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A INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO NAS POLTICAS PBLICAS PARA EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Andra Letcia Carvalho Guimares

RESUMO: Este artigo tem por finalidade apresentar os resultados finais da pesquisa desenvolvida durante os meses de maro de 2010 e fevereiro de 2011, que teve como rgo de fomento a FAPEMIG. A relevncia do tema aumenta na medida em que se evidencia a efetivao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio e a sua interferncia nas polticas pblicas do Estado e diante dessa situao observa-se diversas problemticas como: quais seriam os limites e os critrios para os juzes atuarem dentro do caso concreto? Seriam legtimas essas decises que interferem nas polticas pblicas do Estado? Alm do mais, os magistrados devem ter a conscincia de que a realizao dos direitos sociais no depende somente da vontade do Estado, pois a efetivao desses direitos est estreitamente ligada escassez de recursos, aos custos dos direitos e clusula de reserva do possvel. Assim, diante desse cenrio, surge a necessidade de se estudar essa ao provedora do Poder Judicirio, verificando a legitimidade dessas decises, para que ao serem proferidas, no entrem em confronto com a ordem democrtica e colida com outras normas jurdicas estabelecidas no ordenamento como o princpio da separao dos poderes, da unidade do sistema jurdico. H, tambm, a possibilidade de, atravs da pesquisa, construir parmetros e critrios que possam nortear a atuao do Poder Judicirio no momento de decidir as questes que envolvam a efetivao dos direitos sociais. Palavras-chave: direitos sociais; polticas pblicas; Poder Judicirio; polticas pblicas. ABSTRACT: This article aims to present the final results of research research developed during the months of March 2010 and February 2011,which had agency fostering the FAPEMIG. The relevance of the subject increases as evidence that the realization of social rights by the Judiciary Power and its interference in public policy of the state and in this situation there are various questions like: which would be the limits and the criteria them judges inside to act of the case concrete? Are these legitimate decisions that affect public policy of the state? Moreover, judges should be aware that the realization of social rights depends not only on the will of the state, for the effectuation of these rights is closely linked to resource scarcity, the costs of rights and the reserve clause as possible. Thus, in this scenario, there is the need to study this action of the Judiciary, verifying the legitimacy of those decisions, so that when they are made, do not come into confrontation with the democratic order and conflict with other established rules of law in the order as the beginning of the separation being able of them, of the unit of the legal system. There is also the possibility, through research, build parameters and criteria that will guide the actions of the Judiciary Power in deciding questions involving the enforcement of social rights. Keywords: social rights, public policies, judiciary, public policies.

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INTRODUO

Os direitos sociais esto positivados no captulo II, nos artigos 6 a 11, da

Constituio Federal; so aqueles que direcionam a insero das pessoas na vida social,

satisfazem as suas necessidades bsicas e visam o bem-estar social da pessoa humana,

por exemplo: o direito sade, educao, ao bem estar social, liberdade de

expresso e de pensamento, ao trabalho, o direito de greve, alm de outros.

Assim, se observa que o debate sobre os direitos sociais de grande relevncia

no apenas para a cincia do Direito, mas tambm para a prpria existncia humana,

pois abrange direitos necessrios para a existncia digna do homem, e, desse modo,

prescinde de estudos acerca da sua efetividade e justificao.

Esses direitos caracterizam-se como direitos negativos, pois exibem o status

negativus que protege o cidado contra a constrio do Estado ou de terceiros; e

tambm cria o status positivus libertatis, que gera a obrigao de entrega de prestaes

estatais individuais para a garantia dos direitos essenciais.

Para Ricardo Lobo Torres (2009), a jusfundamentabilidade dos direitos sociais

se reduz ao mnimo existencial. A idia do mnimo existencial ou do ncleo da

dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direitos

sociais, econmicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais

preciso (procurando superar a impreciso dos princpios) e, o mais importante, que seja

efetivamente exigvel do Estado. Este ncleo seria associado ao estabelecimento de

prioridades oramentrias.

Deste modo, a no realizao dos efeitos prestacionais compreendidos nesse

mnimo, constitui violao ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,

sendo possvel sindicar judicialmente a prestao equivalente.

Diante disso, os direitos sociais dependem de uma prestao estatal para serem

efetivados; subordinam-se, em regra, realizao de polticas pblicas e gastos pblicos

por parte do Estado.

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As polticas pblicas podem ser consideradas como o programa de ao

governamental que visa realizar objetivos determinados. Em um Estado Democrtico de

Direito, os objetivos devem guardar uma vinculao s prescries constitucionais.

notrio que a realizao dos objetivos pblicos demanda recursos financeiros

do Estado, que so escassos e, por isso precisam ser planejados. Desta forma, quando

tais direitos no so efetivados (Executivo e Legislativo), diante de diversos argumentos

como escassez de recursos, os custos dos direitos e a clusula da reserva do possvel, o

cidado pode pedir, por meio de uma ao judicial, ao Poder Judicirio que obrigue o

Poder Pblico a efetivar certo direito social previsto constitucionalmente.

A efetivao do direito ocorre sob o argumento que cabe ao Poder Judicirio o

controle dos atos da Administrao Pblica e este deve gerar efetivo desenvolvimento

social do cidado.

Alm do que a nova realidade social ps Constituio de 1988 fez surgir um

novo tipo de prtica social voltada defesa dos direitos sociais, constando-se um

desempenho do Poder Judicirio na funo integralizadora da cincia jurdica, acima de

tudo nos casos em que a lei possui um grau de generalidade muito grande.

Neste incio de sculo, observa-se tambm a expanso do Poder Judicirio no

que se refere ao alcance de suas decises, sobretudo, em questes polticas, morais e

cientficas profundamente complexas. Esse fenmeno desenvolve-se atravs da

mudana na forma interpretativa das normas constitucionais, por meio da irradiao de

seu contedo principiolgico nas decises judiciais, conferindo mxima efetividade aos

direitos constitucionalmente previstos na Magna Carta.

Deste modo, surge a necessidade de se estudar a atuao do Poder Judicirio,

verificando a legitimidade dessas decises, e tentando estabelecer critrios, para que

estas decises, no entrem em confronto com a ordem democrtica.

1. MATERIAIS E MTODOS

A pesquisa foi feita atravs de anlise da jurisprudncia nacional e das doutrinas

(nacional e estrangeira), atendendo tambm ao mtodo dedutivo de pesquisa

bibliogrfica a fim de se alcanar uma execuo satisfatria do plano de trabalho.

Adotou-se a pesquisa doutrinria, com o intuito de apreender as concepes

tericas a respeito do tema. A seleo do material bibliogrfico utilizado ocorreu aps a

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leitura prvia de algumas obras, notadamente as que analisavam mais profundamente o

tema e que possuam, de forma reconhecida, maior repercusso e qualidade na seara da

literatura jurdica.

O mtodo utilizado para este tipo de pesquisa foi o dedutivo, ou seja, a partir dos

conceitos e proposies trazidas pelos textos selecionados que se deu incio

discusso do tema, para que fossem alcanados resultados e concluses satisfatrias.

Alm disso, a abordagem metodolgica do projeto de pesquisa pressupe uma

perspectiva interna ao sistema judicirio, particularmente em relao ao Supremo

Tribunal Federal, que se prope a analisar, dentre outras importantes questes, o papel

institucional desempenhado atualmente pelo tribunal tendo em vista o seu maior

ativismo em recentes decises sobre a temtica do projeto e a autocompreenso de

algumas decises importantes dos ministros do STF, especialmente, no que se refere a

efetivao dos direitos sociais (contornos do direito sade, do direito educao, a

questo do mnimo existencial, a judicializao dos direitos sociais, etc).

Ademais, foi estudada a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na

Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n 175 pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes,

que trouxe importante contribuio para avaliar as conseqncias da judicializao do

direito sade para ordem democrtica brasileira e, apresentou parmetros importantes

para direcionar a atuao jurisdicional no momento de efetivao dos direitos sociais.

E, ainda, houve participao em diversos Congressos, Seminrios e grupos de

estudo, o que contribuiu para aquisio de informaes relevantes para a pesquisa; e,

tambm, divulgao para a comunidade acadmica sobre o andamento dos trabalhos

realizados. As atividades realizadas foram s seguintes:

1) I Colquio de Direito Contemporneo do Tringulo Mineiro participao com

apresentao de trabalho e organizadora do evento certificados anexos.

Publicao do artigo: OBSERVAES SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL

NO CENRIO JURDICO BRASILEIRO Realizado dia 02 de abril de

2011 na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis. Anais no prelo

2) I Congresso da Associao Mineira de Ps-graduandos em Direito

participao com apresentao de trabalho- certificado anexo. Publicao do

artigo A JUDICIALIZAO DA SADE PBLICA: ANLISE DE SEUS

PRESSUPOSTOS E CONSEQUENCIAS. Realizado dia 29 de abril de 2010

na Faculdade de Direito de Professor Jacy de Assis. Anais no prelo

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3) Defesa de monografia requisito para concluso do curso de Direito com o

tema: NEOCONSTITUCIONALISMO: ANLISE DE SUA

INFLUNCIA NO PANORAMA JURDICO BRASILEIRO, realizada em

14 de junho de 2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis.

4) Congresso Constituio e Processo: entre o direito e a poltica- participao com

apresentao de trabalho- Publicao do artigo: JUDICIALIZAO DO

DIREITO SADE: ANLISE DA STA 175 JULGADA PELO

MINISTRO GILMAR MENDES NO STF. Realizado em 14 de setembro de

2011, na Faculdade de Direito da UFMG, em Belo Horizonte/MG.

5) IX Seminrio da pesquisa jurdica realizado pela FADIR participao com

apresentao de trabalho Publicao do artigo A LEGITIMIDADE DA

ATUAO DO PODER JUDICIRIO PARA EFETIVAO DOS

DIREITOS SOCIAIS. Realizado em 30 de setembro de 2010, na Faculdade

de Direito Professor Jacy de Assis. Anais no prelo.

6) Jornada Jurdica realizada pelo Diretrio Acadmico XXI de Abril- participao

com apresentao de trabalho. Publicao do artigo: PARMETROS PARA

RACIONALIZAR A ATUAO JUDICIAL NO FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS. Realizada nos dias 21 a 25 de junho de 2010, na

Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis.

7) 62 Reunio Anual da SBPC UFRN- participao com apresentao de pster

- certificados anexos. Resumo publicado: NEOCONSTITUCIONALISMO:

BRASILEIRO. Realizado nos dias 25 a 30 de julho de 2010, na UFRN.

8) III SEMINRIO DA PESQUISA JURDICA: UFU- UNESP- UFMG e I

SEMINRIO INTERNACIONAL SOBRE MEIO AMBIENTE

SUSTENTVEL apresentao de pster e comunicao oral:

NEOCONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA NA PRTICA

JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ANLISE

DO CASO DA FICHA SUJA ( ADPF N144). Realizado em 27 de agosto de

2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, UFU

9) I ENCONTRO REGIONAL DE INCIAO CIENTFICA DA PESQUISA

JURDICA apresentao de pster: DIREITO AO MINIMO

EXISTENCIAL E A CONSTRUO DE PARMETROS JUDICIAS

PARA A EFETIVAO DO DIREITO SADE. Realizado em 28 de

agosto de 2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, UFU.

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10) I ENCONTRO REGIONAL DE INCIAO CIENTFICA DA PESQUISA

JURDICA apresentao de trabalho. Artigo completo:

NEOCONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA NA PRTICA

JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ANLISE

DO CASO DA FICHA SUJA (ADPF N144). Realizado em 28 de agosto de

2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, UFU

11) XIX Congresso Nacional do CONPEDI- apresentao de trabalho. Artigo

completo: NEOCONSTITUCIONALISMO: CONTRIBUIES

TERICAS DO POSITIVISMO; POSITISMO INCLUSIVO E PS-

POSITIVISMO. Realizado nos dias 13 a 16 de outubro de 2010, em

Florianoplis-SC, na Faculdade de Direito da UFSC.

12) X Encontro interno & XIV Seminrio de Iniciao Cientfica apresentao de

trabalho: JUDICIALIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS: DEFINIO

DE PARMETROS PARA AS DECISES JUDICIAIS. Realizado no dia

19 de outubro de 2010, na Universidade Federal de Uberlndia.

13) Participao no grupo de estudo Poder Judicirio e Teorias

Contemporneas do Direito coordenado pelo Professor Msc. Alexandre

Garrido da Silva.

14) Participao como colaboradora no projeto: DILOGOS INSTITUCIONAIS

ENTRE PODER JUDICIRIO E DEMOCRACIA EM PERSPECTIVA

COMPARADA, orientado pelo Professor Msc. Alexandre Garrido da Silva,

financiado pelo PIBEG.

Portanto, pode-se dizer que as participaes em grupos de estudos, congressos, e

eventos cientficos contriburam efetivamente para a consecuo desse trabalho de

Iniciao Cientfica, alm do que foi essencial para elaborao do trabalho de concluso

de curso, pois a monografia e o projeto de pesquisa reciprocamente se auxiliaram em

prol da investigao cientfica.

2. DISCUSSESERESULTADOS Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, desenvolveram-se vrias

mudanas no sistema jurdico brasileiro que podem ser assim sintetizadas:

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reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua

importncia no processo de aplicao do Direito; uso de recursos mais freqentes a

mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio como a ponderao e teorias da

argumentao jurdica; constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e

valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais para todos

os ramos do ordenamento; reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao

cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos; e, por ltimo, a judicializao da

poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do

Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio. Diante dessas mudanas fez surgir

um novo tipo de prtica social voltada defesa do direito sade.

A principal transformao refere-se ao papel desempenhado pelo texto

constitucional, que no mais um texto que serve como um esboo de orientao que

deve ser simplesmente respeitado pelo Estado, mas sim um arcabouo normativo que

determina uma efetiva atuao estatal, irradiando suas normas por todo o ordenamento

jurdico.

Neste sentido, quando o Estado no institui polticas pblicas suficientes para

corresponder aos anseios da sociedade, esta busca no Poder Judicirio respostas para

suas necessidades. E, assim, os juzes comeam a efetivas os direitos sociais, em

especial, o direito sade, por meio da concesso de medicamentos e de tratamentos

mdicos, inclusive experimentais e de elevado custo financeiro.

Assim, interfere-se nas polticas pblicas do Estado, o que se torna um grande

problema se a judicializao do direito sade se tornar excessiva e sem critrios.

Observa-se, desta feita, uma ausncia de parmetros normativos no momento de se

definir a concesso de medicamentos e tratamentos de sade, fato que pode revelar-se

problemtico para ordem democrtica brasileira, pois ao se garantir o direito sade ao

litigante daquele processo, estar-se-ia, ao mesmo tempo, preterindo os demais cidados

que no ingressaram com a ao.

Nota-se que o Poder Judicirio trabalha com a micro-justia enquanto os outros

Poderes trabalham com a macro-justia, ou seja, as decises judiciais, em sua maioria,

destinam-se para as partes, o que no ocorre nas outras esferas do Poder, que tomam

decises com efeitos para toda a sociedade.

Portanto, a fim de racionalizar este processo de judicializao da sade,

fenmeno presente na realidade brasileira, objetiva-se determinar parmetros para que

as decises judiciais no se tornem ilegtimas e contra a ordem democrtica.

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Dentro dessa busca de critrios, analisou-se a recomendao n 31 elaborada

pelo Ministro Gilmar Mendes, embasada na audincia pblica n 04, que foi realizada

com o escopo de fundamentar a deciso proferida pelo STF na suspenso de tutela

antecipada n 175.

Verifica-se que essa recomendao tem fundamental importncia na definio de

critrios para as decises judiciais que envolvam a efetivao do direito a sade, no que

se refere concesso de medicamentos e tratamentos mdicos.

Alm do que, aconselha aos Tribunais que se estruturem para conhecer dessas

demandas, incluindo a matria de direito sanitrio nos editais de concurso para juiz, no

curso de formao de Magistrados, e tambm recomenda que os juzes antes de

proferirem a sentena solicitem um parecer tcnico e farmacutico, dentre outras vrias

orientaes prticas.

No julgamento, o ministro Gilmar Mendes argumentou que obrigar a rede

pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade geraria grave leso

ordem administrativa e levaria ao comprometimento do Sistema nico de Sade. Dessa

forma, considerou que dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em

detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a

ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente.

Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade

de o Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da

custeada pelo SUS deva ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas

de seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz em caso

determinado.

A partir dessas consideraes, decidiu pela procedncia da deciso do TRF da 5

regio, devido s provas acarreadas aos autos, que a parte teria o direito aos

medicamentos, pois eles seriam necessrios ao tratamento, j que o tratamento

fornecido pelo SUS no tinha eficcia para o organismo do paciente. Alm do que, os

entes federados no teriam comprovado a ocorrncia de grave leso ordem, sade e

economia pblica capaz de justificar a excepcionalidade da suspenso de tutela. Por

conseguinte, foi determinada a concesso do medicamento, que diante do arcabouo

probatrio, seria o nico tratamento eficaz para salvar a vida do paciente em questo.

possvel notar, outrossim, que os direitos fundamentais, em especial os direitos

sociais, converteram-se em direitos subjetivos, comportando tutela judicial especfica,

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determinando ao Estado a responsabilidade pela sua efetivao. Por conseguinte, os

Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo devem primar em sua atuao pela

concretizao desses direitos.

E, assim, apresenta-se no cenrio nacional a oportunidade para o exerccio do

ativismo judicial e da judicializao da poltica.

A judicializao da poltica define-se, conforme foi exposto, como um processo,

um fato institucional que decorre do modelo constitucional adotado em determinado

Estado, segundo o qual h a transferncia decisria dos Poderes Executivo e Legislativo

para os magistrados e tribunais, que passam, dentre outros temas controversos, a revisar

e determinar polticas pblicas e rever a competncia de cada Poder de Estado.

Enquanto o ativismo judicial, apesar de ser correlato judicializao, apresenta-se em

uma esfera individual, sendo definido como uma atitude, deciso ou comportamento dos

magistrados, no sentido de revisar temas e questes - prima facie - de competncia de

outras instituies (BARROSO, 2008).

A deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes utilizou-se de uma postura

ativista ao decidir uma questo que caberia, prima facie, Administrao Pblica

determinar, mas, diante da sua omisso, justificou-se a medida em apreo na tentativa

de concretizao do direito sade.

Neste contexto, o Poder Judicirio comea a interferir nas polticas pblicas do

Estado a fim de efetivar os direitos sociais. A partir de ento, surgem diversas

problemticas: at que ponto a interveno do Judicirio legtima no que se refere

organizao do Estado e da sociedade? Quais seriam os limites normativos e

institucionais para os juzes atuarem dentro do caso concreto?

Alm do que, os magistrados, no momento de proferirem as decises, devem se

conscientizar de que a realizao dos direitos sociais no depende somente da vontade

do Estado, pois est fortemente ligada a fatores de ordem material (como o

desenvolvimento econmico e a conseqente disponibilidade de recursos), assim como

ao modelo de Estado que a sociedade pretende adotar (liberal social ou democrtico).

Igualmente, a efetivao desses direitos encontra-se estreitamente ligada,

tambm, escassez de recursos, aos custos dos direitos e clusula de reserva do

possvel. Esta a questo central no debate a respeito da exigibilidade judicial dos

direitos sociais, pois uma deciso judicial para a tutela de determinado direito social no

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caso concreto pode obrigar o Estado a realizar gastos pblicos que, em muitos casos,

no encontraro respaldo na previso de recursos disponveis suficientes para atenderem

s decises judiciais sem prejudicar a tutela de outros direitos para outras pessoas.

Contudo, este vis judicialista sofre contestaes pelo seu suposto carter

antidemocrtico, na medida em que os juzes, diferentemente dos parlamentares e

chefes do Executivo, no so eleitos e no respondem diretamente perante o povo.

Cabe destacar, ainda, que tal postura ativista enseja a proliferao de decises

extravagantes ou emocionais, que condenam o Estado a modificar as suas polticas

pblicas, concedendo medicamentos e tratamentos, algumas vezes, irrazoveis ou de

eficcia duvidosa. E, tambm, no h um critrio certo para determinar qual entidade

federativa seria a responsvel. Tais questes geram gastos, imprevisibilidade e

disfuno sistmica da prestao jurisdicional.

Portanto, deve-se alertar para essa mudana de paradigma constitucional que

pode contribuir para uma ingerncia no sistema jurdico, concedendo amplos poderes

para o Poder Judicirio, deixando todas as questes sob seu crivo, o que pode se tornar

bastante arriscado para a democracia brasileira.

Assim, os juzes s devem interferir nas polticas pblicas do Estado se este

realmente estiver violando os fundamentos da Constituio, pois, como regra geral,

deve-se respeitar as opes legislativas e os planos administrativos traados pelo

governo. Caso essas opes e planos no existam, estar justificada a interveno,

porm dentro do razovel, equacionando a teoria do mnimo existencial com a clusula

da reserva do possvel, e ainda, por intermdio da construo de critrios objetivos para

a interferncia judicial na efetivao do direito sade, para que esta no acabe por

violar princpios constitucionais fundamentais, como o da segurana jurdica e o da

separao dos Poderes.

Nesse contexto, constata-se que h um limite ftico exigibilidade judicial dos

direitos sociais- que a sua dependncia da capacidade econmica do Estado- e que no

pode ser ignorado pelas decises judiciais. Este limite ftico expresso pelo termo

reserva do possvel, compreendida como aquilo que o individuo pode razoavelmente

exigir da sociedade. Isso no tem como conseqncia a ineficcia do direito a prestao

estatal, mas significa que os direitos sociais no podem ser encarados como se tivessem

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um contedo absoluto e aplicvel para todos os casos de um modo definitivo, mas

devem ser delimitados pela coliso de interesses verificados no caso concreto.

2.1 PARMETROS PARA DIRECIONAR A EFETIVAODOSDIREITOSSOCIAIS

A efetivao desses direitos est estreitamente ligada escassez de recursos, aos

custos dos direitos e clusula de reserva do possvel. Esta a questo central no debate

a respeito da exigibilidade judicial dos direitos sociais, pois uma deciso judicial para a

tutela de determinado direito social no caso concreto pode obrigar o Estado a realizar

gastos pblicos que, em muitos casos, no h recursos disponveis suficientes para

atenderem s decises judiciais sem prejudicar a tutela de outros direitos para outras

pessoas.

Verifica-se que os direitos sociais tm por objeto prestaes do Estado

diretamente vinculadas criao de bens materiais, tendo uma dimenso econmica, ou

seja, para a sua efetiva realizao necessita-se analisar a conjuntura econmica.

O Estado dispe de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes

reconhecidas pelos direitos sociais. A escassez de recursos exige que o Estado faa

escolhas, o que pressupe preferncias, e que, por sua vez, pressupem preteridos.

Neste aspecto surge a questo: no tendo o Estado condies de suprir todas as

demandas, como cumpriria as decises judiciais?O grande debate que a exigibilidade

judicial dos direitos sociais suscita a possibilidade de aqueles que foram preteridos

buscarem, por meio do Poder Judicirio, a tutela de seus direitos e, ento se questiona

sobre a legitimidade democrtica, a competncia constitucional e a formao tcnica

desse Poder para a realizao dessa tarefa.

A partir dessa constatao, observa-se que h um limite ftico exigibilidade

judicial dos direitos sociais- que a sua dependncia da capacidade econmica do

Estado- e que no pode ser ignorada pelas decises judiciais. Este limite ftico

expresso em alguns trabalhos e decises jurisprudenciais pelo termo reserva do

possvel.

A reserva do possvel visualizada especialmente na seara das possibilidades

financeiras do Poder Pblico. Significa que a concreo pela via jurisdicional dos

direitos sociais dever se moderada, proporcional e razovel por parte dos recursos

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disponveis do Estado. Em termos prticos, teria o Estado que demonstrar,

judicialmente, que tem motivos fticos razoveis para deixar de cumprir,

concretamente, a norma constitucional assecuratria de prestaes positivas. Ao Poder

Judicirio competiria ver a razoabilidade e a faticidade das razes apresentadas pelo

Poder Pblico, para verificar se deve ou no exigir a efetivao do direito social.

A prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode

razoavelmente exigir da sociedade, desse modo, dever haver uma ponderao, no caso

concreto, entre as possibilidades financeiras do cidado, a real necessidade da tutela do

direito, e possibilidade de recursos estatais.

importante notar que isso no tem como conseqncia a ineficcia de um

direito prestao estatal, mas significa que direitos sociais, assim como todos os

direitos fundamentais, no podem ser encarados como se tivessem um contedo

absoluto e aplicvel para todos os casos de um modo definitivo; mas devem ser

delimitados pela coliso de interesses verificados no caso concreto.

Portanto, a questo da interpretao e aplicao dos direitos sociais bastante

complexa, na medida em que, de um lado, os seus operadores so obrigados a

emprestar-lhe mxima efetividade e, de outro, devem observar, outros princpios

hermenuticos como o da unidade da Constituio, da correo funcional, da separao

dos trs poderes e da proporcionalidade ou da razoabilidade.

Confere-se ao Poder Judicirio a guarda pelas normas constitucionais,

principalmente aos direitos fundamentais, em que o constitucionalismo contemporneo

reveste-os de mxima efetividade, devendo faz-los efetivos na atuao estatal, qualquer

que seja o Poder como tambm perante a sociedade, como por exemplo, nas relaes

contratuais entre particulares.

No entanto, para que essa proteo seja legtima deve-se estabelecer limites,

devendo a tutela de tais direitos se estabelea apenas no plano de concretizao e

efetivao dos valores consagrados na Magna Carta, e no no plano de criao de

normas jurdicas, o que adentraria na esfera de competncia do demais Poderes.

Desse modo, observa-se que a questo reside na demarcao da atuao judicial

no que se refere garantia da ordem constitucional, pois diante da abertura do sistema

jurdico, sendo composto por normas, em sua maioria, que precisam ser interpretadas

luz dos casos concretos, enseja, desse modo, um processo no s de interpretao mas

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tambm de criao de normas jurdicas. Neste ponto, reside a crtica de que o vis

judicialista decorrente do neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juzes uma

espcie de poder constituinte permanente, pois pode lhes permite moldar a Constituio

de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, adentrando na esfera de

competncia do Poder Legislativo, que foi eleito para esta funo de elaborao de

normas.

Nesse contexto, o Poder Judicirio ao proferirem suas decises devem lembrar

que quanto maior o grau de incerteza jurdica , e maior atividade interpretativa que

realize, chegando a quase criar uma norma , maior ser seu dever de fundamentar

racionalmente, dentro de critrios objetivos, a sua deciso. E, ainda, cumprem observar

a proporcionalidade e razoabilidade do direito que est sendo pleiteado , verificando a

real necessidade da medida e as suas consequncias na sua efetivao no oramento do

Estado.

Diante dessas consideraes, podem ser aferidas como causa dessa situao de

criao de normas pelo Poder Judicirio no trecho da obra de Andr Rufino do Vale:

A deficiente estrutura e a forte carga axiolgica das normas que os asseguram tm o poder de fazer imergir o processo de sua interpretao/ aplicao numa dimenso argumentativa simultaneamente jurdica e moral, emprestando atividade judicial um carter inevitavelmente criativo. Nesse contexto, a aparente invaso do direito por tcnicas prprias da argumentao moral e o conseqente desequilbrio causado na configurao institucional dos Poderes no Estado Constitucional tornam-se alvos fceis dos crticos que enxergam em tal realidade um risco incalculvel para a democracia e para a proteo dos direitos individuais (Vale, 2009, p.3).

Por isso, o Poder Judicirio e, em especial, o Supremo Tribunal Federal deve

respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador pblico quando

estiverem dentro da legalidade, cabendo aos juzes somente analisarem a legitimidade

das suas aes em face dos critrios legais e , no sobre o aspecto do mrito,pois tal

atitude seria uma interferncia abusiva, diante do fato de que os demais poderes tem as

suas prprias funes e prerrogativas estabelecidas pelo ordenamento jurdico e essas

devem ser respeitadas.

Ademais, o excesso de judicializao pode prejudicar a atuao dos demais

Poderes, impedindo que decises sejam tomadas de acordo com vontande do povo,

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atravs dos seus representantes, o que pode acarretar numa intensificao do

desprestgio do voto e das deliberaes democrticas, confiando todas as questes ao

Poder Judicirio, o que pode resultar futuramente em um ditadura de juzes.

Alm disso, os magistrados ao decidirem devem estar atentos aos precedentes j

estabelecidos, a fim de manterem a integrao do sistema jurdico, a preservao da

segurana jurdica, da isonomia e da eficincia do sistema.

Assim sendo, as decises judiciais devem se pautar na racionalidade, no se

estruturando em juzos pessoais de valores; sendo sempre fundamentadas dentro dos

critrios legais; e, ainda, respeitando a esfera de competncia entre os Poderes, no

extrapolando os limites estabelecidos pela Constituio, ou seja, o Judicirio deve atuar

estritamente na proteo dos direitos e garantias fundamentais e, no tentar corrigir o

sistema jurdico, criando e modificando leis.

3. CONCLUSES

Em um contexto de intensificao do processo de judicializao da poltica, o

STF assume o importante papel de um ator institucional estratgico no sistema poltico

brasileiro. O recente protagonismo dos tribunais no cenrio poltico nacional

determinou uma profunda alterao nos clculos elaborados pelos diferentes atores

polticos, institucionais ou no, para o arranjo, composio e consecuo de seus

objetivos, seja no tocante implementao de polticas pblicas, sejam em relao

modificao das regras do jogo democrtico. Neste sentido, o governo, alm de

negociar seu plano poltico com o Parlamento, [tem] que se preocupar em no infringir

a Constituio (CARVALHO, 2004).

Aps um balano dos argumentos favorveis e contrrios ao ativismo judicial,

possvel concluir que apenas excepcionalmente cabe ao Poder Judicirio o exerccio da

judicializao de polticas pblicas na rea do direito sade por intermdio de uma

postura ativista sempre fundamentada em parmetros normativos capazes de alcanar a

universalizao e a coerncia sistmica.

Neste sentido, para que essa atuao seja legtima devem ser estabelecidos

limites ou parmetros para essa atuao ativista, que deve ficar apenas no plano de

concretizao e efetivao dos princpios consagrados pelo texto constitucional, e no

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na criao de normas jurdicas, o que adentraria na esfera de competncia do demais

Poderes.

Por isso, o Poder Judicirio e, em especial, o Supremo Tribunal Federal devem

respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador pblico quando

estiverem dentro da legalidade e da razoabilidade, cabendo aos juzes somente

analisarem a legitimidade das suas aes em face dos critrios legais e, no sobre o

aspecto do mrito, pois tal atitude seria uma interferncia abusiva, diante do fato de que

os demais poderes tm as suas prprias funes e prerrogativas estabelecidas pelo

ordenamento jurdico e que devem ser respeitadas.

Alm disso, os magistrados devem estar atentos aos precedentes j

estabelecidos, a fim de consolidar a integridade (coerncia) do sistema jurdico, a

preservao da segurana jurdica, da isonomia e da eficincia do sistema.

Por fim, as decises judiciais devem se pautar na racionalidade, no se

estruturando em juzos subjetivos de valores; devem sempre buscar fundamentao

dentro dos critrios legais; e, ainda, respeitar a esfera de competncia, no extrapolando

os limites estabelecidos pela Constituio, ou seja, permanecendo estritamente ligada a

sua atuao institucional na efetivao dos direitos e garantias fundamentais neste tema.

Pode-se concluir que cabe ao Poder Judicirio a guarda pelas normas

constitucionais devendo faz-las valer, em razo dos direitos fundamentais, dos valores

e procedimentos democrticos, inclusive em face dos demais Poderes.

No entanto, para que essa proteo seja legtima deve-se estabelecer limites para

essa atuao ativista, que deve ficar apenas no plano de concretizao e efetivao dos

valores consagrados na Magna Carta, e no na criao de normas jurdicas, o que

adentraria na esfera de competncia do demais Poderes.

Alm disso, os magistrados ao decidirem devem estar atentos aos precedentes j

estabelecidos, a fim de manterem a integrao do sistema jurdico, a preservao da

segurana jurdica, da isonomia e da eficincia do sistema. Ademais, cabe observar a

proporcionalidade e razoabilidade do direito que est sendo pleiteado com os recursos

estatais, verificando a real necessidade da medida e as suas consequncias da efetivao

do direito no oramento do Estado.

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