2012.29 GEMAF Subjetiva (Ata) 03.08.2012.pdf

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Preparao de qualidade para concursos? http://www.ebeji.com.br 1

03 de Agosto de 2012

GEMAF Subjetiva

Rodada 2012.29

GEMAF Subjetiva http://www.ebeji.com.br

Prezado Participante

Voc est recebendo a publicaodas melhores respostas da rodada.

Trata-se de material extremamentevalioso, pois rene informaesprovenientes das mais variadas doutrinas epensamentos, decorrente de vrias formasde pensar o Direito, permitindo, com isso, aconstruo de uma viso ampla, altamentenecessria para uma preparao comexcelncia.

As opinies manifestadas nestefrum de debates no refletem,necessariamente, o posicionamento dosmediadores e colaboradores do GEMAF

A transcrio das respostas se dna ntegra, da forma como repassada pelosautores.

Equipe GEMAF

"Tudo o que um sonho precisa paraser realizado algum que acredite que ele

possa ser realizado."Roberto Shinyashiki

Sentena Penal (elaborada pelo Juiz Federal Dr. Wesley Schneider Collyer)

O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia contra Jorge Silva, brasileiro, casado,empresrio, nascido em 26/09/1962; Mrio Santos, brasileiro, solteiro, empresrio,nascido em 07/04/1958 e Antnio Dias, brasileiro, casado, empresrio, nascido em11/06/1942, pela prtica, em tese, do delito previsto no art. 168-A, 1, inciso I, doCdigo Penal, em continuidade delitiva.

A denncia apresenta a seguinte narrativa ftica:

[...] Segundo consta do Auto de Infrao n. 11111, no perodo compreendido entrenovembro de 2003 e dezembro de 2005, os denunciados, na qualidade de scios-administradores da empresa ABC TXTIL LTDA., inscrita no CNPJ sob n. ____, deixaramde repassar previdncia social, no prazo e na forma legal (art. 168-A do CP),continuadamente, R$ 43.956,23 (quarenta e trs mil novecentos e cinquenta e seisreais e vinte e trs centavos), referentes a contribuies previdencirias recolhidas

dos empregados e contribuintes individuais autnomos.


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O Auditor Fiscal da Receita Federal, por ocasio da fiscalizao realizada junto referida empresa, constatou, por meio da escriturao contbil apresentada,especificamente as folhas de pagamento, recibos de frias e rescises de contratos detrabalho, que os denunciados retinham regularmente as contribuies previdenciriasde seus empregados e contribuintes individuais autnomos sem que houvesse, no

entanto, o seu regular recolhimento Previdncia Social no prazo legal.

Verifica-se, outrossim, que embora notificados para pagar ou apresentar defesaacerca dos lanamentos apurados pela Auditoria, os denunciados, ao que consta doProcedimento Investigatrio Criminal, preferiram manter-se inerte.

Assim agindo, Jorge Silva, Mrio Santos e Antnio Dias praticaram, por 26 vezes, emcontinuidade delitiva, o crime previsto no artigo 168-A, pargrafo 1, inciso I, doCdigo Penal.

A denncia, esteada em representao fiscal para fins penais, foi recebida em06.03.2012 (fl. __). Os rus foram regularmente citados, conforme certido da fl. __, eapresentaram resposta acusao em pea conjunta, alegando que as imputaes soinverdicas. Afirmaram, inicialmente, que apesar de constar o nome de Mrio Santoscomo um dos administradores, em conjunto com os demais, na realidade seria elemero scio sem efetivo poder de deciso sobre os rumos da empresa. Sustentaramque Mrio, em tempos pretritos, realmente era um dos administradores, mas queisso no ocorria, na prtica, h cerca de 10 anos, quando ele passou a se dedicar auma outra empresa (oficina), aberta junto com sua esposa. Defenderam os rus,ainda, que a empresa ABC passava por dificuldades financeiras, e que o pagamentodos funcionrios era realizado de forma parcelada. Invocaram excludente deculpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Postularam sua absolviosumria e arrolaram testemunhas (fls. __). Juntaram documentos, inclusive o contratosocial da oficina de Mrio e de sua esposa, no qual consta ele como administradordesde 2001.

Em deciso proferida fl.__, o pedido de absolvio sumria foi rejeitado.

Deu-se incio instruo processual, com a oitiva de uma testemunha arrolada pelaacusao e quatro testemunhas arroladas pela defesa. A testemunha de acusao foio Auditor Fiscal da Receita Federal que esteve na sede da empresa e lavrou o Auto deInfrao, assim como a Representao Fiscal para fins penais. Ele, em suma, confirmouos dados que constam da denncia. Afirmou, no entanto, que no dia da fiscalizao foirecebido somente pelos scios Jorge e Antnio, no estando presente o scio Mrio.As testemunhas de defesa foram 2 empregados da empresa e 2 empresrios quefaziam negcios com a empresa. Os empregados confirmaram que o scio Mrio no

participava do dia-a-dia da empresa h cerca de 10 anos; que nem sabiam que eleainda era scio da empresa, pois acreditavam que ele tinha sado h tempos; que as


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tratativas de salrio e jornada de trabalho eram feitas com os scios Jorge e Antnio;que de fato entre os anos de 2003 e 2006 a empresa no estava vendendo to bem eos salrios dos empregados eram pagos de forma parcelada; que atualmente no hesse problema. Os 2 empresrios que faziam negcios com a empresa ABCconfirmaram que suas negociaes envolviam somente os rus Jorge e Antnio, no

tendo nenhum contato com o ru Mrio.

Procedeu-se ao interrogatrio dos rus. Jorge reservou-se ao direito de permanecerem silncio. Antnio, por sua vez, argumentou que no perodo de 2003 a 2006 aempresa no auferia lucros suficientes ao pagamento das despesas, motivo pelo quala contribuio previdenciria no foi recolhida; que essa foi uma deciso dele e deJorge, pois Mrio no participava das decises da empresa h mais de 10 anos. Mrio,em seu interrogatrio, argumentou que em 2001 abriu uma oficina com sua esposa eque desde l no teve mais deciso sobre os rumos da empresa ABC; que o contrato

social da empresa ABC no foi alterado pois no achava que isso seria essencial, mas ofar logo que for possvel.

Foram juntadas aos autos certides de antecedentes criminais (fls. __). Jorge possuiuma condenao por uso de documento falso, fato ocorrido em maro de 2006,transitada em julgado em abril de 2009. Antnio e Mrio no possuem registros.

Em alegaes finais, o Ministrio Pblico Federal renovou o pedido condenatrio,aduzindo estarem devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do delitodescrito na denncia. Tambm salientou no terem ficado satisfatoriamente

evidenciadas as alegadas dificuldades financeiras, que supostamente teriamimpossibilitado o recolhimento da verba previdenciria.

Em suas alegaes finais, os rus sustentaram novamente que o no adimplementodas verbas previdencirias decorreu de dificuldades financeiras, asseverando que nodispunham de recursos suficientes para fazer frente a tais obrigaes. Disseram queno se apropriaram dos valores em apreo porque jamais os tiveram. Argumentaramque a prova testemunhal e documental confirmaram que o ru Mrio no participavadas decises sobre os rumos da empresa. Pugnaram pela improcedncia do pleito

condenatrio e conseqente absolvio de todos os rus.

Vieram os autos conclusos para sentena.

Adotando o texto acima como relatrio e sendo voc o Juiz Federal Substitutoresponsvel pela resoluo do caso, redija a sentena cabvel.

Rodada 2012.29 - Correo de Pea SENTENA PENAL

GEMAF Grupo de Estudos para Concursos da Magistratura Federal ASPECTOS FORMAIS


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Comentrios

Elementos da Sentena: Como a questo j forneceu oRelatrio, deve o participante redigir a Fundamentao,abordando as preliminares e o mrito, e terminar com oDispositivo.

Estrutura formal: Deve o participante comear enfrentandoas preliminares, para, adentrando ao mrito, proceder anlise de todas as questes de fato e de direito discutidasno processo. Por fim, dever elaborar o dispositivo dasentena com a concluso do julgamento. H duas tcnicasconsagradas de como se redigir uma sentena penal: a)elaborar o dispositivo para, somente ento, se passar dosimetria da pena ou b) realizar a dosimetria da penapara, ento, finalizar a sentena com o dispositivo

(dispositivo que, nesse caso, ficar mais enxuto e claro parao leitor). Tenho preferncia pela segunda tcnica, mas noh certo ou errado. Escolha a que for melhor no seuentender.Obs.1. De modo a facilitar para o examinador a constataode que conhece a estrutura formal de uma sentena e deque efetivamente foram abordados todos os pontos jurdicossuscitados pela questo, sugere-se ao participante a criaode tpicos e subtpicos. O participante apenas deve ter ocuidado de no desperdiar espao com esta estruturaonas provas em que haja limitao de linhas.Obs.2. Em provas de sentena, via de regra, o examinadorpretende que seja enfrentado o mrito da lide, razo pelaqual, salvo raras excees, as preliminares costumam serformuladas de modo a serem rejeitadas. imprescindvel,entretanto, que o candidato saiba fundamentarcorretamente a razo pela qual se rejeita a preliminar.

Aposio da expresso Local e Data.Obs. No especificar os reais local e data da prova.

Assinatura: Assinar a pea como "Juiz Federal Substituto".Coerncia e coeso textual. O participante deve apresentaras razes de fato e de direito que o levaram a decidir destaou daquela maneira. Ademais, as idias devem estardispostas de forma coordenada, evitando-se contradies.Trata-se de ponto de extrema relevncia em uma prova deconcurso.

Correo gramatical. Igualmente se trata de ponto degrande relevncia. Em provas elaboradas pelo Cespe,

primeiramente avaliado o contedo da pea. Em seguida,so descontados os erros de portugus.


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Ausncia de expresses que possam ser consideradasidentificatrias.

PRELIMINARMENTE

PRESCRIO EXTINO DA PUNIBILIDADE EM RELAO AANTNIOComo Antnio possui mais de 70 anos na data da sentena,aplica-se o artigo 115 do CP. Considerando que o crime doartigo 168-A, 1, I, do CP, tem pena mxima de 5 anos, oprazo prescricional aplicvel 6 anos (art. 109, III, do CP c/cart. 115). Reconhecer a prescrio e extinguir a punibilidadeem relao a Antnio Dias (art. 107, IV, do CP), tendo emvista que entre a consumao do crime (omisso dorecolhimento da ltima competncia dezembro de 2005 cujo prazo era at 15/01/2006) e o recebimento da denncia

(06/03/2012) passaram-se mais de 6 anos.OBS1: Lembrar que, no caso de crime continuado, aprescrio regula-se levando em conta a pena de cada crime,sem o acrscimo devido pela continuidade, nos termos doartigo 119 do CP e smula 497 do STF.OBS2: Poderia se sustentar que o relatrio no trouxeinformao de quando teria ocorrido a constituio definitivado crdito tributrio, o que, segundo precedente do STF (Inq2537), seria condio de procedibilidade (ou condio

objetiva de punibilidade, segundo o STJ). De modo que, semessa informao, no se poderia ter certeza da ocorrncia deprescrio. Para aqueles que seguem esse entendimento doSTF (e do STJ, que tambm vem aplicando), o crime seriamaterial e de fato o relatrio estaria omisso. Mas deixei essaomisso de propsito, para ver como vocs trabalhariam semessa informao (basta lembrar que a recente prova desentena penal do TRF3 teve um relatrio omisso em diversospontos). A partir dessa omisso, eu aplicaria a prescrio dequalquer forma, supondo que no houve qualquer defesa no

mbito administrativo, parcelamento, ou algo do gnero.Mas entendo e respeito a posio daqueles que no tenhamaplicado a prescrio por falta dessa informao (nesse caso,deveria ser fundamentado, demonstrando conhecimentosobre o assunto e no simplesmente deixando passar em

branco).OBS3: De uma leitura da ementa do acrdo do STF no Inq2537, no haveria dvida de que a Corte entendeu, de formaunnime, que o crime seria material, e no meramente

formal. Mas se formos ler o inteiro teor daquela deciso,veremos que aquele foi um caso isolado, no qual a dvida


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estava com exigibilidade suspensa, possivelmente porparcelamento (os Ministros nem tinham certeza sobre essainformao). O STJ, ento, comeou a seguir essa deciso deforma cega e alterou sua jurisprudncia anterior sobre o

assunto (que entendia ser crime formal). Mas j h vozes

percebendo que aquela deciso do STF no pode serconsiderada um leading case. Nesse sentido: a) do TRF1:(...) na esteira do entendimento firmado pelo colendo

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no INQ2537/GO (Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, unnime,DJe de 13/06/2008), diversos julgados das Turmas quecompem a 2 Seo do TRF/1 Regio (...) passaram aconsiderar o delito do art. 168-A do Cdigo Penal como delitoomissivo material, e no simplesmente formal, exigindo-se,

portanto, para a sua configurao, a constituio definitivado correspondente crdito tributrio. III - Conquanto amatria tenha sido apreciada e julgada, poca (em 2008),pelo Plenrio do colendo STF, o fundamento efetivamenteacolhido, por todos os Ministros que participaram daquelejulgamento, para declararem a necessidade da prviaconstituio definitiva do crdito tributrio como condiopara a persecuo penal, naquele caso especfico - em que ocrdito encontrava-se com a exigibilidade suspensa, noautoriza a implementao do mesmo entendimento a todos

os casos de apropriao indbita previdenciria ou aconcluso de que o delito do art. 168-A do Cdigo Penal exigedolo especfico - animus rem sibi habendi-, conformeesclarece o voto condutor da eminente Ministra CrmenLcia, no julgamento do HC 96.092-8/SP, razo pela qual ojulgado, antes mencionado como leading case de inmerasoutras decises judiciais proferidas nas instncias inferiores,revelou-se, em verdade, precedente isolado, na CorteSuprema, no sendo, inclusive, o posicionamento atualmente

adotado pela 1 e 2 Turmas do STF, que mantm,igualmente, o entendimento de ser o delito do art. 168-A doCdigo Penal crime formal, que no exige a constituiodefinitiva do crdito tributrio e o dolo especfico (animusrem sibi habendi) para a sua configurao, sendo a AP 516(Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em27/09/2010, DJe de 03/12/2010) o novo precedente doPlenrio da Suprema Corte sobre a matria. (trecho de voto

na ACR 2006.34.00.003651-0/DF; APELAO CRIMINAL, DJ

de 13/07/2012); b) do TRF4: HABEAS CORPUS. ART. 168-A.OMISSIVO PURO. FORMAL. CONSTITUIO DEFINITIVA.


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INEXIGNCIA. DENEGAO DA ORDEM. dominante nestaCorte o entendimento segundo o qual o crime previsto noartigo 168-A do Cdigo Penal, por ser omissivo puro,consuma-se com o simples no-recolhimento dascontribuies poca prpria, no demandando, para sua

concretizao, a ocorrncia de um resultado naturalstico(material) consistente na supresso ou reduo de tributo.

Do voto do Relator extrai-se: (...) em que pese o acrdolavrado no Ag.R.-Inq. n. 2.537/GO indicar que seria materialo crime previsto no artigo 168-A do Cdigo Penal, da leiturados debates havidos no referido julgado percebe-se que nohouve um posicionamento claro da maioria dos ministrosda Suprema Corte nesse sentido. c) do prprio STF: decisomonocrtica do Min. Luiz Fux no HC 97.888/RJ.

MRITOObs: em uma sentena penal, a anlise do mrito deve comear pelo exame, emtpicos prprios relativos a cada um dos crimes, da configurao da materialidade(primeiro se verifica se existem elementos para existncia do crime) e da autoria(depois, quem o praticou).Obs: Por vezes, no lugar da expresso materialidade e autoria, os juzes utilizam -sesomente da expresso existncia do fato. Isso especialmente utilizado nos casosem que os crimes no tem uma materialidade propriamente dita (palpvel). Ex: crimede quadrilha.

CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA (art.168-A, 1, I, do CP)Materialidade: Reconhecer.A materialidade da conduta encontra-se comprovada peloAuto de Infrao e respectiva representao fiscal para finspenais. Por meio desses documentos, se comprova queeram regularmente retidas as contribuies previdenciriasdos empregados e contribuintes individuais que prestavamservio empresa ABC Txtil Ltda., sem que houvesse, noentanto, o seu regular recolhimento Previdncia Social no

prazo legal.Autoria: Reconhecer (a de Jorge).Jorge era, de fato, e juntamente com Antnio, os gerentes,as pessoas que tomavam as decises sobre os rumos daempresa. Nesse sentido foi o teor da prova testemunhal.Logo, como scio-gerente no s de direito, mas tambm defato, a autoria do crime deve ser imputada a Jorge. Nessesentido, ainda, o prprio interrogatrio de Antnio, no qualconfirma que a deciso de no recolher as contribuies

previdencirias arrecadadas foi dele e de Jorge.Anlise das teses da defesa:


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a) Suposta inexigibilidade de conduta diversa: No h provade que a empresa passava por dificuldades financeiras degrande monta. H apenas prova de que os salrios dosempregados, na poca, eram pagos de forma parcelada. Masatualmente o problema no persiste e os rus, inclusive,

poderiam ter pago os valores devidos, com juros e correo,de forma que restaria extinta a punibilidade, nos termos dosartigos 68 e 69 da lei 11.941/09. Sobre a necessidade deprova de uma dificuldade financeira extraordinria, citotrecho de recente julgado: A inexigibilidade de condutadiversa s tem lugar quando restar plenamente retratadasituao invencvel de dificuldade financeira, a qual, por suaprpria natureza, deve ser extraordinria e transitria(trecho de acrdo do TRF4, ACR 2005.70.06.001080-0, DJE

de 28/06/2012)b) O argumento de que os rus no se apropriaram dosvalores em apreo porque jamais os tiveram falacioso,pois as contribuies foram devidamente recolhidas, masno repassadas Previdncia. Logo, entraram no caixa daempresa.

Em relao ao ru Mrio: Restou devidamente comprovadoque ele no era responsvel pelas decises sobre os rumosda empresa; que era apenas um scio-gerente no papel, mas

no de fato. Nesse sentido, o teor da prova testemunhal edos interrogatrios, aliado existncia de outra empresadesde 2001 na qual o ru o nico scio-gerente. Assim, aabsolvio dele medida que se impe. Nesse sentido, leia-se trecho de acrdo do STF:A mera participao no quadrosocietrio como scio-gerente no pode significar aautomtica, ou mecnica, responsabilizao criminal,porquanto no se pode presumir a responsabilidade criminaldaquele que se acha no contrato social como scio-gerente,

devido apenas a essa condio, pois tal increpao mecnicaou linear acarretaria a aplicao de inadmissvel figura deresponsabilidade penal objetiva (AP 561/DF, DJ de19/09/2011).

DOSIMETRIA DA PENA

JORGECrime do art. 168-A, 1, I, do CPA pena prevista de recluso, de 2(dois) a 5 (cinco) anos, e

multa.Pena privativa de liberdade:


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1 FASE: fixao da pena base conforme os vetores previstosno art. 59 do Cdigo Penal.A culpabilidade normal para a espcie; os antecedentes seresumem a uma condenao penal por fato ocorrido apsaqueles em julgamento nestes autos, de modo que tal

condenao no tem fora para gerar reincidncia e nopode ser considerada como maus antecedentes; no helementos nos autos que possam permitir avaliao arespeito da personalidade e da conduta social do agente; omotivo do crime foi a alegada dificuldade financeira pelaqual passava a empresa, o que nsito ao tipo penal(objetivo de lucro/no incremento da despesa); ascircunstncias em que o crime ocorreu so normais espcie; no h notcia de que o crime tenha gerado

consequncias anormais; nada h a majorar quanto aocomportamento da vtima (Previdncia Social).No havendo circunstncia judicial desfavorvel, fixo a penabase em 2 anos de recluso.2 FASE: No h agravantes ou atenuantes.3 FASE: Incide a causa de aumento de pena pelacontinuidade delitiva (26 competncias no recolhidas). Oaumento pode ser de 1/6 a 2/3. No h uma regra legalsobre a gradao desse aumento. O TRF4 tem jurisprudnciano sentido de que at 9 fatos, 1/6; de 9 a 18 fatos, entre

1/5 e 1/4; de 18 a 24 fatos, entre 1/4 e 1/3; de 24 a 30 fatos,entre 1/3 e 1/2; de 30 a 33 fatos, entre 1/2 e 2/3; acima de33 fatos, 2/3. Nesse sentido, aumentaria a pena em .Pena ao final da 3 fase: 3 anos de recluso.Pena de Multa:A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a penaprivativa de liberdade fixada ao final da dosimetria. Logo,como a pena privativa de liberdade foi fixada acima domnimo legal, a pena de multa deve ser fixada em torno de

120 dias-multa, cada um no valor de 1/4 do salrio-mnimo,aproximadamente (tendo em vista que o ru empresrio,mas no h informao sobre sua renda).Regime de cumprimento:O regime de cumprimento inicial dever ser o aberto, nostermos do art. 33, 2, c, do CP.Possibilidade de substituio por restritivas de direito:A pena privativa de liberdade deve ser substituda por 2penas restritivas de direito, fundamentando a escolha! (OBS:

imprescindvel que se fundamente por que razo foiescolhida aquela determinada pena restritiva de direito,


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conforme precedentes do STJ. Em regra, tem se dadopreferncia prestao de servios comunidade e prestao pecuniria. A primeira por importar emressocializao do condenado, e a segunda por ser uma penaque reverte a uma instituio com destinao social, sendo

que se no for adimplida, o condenado ser preso aocontrrio da pena de multa, que se no for paga, se tornadvida ativa da Fazenda Pblica).A prestao de servios comunidade ocorrer pelo mesmoperodo da pena substituda. Em relao prestaopecuniria, fixar em torno de 5 a 10 salrios-mnimos,considerando que o ru empresrio.Direito de apelar em liberdade: como no esto presentesos requisitos da priso preventiva, aliado ao fato de que o

ru respondeu ao processo em liberdade, poder ele apelarem liberdade.

DISPOSITIVO:Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE apretenso deduzida na denncia para o efeito de:a) EXTINGUIR A PUNIBILIDADE de ANTNIO DIAS, nos termosdos artigos 107, IV, 109, III, e 115, todos do CP;b) CONDENAR o ru Jorge Silva, em face da prtica daconduta descrita no artigo 168-A, 1, I, do CP, pena de __anos de recluso, em regime inicial aberto, substituda apena por prestao de servios comunidade por igualperodo, em favor de entidade a ser definida no Juzo deExecuo, e prestao pecuniria no valor de ___, bem comoao pagamento de multa de __ dias-multa, no valor unitriode __ do salrio-mnimo poca do fato, corrigidomonetariamente desde esta data at o efetivo pagamento;c) ABSOLVER o ru Mrio da suposta prtica da condutadescrita no artigo 168-A, 1, I do CP, nos termos do art.386, IV, do CPP;

O ru Jorge poder apelar desta sentena em liberdade.Providncias finais:- Condenar o ru Jorge ao pagamento das custasprocessuais.-Aps o trnsito em julgado, lance-se o nome dos rus no roldos culpados (art. 393, II); oficie-se ao Tribunal RegionalEleitoral para fins de suspenso dos direitos polticos (art. 15,III, CF); expea-se Guia de Execuo Penal.


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COMENTRIO(S) DO MEDIADOR SOBRE A CORREO:

NOTA GEMAF: O presente espelho foi elaborado pelos mediadores e colaboradores doGEMAF para fins de preparao, podendo a eleio dos aspectos formais e materiaissob anlise diferir do adotado pelas bancas de concurso.

LEGENDA: "OK" Aspecto atendido; "X" Aspecto no atendido; "P" Aspectoparcialmente atendido.Na coluna Comentrios, o mediador pode lanar comentrios especficos sobre

aquele determinado item, a seu critrio, sempre objetivando a melhoria da resposta doparticipante. Se no houver comentrios em alguns itens, entende-se que a questoest suficientemente respondida e esclarecida to somente pela leitura do espelho decorreo.

NOTA GEMAF: Os participantes, de uma forma geral, analisaram bem o mrito dasentena (materialidade e autoria). Mas a maioria no percebeu a ocorrncia daprescrio em relao ao ru Antnio, que tem mais de 70 anos de idade. Ademais,quase todos consideraram, equivocadamente, o ru Jorge como reincidente sendoque o fato que geraria essa reincidncia ocorreu aps os fatos em julgamento nestasentena, o que impossibilita consider-lo como portador de antecedentes. Dito isso,segue abaixo a melhor sentena da Rodada.

Marcela Pricoli (So Paulo/SP) respondeu:

Relatrio

Dispensado pelo enunciado.

Fundamentao

1 Mrito

O Ministrio Pblico Federal imputa aos rus Jorge Silva, Mrio Santos e

Antnio Dias a conduta delitiva prevista no art. 168-A, 1, inciso I do Cdigo Penal, emcontinuidade delitiva por vinte e seis vezes, no perodo compreendido entrenovembro/2003 a dezembro de 2005.

Preliminarmente, cumpre analisar a prescrio da pretenso punitivaquanto ao ru Antnio Dias, sendo importante assinalar que, malgrado a questo notenha sido ventilada nas manifestaes defensivas, por se tratar de matria de ordempblica, suscetvel de apreciao de ofcio pelo magistrado (art. 107, inciso IV do CP).


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Assim, observo que, de acordo com o art. 168-A,caput, c/c seu 1, incisoI, a pena mxima cominada ao delito imputado ao ru Antnio dias de 5 anos, cujoprazo prescricional se consuma em 12 anos (art. 109, inciso III do CP).

Todavia, verifico que o acusado, nascido em 11/06/42, possui, na presente

data, mais de 70 anos, o que atrai a incidncia da regra redutora do prazo prescricionalpela metade (art. 115 do CP).

Dessa forma, tendo os fatos, em tese, delituosos, ocorridos entrenovembro de 2003 e dezembro de 2005, constato ter transcorrido mais de seis anosentre a data, em tese, dos fatos, e o recebimento da denncia, marco temporalinterruptivo da prescrio (art. 117, inciso I, do CP), razo pela qual, pronuncio aprescrio da pretenso punitiva em favor do ru Antnio Dias.

No que toca aos demais co-rus, no havendo preliminares a seremapreciadas e inexistindo vcios ou irregularidades a serem enfrentadas, passo a anlisedo mrito da acusao.

A materialidade delitiva est devidamente comprovada atravs do auto deinfrao n. 11111, da representao fiscal encaminhada pela Receita Federal,corroborados pelo depoimento testemunhal do auditor fiscal da Receita Federal queratificou os dados da denncia e pelo interrogatrio do co-ru Antnio Dias queconfirmou a ausncia de recolhimento das contribuies no perodo compreendido nadenncia, constituindo-se, por conseguinte, prova bastante e inequvoca da tipicidade

da conduta.

A autoria da infrao penal em relao ao ru Jorge Silva restouprecisamente caracterizada atravs das afirmaes das testemunhas de defesa queforam unssonas em asseverar sua participao ativa nas tratativas referentes a salriose jornada de trabalho dos empregados, bem como das negociaes com outrosempresrios. Ademais, alm de o nome do ru constar no contrato social da empresa, oco-ru Antnio Dias, em seu interrogatrio, confirmou que a deciso de no recolher osvalores descontados fora tomada em conjunto, por ele e pelo acusado Jorge Silva.

No que tange autoria delitiva imputada ao ru Mrio Santos, entendono comprovada. Pelo contrrio, pelas provas produzidas, no h elementos queconduzam concluso pela sua participao nos crimes.

Em depoimento testemunhal, os empregados da empresa afirmaram queMrio Santos no participava da rotina da sociedade h cerca de 10 anos. As outrastestemunhas defensivas, empresrios que negociavam com a empresa ABC,confirmaram que o acusado no participava das tratativas negociais.


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Importa mencionar ainda, o interrogatrio do co-ru Antnio Dias, queaduziu que o acusado no participava das decises da sociedade empresria h mais de10 anos. Refora a convico judicial o fato de o servidor da Receita Federal terafirmado em depoimento testemunhal no ter encontrado o scio Mrio Santos nasdependncias da empresa no dia em que empreendeu a fiscalizao, tendo sido

recebido apenas pelos outros acusados.

Por fim, a juntada do contrato social no qual Mrio Santos figura comoscio de oficina desde 2001 coerente com as informaes prestadas pelo co-ruAntnio dias e pelas testemunhas, cabendo ressaltar que, na esteira da jurisprudnciamais recente do STF e do STJ, o mero fato de, nos delitos societrios, o agente figurarcomo scio no contrato social no autoriza a concluso pela autoria delitiva, sob penade odiosa responsabilizao objetiva.

No que toca ao elemento subjetivo do tipo, verifico que o ru Jorge Silvaatuou com conscincia e vontade de no recolher previdncia os valores descontadosda remunerao de seus empregados e contribuintes individuais autnomos,caracterizando-se, por conseguinte, a natureza dolosa de sua conduta.

Saliento, ainda, estarem ausentes no caso em apreo quaisquer causasexcludentes da antijuridicidade da conduta.

Quanto alegao da excludente da culpabilidade consistente nainexigibilidade de conduta diversa, entendo no assistir razo defesa.

Com efeito, o fato de a empresa se encontrar em dificuldades econmicasno autoriza, por si s, que deixe de cumprir com suas obrigaes tributrias. Ajurisprudncia ptria firme no sentido de que apenas em situaes excepcionais egraves, nas quais se comprove que se deixou de efetuar os recolhimentos para evitar aruna da sociedade empresria, que se autoriza o reconhecimento da excludentelevantada, cabendo acentuar que tal nus, segundo as regras de distribuio daproduo probatria, da defesa, que no se desincumbiu de tal mister, porquantolimitou-se a comprovar que passou por um perodo de dificuldades financeiras, fato

este comum generalidade dos empreendimentos.

Outrossim, no merece acolhida a alegao de que o recolhimento no sedeu em razo de a empresa no dispor, na poca, de recursos suficientes, posto que, osvalores a serem recolhidos no lhe pertenciam, sendo resultantes de descontosefetuados nas folhas de pagamentos, nos recibos de frias e nas rescises do contratode trabalho.

Ademais, o fato de ter sido realizado o pagamento das remuneraes,

ainda que parceladamente, impe ao empregador o dever de recolher o valor retido, noprazo legal.


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No tocante s circunstncias legais, observo que o ru Jorge Silva foicondenado definitivamente, com trnsito em julgado em abril de 2009, pelo delito dedocumento falso, atraindo a incidncia da agravante da reincidncia (art. 61, inciso I doCP).

Por fim, saliento que a apropriao indbita previdenciria foi cometidaininterruptamente entre os meses de novembro de 2003 a dezembro de 2005, nombito da empresa ABC, mediante condutas mensais consistentes na ausncia derecolhimento dos valores retidos, caracterizando, desta feita, a continuidade delitiva(art. 71 do CP), posto que, presentes crimes da mesma espcie, praticados emcondies semelhantes de lugar, tempo e maneira de execuo.

Dispositivo

Por tudo o quanto o exposto e, na esteira da fundamentao esposada,julgo parcialmente procedente a pretenso para:

a) Absolver o ru Mrio Santos, nos termos do art. 386, inciso IV, do CPP,reconhecendo a ausncia de participao do ru nas condutas delitivas.

b) Extinguir a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva emrelao ao ru Antnio Dias (art. 397, inciso IV do CPP, c/c art. 107, inciso IV, do CP).

c) Condenar o ru Jorge Silva pelo delito tipificado no art. 168-A, 1,

inciso I, do Cdigo Penal, vinte e seis vezes, em continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Em ateno ao critrio trifsico (art. 68 do CP), e ao princpio daindividualizao da pena (art. 5, inciso XLVI, da CR/88), passo dosagem da pena a seraplicada ao ru Jorge Silva.

JORGE SILVA

CRIME APROPRIAO INDBITA PREVIDNCIRIA ART. 168-A,1,

INCISO I, DO CP.

Circunstncias Judiciais Art. 59 do CP

Culpabilidade normal para delitos da espcie, estando ausentes elementosque autorizem a valorizao negativa do vetor em apreo.

Ru no possui maus antecedentes.

No h, nos autos, elementos suficientes para a valorao da condutasocial, da personalidade do agente e do mvel do crime.


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As circunstncias em que praticada a infrao penal lhe favorecem,porquanto empreendidas no contexto de dificuldades financeiras.

As consequncias do crime so desfavorveis, uma vez que a ausncia de

recolhimento de contribuies previdencirias em nmero elevado acarreta,inequivocamente, desfalque relevante aos cofres da previdncia social, regida peloprincpio da solidariedade social. Todavia, deixo de valorar tal circunstncianegativamente j que o nmero de contribuies no recolhidas ser objeto deapreciao na terceira fase do clculo da pena, evitando-se, dessa forma, o bis in idem

Assim, sopesadas as circunstncias judiciais, verifico a ausncia devetoriais negativas, razo pela qual, fixo a pena-base no mnimo legal de dois anos.

Circunstncias Legais

No h circunstncias legais favorveis.

Por outro lado, incide na espcie, a agravante da reincidncia (art. 61,inciso I, do CP), de forma que, aumento a pena-base em 3 meses, fixando a penaprovisoriamente em 2 anos e 3 meses.

Causas de Aumento e de Diminuio da Pena

Por fim, em razo do elevado nmero de crimes praticados pelo ru, aplicoa causa de aumento atinente continuidade delitiva em sua frao mxima (2/3),tornando a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de recluso.

Considerando que a pena de multa deve guardar proporcionalidade com apena privativa de liberdade, fixo-a em 203 dias-multa.

Por se tratar de ru empresrio e, desta feita, com razovel capacidadeeconmica, estipulo o valor de cada dia-multa em 1/5 do salrio mnimo.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena semi-aberto (art. 33, 2,b, do CP), em razo da reincidncia, fator legal suficiente a obstar o incio do

cumprimento da reprimenda no regime aberto (art. 33, 2, c, do CP).

Em decorrncia de permisso legal (art. 44, 3 do CP), malgrado seja oru reincidente no especfico -, entendo socialmente recomendvel a substituio dapena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, notadamente, pelo fato deno estar presente, no caso, circunstncias judiciais negativas.


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Assim, dever o ru prestar servios comunidade (art. 46 do CP), emlocal a ser especificado pelo juzo da execuo (art. 149 da LEP). Outrossim, fixo a penarestritiva de direitos consistente na limitao de fim de semana (art. 48 do CP), cujaespecificao, igualmente, ser feita pelo juzo da execuo (art. 151 da LEP).

Nos termos do art. 387, inciso IV, do CP, fixo o valor mnimo indenizatriopelos danos ocasionados, no montante de R$ 43.956,23.

Ausentes os requisitos da priso preventiva e das demais cautelaresprevistas no CPP.

Providncias Finais

Condeno o ru Jorge Silva nas custas e despesas processuais.

Aps o trnsito em julgado, determino seja lanado o nome do ru no roldos culpados, a expedio de guia de recolhimento ao juzo de execuo para incio decumprimento de pena e a comunicao justia eleitoral para o fim do art. 15, inciso III,da Constituio da Repblica.

PRI.

Juiz Federal Substituto

Local/Data

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