2006-Ação em Desfavor do CNOO de Itajaí-SC

ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE ITAJAÍ 2ª VARA CÍVEL Gabinete do Juiz GILBERTO GOMES DE OLIVEIRA

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Endereço: «Endereço Completo da Vara do Processo#Re» Rua Uruguai, 222, Centro - CEP 88.302-901, Itajaí-SC - E-mail: [email protected]

Autos n° 033.05.000424-0 e 033.05.000424-0 Ação: Cominatória/ Ordinário e Cominatória/Ordinário Requerente: Conselho Brasileiro de Oftalmologia CBO e outro Requerido: Colégio Nacional de Óptica e Optometria- Policursos Educação Básica e Profissional Ltda

I - RELATÓRIO:

Referente à cautelar inominada:

Conselho Brasileiro de Oftalmologia - CBO e Sociedade Catarinense de Oftalmologia - SCO, qualificadas nos autos, ingressaram com o presente processo contra Colégio Nacional de Óptica e Optometria- Policursos Educação Básica e Profissional Ltda, igualmente identificada, alegando, em síntese, que a demandada exerce a medicina de maneira ilegal ao prescrever, indicar e aconselhar o uso de lentes de grau, incumbência essa de médicos com especialidade em oftalmologia, atividades essas geradoras de "perigo à saúde pública". Discorreu sobre a formação do médico e exclusividade no tratamento de práticas concernentes à prevenção de saúde (art. 5º, XIII, da CF). Nominou e descreveu os equipamentos de uso oftalmológico utilizados pela demandada e apontou condutas ilegais perpetradas pelos optômetros, de encontro às prescrições dos arts. 10, 38 e 39 do Dec. nº 20.931/32, 1º e 6º, § 5º, 7, 14 e 15 do Dec. 24.492/34 e 8º, 61 e 68 do Código de Defesa do Consumidor. Explicou o alcance da Portaria nº 2.948/03, do MEC, e a necessidade de concessão de liminar para inventariar, lacrar e apreender "os equipamentos médicos oftalmológicos a serem encontrados na sede do demandado", bem como "as fichas de atendimento de pacientes, receituários, prontuários e demais documentos relacionados aos pacientes", uma vez presentes o fumus boni juris e o periculum in mora. Requereu a concessão da medida de urgência e a procedência do pedido para tornar definitiva a tutela cautelar. Pugnou a produção de provas e juntou com a inicial os documentos de fls. 27/412. Deferida a liminar (fls. 415/417), a medida deixou de ser cumprida (fl. 559). A demandada apresentou-se espontaneamente ao feito e postulou reconsideração da decisão (fls. 423/439), indeferido nos termos do ato de fls. 452/453. Em seguida, a parte em comento ofertou contestação (fls. 455/491) e argüiu, em preliminar, ilegitimidade ad causam. No mérito, apontou as distinções existentes entre as profissões de optometrista e oftalmologista, narrou a legalidade do curso "Técnico

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em Optometria" em Itajaí, amparado em autorização do Conselho Estadual de Educação e Classificação Brasileira de Ocupações, bem como refutou os argumentos de que são exclusivos de médicos os equipamentos apreendidos. Indicou normas legais regulamentando o exercício da optometria, inclusive as não recepcionadas pela carta política e revogadas pelo Dec. 77.052/76. Refutou a tese de exercício ilegal da medicina e teceu comentários sobre profissão em outros estados da federação e autorização do curso. Requereu o indeferimento da inicial, a extinção do processo pela ilegitimidade das demandantes e a improcedência do pedido. Anexou documentos (fls. 492/504 e 588/589) e cópia do recurso de agravo de instrumento (fls. 507/546), cujo efeito suspensivo almejado fora negado pelo TJSC, em decisão da lavra do Des. Jaime Vicari (fls. 552/554). Impugnação à contestação (fls. 561/584) e novo pedido de reconsideração da decisão liminar exarada às fls. 415/417.

Concernente à ação principal:

As demandantes roboraram os termos expostos na inicial da cautelar e requereu a procedência do pedido para determinar "que o demandado se abstenha da prática de adaptar lentes de contato e realizar exames de refração ou testes de visão, bem como para que não voltem a utilizar os equipamentos" de uso médico, sob pena de multa. Juntou documentos (fls. 17/83). Devidamente citada (fl. 90), a demandada ofertou contestação (fls. 92/150) e asseverou, em preliminar, conexão com a Reclamação nº 1909 ajuizada no STJ, incompetência do juízo e ilegitimidade ativa ad causam. No mérito, igualmente reportou-se à resposta da cautelar nº 033.04.025914-8, em apenso. Postulou o acatamento das preliminares, a reavaliação da liminar concedida na cautelar e, no mérito, a improcedência do pedido. Com a contestação a demandada anexou os documentos de fls. 151/197. Vieram-me os autos conclusos, que passo ao julgamento antecipado por ser desnecessária a produção de provas em audiência. Relatados, decido. II - FUNDAMENTOS: Trata-se de ação cominatória precedida de cautelar inominada, objetivando, as demandantes, com fulcro nos Decretos nº 20.931/32 e





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24.492 /34, Código de Defesa do Consumidor e Constituição Federal, obstarem o exercício da atividade de optometria pela demandada, de forma que esta não volte mais a utilizar os equipamentos de uso exclusivo médico, pena de multa e de leilão dos bens. 1. Alega a demandada a existência de conexão da cautelar com o mandado de segurança nº 9.469, impetrado no STJ, por força da Reclamação nº 1.909 ajuizada pela demandada na corte citada. O pedido, contudo, era manifestamente incabível por diversas razões e, nos termos do art. 34, XVIII do RISTJ, o Min. Teori Albino Zavaski, em data de 01.08.05, negou liminarmente o seguimento à reclamação, decisão esta publicada no DJ em 23.08.05 e transitada em julgado em 23.08.05. Na reclamação nº 1.909/SC, conquanto o relator consignasse em seu bojo que a pretensão na cautelar nº 033.04.025914-8 era de "impedir a realização de aulas práticas do curso de optometrista ministrado por outra instituição de ensino", os itens "a" e "b" explicitam-na girar em torno da apreensão de equipamentos e outros objetos e abstenção de prática de atos médicos. O reflexo do pedido, aí sim, ensejaria embaraço à "realização de aulas práticas do curso de optometrista ministrado por outra instituição de ensino", o que, data venia, não confunde com o petitum. Na ação cominatória (fl. 15, item "g"), em conformidade com o processo autônomo acessório, buscam as demandantes a tutela jurisdicional a fim de "que o demandado se abstenha da prática de adaptar lentes de contato e realizar exames de refração ou testes de visão, bem como para que não voltem a utilizar os equipamentos discriminados no requerimento 'a' da exordial da cautelar, além de outros equipamentos médicos que lá se encontrarem". A preliminar de incompetência do juízo levantada às fls. 97/98, em cotejo com a delimitação dos objetos das demandas cautelar e principal, supra, não tem razão de ser, a uma, por não subsumir as hipóteses elencadas nos incisos I a XI do art. 109 da CF, a duas, pelo fato de as partes discutirem incidenter tantum – e não como objeto do feito – o alcance de Portaria emanada por Ministro de Estado, o que não justifica o deslocamento do feito para a Justiça Federal. Como as pretensões retromencionadas estão diretamente relacionadas com os objetivos discriminados nos estatutos1 das

1 Art. 1º, "b": O Conselho Brasileiro de Oftalmologia (CBO), (...) tem por finalidades: (...) representar os oftalmologistas brasileiros na defesa de seus direitos profissionais, sociais e econômicos.

Cláusula 2ª, VII e VIII: São objetivos da Associação promover e contribuir com: (...) A defesa, em





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demandantes às fls. 29 e 45, também deve ser rechaçada a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, salientando que a distinção das atividades realizadas entre o médico oftalmologista e optometrista dizem respeito à causa de pedir, cuja análise é postergada aos itens seguintes deste provimento. 2. Afastadas as preliminares, é imperioso delimitar com exatidão a extensão do julgado. As partes invocaram em seus petitórios inúmeras normas legais, as quais, sabe-se, não prestam à individualização da ação, dado que nada impede ao magistrado aplique texto normativo diverso (da mihi factum dabo tibi jus). Elas também anexaram e citaram nas petições um grande número de provimentos judiciais, muitos deles estranhos ao objeto material dos feitos cautelar e principal, daí ser fundamental identificar a demanda mediante seus elementos. Não há problemas quanto às partes e os pedidos, mas da narrativa dos fatos a amparar este último exsurgem questões prejudiciais, ou seja, antecedentes lógicos ou pontos controversos "cuja apreciação necessariamente deva anteceder o julgamento da causa de fundo, pois seu acolhimento poderá, até mesmo, fulminar a pretensão deduzida", segundo leciona Sérgio Gilberto Porto (Comentários ao código de processo civil, v. 6: do processo de conhecimento, arts. 444 a 495. São Paulo: RT, 2000, p. 200). A Portaria nº 2.948/03, discutida pelas partes nas ações cautelar e principal, reconheceu o Curso Superior de Tecnologia em Optometria da Universidade Luterana do Brasil, para fins de emissão e registros de diplomas dos alunos em determinado lapso temporal. É vazia a controvérsia em torno dela porque a demandada não se vale dessa norma para praticar os atos que as acionantes reputam de exclusividade médica, mas de decisão favorável do Conselho Estadual de Educação de Santa Catarina, alvará de funcionamento e de vigilância sanitária expedidos pela da Prefeitura Municipal de Itajaí. As assertivas das demandantes da existência de garantias legais de exclusividade no tratamento de práticas concernentes à prevenção da saúde não podem prosperar (fls. 09 – cautelar). O art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, ao consagrar a liberdade de exercício profissional, reclama a reserva legal para que não sejam colocados no mercado profissionais sem qualificações. Essa normatividade condicionante do exercício de

juízo ou fora dele, dos interesses profissionais coletivos dos associados; (...) A defesa, em juízo ou fora dele, dos interesses públicos difusos, nas questões que concernem à preservação da visão e da saúde ocular.





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profissão deve ser razoável e pode, como toda norma que contrarie a Constituição Federal, ser passível do decreto de inconstitucionalidade. Este inciso XIII, todavia, em nada interfere o caso concreto, conforme observação de José Afonso da Silva:

"Quanto a saber se há ou não condições de aquisição de ofício ou de profissão escolhida, não é tema que preocupe o enunciado formal da norma. Como todo o direito de liberdade individual, a regra se limita a conferi-lo sem se importar com as condições materiais de sua efetividade." (Curso de direito constitucional positivo, 24. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 257)

A prevenção da saúde é deveras amplo para dar tratamento de exclusividade a médicos, como ponderam as demandantes. Interpretar dessa forma esbarraria em princípios de direito econômico e da ordem social e fulminaria com relevantes segmentos da área em comento: odontologia, psicologia, nutrição, fonoaudiologia, farmácia, enfermagem etc. As ações e serviços de saúde obtiveram tratamento de relevância pública na Constituição Federal, cabendo ao "poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle" (art. 197). Acerca das regulamentações, ensinam Girardi, Fernandes Jr. e Carvalho2 que elas "correspondem ao conjunto de diretrizes, padrões, ou procedimentos instituídos pelo governo, pelas comunidades e grupos sociais para conformar o comportamento dos agentes nas diversas atividades econômicas e sociais". A regulamentação profissional, consoante eles expõem, "incide sobre os mercados de trabalho e de serviços, definindo campos de trabalho, procedimentos e atividades de exercício restrito" e podem ser classificados em três grupos, quais sejam, as não regulamentadas pelo mercado, as denominadas "fracamente" regulamentadas e, por fim, as "fortemente" regulamentadas. Nesse contexto a profissão de médico oftalmologista inserir-se-ia nas fortemente, enquanto a de optometrista nas de fracamente regulamentada, desde já enfatizando, por relevante, que a narrativa das partes nos autos coadunam com a existência individual delas. O litígio cinge realidade diversa, mas não inédita, porquanto sempre houve disputas acirradas desse jaez, v. g., quando foram reguladas as atividades de fisioterapia e técnicos em radiologia. No decorrer da nossa história até os dias atuais a classe médica sempre exerceu cargos e ocupações em serviços públicos relevantes e participou intensamente em decisões que influenciaram a formação de opinião e

2 "A regulamentação das Profissões de Saúde no Brasil", de Sábado Nicolau Girardi, Hugo Fernandes Jr. e Cristiana Leite Carvalho. Artigo retirado do sítio do Centro de Ciências da Saúde da Universidade Estadual de Londrina (www.ccs.uel.br), acesso em 12.02.06.





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materialização de políticas públicas. Médico ocupou a Presidência da República (Juscelino Kubitschek de Oliveira) e, momentaneamente, foi membro do Supremo Tribunal Federal, negada aprovação por interferência do Senado da República devido a não observância da condição de notável saber jurídico (Candido Barata Ribeiro)3. E "como qualquer política pública, a política de saúde é fruto de um complexo processo de negociações e confrontações entre a burocracia pública, profissionais de saúde, sindicatos, partidos políticos, grupos de interesses e organizações da sociedade civil"4. A controvérsia, na espécie, a despeito a discussão jurídica sobrepujada nesta sentença, exibe sub-repticiamente reserva de mercado da parte mais forte em detrimento de outros profissionais de saúde. "Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde (...) traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar." (STF. RE 393175/RS, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 01.02.06) 3. A tal respeito, é oportuno assinalar que a competência para legislar sobre as condições para o exercício das profissões é privativa da União, na forma do art. 22, inciso XVI, da Constituição da República. Da leitura das normas invocadas pelas demandantes, notadamente o Decreto nº 20.931/32, não se discute a existência da profissão de optometrista. Ademais, o item "2" desta decisão afastou esse debate, que se inclina a aferir, repita-se, a legitimidade do exercício das atividades dos optometristas, as quais não se esgotam, como dão a entender as demandantes, nas hipóteses descritas nos arts. 9º e 15 do Decreto nº 24.492/34 (ópticos sem quaisquer formações específicas em optometria). Cumpre salientar que de todo o corpo normativo indicado nas exordiais não se vislumbra, a rigor, os campos de atuação dos optometristas, conquanto as demandantes apóiem suas digressões nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, sustentando encontrarem-se "em plena vigência e eficácia, tendo ambos força de lei federal" (fl. 14 - cautelar). Ora, inexistindo nos Decretos citados essa lista de

3 Informação obtida no sítio www.stf.gov.br, com acesso em 12.02.06. 4 "O processo decisório nas instâncias colegiadas do SUS no Estado do Rio de Janeiro", dissertação de mestrado de Ionara Ferreira da Silva apresentado na Escola Nacional de Saúde Pública da Fundação Oswaldo Cruz, artigo obtido no sítio http://portalteses.cict.fiocruz.br, com acesso em 12.02.06.





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atividades adstrita aos optometristas, nada obstaria que o Poder Executivo viesse a expedir ato normativo secundário a fim de regulamentar tais normas com força de lei. Nesse ponto aparece a Classificação Brasileira de Ocupações – CBO5, ao enunciar a descrição sumária das atividades desses profissionais (código nº 3223-05): "realizam exames optométricos; confeccionam lentes; adaptam lentes de contato; montam óculos e aplicam próteses oculares. Promovem educação em saúde visual; vendem produtos e serviços ópticos e optométricos; gerenciam estabelecimentos. Responsabilizam-se tecnicamente por laboratórios ópticos, estabelecimentos ópticos básicos ou plenos e centros de adaptação de lentes de contato. Podem emitir laudos e pareceres ópticos-optométricos."6

O Colendo STJ, em MS nº 9.469/03, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, afirmou, em data de 10.08.05, que o conteúdo das atividades do optometrista "está descrito na Classificação Brasileira de Ocupações", refutado pelas autoras na réplica (fls. 561/564 - cautelar) sob o argumento de estar suspensa a ocupação nº 3223-05, por decisão da 9ª Vara Federal de Brasília. Consultando a movimentação dos autos nº 2005.34.00. 07230-3, observa-se que o mencionado julgado fora exarado em data de 12.05.05, mas ele não tem o condão de interferir na solução deste processo. Não se trata de provimento definitivo, transitado em julgado e com efeitos erga omnes; se assim fosse, mesmo o Superior Tribunal de Justiça teria observado a aludida suspensão ao defender, após três meses, posição contrária (supra). Mas a CBO tem amparo legal para definir as atividades a serem exercidas pelos optometristas? A resposta é positiva. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), órgão da administração direta do Poder Executivo, dentre outros assuntos, estabelecer diretrizes para a modernização do trabalho, aferir a segurança e saúde do trabalho, inclusive fiscalizá-lo. Mediante desconcentração, uma das incumbências do Departamento de Emprego e Salário é supervisionar a atualização

5 "(...) Reconhece, nomeia e codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho brasileiro. Sua atualização e modernização se devem às profundas mudanças ocorridas no cenário cultural, econômico e social do País nos últimos anos, implicando alterações estruturais no mercado de trabalho. (...) Estiveram envolvidos no processo pesquisadores da Unicamp, UFMG e Fipe/USP e profissionais do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai. Trata-se de um trabalho desenvolvido nacionalmente, que mobilizou milhares de pessoas em vários pontos de todo o País. (...) Terá relevância também para a integração das políticas públicas do Ministério do Trabalho e Emprego, sobretudo no que concerne aos programas de qualificação profissional e intermediação da mão-de-obra, bem como no controle de sua implementação." Informações obtidas no sítio www.mte.gov.br, com acesso em 12.02.06. 6 http://www.mtecbo.gov.br/busca/descricao.asp?codigo=3223-05, acesso em data de 09.02.06.





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da Classificação Brasileira de Ocupações – CBO (Decreto nº 5.063/04), "de modo a promover sua constante adequação ao mercado de trabalho"7. A Secretaria de Políticas Públicas de Emprego - órgão específico singular ao lado do Departamento ora citado e com Regulamento Interno aprovado pelo Ministro do Trabalho e Emprego -, por meio da Portaria nº 483/04, tem em sua estrutura organizacional a Coordenação do Sistema Nacional de Emprego e dentro desta a "Divisão da Classificação Brasileira de Ocupações". Finalmente, da leitura dos incisos I a XVIII do art. 26 do aludido Regimento observa-se a delimitação da competência da Divisão da Classificação Brasileira de Ocupações - DCBO, verbis:

"coordenar, organizar e executar capacitação sobre

metodologia, utilização e aplicabilidade da CBO; organizar e manter a uniformização dos títulos e códigos das ocupações brasileiras, a fim de possibilitar a análise, em âmbito nacional, das estatísticas do trabalho; atualizar a CBO quanto às novas ocupações e alterações ocorridas no mercado de trabalho; subsidiar a participação do Ministério na Comissão Nacional de Classificação; acompanhar e avaliar os serviços prestados pelos conveniados; orientar, controlar e analisar a celebração de convênios com órgãos e entidades federais, estaduais e municipais, visando a atualização da CBO; elaborar e analisar os relatórios gerenciais solicitados por todas as áreas de interesse do Ministério e demais entidades parceiras; apresentar à Comissão Nacional de Classificação, a atualização da CBO, de modo a promover sua constante adequação à realidade nacional, salvaguardando os padrões definidos pela OIT; analisar as solicitações de inclusão de ocupações e sinônimos na classificação; participar em workshops nacionais e internacionais sobre classificação de ocupações; gerenciar informações ocupacionais visando à elaboração de políticas públicas de emprego e renda; administrar banco de dados contendo informações sobre a CBO; elaborar sistemas visando à atualização contínua da base CBO; promover palestras e seminários para atender demandas de entidades interessadas; atender aos usuários da RAIS, CAGED, intermediação de mão-de-obra e seguro desemprego, no que se refere às dúvidas relacionadas à codificação da CBO; prestar orientação quanto à legislação relacionada à codificação da CBO; elaborar manuais de capacitação e outros materiais didáticos sobre CBO; e subsidiar a Coordenação quanto às matérias relativas à sua área de competência."

Perceba que a delimitação da competência das profissões realizada pela Classificação Brasileira de Ocupações, acima transcrita, é fruto de ingentes esforços para adequar as profissões ao mercado e obedece toda

7 Art. 8º, inciso IV, do Regimento Interno da Secretaria de Políticas Públicas de Emprego.





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uma estrutura criada justamente para aferir a segurança e saúde do trabalho e fundar diretrizes no escopo de modernizá-lo. Políticas públicas dessa espécie, perpetrada pelo Poder Executivo, não podem simplesmente ser ignoradas pelas demandantes, que pretendem equiparar a realidade de 1932 à de 2006 e forçar uma pobre interpretação literal de artigos por elas destacados nos Decretos. A linha de raciocínio explanada harmoniza-se com a lição doutrinária de Celso Antonio Bandeira de Mello:

"A Constituição prevê os regulamentos executivos porque o

cumprimento de determinadas leis pressupõe uma interferência de órgãos administrativos para aplicação do que nelas se dispõe, sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto é, com todas as minúcias, a forma exata da atuação administrativa pressuposta. Assim, inúmeras vezes, em conseqüência da necessidade de uma atuação administrativa, suscitada por lei dependente de ulteriores especificações, o Executivo é posto na contingência de expedir normas a ela complementares. Ditas normas são requeridas para que se disponha sobre o modo de agir dos órgãos administrativos, tanto no que concerne aos aspectos procedimentais de seu comportamento quanto no que respeita aos critérios que devem obedecer em questões de fundo, como condição para cumprir os objetivos da lei." (Curso de direito administrativo, 12. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 303/304) (grifos do original)

4. Observada a coerência da CBO para atender a finalidade pública exigida no texto constitucional acerca dos limites da liberdade de exercício profissional, insta delimitar o campo de atuação dos optometristas, incompleta para tanto as descrições sumárias exibidas no item "3". Consoante informações detalhadas obtidas no Ministério do Trabalho e Emprego8, nas características do trabalho, como condições gerais de exercício, os optometristas "exercem suas funções em laboratórios ópticos, em estabelecimentos ópticos básicos e plenos, em centros de adaptação de lentes de contato, podendo, ainda, atuar no ramo de vendas e em atividades educativas na esfera da saúde pública. São contratados na condição de trabalhadores assalariados, com carteira assinada e, também, na condição de empregador. Atuam de forma individual e em equipe, sem supervisão, em ambientes fechados e também em veículos, no período diurno". Quanto à formação e experiência, o exercício dessas

8 Informações retiradas do sítio http://www.mtecbo.gov.br/busca.asp, com acesso em 12.02.06, utilizadas no item "4" desta sentença.





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ocupações requer curso técnico de nível médio, oferecido por instituições de formação profissional, sendo que o pleno desempenho das atividades profissionais se dá após o período de três a quatro anos de experiência. Por sua vez, as áreas de atividade dos optometristas são diversas. Ao realizar exames, estão autorizados a medir acuidade visual, analisar estruturas externas e internas do olho; medir pressão intra-ocular (tonometria), identificar deficiências e anomalias relacionadas às alterações da função visual, encaminhar casos patológicos a médicos, medir refração ocular (refratometria e retinoscopia) e determinar compensações e auxílios ópticos. Concernente à adaptação de lentes de contato, estão autorizados a fazer avaliação lacrimal, definir tipo de lente, calcular parâmetros das lentes, selecionar lentes de teste, colocar lentes de teste no olho, combinar uso de lentes (sobre-refração), avaliar adapatação da lente, retocar lentes de contato, recomendar produtos de assepsia, executar revisões de controle da adapatação de lentes de contato e medir córnea (queratometria, topografia). Relativo à confecção de lentes, estão autorizados a intrerpretar ordem de serviço, fundir materiais orgânicos e minerais, escolher materiais orgânicos e minerais, separar insumos e ferramentas, projetar lentes (curvas, espessura, prismas), blocar materiais orgânicos e minerais, usinar materiais orgânicos e minerais, dar acabamento às lentes, adicionar tratamentos às lentes (endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros), aferir lentes e retificar lentes. Atinente à montagem de óculos e auxílios ópticos, estão autorizados a marcar centro óptico e linha de montagem das lentes, elaborar gabaritos ópticos, modelar lentes, lapidar lentes, encaixar lentes na armação, alinhar óculos e outros auxílios ópticos (telesistemas, equipamentos de aferição óptica), conferir montagem dos óculos e auxílios ópticos e confeccionar óculos de segurança. Ao aplicar próteses oculares, os optometristas podem analisar cavidade orbitária, moldar cavidade orbitária, determinar características da prótese (diâmetro de pupila e íris, tamanho, cor, etc.), confeccionar prótese ocular, ajustar prótese ocular, fotografar rosto do cliente e readaptar prótese. No tocante à promoção de educação em saúde visual, estão autorizados a assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual, ministrar palestras e cursos, participar na promoção de campanhas de saúde visual, auxiliar o cliente na reeducação visual, formar grupos multiplicadores de educação em saúde visual.





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Quanto à venda de produtos e serviços ópticos e optométricos, podem eles detectar necessidades do cliente, interpretar prescrição, assistir cliente na escolha de armações e óculos solares, indicar tipos de lente, coletar medidas complementares (distância naso-pupilar, altura do centro óptico, distância do vértice, etc.), ajustar óculos em rosto de cliente, consertar auxílios ópticos e calibrar equipamentos ópticos e optométricos. Ademais, os optometristas estão autorizados a gerenciar estabelecimentos e podem organizar local de trabalho, gerir recursos humanos, preparar ordem de serviço, gerenciar compras e vendas, controlar estoque de mercadorias e materiais, controlar qualidade de produtos e serviços, administrar finanças, providenciar manutenção do estabelecimento. Nesse último tópico atinente às áreas de atividades, ao comunicar-se, os optometristas estão autorizados a fazer anamnese, manter registros de cliente, enviar ordem de serviço a laboratório, orientar cliente sobre uso e conservação de auxílios ópticos e próteses oculares, orientar família de cliente, emitir laudos e pareceres, orientar na ergonomia da visão, solicitar exames e pareceres de outros especialistas. Por sua vez, as competências pessoais residem em realizar perícias optométricas e em auxílios ópticos, demonstrar compreensão psicológica, atualizar-se profissionalmente, evidenciar coordenação motora fina, revelar senso estético, prestar primeiros socorros oculares, usar equipamento de proteção individual (EPI). Cerne da presente contenda, os recursos de trabalho utilizados pelos optometristas são: queratômetro, máquinas surfaçadoras, lâmpada de burton, filtros e feltro, lâmpada de fenda (biomicroscópio), produtos para assepsia, abrasivos, retinoscópio, lensômetro, refrator, oftalmoscópio (direto-indireto), pupilômetro, topógrafo, caixas de prova e armação para auxílios ópticos, calibradores, alicates, chaves de fenda, máquinas para montagem, tabela de projetor de optótipos, torno, tonômetro, corantes e fluoresceína, solventes, polidores e lixas, foróptero, espessímetro, moldes e modelos, títmus e resinas. Ressalte-se que o conjunto dessas informações foram feitas por profissionais especialistas no assunto, ultrapassando os limites desse julgado (fls. 24/26 da cautelar e 14/16 da principal), a teor do art. 128 do CPC, perquirir se cada uma delas caracterizam atividades médicas típicas. 5. Fixados os extremos de atuação dos optometristas, infere-se existir coincidência de atividades com a de óptico, consoante se depreende do texto legal em destaque à fl. 18 (cautelar), e ainda semelhança com a





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de médico oftalmologista, embora essas profissões, por evidente, não se confundam. As demandantes reputam invasivas à área específica da Medicina e asseveram ser ilegal as seguintes atividades realizadas por optometristas: prescrição de lentes de grau, adaptação de lentes de contato, realização de exame de refração (prescrevendo óculos), "exames destinados a medida da acuidade visual, bem como o trato com o paciente queixoso de baixa visão". Na espécie, não há ilegalidade nas atividades citadas à medida que os optometristas podem, e isso ficou provado no item "4", realizar os exames considerados proibidos pelas demandantes (medir acuidade visual, refração ocular etc). Igualmente restou demonstrada a possibilidade de eles adaptarem lentes de contato, podendo a todo o tempo encaminhar casos patológicos a médicos. Na área de atividade do optometrista, não é consentâneo vedar a eles a prescrição de lentes de grau e aviar receitas, porquanto são autorizados emitir laudos e pareceres, mister da mesma forma complexo comparado àqueles. As descrições das competências pessoais e características do trabalho reportam esse quadro de legalidade. Com efeito, os equipamentos médicos e demais recursos de trabalho utilizados por optometristas, descritos às fls. 11/12 e 24 (cautelar), são adequados ao exercício das atividades declinadas no item "4" e, portanto, não há motivos para proceder à busca e apreensão deles. 6. O tema em apreço – e não podia ser diferente – tem nítida influência com os valores neoliberais insculpidos na ordem econômica preconizada na Constituição Federal de 1998. Eros Roberto Grau9 indica vários preceitos inseridos dentro e fora do Título VII, merecendo realce os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, inciso IV), a valorização do trabalho humano e da livre iniciativa (art. 170, caput), a livre concorrência e a busca do pleno emprego. A concorrência entre as profissões de optometrista e médico oftalmologista é resultado natural da liberdade de escolha dos consumidores aos serviços e do livre acesso ao mercado, de modo a "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (art. 170, caput, da CF). O médico não terá seu espaço afetado, v. g., nas

9 A ordem econômica na Constituição de 1988. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 215.





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cirurgias e inúmeras patologias inerentes a um conhecimento de maior envergadura. Valiosa a lição do economista Cláudio de Moura Castro1011, ao explicitar que "as ordens e conselhos profissionais querem proteger o mercado de seus graduados pela força da lei. A reserva é ótima para quem é protegido da concorrência. Mas, para a sociedade, só há perdas". Por isso mesmo é assegurada a liberdade de exercício profissional (art. 5º, inciso XIII, da CF), conforme fora acentuado no item "2", daí exsurge incompatível o conteúdo dos arts. 38, 39 e 41 do Dec. nº 20.931/32, 13 e 14 do Dec. nº 24.492/34, com o da matriz inicial do ordenamento jurídico, vale dizer, a Constituição Federal não recepcionou, no ponto, esses excertos normativos. Por corolário disso, devem ser afastadas as imputações nos feitos cautelar e principal de que a demandada está a praticar crimes e suas atividades apresentam riscos à saúde e segurança dos consumidores, mormente pelo fato de ela estar resguardada por alvarás de vigilância sanitária e funcionamento expedidos pela Prefeitura Municipal de Itajaí (fls. 176/179). 7. É o bastante para julgar improcedentes os pleitos, ciente da controvérsia do tema e de entendimento contrários. Porém, não pode passar em branco a impropriedade das contínuas assertivas expendidas pelas acionantes no sentido de que os optometristas colocam em "risco a saúde da população", generalizando como um todo a atuação temerária dos profissionais desse ramo. Ora, profissionais liberais sem ética e despreparados para atuar no mercado, convém esclarecer, têm em todos os segmentos da sociedade, e os médicos não escapam desse quadro1213. O CRM de São Paulo, por exemplo, está sugerindo a criação de um exame de habilitação para formandos em medicina em razão do aumento significativo de casos de erro. Este não é, certamente, o espaço para debates, haja vista a existência de instrumentos de controle para evitar abusos e desrespeitos aos destinatários de serviços defeituosos. Imprescindível, para tanto, um Ministério Público atuante, justiça célere e políticas públicas sérias.

10 Revista Veja, ed. nº 1900. Ponto de vista - tapetão medieval. 11 Revista Veja, ed. nº 1900. Ponto de vista - tapetão medieval. 12 Neste ponto, são deveras esclarecedoras as reportagens da Veja "Quando os médicos erram" (Edição de 07.09.05, nº 1921, p. 110 e ss), "Quando os médicos erram" (Edição de 03.03.99, p. 80 e ss.) e "Vício de Branco" (Edição de 23.02.00, nº 1637, p. 76 e ss). 13 Neste ponto, são deveras esclarecedoras as reportagens da Veja "Quando os médicos erram" (Edição de 07.09.05, nº 1921, p. 110 e ss), "Quando os médicos erram" (Edição de 03.03.99, p. 80 e ss.) e "Vício de Branco" (Edição de 23.02.00, nº 1637, p. 76 e ss).





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