IV – Demonstrar que a lesão ao princípio da legalidade em razão do vício de

forma do ato administrativo por não aprovação dos estudos atuariais do CONSELHO

DELIBERATIVO acarreta lesão aos princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor;

V – Demonstrar que esta prática abusiva causa dano moral coletivo (difuso);

Os pedidos contidos nesta ação civil pública são

I – que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, seja concedida a

liminar inaudita altera pars para declarar a suspensão dos efeitos da Instrução Normativa n.

100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que

contribuem com base em cálculo atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução

Normativa n. 093/10” e publicada no dia 03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que

eiva de nulidade o ato administrativo, pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo

CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002,

acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007;

II – que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja concedida

a liminar inaudita altera pars para determinar o RÉU à obrigação de não fazer, qual seja,

não lançar, descontar ou cobrar por qualquer meio as mensalidades do sistema de saúde

2

Pági

na1

IPASGO segundo os valores estabelecidos pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138

e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em

cálculo atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e

publicada no dia 03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato

administrativo, sob pena de multa de R$1.000,00 (mil reais) por cada consumidor usuário dos

serviços do sistema de saúde do réu IPASGO, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do

Consumidor, Criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993 e ao Fundo Municipal de

Defesa do Consumidor criado pela lei municipal 7.170, de 29 de dezembro de 1.997, sendo 50%

para cada fundo;

III – que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja julgada

procedente em sede de mérito o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo

normativo efetivado na instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor

para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e

remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e publicada no dia 03 de

outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois

não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a

inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007;

IV - que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja julgada

procedente o pedido para condenar o réu à obrigação de não-fazer, qual seja, não lançar ou

descontar ou cobrar por qualquer meio as mensalidades do IPASGO segundo os valores

estabelecidos pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para

tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e

remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e publicada no dia 03 de

outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois

não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a

inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007,

sob pena de multa de R$1.000,00 (mil reais) por cada consumidor usuário dos serviços do

sistema de saúde do RÉU IPASGO, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do

Consumidor, Criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993 e ao Fundo Municipal de

Defesa do Consumidor criado pela lei municipal 7.170, de 29 de dezembro de 1.997, sendo 50%

para cada fundo;

3

Pági

na1

V – que na defesa do interesse individual homogêneo com relevância social,

que seja condenado o RÉU a ressarcir em dobro os valores cobrados indevidamente

originados do aumento dado pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que

“Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo

atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e publicada no dia

03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo,

pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme

a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007

(IP: Fls 138 e 139);

VI - na defesa do interesse difuso, que seja condenado o RÉU IPASGO a

pagar a quantia de R$5.000,000,00 (Cinco milhões de reais), a ser destinado ao Fundo de Defesa

do Consumidor por dano moral coletivo;

1 – DOS FATOS – CAUSA DE PEDIR REMOTA.

O RÉU fez publicar ato administrativo de natureza normativa, qual seja, a

instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de

contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e remuneração do

titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e na qual foi assinada pelo DIRETOR DE

SAÚDE, DIRETOR DE ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR, DIRETOR DE GESTÃO,

PLANEJAMENTO E FINANÇAS e o PRESIDENTE DO IPASGO. Entretanto, não é possível

verificar a assinatura ou mesmo o ato que caracteriza a aprovação do Conselho Deliberativo dos

estudos atuariais que serviram de base para o reajuste dos valores das tabelas.

O embasamento legal para determinar o procedimento formal deste ato

administrativo está fundamentado e inserido em seus considerandos nesta instrução normativa n.

100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139), são citados os § 4 º e § 5º do artigo 13 1 e § 1 º a § 4 º do artigo

1 Art. 13 - O IPASGO SAÚDE compõe-se dos sistemas de assistência à saúde normal - IPASGO SAÚDE básico, e integral - IPASGO SAÚDE especial.

§ 1º - Distingue-se o IPASGO SAÚDE básico do IPASGO SAÚDE especial pelo tipo de acomodação a ser utilizada nas internações hospitalares, sendo:

I - IPASGO SAÚDE básico é a internação realizada em acomodação coletiva (enfermaria); e

4

Pági

na1

19 2, ambos da lei n. 14.081/02 alterado pela lei 16.474/09 sobre a aplicação do reajuste anual dos

valores das mensalidades dos consumidores usuários do sistema do IPASGO. Entretanto, há um

desalinhamento de informação, pois embora não citado nos considerandos o § 5 º, do artigo 19,

da lei 15.981, de 07/02/2007, tal fundamento jurídico é confirmado pelo RÉU IPASGO na

resposta ao ofício-requisição n. 105/2011-12 PJ no qual responde (IP: Fls. 85): “8 – Qual a base

legal para o reajuste? – RESPOSTA: O § 5 º, do artigo 19, da lei 15.981, de 07/02/2007, que

trata da manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro do IPASGO SAÚDE, define: “Quando

necessário, a Diretoria do IPASGO poderá requisitar estudos atuariais para subsidiar revisões

II - o IPASGO SAÚDE especial é a internação realizada em acomodação privativa (apartamento).

§ 2º - O ingresso do segurado e seus dependentes no IPASGO SAÚDE especial será facultativo, mediante prévia inscrição.

§ 3º - O segurado que exercer a faculdade prevista no parágrafo anterior:

I – sujeitar-se-á um acréscimo no percentual de contribuição estabelecido para o Plano Básico, fixado em 5,67% (cinco inteiros e sessenta e sete centésimos por cento

II – tratando-se de segurado aposentado ou pensionista não abrangidos pela EC nº 16, de 12 de março de 1997, ou pensionista vítima de Césio 137, sujeitar-se-ão a um percentual de contribuição fixado em 7,94% (sete inteiros e noventa e quatro centésimos por cento) sobre:

a) o maior valor dentre sua remuneração, proventos ou pensão, na hipótese de o segurado aposentado ou pensionista ser, simultaneamente, servidor ativo remunerado pelos cofres públicos:

b) a base de cálculo de contribuição relativa aos seus proventos ou pensão, nos demais casos;III – sujeita-se ao cumprimento do período de carência, na forma prevista no § 1o do art. 12, exceto em relação a consultas e exames médicos complementares, não sendo considerado para efeito de contagem desse período:

a) o recolhimento de contribuições cumulativas;

b) contribuições pagas relativamente a períodos anteriores à inscrição no sistema;

IV – poderá a qualquer momento desfiliar-se do IPASGO SAÚDE especial, assim como seus respectivos dependentes, desde que o Instituto seja ressarcido do total dos gastos realizados nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à sua saída do plano, deduzido o valor das contribuições pagas:

a) nos últimos 12 (doze) meses, caso o beneficiário já tenha completado 12 (doze) meses ininterruptos de contribuição;

b) até a data da respectiva exclusão, caso o beneficiário não tenha ainda completado 12 (doze) meses de contribuição;

§ 4º O acréscimo de que trata o inciso I do § 3º não poderá ser inferior ao valor mínimo arrecadado em abril de 2006, como a menor e 5 (cinco) vezes este valor como a maior contribuição, anualmente corrigidos, conforme art. 5º da Lei nº 14.488/03.

§ 5º No que se refere ao percentual de que trata o inciso II do § 3º fica definido que a menor contribuição mensal será aquela correspondente ao valor mínimo arrecadado em abril de 2006 e a maior será de 5,43 (cinco inteiros e quarenta e três centésimos) de vezes a menor contribuição, anualmente corrigidos, conforme art. 5º da Lei nº 14.488/03.

5

Pági

na1

de índices ou percentuais vigentes...” (OBSERVAÇÃO NOSSA: Não continua a redação do

texto legal)

Porém, verificamos duas omissões do RÉU IPASGO, a PRIMEIRA nos

considerandos da instrução normativa n. º 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) quando foi citado os §

4 º e § 5º do artigo 13 e § 1 º a § 4 º do artigo 19, ambos da lei n. 14.081/02 alterado pela lei

16.474/09, mas não foi citado o artigo 19, § 5º. A SEGUNDA omissão consiste no fato de

§ 6º - O segurado poderá optar por acomodação superior a que tem direito, desde que o mesmo o autorize expressamente e acate a cobrança na modalidade de custo operacional referente à diferença dos custos advindos de sua opção.

§ 7o Compete ao Presidente do IPASGO expedir os atos normativos que disciplinarão o funcionamento do sistema de que trata esta lei, sujeitos a referendo do Conselho Deliberativo do Instituto.

§ 8o Na mudança do IPASGO SAÚDE especial para o IPASGO SAÚDE básico, é obrigatória a indenização ao Instituto pela utilização do plano especial, relativamente aos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data da mudança, cujo valor deve ser calculado da seguinte forma:

I – apura-se o valor da diferença entre os gastos com a utilização do IPASGO SAÚDE especial e o que seria gasto com a utilização do IPASGO SAÚDE básico;II – do valor mencionado no inciso I deste parágrafo, deve ser deduzido o valor da diferença apurada entre a contribuição paga ao IPASGO SAÚDE especial e a devida ao IPASGO SAÚDE básico:a) nos últimos 12 (doze) meses, caso o beneficiário já tenha completado 12 (doze) meses ininterruptos de contribuição para o IPASGO SAÚDE ESPECIAL;b) até a data da respectiva mudança, caso o beneficiário não tenha ainda completado 12 (doze) meses de contribuição.

2

Art. 19 - A contribuição mensal dos segurados do IPASGO SAÚDE será:

I – de 6,81% (seis inteiros e oitenta e um centésimos por cento) para o IPASGO SAÚDE básico dos servidores estaduais ativos, inativos abrangidos pelos efeitos da Emenda Constitucional nº 16/97 aplicado sobre a base de cálculo de contribuição relativa à sua remuneração, provento ou pensão, calculada na forma do art. 18 desta Lei, cujo pagamento beneficia o grupo familiar;III - definida em cálculo atuarial para os segurados dependentes de que tratam os incisos IV a VIII do art. 7º desta lei.

IV – tratando-se de dobristas ou de titular de ofício ou serventuário da justiça não remunerado pelos cofres públicos, ativos, inativos e pensionistas:a) paga mediante aplicação dos percentuais previstos nesta lei sobre a base de cálculo prevista no § 1o do art. 18 desta lei, na hipótese de o segurado ser, simultaneamente, servidor ativo remunerado pelos cofres públicos;b) definida em cálculo atuarial, para os demais casos;V – mediante cálculo atuarial para os segurados de que tratam os incisos III, VIII, IX e X do art. 5o desta lei. § 1o A menor contribuição percentual para custeio do Plano Ipasgo Saúde Básico será aquela resultante da aplicação do índice de reajustamento estabelecido pelo art. 5º da Lei no 14.488/03, sobre o valor mínimo arrecadado em abril de 2006, e a maior será de 5,67 (cinco inteiros e sessenta e sete centésimos) de vezes o valor desta, anualmente corrigidas, exceto para os beneficiários que contribuem mediante cálculo atuarial.

§ 2o O reajuste do valor máximo pago a título de complementação no pagamento do servidor, cuja base de cálculo de contribuição mensal não seja suficiente para o percentual mínimo estabelecido para custeio do Plano Ipasgo Saúde Básico, será calculado com base no índice de atualização de que trata o § 1º deste artigo.§ 3º As contribuições com base em percentuais sobre a remuneração do segurado serão reajustadas,

6

Pági

na1

colocar reticências (três pontos) e não terminar a frase onde existe o preceito legal de

competência que o ato administrativo deve ser submetido ao CONSELHO DELIBERATIVO,

conforme se verificou da resposta desta autarquia a questão formulada por esta promotoria, a

respeito da legalidade do ato (IP: Fls. ). Assim, é § 5º, do artigo 19, da lei 15.981, de 07/02/2007

que acresceu ao artigo 19 da lei 14.081/2002:

“Art. 19 - A contribuição mensal dos segurados do IPASGO SAÚDE será:

(...)

§ 5º Quando necessário, a Diretoria do IPASGO poderá requisitar estudos atuariais para

subsidiar revisões de índices ou percentuais vigentes, sujeitando-os à aprovação do

Conselho Deliberativo, para a manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro do plano

de saúde.- Acrescido pela Lei nº 15.981, de 07-02-2007.”

A crise jurídica instaura-se3, pois a instrução normativa n. 100-2011/PR (IP:

Fls 138 e 139) está eivada de nulidade absoluta por vício de forma, pois trata-se de ato

administrativo composto4 que deveria ser aprovado pelo CONSELHO DELIBERATIVO,

anualmente, com base no Índice Nacional de Preço ao Consumidor – INPC, divulgado pelo IBGE, estabelecido pelo art. 5º da Lei nº 14.488/03 ou com base em cálculos atuariais específicos, quando necessários

§ 4º O reajustamento anual da tabela de contribuição individual e por faixa etária será efetivado após publicação de Resolução do Conselho Deliberativo, à vista de cálculos atuariais que indiquem os índices a serem aplicados.§ 5º Quando necessário, a Diretoria do IPASGO poderá requisitar estudos atuariais para subsidiar revisões de índices ou percentuais vigentes, sujeitando-os à aprovação do Conselho Deliberativo, para a manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro do plano de saúde.

3 Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol: I, 3 º edição, editora Malheiros, 2002, item 58, pagina: 149): “Essas situações recebem a qualificação de crises jurídicas por se resolverem sempre em estados de insatisfação e inconformismo de alguém que de algum modo se afirma molestado em seus direito e pede remédio para a situação lamentada. Conquanto não seja ainda de emprego generalizado na doutrina processualista, a locução crise jurídica é muito expressiva e representa a matéria-prima do lavor dos operadores do processo. Crise é dificuldade, é perigo, é risco. Crises jurídicas são momentos de perigo nas relações entre pessoas ou grupos, suscetíveis de serem normalizadas pela imposição de direito material.”Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, Vol: II, 3 º edição, editora Malheiros, 2002, item 450, pagina: 126 e 127): “Além disso, para que seja necessária a tutela jurisdicional é indispensável que o direito alegado pelo autor esteja em crise. Sem uma crise de certeza, de adimplemento, ou de alguma situação jurídica (supra, n. 58) sequer se justifica a intromissão do Poder Judiciário. Não teria utilidade alguma. A conseqüência é que a demanda deve necessariamente, além de individualizar os fatos e propor seu enquadramento jurídico para a demonstração do direito alegado, descrever também os fatos da crise jurídica lamentada....Distingue-se, por esse aspecto, a causa de pedir ativa, consistente na descrição da situação atual e narrativa dos fatos que criaram a crise jurídica; e a causa de pedir passiva, consistente no direito posto em crise”4 (FILHO, José dos Santos Carvalho; Manual de Direito Administrativo, 16 º edição, editora Lumem júris): “Já os atos compostos não se compõe de vontades autônomas, embora múltiplas. Há na verdade, uma só vontade

7

Pági

na1

porém, não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO,

conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de

07/02/2007.

A crise jurídica instaura-se, pois os consumidores usuários do sistema de saúde

IPASGO estão efetivando o pagamento de um preço de um serviço oriundo de um ato

administrativo ilegal em razão de um vício de forma que o torna completamente nulo, logo, esta

cobrança indevida deve ser cerceada e o dinheiro efetivamente pago deve ser restituído em dobro.

A crise jurídica instaura-se, pois esta cobrança indevida coloca em sobressalto

à sociedade em razão da ilegalidade do ato administrativo, logo, acarreta um dano moral coletivo

que deve ser reparado imediatamente e de forma satisfatória para inibir este tipo de conduta e

obrigar o respeito dos princípios, leis e da constituição norteadores da relação de consumo.

2 – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

2.1 – DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO E

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

A relação jurídica firmada entre o réu e seus consumidores é uma relação de

consumo, logo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, regido pela lei 8.078, de 11 de

setembro de 1990 para disciplinar esta relação jurídica. Vejamos.

Para configurar uma relação jurídica de consumo é necessário se fazer presente

duas partes, quais sejam, o fornecedor e o consumidor. O réu é o fornecedor, pois é ele a pessoa

jurídica de direito público interno (oferta serviços de assistência à saúde de natureza médica,

hospitalar, ambulatorial, laboratorial, odontológica, psicológica, fisioterápica, fonoaudilógica e

nutricional aos servidores públicos estaduais e a outros usuários permitidos por lei, bem como aos

respectivos dependentes) que desenvolve atividades de comercialização de produtos e serviços,

autônoma, ou seja, de conteúdo próprio. As demais são meramente instrumentais, pois se limitam a verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio.”

8

Pági

na1

ofertando aos consumidores, sendo que sua atividade tem subsunção ao artigo 3 º5 do Código de

Defesa do Consumidor. Este é a inteligência do artigo 1 e 2 da lei Estadual n° 14.081/2002:

“Art. 1º - Fica criado o Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores

do Estado de Goiás - IPASGO SAÚDE - a ser administrado e gerido pelo Instituto de

Assistência dos Servidores Públicos do Estado de Goiás – IPASGO, criado pela Lei nº

4.190, de 22 de outubro de 1962, com sede e foro na Capital, sob a forma de autarquia

dotada de personalidade jurídica de direito público interno, com patrimônio próprio e

autonomia administrativa e financeira.

Art. 2º - É objetivo primordial do IPASGO SAÚDE a realização,

mediante contraprestação pecuniária, das operações de assistência à saúde dos servidores

do Estado, de suas fundações, autarquias, inclusive agências, e empresas públicas, na

forma prevista ou autorizada nesta Lei.”

No outro pólo está o consumidor e ele é a pessoa física ou jurídica destinatária

final dos produtos e serviços ofertados (aquelas pessoas que entregam a contraprestação

pecuniária pelo recebimento dos serviços), sendo que sua conduta tem subsunção ao artigo 2 º6 do

Código de Defesa do Consumidor.

Diante do exposto, inquestionável é a existência de relação de consumo entre o

réu e os consumidores determináveis (aqueles que usam os serviços assistência à saúde de

natureza médica, hospitalar, ambulatorial, laboratorial, odontológica, psicológica, fisioterápica,

fonoaudilógica e nutricional aos servidores públicos estaduais e a outros usuários permitidos por

lei, bem como aos respectivos dependentes) e os consumidores indetermináveis (aqueles embora

não usam os serviços, mas foram exposto à prática abusiva). Assim, trata-se de prática abusiva

5 Código de Defesa do Consumidor: “Art. 3 º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.§ 2 º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (grifo nosso)6 “Art. 2 º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

9

Pági

na1

efetivada pelo réu previsto no Artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor. Tal artigo está

contido no Capítulo V, da Lei 8.078/907. O Artigo 29 do CDC, primeiro Artigo do mesmo

capítulo V, reza:

“Art. 29. Para o fim deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos

consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele prevista.”

Ademais, o parágrafo único, do Artigo 2°, do Código de Defesa do Consumidor

estatui:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,

ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Assim, conforme acima exposto, estamos diante, no caso em testilha, de dois

conceitos de consumidor por equiparação8, o que torna mais nítida a relação de consumo.

Junto, abaixo, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e uma especial

jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás que, apesar de tratar de outra discussão jurídica,

confidencia haver relação de consumo entre o IPASGO e seus usuários, neste sentido:

"DUPLO GRAU DE JURISDICAO. APELACAO CIVEL VOLUNTARIA. MANDADO DE

SEGURANCA. MATERIA DE DIREITO. COMPROVACAO DO ATO ABUSIVO. PROVA

PRE-CONSTITUIDA. RELACAO DE CONSUMO. EXTINCAO. INTERVENCAO

ABUSIVA DO PROCON.

I - TRATANDO-SE DE MATERIA UNICAMENTE DE DIREITO, NAO HA QUE SE FALAR

EM AUSENCIA DE PROVA PRE-CONSTITUIDA SE A PARTE IMPETRANTE

COLECIONA AOS AUTOS DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAR O ATO ATACADO.

7 Código de Proteção e Defesa do Consumidor.8 Ou consumidor by standart, como prefere Nelson Nery Junior.

10

Pági

na1

II - EXTINTO O CONVENIO, DO QUAL ADVINHA RESPONSABILIDADE AO

IPASGO DE FORNECER AOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ANAPOLIS A

PRESTACAO DE SEUS SERVICOS, EXTINGUINDO-SE A RELACAO JURIDICA DE

CONSUMO ENTRE ESTE, O QUE DESLEGITIMA A ATUACAO DO PROCON.

III - VIOLA DIREITO LIQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE A INTERVENCAO DO

PROCON, QUANDO NAO MAIS EXISTE A RELACAO DE CONSUMO ENTRE AS

PARTES. APELO E REMESSA CONHECIDOS E IMPROVIDOS."

(TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 12032-6/195, Rel. DR(A). ATILA NAVES

AMARAL, 1A CAMARA CIVEL, julgado em 30/01/2007, DJe 14954 de 07/03/2007) [grifo

nosso]

“AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE COBRANÇA. REEMBOLSO

DE DESPESAS REALIZADAS COM ATENDIMENTO EMERGENCIAL. RELAÇÃO DE

CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE

PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF/282 E 356. QUESTÃO DECIDIDA A PARTIR

DA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA DO REGULAMENTO DA GEAP E DA ANÁLISE

DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DA CAUSA. REEXAME. DESCABIMENTO.

SÚMULAS STJ/5 E 7.

I - Segundo entendimento desta Corte, a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto

contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica

da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que

mantém plano de saúde remunerado. (REsp 469.911/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO

JÚNIOR, DJ 10.3.08).

II - No que se refere à alegação de que o CDC não se aplica a contratos firmados antes de sua

vigência, ressente-se o Especial do devido prequestionamento (Súmulas do STF/282 e 356).

III - Ao reconhecer que a autora teria direito ao reembolso das despesas realizadas com cirurgia

cardíaca emergencial, a que foi submetida sua dependente no plano de saúde, amparou-se o

Acórdão recorrido na interpretação do art. 42 do Regulamento da GEAP, bem como na análise

das circunstâncias fáticas da causa, especialmente relacionadas à idade avançada da paciente e à

natureza emergencial do atendimento, questões que não podem ser revistas em âmbito de

Especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal.

IV - Agravo Regimental improvido.

11

Pági

na1

(STJ, AgRg no REsp 900.508/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,

julgado em 25/05/2010, DJe 10/06/2010)” [grifo nosso]

“DIREITO CIVIL. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA. LIMITAÇÃO

CONTRATUAL/ESTATUTÁRIA AO NÚMERO DE SESSÕES DE QUIMIOTERAPIA.

IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 9.656/98. RELAÇÃO DE CONSUMO. NATUREZA

JURÍDICA DA ENTIDADE. DESINFLUÊNCIA. ABUSIVIDADE DA RESTRIÇÃO.

I - "A relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-

hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que

se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado" (REsp 469.911/SP,

Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJe 10/03/2008).

II - Reconhecida a incidência do Código de Defesa do Consumidor, impende reconhecer,

também, a abusividade da cláusula contratual/estatutária que limita a quantidade de

sessões anuais de rádio e de quimioterapia cobertas pelo plano. Aplicação, por analogia,

da Súmula 302/STJ. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ, Resp 1115588-SP,

STJ, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJU 16/09/2009).” [grifo nosso]

Por fim, o princípio da igualdade (CF: art. 3, inciso I e 5 º, inciso I e outros) 9

insculpido explicitamente e implicitamente em diversas partes da Constituição Federal é um

princípio nuclear a iluminar o operador do direito na busca de solução de conflitos de interesses

intersubjetivos surgidos na complexidade da vida moderna e na realização da justiça. Portanto,

este princípio aplica-se nas relações contratuais, buscando um equilíbrio de forças entre o sujeito

ativo e sujeito passivo da relação jurídica. Porém, a vida moderna nos mostra que é impossível

um equilíbrio de forças entre aqueles que exercem atividade mercantil (fornecedores) e aqueles

que adquirem um produto como destinatário final (consumidor) e, por tal razão, o Constituinte

concedeu uma proteção especial aos consumidores (Constituição Federal: art. 5 º XXXII e art.

9 Constituição Federal/88: Art. 3 º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

12

Pági

na1

170, inciso V e ADCT art. 48)10 por serem eles hipossuficientes e a parte vulnerável da relação

jurídica.

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema aplicado para reger

relações jurídicas onde as partes contratantes estão em desigualdade de forças para contratar e sua

finalidade é equilibrar esta relação de forças, impedindo que a arbitrariedade e a injustiça reine na

sociedade. O raciocínio mais equânime para identificar o consumidor é o que analisa pelo ângulo

de sua vulnerabilidade, ou seja, da sua fraqueza, do seu desconhecimento técnico sobre aparelhos

sofisticados, do seu desconhecimento jurídico e a sua fragilidade perante o poderio econômico da

outra parte. Esta é a interpretação teleológica do artigo 4 º 11 do Código de Defesa do

Consumidor.

2.2 – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA

DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO E

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.

Para o julgamento de mérito, faz-se necessário a presença dos pressupostos

processuais de validade e de existência e dos elementos das condições da ação. Estes últimos são

compostos pela possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir12. O

Ministério Público tem legitimidade ad causam para defender interesses coletivos em sentido

amplo, este é o gênero do qual fazem parte as subespécies interesse difuso, interesse coletivo em

10 Constituição Federal/88:Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)V – defesa do consumidor;ADCT:Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da constituição, elaborará o Código de defesa do consumidor.11 “Art. 4 º A Política Nacional das relações de Consumo tem por objeto o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;12 Código de Processo Civil: Art. 3 º. Para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade.

13

Pági

na1

sentido estrito e interesse individual homogêneo com relevância social. Assim, determina a

Constituição Federal no seu artigo 12713 caput e 129, inciso III, respectivamente.

No mesmo sentido prescreve a legislação infraconstitucional no artigo 1 º,

inciso II e IV da lei 7.347/8514 e no artigo 8115 do Código de Defesa do Consumidor ao definir o

que são as subespécies de interesse coletivo em sentido amplo. A legitimidade do Ministério

Público, também, é aferida na interpretação literal do artigo 5 º da lei 7.347/8516, artigo 25, inciso

IV da lei 8.625/9317 e artigo 8218, inciso I do Código de Defesa do Consumidor. Por oportuno,

vale citar o insigne processualista Nelson Nery Júnior (1995:358 e 366), que, em consonância

com a Profª. Ada Pellegrini Grinover19, assevera:

“O art. 82 do CDC confere legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ações coletivas na

defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Assim

agindo, a lei infraconstitucional (CDC) agiu em conformidade com a Constituição Federal,

porque a defesa do consumidor, além de garantia fundamental (artigo 5º, inciso XXXII,

13 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”“Art. 129. São Funções institucionais do Ministério Público:III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”14 Lei 7.347/85: Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:II – ao consumidor;V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;15 “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”16 Lei 7.347/85: Art. 5 º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:17 Lei 8.625/93: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artísticos, estético, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;18 “Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I – o Ministério Público;”19 Código de Defesa do Consumidor, 5ª edição, Forense, 1997, p. 675/677.

14

Pági

na1

Constituição Federal) é matéria considerada de interesse social pelo artigo 1º, do CDC.”

(grifo nosso)

Segundo o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery20, o que

caracteriza o interesse como sendo difuso, coletivo em sentido estrito ou individual homogêneo

é a correlação lógica entre a causa de pedir e o pedido deduzido em juízo. No mesmo sentido é

a lição de Hugo Nigro Mazzilli21:

“Temos, não raro, ouvido de alunos perguntas semelhantes a esta: a defesa de contribuintes é

matéria de interesses difuso, coletivo ou individual homogêneo? Ora, a resposta correta vai

depender do pedido que venha a ser concretamente formulado na ação civil pública ou

coletiva. Se a ação civil pública ou coletiva pedir uma reparação indivisível em proveito de

grupo indeterminável, os interesses discutidos serão difusos; se a reparação objetivada for

indivisível, mas o grupo determinável, e estiver sob o ataque apenas da relação jurídica

básica, que deva ser discutida de maneira uniforme para todos os integrantes do grupo, os

interesses serão coletivos, em sentido estrito; se a reparação objetivada for divisível entre os

integrantes do grupo lesado, então os interesses serão individuais homogêneos.”

Diante do exposto, indagamos: Em uma mesma ação civil pública pode ser

discutido duas ou as três espécies de interesses coletivos em sentido amplo? A resposta é

afirmativa. Pela leitura da causa de pedir deduzimos que é necessário, em uma única ação civil

pública, fazer pedido mediato na defesa das três espécies de interesses coletivos. No caso em

questão discute-se a defesa de direitos e interesse difusos; a defesa de direitos e interesses

coletivos em sentido estrito e a defesa de direitos e interesses coletivos em sentido estrito, pois a

finalidade é a sentença de natureza declaratória de nulidade da instrução normativa n. 100-

2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que

contribuem com base em cálculo atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução

Normativa n. 093/10” e a sentença de natureza condenatória de obrigação de não fazer, qual

seja, não lançar ou descontar ou cobrar por qualquer meio mensalidades dos consumidores

usuários do serviço do IPASGO SAÚDE e a sentença de natureza condenatória de obrigação de

pagar soma em dinheiro consistente na devolução em dobro do dinheiro cobrado indevidamente.

20 Assim ensina os renomados autores (Código de Processo Civil Comentado. 5 ª edição. editora Revista dos Tribunais. 2001. p. 1882 e 1883): “Caracterização do direito. O que qualifica o direito como difuso, coletivo, ou individual homogêneo é o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material, juntamente com o seu fundamento é o que caracterizam a natureza do direito.”21 MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos interesses Difusos em Juízo.Editora Saraiva. 15 º edição.

15

Pági

na1

Segundo o demonstrado na causas de pedir (próxima e remota), o Ministério

Público tem legitimidade para defender os direitos e interesses difusos, pois estão presentes, in

casu, os seus requisitos, quais sejam, sujeito indeterminado, objeto indivisível e surge de uma

circunstância de fato. O sujeito indeterminado resta configurado com a conduta do réu de ofertar

serviços a consumidores indeterminados (aqueles que não são usuários do sistema de saúde

IPASGO, mas estão sujeitos à prática abusiva). Assim, qualquer consumidor do Estado de Goiás

(4.848.725) e do Brasil (170.000.000) que não receber ou receber de forma insuficiente uma

informação incorreta, no caso, os valores incorretos do preço do serviço. O objeto indivisível está

presente, pois é impossível quantificar, a principio, em quanto cada consumidor foi lesado e

indeniza-lo no quantum devido, a lesão pode ser de centavos de reais ou de alguns reais o que

afetaria o interesse-utilidade para apresentar ações individuais. A situação de fato resta

configurada ao ofertar os réus produtos com informação incorreta do preço.

Já, em se tratando de direitos coletivos stricto senso, o doutrinador Fredie

Didier Jr. aponta que, sobre os direitos coletivos estrito senso, “essa relação jurídica base pode

dar-se entre os membros do grupo ou pela sua ligação com a parte contrária”22 e, citando

exemplos das duas hipóteses, diz “[...] entre os associados de uma determinada associação, os

acionistas da sociedade [no primeiro caso] ou contribuintes do mesmo tributo, estudantes de uma

mesma escola, contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro [no segundo caso] etc.”23

No caso em comento, temos que de um lado estão os chamados “agregados” do

IPASGO-Saúde, 342 mil pessoas consumidoras determinadas afetadas com o reajuste ilegal. Do

outro, está a parte contrária, o IPASGO, autarquia estadual responsável pelo ato abusivo. Entre

elas, flui a relação jurídica de prestação de serviço de plano de saúde, o produto denominado

IPASGO-Saúde, relação base comum a todos que se desequilibrou pela elevação do preço de

modo unilateral sem justa causa, ferindo preceitos do Código de Defesa do Consumidor, da Lei

de Planos de Saúde e do Estatuto do Idoso, conforme será melhor demonstrado nos tópicos

seguintes.

22 DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo (vol. 4). Editora Podivm. 4ª Edição. 2009. Salvador.23 Idem. Ibidem.

16

Pági

na1

Dispõe Hugo Mazzilli que a indivisibilidade, característica dos direitos

coletivos stricto senso, pode ser exemplificada com uma ação civil pública que vise à nulificação

de cláusula abusiva em contrato de adesão:

“No caso, a sentença de procedência não vai conferir um bem divisível aos integrantes

do grupo lesado. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade da cláusula é compartilhado pelos

integrantes do grupo de forma não quantificável e, portanto, indivisível: a ilegalidade da cláusula não será

maior para quem tenha dois ou mais contratos em vez de apenas um: a ilegalidade será igual para todos

eles (interesse coletivo, em sentido estrito)”24

Esta ação civil pública visa a decretação de nulidade da Instrução Normativa n°

100/2011, emitida pelo IPASGO, responsável pelo reajuste. Tem-se, pois, um pedido de caráter

indivisível, semelhante ao exemplo ilustrativo acima colocado.

Há também, no entanto, pedido de ressarcimento em dobro dos valores

cobrados indevidamente, portanto, temos aí lesão a direitos individuais homogêneos.

Provado, pois, a existência de lesão a direitos coletivos, a atuação do Ministério

Público em sua proteção fica legitimada.

Junto, para fechar este tópico, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PLANOS DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.

1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ.

24 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. Editora Saraiva. 15ª Edição. 2002. São Paulo.

17

Pági

na1

2. Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida.

Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

3. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o plano de saúde a custear tratamento quimioterápico em qualquer centro urbano, à menor, conveniado do recorrente. Assim, reconhece-se legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício do hipossuficiente.

4. A legitimação extraordinária, outorgada pela Constituição Federal (art. 127, caput e art. 129, III e X), pela Lei Orgânica do Ministério Público (art. 25, IV, da Lei 8.625/93) e pelo ECA (arts. 201, V e 208, VII, da Lei 8.069/90), justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado.

5. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 976.021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/02/2011)”

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ministério Público. Contrato de adesão. Exploração de cemitério. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública para reconhecimento da abusividade de critérios de reajuste das obrigações previstas em contrato de adesão estipulado por empresa que explora os serviços de concessão de lotes e jazigos em cemitério.

Recurso não conhecido. (STJ, REsp 440.617/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 22/10/2002, DJ 17/03/2003, p. 237)”

“Processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Planos de saúde. O Ministério Público detém legitimidade para a propositura de ação civil pública com o fito de obter

18

Pági

na1

pronunciamento judicial acerca da legalidade de cláusulas constantes de contrato de plano de saúde. A legitimação extraordinária justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado. (STJ, REsp 208.068/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2001, DJ 08/04/2002, p. 208)”

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ação coletiva. Ministério Público. Legitimidade. Interesses individuais homogêneos. Plano de Saúde. Reajuste da mensalidade. UNIMED. O Ministério Público tem legitimidade para promover ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente interesse social compatível com a finalidade da instituição.Reajuste de prestações de Plano de Saúde (UNIMED). Art. 82, I, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Precedentes. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 177.965/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/1999, DJ 23/08/1999, p. 130)”

2.3– DA NECESSIDADE DA AÇÃO COLETIVA.

A ação coletiva tem por finalidade discutir em juízo questões de interesse de

um número indeterminado de pessoas ou de um grupo, classe ou categoria de pessoas, assim

evitando que os cidadãos lesados abarrotem o judiciário com ações individuais. Imaginemos que

cada consumidor lesado em seu patrimônio e na sua moral procurasse o Poder Judiciário para se

ver ressarcido e indenizado a sua moral lesada. O Poder Judiciário ficaria assoberbado de

trabalho dificultando a prestação jurisdicional de outras lides com grande desprestígio para a

administração da justiça.

O direito constitucional de acesso a Justiça é um direito individual e coletivo

para apresentar a pretensão do autor ao Poder Judiciário. As ações coletivas diminuem o custo do

Estado na prestação jurisdicional e o custo do cidadão ao apresentar sua pretensão. Imaginemos

que um consumidor lesado contrate um advogado, pague as custas processuais e despesas outras

(transportes, tempo, paciência) para se ver ressarcido em alguns centavos de reais e ou em alguns

reais, esta ação fatalmente poderia ser extinta por falta de interesse-utilidade da prestação

jurisdicional. Este consumidor, do ponto de vista econômico, seria taxado pelos outros como

19

Pági

na1

tendo pouco discernimento, pois gastaria muito para receber pouco. Ademais, os réus somente

teriam sua conduta inibida se milhares de consumidores ingressassem na Justiça, o que não

acontece nem quando há valores maiores a serem discutido, como no caso da complementação da

indenização do seguro DPVAT que os valores discutidos chegam a mais de R$2.000,00 (dois mil

reais) por consumidor. A exemplo dos consumidores lesados nos supermercados por vício de

informação no preço, pois há divergência entre o preço da gôndola e da barra de leitura e, em

muitos casos, paga o consumidor um preço maior do que foi informado.

In casu, a ação coletiva é a medida adequada na defesa dos consumidores para

combater a prática abusiva perpetradas pelo Réu.

3 – DA ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DA INSTRUÇÃO

NORMATIVA N. 100/2011 EM RAZÃO DO VÍCIO DE FORMA, POIS TRATAR-SE DE

ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO E NÃO TER HAVIDO APROVAÇÃO DO

ESTUDO ATUARIAL PELO CONSELHO DELIBERATIVO, ACARRETANDO

ILEGALIDADE, CONFORME A INTELIGÊNCIA DO § 5 º ARTIGO 19 DA LEI

14.081/2002, ACRESCENTADO PELA LEI 15.981, DE 07/02/2007.

Demonstraremos que, de fato, não ocorreu a aprovação por parte do Conselho

Deliberativo para a aprovação dos estudos atuariais e, por se tratar de ato administrativo

composto, ocorreu o vício formal no procedimento do ato administrativo e gerou a eiva da

nulidade. Vejamos:

A lei disciplina um procedimento formal para a hipótese de revisões de índices

e percentuais para a manutenção do equilíbrio financeiro, qual seja, este estudos devem ser

aprovados pelo CONSELHO DE DELIBERATIVO. Assim, é § 5 º, do artigo 19, da lei 15.981,

de 07/02/2007 que acresceu ao artigo 19 da lei 14.081/2002:

“Art. 19 - A contribuição mensal dos segurados do IPASGO SAÚDE será:

(...)

§ 5º Quando necessário, a Diretoria do IPASGO poderá requisitar estudos atuariais para

subsidiar revisões de índices ou percentuais vigentes, sujeitando-os à aprovação do

20

Pági

na1

Conselho Deliberativo, para a manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro do plano

de saúde.- Acrescido pela Lei nº 15.981, de 07-02-2007.”

Tal exigência foi confirmada pelo IPASGO na resposta ao ofício requisição,

pois com base neste dispositivo legal, é que o IPASGO, por intermédio de sua diretoria, aprovou

a Instrução Normativa n° 100/2011, elevando os preços do IPASGO-Saúde para os

consumidores. Esta promotoria perguntou ao IPASGO “Qual é a base legal para o reajuste?” e o

mesmo respondeu (IP: Fls. 85):

“8. Qual é a base legal para o reajuste?

Resposta: O §5º, do artigo 19, da Lei 15.981, de 07/02/2007, que trata da

manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro do IPASGO SAÚDE, define: ‘Quando

necessário, a Diretoria do IPASGO poderá requisitar estudos atuariais para subsidiar revisões

de índices ou percentuais vigentes...’”.

A intenção é de realizar a manutenção da autonomia e equilíbrio financeiro

deste plano de saúde. Foram requisitados estudos atuariais e a partir deles, reajustado os valores.

No entanto, não foi observada a exigência prevista do § 5 º, do artigo 19, da lei 15.981, de

07/02/2007 que acresceu ao artigo 19 da lei 14.081/2002, pois para a confecção deste ato

normativo, faz-se necessário que os estudos atuariais realizados sejam submetidos à aprovação

do Conselho Deliberativo.

Disse à imprensa a senhora Miriam Almeida Cabral, assessora da presidência

do IPASGO, que (IP, Fls. 08):

“A reforma administrativa feita pelo governo estadual no começo deste

ano [2011] desativou o Conselho Deliberativo do Ipasgo, que tinha participação de servidores

públicos. É preciso um ato do governador para reativá-lo.”

Tal Conselho, no entanto, não poderia ter sido desativado, pois integra a própria

estrutura do IPASGO. Ademais, não se tem notícias de atos normativos de natureza legal ou

infra-legal que o tenha destituído para que possamos perquirir sobre sua legalidade na data de

promulgação da Instrução Normativa, logo, está totalmente vigente o dispositivo legal na época

21

Pági

na1

de produção da Instrução Normativa e produzindo eficácia e aplicabilidade normativa, conforme

determina o Decreto n° 7085/2010, em seu artigo 4º:

“Art. 4o O Conselho Deliberativo do Instituto de Assistência dos

Servidores Públicos do Estado de Goiás – CDI integra a estrutura do IPASGO, nos

termos da Lei no 12.773, de 18 de dezembro de 1995, e tem por finalidade:

I – fiscalizar e auditar a administração do IPASGO;

II – estabelecer e acompanhar a execução da política administrativa

do IPASGO;

III – apreciar e deliberar sobre assuntos que envolvam:

a) alienação e aquisição de bens;

b) celebração de contratos e convênios;

c) aplicação de recursos.”

A aprovação, por parte deste Conselho, dos estudos atuariais que balizam o

reajuste é de vital importância, porque tal Conselho é constituído por representantes dos

servidores públicos do Estado de Goiás, conforme podemos perceber pelo artigo 5º do decreto:

Da Organização do Conselho Deliberativo do IPASGO

“Art. 5 º O Conselho Deliberativo do IPASGO – CDI é composto por

dez conselheiros titulares e igual número de suplentes, nomeados pelo Governador do

Estado, observado o seguinte:

I – o Presidente do IPASGO e o Superintendente de Gestão Estadual

da Secretaria da Fazenda, como membros natos;

II – três membros representantes do Poder Executivo, de livre escolha

do Governador do Estado;

III – quatro membros representantes dos servidores públicos do

Estado de Goiás;

IV – um membro representante da Federação dos Hospitais,

Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de

Goiás.

22

Pági

na1

Parágrafo único. Cada membro titular do Conselho terá um suplente,

indicado na forma prevista nos incisos I a IV deste artigo.” [grifo nosso]

A presença do Conselho Deliberativo garante que eventuais alterações de preço

ocorram bilateralmente, pois que o mesmo dá voz a representantes dos servidores estaduais, que

defendem os interesses dos consumidores deste plano de saúde. Desta forma, o vício de forma do

ato administrativo que regulamenta o preço de uma relação contratual de consumo está eivado de

nulidade absoluta, conforme determinado nos incisos V e VIII do artigo 39 do Código de Defesa

do Consumidor:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre

outras práticas abusivas:

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”

VIII – Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço

em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas

específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas técnicas ou outra entidade

credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade industrial

– CONMETRO;

Tal exigência tem correlação com o Código de Defesa do Consumidor, já que,

de acordo com o artigo 51, inciso X, deste diploma:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas

contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do

preço de maneira unilateral;”

Não pode o fornecedor ficar com o privilégio de alterar unilateralmente o preço

no contrato de consumo, porque esse ato viria a desequilibrar a relação jurídica de consumo,

ofendendo os princípios do Código de Defesa do Consumidor, bem como da própria Lei do

23

Pági

na1

IPASGO. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre

os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições25. O Conselho

Deliberativo é o órgão previsto na Lei do IPASGO para tanto.

Do modo como foi feito o reajuste, ficou o consumidor do plano a mercê de seu

fornecedor e de sua vontade. Por isso, a Instrução Normativa n° 100/2011 deve ser declarada nula

de pleno direito, com efeitos retroativos à data de publicação da mesma.

A causa remota narrada na inicial e os documentos acostados a ela comprovam

que o réu têm conduta na relação contratual com os consumidores que vão de encontro ao Código

de Defesa do Consumidor. A conduta do réu configura uma prática abusiva e lesiva aos

princípios básicos do direito do consumidor, a saber, princípio da transparência, da boa-fé

objetiva, da lealdade, da informação, da confiança e outros, assim, não cumpre o réu seu dever

anexo impostos por normas de ordem pública a todos aqueles que figuram como fornecedores na

relação contratual. Vejamos:

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema jurídico que rege

relações contratuais em que o sujeito ativo e passivo estão em desequilíbrio de forças para

contratar e tem por fim equilibrar as forças dos contratantes para preservar a autonomia racional

da vontade 26 dos consumidores para que possam ser emitidas de forma refletida, autônoma e livre

de pressões. Para tal desiderato, as normas jurídicas deste microssistema são de ordem pública,

conforme inteligência do seu artigo 1 º27 e impõe deveres aos fornecedores que devem ser

cumpridos sob pena de incidirem em ilicitude civil.

Os deveres anexos dos fornecedores determinam que eles devem pautar a sua

conduta com os consumidores na venda de seus produtos e serviços com cooperação, lealdade,

transparência, boa-fé, gerando confiança e informando o consumidor sobre os seus produtos. De

outro lado, um dos requisitos do Código Comercial para caracterizar o empresário é o monopólio

25 JÚNIOR, Nelson Nery. Código brasileiro de Defesa do Consumi dor – Comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª Edição. Editora Forense Universitária. 2007. p. 598.26Assim ensina Claudia Lima Marques, Contrato no Código de Defesa do Consumidor, editora Revista dos Tribunais, 4 º edição,p. 591: “Como mencioamos anteriormente (Parte I, item 3.2), a expressão de Nicole Chardim (autonomia racional” é feliz, pois indica a importância dos novos direitos dos consumidores e dos novos deveres dos fornecedores, em especial, dos deveres anexos de informar, de cooperar, de tratar com lealdade e com cuidado o consumidor no momento de formação dos contratos, pois somente se asseguramos este novo patamar de conduta no mercado poderemos alcançar uma vontade realmente refletida, autônoma e “racional” dos consumidores.”27Código de Defesa do Consumidor: Art. 1 º . O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5 º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas disposições Transitórias.

24

Pági

na1

da informação, pois é o empresário/fornecedor que orquestra sua atividade comercial e avalia os

seus riscos, assim, tem ele noção dos riscos quando oferta seus produtos e serviços e ficará numa

situação privilegiada em relação ao consumidor.

A concepção tradicional do contrato que atendeu as necessidades sócio-

econômicas do século passado à época do liberalismo econômico, acreditava que a autonomia e a

liberdade contratual era plena, pois os contraentes poderiam firmar a avença e o pactuado era lei

entre as partes. Porém esta concepção desconsiderava a vulnerabilidade econômica e social dos

contraentes e por tal razão não atende as necessidades do homem deste século. A nova concepção

de contrato limita a autonomia da vontade e impõe deveres aos contratantes mais fortes que

ofertam produtos a um número indeterminado de pessoas.

Os contratos de massa impõe aos fornecedores o dever de agir com lealdade

com seus consumidores, inspirando confiança a eles. O princípio da confiança é um dos vetores

de interpretação da nova concepção de contrato, pois o consumidor é a parte vulnerável desta

relação jurídica e acredita que o fornecedor passará as informações sobre o produto de forma

clara e precisa, até porque, é um direito do consumidor, conforme inteligência do artigo 6 º,

inciso III do Código de Defesa do Consumidor.

“Art. 6 º São direitos básicos do consumidor:

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com

especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem

como sobre os riscos que apresentem;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos e difusos;”

Dessa forma, a conduta do réu é uma prática abusiva e vedada pelo Código de

Defesa do Consumidor, pois lesa princípios norteadores do Estatuto Consumerista, coloca o

consumidor em desvantagem e gera enriquecimento ilícito pelos réus. Neste sentido é o artigo 39,

caput¸ e inciso V:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre

outras práticas abusivas:

25

Pági

na1

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”

O negócio jurídico realizado pelo fornecedor (RÉU IPASGO) e o consumidor é

um contrato de prestação de serviços securitários, suas cláusulas contratuais estariam implícitas

na relação, mesmo não estando escritas. Assim, seriam nulas de pleno direito, conforme

inteligência do artigo 51, incisos IV, XV, § 1 º. In verbis:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor

em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

...,...,...

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

...,...,...

§ 1 º Presume exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;(grifo nosso)

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal

modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e

conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”

Inquestionavelmente, a conduta perpetrada pelo réu tem subsunção aos artigos

supracitados e configuram uma prática abusiva a qual deve ser coibida pelo Poder Judiciário,

impedindo o enriquecimento ilícito dos fornecedores e exigindo a adequação da sua conduta aos

deveres impostos pelo Ordenamento Jurídico Consumerista.

4 – DO DANO MORAL COLETIVO (DIFUSO).

A única maneira de coibir esta prática abusiva é condenar a ré em uma quantia em dinheiro por causar dano moral coletivo (difuso). Vejamos:

Existe uma moral coletiva (difusa)? A resposta é afirmativa. A cada dia a

sociedade evolui e se torna mais complexa, a cada dia é exigido mais do consumidor para ter

conhecimentos sobre diversos produtos e serviços. Assim, é impossível ter conhecimento de

26

Pági

na1

tantos produtos e serviços que nos são apresentados hodiernamente. O consumidor é forçado a

confiar no fornecedor, o consumidor precisa acreditar que as informações que lhe são passadas

são verdadeiras e respeitam o seu patrimônio moral e material. Por exemplo: Quando vamos a

uma farmácia, confiamos que o medicamento que nos compramos não possui nenhum vício e que

não prejudicará a saúde de nenhum consumidor. Quando o consumidor vai receber o seguro

DPVAT, confia que o valor que está sendo pago a ele, corresponde ao determinado na lei;

Quando o consumidor vai ao supermercado confia que a informação sobre o preço do produto

será facilmente identificado e que o preço da etiqueta, da gôndola e da barra de leitura são

idênticos. Assim, o princípio da confiança e o da boa-fé objetiva é um valor cultural espraiado na

sociedade, é um valor coletivo. Imaginemos no caso público e notório do medicamento Celobar.

Que segurança teremos quando formos ingerir um medicamento desta marca ou com o mesmo

princípio ativo? Nenhuma, pois a moral coletiva foi afetada. Sempre nos perguntaremos se não

seremos os próximos a virmos a óbito.

A moral coletiva é um valor cultural que orienta o comportamento dos homens

e lhes dá a paz de espírito, a tranqüilidade para confiar que o outro não lhe prejudicará. A moral

coletiva é um valor metaindividual. Quando é lesada a moral coletiva é causado um pânico na

sociedade que coloca em alvoroço a todos. Dizemos mais, a sociedade somente se manterá e

sobreviverá se os princípios que regem os contratos de massa forem interpretados de forma mais

abrangente, assim, teríamos o princípio da confiança coletivo, o princípio da transparência

coletivo, o principio da boa-fé obejtiva coletiva, o principio da lealdade coletivo. Assim, o

fornecedor que lese a moral coletiva (difusa) deve ser condenado a ressarcir a um fundo uma

quantia em dinheiro com a finalidade de evitar que outros venham a querer lesar a moral coletiva.

A moral coletiva é um fato jurídico e protegido pelo nosso Ordenamento Jurídico. Vejamos.

A Constituição Federal no seu artigo 1 º, inciso III elegeu como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e no dizer de Raul Machado Horta este princípio é vetor de interpretação das normas constitucionais, o que ele denomina de Constituição plástica. Concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, também, é proteger o consumidor, sendo este um direito fundamental insculpido no artigo no artigo 5 º XXXII da CF/88 e considerado cláusula pétrea.

27

Pági

na1

A garantia de proteção do consumidor ocorre pelo acesso a Justiça individualmente pelos consumidores e coletivamente através de ação civil pública por seus legitimados, pois o princípio de acesso a justiça (CF: art. 5 º XXXV) possui uma acepção coletiva em sentido amplo, pois visa a proteger os interesses e direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos com relevância social (CF: art. 127, inciso III). A proteção do consumidor somente se efetiva quando o seu patrimônio material e moral é amparado preventivamente e repressivamente, caso tenha ocorrido a lesão.

O Constituinte ao prever instrumentos processuais como a ação civil pública para proteção dos interesses coletivos em sentido amplo, inquestionavelmente, por uma questão de lógica jurídica, tinha o intento de amparar a moral coletiva (difusa). Se pensarmos que a proteção do dano moral pode dar-se apenas com a iniciativa individual de cada consumidor, seria aceitar que as normas constitucionais não tem aplicação, são letra morta. O constituinte tinha o intento de coibir os abusos praticados contra os consumidores em quantias pequenas, pois estas condutas somente serão efetivamente coibidas se forem condenadas as fornecedoras em dano moral coletivo.

O réu é incentivado a manter sua prática abusiva por uma questão de estatística, pois é rentável lesar o consumidor. De cada cem consumidores lesados, poucos percebem que foram lesados, os mais atentos terão o dissabor de ter de reclamar e ainda serão taxados como encrenqueiros por brigarem por centavos de real. Se algum consumidor inconformado apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário visando o ressarcimento de danos patrimoniais e morais receberá uma indenização muito pequena. Enfim, é rentável lesar o consumidor.

A defesa do consumidor que é lesado em quantias pequenas somente é coibida com a condenação da fornecedora em dano moral coletivo. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5 º, inciso X28, reza que o consumidor dever ser indenizado pelo dano moral sofrido, pois a imposição do respeito a moral é uma das garantias do respeito à dignidade humana (CF: art. 1º, inciso III). Consoante à Constituição Federal, caminha o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 6 º , inciso VI, in verbis:

“Art. 6 º. São direitos básicos do consumidor:

28 Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

28

Pági

na1

VI – a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,

coletivos e difusos.” (grifo nosso)

No mesmo sentido a Lei 7.347/85 no seu artigo 1 º versa a idéia que a proteção do

consumidor ocorre no âmbito patrimonial e moral e no seu artigo 13 prevê a existência de um

fundo de Defesa do Consumidor.

O FUNDO ESTADUAL DO CONSUMIDOR é gerido por órgãos de defesa do

consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade gerar PROGAMAS DE EDUCAÇÃO

PARA O CONSUMO EM TODO O ESTADO DE GOIÁS e aparelhar órgãos, como os Procons

e as Delegacias de Defesa do Consumidor. O FUNDO MUNICIPAL DO CONSUMIDOR detém

mesmas finalidades, embora circunscrita em Goiânia. As indenizações por dano moral coletivo

deverão ser carreadas para estes fundos, pois somente a aplicação destes recursos na defesa da

própria sociedade de consumo será capaz de minimizar os danos morais sofridos pela

comunidade de consumidores goianos.

O Código de Defesa do Consumidor reza no seu artigo 4º, inciso VI, in verbis:

“Art. 4 º A política Nacional das Relações de Consumidor tem por

objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,

saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade

de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os

seguintes princípios:

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no

mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de eventos e

criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam

causar prejuízo aos consumidores” (grifo nosso)

O princípio da coibição do abuso deve ser eficientemente aplicado para fazer

cessar as práticas abusivas do réu, pois a condenação em dano moral coletivo (difuso) é a melhor

atitude para cessar a prática abusiva e impedir a industria da indenização a o abarrotamento do

Poder Judiciário com indenizações.

29

Pági

na1

Diante do exposto, a condenação do réu em dano moral coletivo é

imprescindível para a efetiva defesa do consumidor.

5 – DO PEDIDO DE RESSARCIMENTO (DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS)

Os doutrinadores Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr., sobre a sentença

que aprecia direitos individuais homogêneos, dizem:

“O artigo 95 do CDC determina que a sentença condenatória será genérica, sendo que o artigo 103, III do mesmo diploma estabelece a coisa julgada erga omnes, sem a necessidade de individualização” (Curso de Direito Processual Civil, Processo Coletivo, volume 4, 4ª Edição, 2009, Editora JusPODIVM)

Ou seja, a determinação dos indivíduos lesados se dará no momento em

que exercitarem o seu direito individual de indenização, em decorrência da habilitação para

a liquidação da sentença (art. 97, CDC). Passado o prazo de um ano, uma vez não

ocorrendo a identificação ou habilitação de titulares de direitos individuais em número

compatível com a gravidade da lesão, poderá o Ministério Público ou qualquer co-

legitimado promover a liquidação e execução da indenização devida para um fundo de

direitos difusos.

Portanto, não há óbice para a condenação do IPASGO no pagamento de

indenização aos consumidores, que será apurada posteriormente em liquidação de sentença.

A qual indenização nos referimos? A indenização por danos materiais referente ao ressarcimento do consumidor dos valores pagos a maior das mensalidades de outubro de 2011 em diante. A maior porque, em sendo declarada nula a Instrução Normativa n° 100/2011, tal decisão produzirá efeitos retroativos, até a data de publicação da mesma. Ou seja, os consumidores pagarão valores maiores do que o devido e, até a sentença, poderão já terem contribuído por muitos meses nestes novos – e ilegais – patamares. Deve-se, assim, ser ressarcido, dos valores pagos a maior, utilizando como parâmetro os valores anteriores ao reajuste.

30

Pági

na1

Além disso, a indenização deve ser paga em dobro, haja vista que, de acordo com o parágrafo único do artigo 42 do CDC:

“Art. 42. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

A previsão é justa e visa coibir os fornecedores de praticarem cobranças

indevidas, no caso, o IPASGO, motivo pelo qual requer-se nesta ação.

6– DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VIII, prevê para qualquer ação

fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja hipossuficiência do consumidor

ou seja verossímil a alegação do dano.

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...);

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a

seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele

hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; (grifo nosso).

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar

desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e

vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja

alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste sentido é a doutrina

do Professor Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed, Saraiva, 1999, p.

1806, verbis: “A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o

consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são

alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A

31

Pági

na1

hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em

poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito”.

Na relação contratual entre o réu e seus consumidores (determinados e

indeterminados), estes se encontram em estado de hipossuficiência jurídica e fática, visto que

estão em situação de extrema desvantagem. Sobre o momento da inversão do ônus da prova é por

oportuno colacionar a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.:

“O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o

ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar

que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção desta prova já terá

sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de

procurar demonstrar a inexistência de alegado direito do consumidor, bem como a existência

de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso

pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a

fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da

prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o

fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação de

desvantagem processual quando do julgamento da causa”

E não se alegue que, por estarem os consumidores aqui representados pelo Ministério Público, desaparece, por isso, a hipossuficiência. A hipossuficiência decorre da relação de consumo e continua a existir, não decorrendo de parte processual, até porque o Ministério Público não está tutelando direitos para ele próprio, mas para os consumidores, que precisam da maior proteção possível para fazer valer seus direitos. O Código de Defesa do Consumidor é cristalino neste sentido e não dispõe de norma proibitiva. Ademais, é como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, jurisprudência que se utilizará para finalizar mais este tópico:

“CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. LEGALIDADE. ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE.

1. Não há óbice a que seja invertido o ônus da prova em ação coletiva - providência que, em realidade, beneficia a coletividade

32

Pági

na1

consumidora -, ainda que se cuide de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público.

2. Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas" - a qual deverá sempre ser facilitada, por exemplo, com a inversão do ônus da prova - "poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (art. 81 do CDC).

3. Recurso especial improvido.”

(REsp 951.785/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 18/02/2011)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABUSIVIDADE NA COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES, E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO.

1. Trata-se, na origem, de ação civil pública movida pelo recorrido em face da recorrente em que se discute abusividade na comercialização de combustíveis. Houve, em primeiro grau, inversão do ônus da prova a favor do Ministério Público, considerando a natureza consumerista da demanda. Esta conclusão foi mantida no agravo de instrumento interposto no Tribunal de Justiça.

2. Nas razões recursais, sustenta a recorrente ter havido violação aos arts. 535 do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que o acórdão recorrido é omisso, e 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois o Ministério Público não é hipossuficiente a fim de que lhe se permita a inversão do ônus da prova. Quanto a este último ponto, aduz, ainda, haver dissídio jurisprudencial a ser sanado.

3. Em primeiro lugar, é de se destacar que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.

33

Pági

na1

4. Em segundo lugar, pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação. Precedentes.

5. Re curso especial não provido.

(REsp 1253672/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 09/08/2011)

Posto isto, o Ministério Público requer a inversão do ônus da prova, cabendo ao

réu desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial.

7 – DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA

LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS.

O pedido de tutela antecipada é deferido pelo Poder Judiciário quando presentes

os requisitos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo da demora (periculum im

mora). e encontra amparo legal no artigo 12 da lei 7.347/85 e no artigo 84 § 3 º do Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), in verbis:

“Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem

justificação prévia em decisão sujeita a agravo.”

“Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação

de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará

providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado

receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou

após justificação prévia, citado o réu.

34

Pági

na1

Segundo o narrado na causa de pedir remota da inicial e provado com a

documentação acostada, verificamos duas omissões do RÉU IPASGO, a PRIMEIRA nos

considerandos da instrução normativa n. º 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) os § 4 º e § 5º do

artigo 13 e § 1 º a § 4 º do artigo 19, ambos da lei n. 14.081/02 alterado pela lei 16.474/09. A

SEGUNDA omissão consiste no fato de colocar três pontos e não termina a frase onde existe a o

preceito legal de competência que o ato administrativo deve ser submetido ao CONSELHO

DELIBERATIVO.

O fumus boni iuris está presente, pois a condutas dos réus são lesivas aos

princípios da transparência, da lealdade, da confiança, da boa-fé objetiva e da informação que são

princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor e lesivas as normas jurídicas

prescritas nos artigos 4 º, 6 º, inciso III, 39, inciso V e VIII e 51, inciso IV, XV, §1º e inciso I, II e

III todos do Código de Defesa do Consumidor. Ademais, trata-se de nulidade absoluta do ato

administrativo em razão de vício de forma, pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo

CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002,

acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007.

O periculum in mora está presente, pois a conduta do réu é uma prática abusiva

perpetrada ao longo do tempo como prova os documentos acostados aos autos e até os dias de

hoje não foi tomada nenhuma providências por partes do RÉU. Assim, a lesão efetiva e potencial

a consumidores determinado determináveis (aqueles que usam os serviços assistência à saúde de

natureza médica, hospitalar, ambulatorial, laboratorial, odontológica, psicológica, fisioterápica,

fonoaudiológica e nutricional aos servidores públicos estaduais e a outros usuários permitidos por

lei, bem como aos respectivos dependentes) e os consumidores indetermináveis (aqueles embora

não usam os serviços, mas foram exposto à prática abusiva). Eles estão efetivando o pagamento

de um serviço que teve o seu preço aumentado em razão de um ato administrativo ilegal, por

vício de forma, e que coloco o consumidor em uma situação desvantajosa, tendo muitos,

inclusive, saído do plano.

Os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora estão presentes e

justificam a concessão da liminar por parte do Poder Judiciário para coibir esta prática abusiva

perpetradas pelos réus.

35

Pági

na1

7.1 – DA MULTA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR.

Para que as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam cumpridas,

notadamente, tratando-se de obrigação de fazer e não fazer, faz-se necessário a aplicação de

multa liminar ou uma astreinte. Trata-se de uma coação de caráter econômico, com objetivo de

dissuadir o devedor inadimplente a fim de que este cumpra a obrigação. A imposição de

obrigação de fazer (ou não fazer) só tem efetividade prática com a imposição de multa diária.

O fundamento legal da imposição pecuniária encontra-se no artigo 84,

parágrafo 4º do CDC, verbis:

“Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação

de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará

providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado

receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou

após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa

diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a

obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.”

Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em razão de eventual

não cumprimento da liminar, faz-se necessária a fixação de multa pecuniária para o efetivo

cumprimento das decisões judiciais e realizando o poder-dever do Estado no exercício

preponderante da jurisdição.

8 – DOS PEDIDOS.

8.1 – DOS PEDIDOS EM SEDE DE LIMINAR inaudita altera pars.

36

Pági

na1

Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de liminar inaudita altera

pars:

8.1.1 - que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, seja concedida a

liminar inaudita altera pars para declarar a suspensão dos efeitos da instrução normativa n.

100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que

contribuem com base em cálculo atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução

Normativa n. 093/10”, publicada no dia 03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que

eiva de nulidade o ato administrativo, pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo

CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002,

acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007;

8.1.2 - que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja

concedida a liminar inaudita altera pars para determinar o RÉU à obrigação de não fazer ,

qual seja, não lançar, descontar ou cobrar por qualquer meio as mensalidades do sistema de saúde

IPASGO segundo os valores estabelecidos pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138

e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em

cálculo atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10”, publicada

no dia 03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato

administrativo, pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO

DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado

pela lei 15.981, de 07/02/2007, sob pena de multa de R$1.000,00 (mil reais) por cada

consumidor usuário dos serviços do sistema de saúde IPASGO, a ser destinada ao Fundo

Estadual de Defesa do Consumidor, Criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993 e ao

Fundo Municipal de Defesa do Consumidor criado pela lei municipal 7.170, de 29 de dezembro

de 1.997, sendo 50% para cada fundo;

8.2 – DOS PEDIDOS EM SEDE DE MÉRITO.

Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de mérito:

8.2.1 – o recebimento da presente petição inicial;

37

Pági

na1

8.2.2 - A isenção de custas e emolumentos e outros encargos, nos termos do

artigo 87 do Código de Defesa do consumidor e artigo 18 da Lei de ação civil pública;

8.2.3 – A citação do RÉU: Instituto de Assistência dos Servidores Públicos

do Estado de Goiás - IPASGO, pessoa jurídica de direito público pertencente ao quadro da

Administração Indireta do Estado de Goiás, no formato de autarquia, criada no dia 22 de outubro

de 1962 pela Lei estadual n° 4190/1962, inscrita no CNPJ n˚ 01246693000160, localizada na

Avenida 1ª Radial, quadra F, lote 34, n° 586, Setor Pedro Ludovico, CEP 74820-300

8.2.4 - A intimação pessoal do autor, mediante entrega dos autos na Promotoria

de Justiça do Consumidor (12 º) situadas no edifício sede do Ministério Público, sala T-22,

localizado na rua 23, lote 15/24, esquina com a avenida B, Jardim Goiás, Goiânia-GO, de

conformidade com o que prescreve o artigo 41, inciso IV, da lei 8.625/93;

8.2.5 - A inversão do ônus da prova a favor do consumidor nos termos do artigo

6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor;

8.2.6 – A procedência dos pedidos feitos em sede de liminar inaudita altera

pars e a sua confirmação no dispositivo da sentença que resolverá o processo com o julgamento

do mérito, a saber:

7.1.1 - que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, seja concedida a liminar inaudita altera pars para declarar a suspensão dos efeitos da instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo

atuarial e remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa

n. 093/10”, publicada no dia 03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007;

38

Pági

na1

7.1.2 - que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja concedida a liminar inaudita altera pars para determinar o RÉU à obrigação de não fazer , qual seja, não lançar, descontar ou cobrar por qualquer meio as mensalidades do sistema de saúde IPASGO segundo os valores estabelecidos pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e

remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n.

093/10”, publicada no dia 03 de outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois não houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007, sob pena de multa de R$1.000,00 (mil reais) por cada consumidor usuário dos serviços do sistema de saúde IPASGO, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, Criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993 e ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor criado pela lei municipal 7.170, de 29 de dezembro de 1.997, sendo 50% para cada fundo;

8.2.7 – que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja julgada

procedente o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo normativo efetivado na

instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para tabelas de

contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e remuneração do

titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e publicada no dia 03 de outubro de 2011, em

razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois não houve aprovação dos

estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a inteligência do § 5 º artigo 19

da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007;

8.2.8 que na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja julgado

procedente o pedido para condenar o réu à obrigação de não-fazer, qual seja, não lançar ou

descontar ou cobrar por qualquer meio as mensalidades do IPASGO segundo os valores

estabelecidos pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor para

tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e

remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e publicada no dia 03 de

39

Pági

na1

outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois não

houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a

inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007,

sob pena de multa de R$1.000,00 (mil reais) por cada consumidor usuário dos serviços do

sistema de saúde IPASGO, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, Criado

pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993 e ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor

criado pela lei municipal 7.170, de 29 de dezembro de 1.997, sendo 50% para cada fundo;

8.2.9 - que na defesa do interesse individual homogêneo com relevância social,

que seja condenado o RÉU a ressarcir em dobro os valores cobrados indevidamente originados

do aumento dado pela instrução normativa n. 100-2011/PR (IP: Fls 138 e 139) que “Fixa valor

para tabelas de contribuição dos usuários que contribuem com base em cálculo atuarial e

remuneração do titular e revoga a Instrução Normativa n. 093/10” e publicada no dia 03 de

outubro de 2011, em razão de vício de forma que eiva de nulidade o ato administrativo, pois não

houve aprovação dos estudos atuariais pelo CONSELHO DELIBERATIVO, conforme a

inteligência do § 5 º artigo 19 da lei 14.081/2002, acrescentado pela lei 15.981, de 07/02/2007.

8.2.10 - na defesa do interesse difuso, que seja condenado o RÉU IPASGO a

pagar a quantia de R$5.000,000,00 (Cinco milhões de reais), a ser destinado ao Fundo de Defesa

do Consumidor por dano moral coletivo;

8.2.11 – Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente, depoimento pessoal dos dirigentes da requerida, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, perícias, sem prejuízo dos meios que eventualmente se fizer necessário à completa elucidação dos fatos articulados nessa petição;

Dá-se a causa, para todos os fins, o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

Goiânia, 16 de dezembro de 2011.

______________________________________________

Murilo de Morais e Miranda

40

Pági

na1

Promotor de Justiça

41