2012.34 GEMAF Subjetiva (Ata) 07. 09. 2012.pdf

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07 de Setembro de 2012

GEMAF Subjetiva

Rodada 2012.34

GEMAF Subjetiva http://www.ebeji.com.br

Prezado Participante

Voc est recebendo a publicaodas melhores respostas da rodada.

Trata-se de material extremamentevalioso, pois rene informaesprovenientes das mais variadas doutrinas epensamentos, decorrente de vrias formasde pensar o Direito, permitindo, com isso, aconstruo de uma viso ampla, altamentenecessria para uma preparao comexcelncia.

As opinies manifestadas nestefrum de debates no refletem,necessariamente, o posicionamento dosmediadores e colaboradores do GEMAF

A transcrio das respostas se dna ntegra, da forma como repassada pelosautores.

Equipe GEMAF

"Tudo o que um sonho precisa paraser realizado algum que acredite que ele

possa ser realizado."Roberto Shinyashiki

Questo 01

A palavra neoconstitucionalismo se refere a um conceito formulado, sobretudo, na

Espanha e na Itlia cujo embasamento terico se encontra em doutrinadores e juristas

de mais variadas linhas: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hrbele, Gustavo

Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino.

O neoconstitucionalismo, em apertada sntese didtica, pode ser compreendido como

a denominao dada por alguns doutrinadores ao novo direito constitucional, a partir

do final do sculo XX, fruto de mudanas paradigmticas contidas em estudos

doutrinrios e jurisprudenciais que enxergam a Constituio como centro da

hermenutica jurdica.

H quem, no obstante reconhea a magnitude da doutrina neoconstitucionalista,

alerte para os possveis riscos de sua adoo acrtica. Daniel Sarmento, por exemplo,

destaca o perigo da doutrina neoconstitucionalista em face da judicializao excessiva

da vida social; o perigo de uma jurisprudncia calcada numa metodologia muitoaberta, sobretudo no contexto de uma civilizao que tem no jeitinho uma das suas


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marcas distintivas, sem falar nos problemas que podem advir de um possvel excesso

na constitucionalizao do Direito para a autonomia pblica do cidado e para a

autonomia privada do indivduo. (SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no

Brasil: Riscos e Possibilidades. Em: Leituras Complementares de Direito Constitucional.

Teoria da Constituio. Organizador: Marcelo Novelino. Bahia: Jus podivm, 2009, p.

31-68)

O Ministro Carlos Ayres Britto, por sua vez, ao equiparar o neoconstitucionalismo a

uma chuva cida entende tratar-se de movimento interpretativo da Constituio que

mais cedo ou mais tarde passar, sem embargo do intenso brilho com que os

neoconstitucionalistas expem as suas reconceituaes sobre o Poder Constituinte e a

Constituio. (BRITTO, CARLOS Ayres. Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Forense,

2003, p. 7-8)

Tendo por base o texto acima, discorra sucintamente sobre as principaiscaractersticas do neoconstitucionalismo, abordando, necessariamente, as seguintes

questes:

1) Marco histrico, terico e filosfico desse movimento constitucional;

2) Constitucionalismo do futuro e;

3) Constitucionalismo Fraternal.

NOTA GEMAF Inicialmente, importante lembrar ao participante (aluno GEMAF) quecada vez mais as bancas de concursos para ingresso na Magistratura Federal vmcobrando dissertaes que abrangem a necessidade de se discorrer sobre vriostpicos, dentro da mesma questo (veja-se, por exemplo, a ltima dissertao do XIConcurso do TRF 5:

http://www.cespe.unb.br/concursos/TRF5JUIZ2011/arquivos/TRF_PRIMEIRA%20PROVA%20ESCRITA_DISC_5-8-2011.PDF). Nesses casos, importante que logo no primeiro

pargrafo, o candidato aborde, de forma panormica, o que ser tratado na dissertao.

Na questo ora proposta pelo GEMAF, o participante deveria analisar, deforma macro, o neoconstitucionalismo, indicando os pontos solicitados:

- marco histrico, terico e filosfico;

- constitucionalismo do futuro, e

- constitucionalismo fraternal.


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Como se sabe e o assunto foi muito bem abordado pelos participantes,a doutrina comeou a desenvolver, no incio do sculo XXI, nova perspectiva em relaoao constitucionalismo, denominada NEOCONSTITUCIONALISMO, que busca concretizareficcia Constituio, deixando o texto de ter um carter meramente retrico,passando a ser efetivo, especialmente diante da expectativa de concretizao dos

direitos fundamentais.

So pontos caracterizadores do neoconstitucionalismo, dentre outros:

- imperatividade e superioridade da norma jurdica;

- Constituio como garantia de condies mnimas de dignidade;

- concretizao dos valores elencados no texto constitucional, e

- elevada carga valorativa (axiolgica) dos direitos fundamentais.

O NEOCONSTITUCIONALISMO eleva o estado constitucional de Direito;ultrapassa-se a ideia de Estado Legislativo, passando a Constituio a ser o centro dosistema, dotada de grande carga valorativa.

Para a professora Ana Paula de Barcellos (Neoconstitucionalismo, direitosfundamentais e controle das polticas pblicas: http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf), do ponto de vista material, destaca-se, no

NEOCONSTITUCIONALISMO, a incorporao explcita de valores (especialmente aps aSegunda Guerra Mundial) e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo noque diz respeito promoo da dignidade da pessoa humana e dos direitosfundamentais.

Conforme a doutrina de Luis Roberto Barroso (Neoconstitucionalismo: otriunfo tardio do direito constitucional no Brasil,http://www.conjur.com.br/static/text/43852), h 03 (trs) marcos fundamentais quedefinem a trajetria do direito constitucional para o atual estgio de novo

(NEOCONSTITUCIONALISMO):

- marco histrico: Estado Constitucional de Direito; Documentos a partirda 2 GM; Redemocratizao;

- marco filosfico: Ps-positivismo; Direitos Fundamentais; tica;

- marco terico: Fora normativa da constituio; Constitucionalismo dosdireitos fundamentais (supremacia); Nova dogmtica da interpretao constitucional.
http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdfhttp://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdfhttp://www.conjur.com.br/static/text/43852http://www.conjur.com.br/static/text/43852http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdfhttp://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf


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Aps analisar os elementos expostos acima, o participante teria que tratarsobre o constitucionalismo do futuro, de Jos Roberto Dromi.

Consoante tal doutrinador, o constitucionalismo do futuro consolida osdenominados direitos fundamentais de terceira gerao (ou dimenso); trata-se (como

expostos por alguns participantes Fernando Martins Fonseca, de Patrocnio/MG) daconstituio do por vir, que possui os seguintes valores:

- verdade: a constituio no pode gerar falsas expectativas,

- solidariedade: sob a perspectiva da igualdade,

- consenso: a constituio deve ser fruto de um consenso democrtico,

-continuidade: ao se reformar/emendar a constituio, no possvelque ocorra um retrocesso social, ou seja, os valores j alcanados no podem sersuperados,

- participao: ideia de democracia participativa,

- integrao: existncia de rgos supranacionais que possam auxiliar naimplementao de uma integrao espiritual, moral e tica,

- universalizao: consagrao dos direitos fundamentais.

Finalizando o texto dissertativo, o participante GEMAF deveria apresentara noo de constitucionalismo fraternal, umbilicalmente relacionado aoconstitucionalismo do futuro.

Nos termos das lies do atual presidente do STF, Min. Ayres Britto, oconstitucionalismo fraternal supera o Estado Liberal, desaguando no valor mximo dasolidariedade e fraternidade (importante ler o trecho do voto da ADI que discutiu ainconstitucionalidade da Lei de Biossegurana L. 11.105/2005).

Destaque para algumas respostas enviadas pelos participantes ao GEMAF:

Marcela Pricoli (So Paulo/SP):

O neoconstitucionalismo se apresenta como movimento iniciado nocontinente europeu, entre o final do sculo XX e incio do sculo XXI, com o propsitode conferir uma releitura s Constituies promulgadas pelo mundo, atravs de doisfundamentos bsicos: superao do positivismo e predominncia de uma hermenutica

axiolgica calcada na consagrao dos direitos fundamentais.


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Mais precisamente, a superao do positivismo traz consigo a exigncia doabandono do mtodo lgico-formal de interpretao do direito. A figura do juiz, antespresa ao exame silogstico e substancialmente literal das leis, ganha agora posio ativana criao e aplicao da ordem jurdica.

A predominncia da hermenutica axiolgica, por sua vez, eleva os direitosfundamentais a outro status, conferindo-lhes trplice funo. Em primeiro lugar, oconflito entre normas constitucionais no deve mais se submeter lgica do "tudo ounada" aplicvel aos preceitos legais, por meio da qual a coliso solucionada a partir daescolha de uma das normas e da consequente excluso do sistema daquela no eleitapelo intrprete. Visando atribuir maior respeito e continuidade aos direitosfundamentais, em caso de conflito, o hermeneuta deve exercer juzo de ponderaoentre as normas constitucionais envolvidas, de maneira que a soluo obtida, emboradetermine no caso concreto a prevalncia de uma delas, colabore, em ltima anlise,

para o reforo da ateno e fortalecimento demandados pelo sistema constitucionalcomo um todo.

A segunda funo referida transforma os direitos fundamentais emverdadeiros vetores de interpretao, capazes de conformarem o contedo e alcancedas normas legais pertencentes aos mais diversos ramos do Direito. Da se falar nofenmeno da constitucionalizao das variadas ramificaes jurdicas, de modo ainclusive abranger aquelas searas normativas tradicionalmente ligadas satisfao dosinteresses privados e ao absoluto respeito autonomia da vontade.

Como terceira tarefa atribuda pelo neoconstitucionalismo, os direitosfundamentais passam a desempenhar a funo de guia das polticas pblicas e nortedos legisladores, afastando a discricionariedade cmoda que sempre amparou olegislador na misso de concretizar as diretrizes e valores constitucionais. A partir dessanova concepo, os direitos fundamentais impem deveres aos criadores das normaslegais, de forma a ressaltar a fora normativa da Constituio e a consequenteimplementao do plano traado pelo constituinte originrio.

Desse modo, o constitucionalismo do futuro aponta para a hermenutica

fundada na lgica do razovel, para a funo criadora do Poder Judicirio, o papel deexecuo do plano constitucional a ser exercido pelo Legislativo e para a tarefagarantidora dos valores fundamentais a ser observada na atuao do Poder Executivo.

Tal redefinio dos clssicos propsitos conferidos pela doutrina deMontesquieu cumpre a misso de consagrar o ltimo dos valores pregados pelaRevoluo Francesa de 1789. A liberdade alcanada no perodo que antecedeu asguerras mundiais e a igualdade buscada sobretudo no ps-2 Guerra Mundialaguardavam o movimento que consagraria a fraternidade.


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Nesse sentido, o neoconstitucionalismo, ao centralizar a importncia daconcepo categrica do ser humano como um fim em si mesmo, impe aos indivduosque se respeitem a si e aos outros da mesma maneira, com vistas a sedimentar asolidariedade entre os homens, permitindo doutrina hoje falar em um verdadeiroConstitucionalismo Fraternal ou Solidrio, que, somando os direitos individuais e sociais

aos direitos difusos, finalmente alcanou a dignidade humana na sua integralidade.

Salustiana Barros (Olinda/PE):

O desenvolvimento do Estado de Direito, de acordo com Jorge Reis Novais,passa por diversas fases essenciais compreenso histrica do Direito Constitucional.Do perodo moderno, marcado pelas revolues burguesas e pelas ideias liberais, passa-se ps-modernidade, marcada pelo conflito constante entre a socialdemocracia e oneoliberalismo. O perodo atual de redefinio de marcos tericos e da paradoxal

convivncia entre a verborragia principiolgica (ou a principializao de tudo) e aeroso da conscincia constitucional, nas palavras de Loewenstein. E nesse cenriode relativa instabilidade que surge o neoconstitucionalismo, que divide opinies,transitando entre um necessrio movimento de valorizao das Constituies e umachuva cida que pode levar a extremos como o decisionismo judicial.

Com efeito, o Estado de Direito nasce com a proposta de seguranajurdica- reao s ingerncias do Poder Absolutista sobre a propriedade privada. Emmeados do sculo XVII, essa segurana jurdica inicial no tinha o vis positivo queassume hoje: o direito era muito mais uma garantia da omisso do Poder Pblico.

Posteriormente, tem-se a contnua afirmao das garantias tpicas do Direito Privado (aschamadas liberdades individuais) atravs do imprio da lei e do Estado de Legalidade,que assume, no iderio purista do positivismo, contedo varivel, apto a justificar atmesmo os Estados autoritrios do incio do sec. XX. . apenas aps as grandes guerras,de fato, que o Estado, atravs das Constituies, ir se empenhar em coordenar a vidaem sociedade, tendo como paradigma as Constituies Mexicana (1917) e a de Weimar(1919).

Inicia-se o chamado Constitucionalismo, que, numa resposta aos

horrores da guerra e ao autoritarismo do Poder Pblico, tenta garantir aos cidados queem um nico texto possa-se prever ao menos um mnimo de direitos e garantiasfundamentais. Ou seja, dar normatividade s, no dizer de Bobbio, diversas geraesde Direitos Humanos. Nesse sentido, a Lei Fundamental de Bonn (1949)e asConstituies italiana (1947), portuguesa (1976) e espanhola (1978), daropredominncia dignidade da pessoa humana, em detrimento do direito depropriedade. Com o tempo, no entanto, e, principalmente aps o esfacelamento doEstado de Bem-Estar Social, dar-se- a diferenciao entre a Constituio Real e aConstituio de Papel, no dizer de Lassale. Esvazia-se o discurso constitucional

atravs de teorias como a da reserva do possvel, surgida na Alemanha na dcada de60, que apregoa bices prticos concretizao das normas constitucionais.


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A resposta do Direito Constitucional, ento, deu-se atravs doneoconstitucionalismo, um movimento de valorizao das Constituies, cujos marcostericos so, resumidamente: o reconhecimento de fora normativa Constituio(numa dissociao entre texto e norma), a expanso da jurisdio constitucional (com a

valorizao do controle de constitucionalidade das normas) e uma nova dogmtica dahermenutica constitucional, que passa a atribuir papel determinante funojurisdicional , j que ao magistrado caber a tarefa de concretizar a norma.

Recentemente, tem-se ainda, o desenvolvimento de vertentes maisespecficas desse pensamento, tais como o constitucionalismo fraternal e oconstitucionalismo do futuro. O primeiro traz para o Direito as ideias de fraternidade daFilosofia e da Sociologia e prega um Direito Constitucional voltado para a coletividade eno para o indivduo, valorizando direitos coletivos como o direito paz, a um meio

ambiente equilibrado e autodeterminao dos povos, entre outros. J o segundo, deacordo com Dromi, significa que o futuro do constitucionalismo deve direcionar-se identificao com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, aparticipao, a integrao e a universalizao, evitando, assim, os extremos tpicos dansia pela concretizao normativa das Cartas Magnas.

Isso porque, de fato, concretizar a Constituio pode no ser tarefa dasmais fceis, pois, na medida em que a Lei das Leis hoje tenta normatizar os valoresmais caros a uma sociedade, acaba se utilizando de uma linguagem aberta, repleta deprincpios, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados. Com isso, a funo

jurisdicional ganha importncia crucial e pode redundar em extremos,, tais como odecisionismo e o ativismo judicial, cujo conceito no pacfico na doutrina. Em ambos,porm, para a maior parte dos autores, o juiz extrapola os limites, utilizando-se defundamentos coringa tais como os princpios da dignidade da pessoa humana e osonipresentes princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, necessrio muito cuidado para, de fato, no transformar oneoconstitucionalismo em uma chuva que, alm de cida, pode ser amarga, pois, aoextrapolar o discurso da concretizao, pode transformar a to cara segurana jurdica

em caos institucional, com ampla ingerncia do Poder Judicirio nos demais poderes.Nesse sentido, o STF tem se posicionado pela necessria ponderao entre princpioscomo o do mnimo existencial, o da proibio do retrocesso (efeito cliquet) e a reservado possvel. Isso notvel em suas recentes decises em questes que envolvemdireitos sociais prestacionais, tais como o direito sade e educao.

Priscila Oquioni Souto (Niteri/RJ):

A partir do incio do sculo XXI, a doutrina passa a desenvolver uma nova

perspectiva em relao ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo,constitucionalismo ps-moderno, ou ainda, ps-positivismo.


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Nesta nova realidade, o constitucionalismo no se encontra mais ligadoto somente ideia de limitao do poder poltico, atrelando-se, outrossim, noo deeficcia das normas contidas na Constituio, sobretudo ante a expectativa deconcretizao dos direitos fundamentais.

O marco histrico do novo direito constitucional foi o constitucionalismodo ps-guerra, onde a aproximao das concepes de constitucionalismo e democraciad ensejo uma nova forma de organizao poltica, a saber: o Estado Democrtico deDireito. Na Europa temos como principal referncia a Lei Fundamental de Bonn. J noBrasil, tem-se como principal referncia a Constituio de 1988 e o processo deredemocratizao que ela ajudou a protagonizar.

No que tange ao marco filosfico, o ps-positivismo que baliza a ideia de

neoconstitucionalismo. A doutrina ora em comento surge do embate entre ojusnaturalismo e o positivismo. Aquele aproximou a lei da razo, difundindo a crenaem princpios de justia universalmente vlidos, ao passo que o positivismo equiparou oDireito lei, segregando-o da filosofia e de discusses acerca da legitimidade e justia.

Com a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico dopositivismo, mormente diante das barbries perpetradas na segunda grande guerra, ops-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas sem desprezar o direito posto,empreendendo uma leitura moral do Direito sem, contudo, recorrer a categoriasmetafsicas. Assim, a aplicao e exegese do ordenamento jurdico tomam por base

uma teoria de justia e nesse contexto surge a ideia do ps-positivismo.

No marco terico, temos que trs grandes transformaes subvertem oconhecimento convencional da aplicao do direito constitucional, quais sejam: oreconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdioconstitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretaoconstitucional.

Dentro da ideia de fora normativa, tem-se a atribuio norma

constitucional do status de norma jurdica, deixando de ser vista como um documentoessencialmente poltico. Em assim sendo, torna-se imperioso o reconhecimento de suafora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies. Logo, asnormas constitucionais, como qualquer norma jurdica, so dotadas de imperatividade.

No contexto de expanso da jurisdio constitucional, mister deixarconsignado que vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia doLegislativo, visto ser a lei expresso da vontade geral. A partir do final da dcada de 40,a onda constitucional trouxe no apenas novas constituies, mas tambm um novo

modelo calcado na supremacia da constituio, que preconiza a constitucionalizaodos direitos fundamentais com o escopo de conferir-lhes maior proteo.


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Quanto nova dogmtica da interpretao constitucional, tendo em vistaa fora normativa da constituio, constitui-se em modalidade de interpretao jurdica.Contudo, ante a especificidade das normas constitucionais, doutrina e jurisprudnciaprecisaram desenvolver um elenco prprio de princpios aplicvel hermenutica

constitucional, dentre os quais destacam-se: o da supremacia da constituio, o dapresuno de constitucionalidade das normas emanadas do Poder Legislativo, o dainterpretao conforme a constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o daefetividade.

Explicado o fenmeno do neoconstitucionalismo, passamos anlise doconstitucionalismo do futuro, fenmeno desenvolvido por Jos Roberto Dromi entreoutros, o qual seria o sucessor do neoconstitucionalismo e teria por intuito corrigir osexcessos neoconstitucionais sem, no entanto, repetir os obstculos criados pelo

positivismo implementao dos direitos fundamentais.

O neoconstitucionalismo recebe muitas criticas no sentido de que a suatendncia justicialista antidemocrtica; a sua preferencia por princpios e ponderao,em detrimento de regras e subsuno, perigosa, primordialmente em razo dassingularidades da nossa cultura e a de que pode dar origem a umapanconstitucionalizao do direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado eda autonomia privada do indivduo.

Neste diapaso, o constitucionalismo vindouro dever consolidar os

direitos de terceira gerao, calcada no valor da verdade, onde o constituinte nopoder mais gerar falsas expectativas, somente podendo prometer aquilo que tenhaviabilidade de ser cumprido. Deve, outrossim, ter por base os valores da solidariedade,nova perspectiva da igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos e na dignidadeda pessoa humana; do consenso, eis que deve ser fruto do consenso democrtico; dacontinuidade, pois ao se romper com a ordem constitucional vigente no se podedesconsiderar os avanos j alcanados; da participao, que refere-se efetiva atuaodos corpos intermedirios da sociedade, consagrando a ideia de democraciaparticipativa; da integrao, com a previso de rgos supranacionais para

implementao da integrao entre os povos; da universalizao, atinente consagrao de direitos fundamentais internacionais.

Acerca do constitucionalismo do futuro, cabe, ainda, deixar consignado aexistncia de opinies no sentido de ser ele invivel no Brasil, seja pela merarepetitividade de preceitos cujos institutos smiles j so aqui implementados, como ocaso da verdade, do consenso e da solidariedade, seja pela impossibilidade da aplicaode outros como o caso da universalidade.

Aps abordarmos o constitucionalismo supostamente sucessor doneoconstitucionalismo, passamos ao exame do constitucionalismo fraternal, que possui


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como elemento mais relevante a solidariedade expressa na fraternidade. Segundo oMin. Ayres Britto, efetivamente, se considerarmos a evoluo histrica doconstitucionalismo, podemos facilmente vislumbrar que ele foi liberal, inicialmente, edepois social. Chegando hodiernamente a etapa fraternal de sua existncia, onde asConstituies incorporam as franquias liberais e sociais dcada povo soberano

dimenso da fraternidade, isto , dimenso das aes estatais afirmativas, que soatividades assecuratrias da abertura de oportunidades para os seguimentos sociaismais desfavorecidos historicamente, como os negros, os deficientes, as mulheres.

No constitucionalismo fraternal o ser humano ocupa o centro do sistemajurdico e as atividades dos poderes estatais devem ter em vista a garantia de suadignidade.

Questo 02

Observando a condio jurdica do estrangeiro, analise o cabimento ou no das

seguintes medidas: liberdade provisria, livramento condicional, progresso de

regime e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

NOTA GEMAF: No que concerne ao estrangeiro, importante analisar o cabimento ouno de certas medidas: liberdade provisria, livramento condicional, progresso de

regime e substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aorientao no sentido de aplicar o princpio da isonomia com o nacional.

O Princpio da Isonomia, garantia ptrea constitucional extensvelaos estrangeiros, impede que o condenado no nacional pelocrime de trfico ilcito de entorpecentes seja privado da concessodo benefcio da substituio da pena privativa por restritiva dedireitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art.44 do Cdigo Penal. (STF. HC 103311).(Grifou-se)

possvel a concesso da liberdade provisria a estrangeiro irregular,ainda mais quando presente no processo penal o poder geral de cautela garantista domagistrado criminal, que poder ensejar, por exemplo, a solicitao da entrega dopassaporte como condio vinculativa concesso da liberdade provisria.

STF. HC 93134. I - Superados os pressupostos que autorizam adecretao da priso preventiva a liberdade provisria deve serimediatamente concedida. II - A comprovao de bonsantecedentes, residncia fixa e a entrega voluntria de passaporte

por estrangeiro, acusado da prtica de crimes contra o sistemafinanceiro, demonstra a inteno de submeter-se jurisdio


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brasileira. III - A custdia cautelar baseada apenas na necessidadede manuteno da ordem pblica no pode fundar-se emargumentos genricos, devendo apresentar contornos concretos eindividualizados. IV - Custodiado que, ademais, encontra-se emsituao anti-isonmica com relao a outro detido, tambm

estrangeiro, preso por motivos semelhantes, mas posteriormentelibertado. V - Ordem concedida.(Grifou-se)

Estrangeiro pode obter livramento condicional desde que rena osrequisitos objetivos e subjetivos.

STJ. HC 121.677/SP. QUINTA TURMA. I - Esta Corte, em diversosjulgamentos, firmou entendimento no sentido de que a execuopenal do nacional e do estrangeiro submetem-se aos princpios

da isonomia e da individualizao da pena, no sendo a condiode estrangeiro irregular, por si s, fator impeditivo progresso

de regime prisional. (Precedentes) []. (DJe 08/09/2009). (Grifou-se)

ATENO: se o estrangeiro j tem contra si um decreto de expulso,dever cumprir a pena e no ter direito ao livramento. Do mesmo modo, no poderobter o livramento condicional nem progresso de regime.

Informativo 458, STJ: No h como conceder livramentocondicional ao estrangeiro que possui decreto de expulso emseu desfavor, pois ele no pode preencher o requisito previsto noinciso III do art. 83 do CP, visto que no poder exercer qualqueratividade em solo brasileiro: aps o cumprimento da pena, ele serefetivamente expulso do pas. Anote-se que difere o tratamentodado ao estrangeiro irregular, que no est impedido deregularizar sua situao, o que permite lhe seja concedido olivramento condicional. Precedentes citados do STF: HC 99.400-RJ,DJe 28/5/2010; HC 83.723-MG, DJ 30/4/2004; do STJ: HC 114.497-

RJ, DJe 18/5/2009; HC 134.997-RJ, DJe 14/12/2009, e HC 99.530-SP, DJe 19/12/2008. (STJ. HC 156.668-RJ).

STJ. HC 114497/RJ. 1. Conforme orientao h muito sedimentadanesta Corte Superior, se o estrangeiro j tem contra si um decretode expulso, falta-lhe um dos requisitos para o livramentocondicional, pois a permanncia irregular no mercado de trabalho contrariar o interesse do prprio Estado que a determinou.Precedentes deste STJ. 2. O benefcio pleiteado pelo paciente lhe

foi negado em funo da impossibilidade de se sujeitar ocumprimento das condies prprias ao exerccio do livramento


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condicional, uma vez que pesa sobre si decreto de expulso,condicionado ao cumprimento da pena. 3. Parecer do MPF peladenegao da ordem. 4. Ordem denegada.

STJ. HC 134997/RJ. 1. O art. 83, inciso III, do Cdigo Penal exige,

como requisito para a obteno do livramento condicional, a"aptido para prover prpria subsistncia, mediante trabalhohonesto". 2. O estrangeiro com decreto de expulso formalizadono supre o requisito subjetivo, dada a impossibilidade do exerccioprofissional. Precedentes do STJ. 3. A permanncia do estrangeirono meio livre constitui afronta ao prprio interesse do Estado, jque a sua presena foi declarada como indesejada. 4. Ordemdenegada.

Julgado: STF. HC 99400. 1. firme a jurisprudncia deste SupremoTribunal no sentido de que o decreto de expulso, de cumprimentosubordinado prvia execuo da pena imposta no Pas, constituiempecilho ao livramento condicional do estrangeiro condenado. 2.A anlise dos requisitos para concesso do benefcio de livramentocondicional ultrapassa os limites estreitos do procedimentosumrio e documental do habeas corpus. 3. Ordemdenegada.(Grifou-se)

ATENO: h julgados pela mitigao da regra de que, se houver somenteprocesso de expulso em andamento, no possvel deferir o benefcio da progressode regime prisional:

STJ. HC 219017/SP. 1. Esta Corte Superior de Justia possuientendimento firmado no sentido de que a situao irregular deestrangeiro no Pas no circunstncia, por si s, capaz de afastaro princpio da igualdade entre nacionais e estrangeiros.Precedentes. 2. Todavia, se contra o condenado estrangeirohouver processo de expulso em andamento, este Superior

Tribunal de Justia, em diversos precedentes, manifestou-se nosentido de no ser possvel deferir o benefcio da progresso deregime prisional. Precedentes. 3. No caso, porm, o condenadocontraiu matrimnio com uma brasileira no ano de 2005, comquem tem dois filhos tambm nascidos no Brasil, situao que, aprincpio, impossibilitaria a decretao de sua expulso, nostermos do art. 75, inciso II, do Estatuto do Estrangeiro e da Smulan. 01 do Pretrio Excelso. 4. Outrossim, a possibilidade de fuga e,consequentemente, de frustrao do decreto de expulso tambm

no justifica o indeferimento da progresso ao regime semiaberto,no qual a execuo da pena ocorre intramuros, em colnia


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agrcola, industrial ou estabelecimento similar. 5. O SupremoTribunal Federal j decidiu que o "fato de o condenado por

trfico de droga ser estrangeiro, estar preso, no ter domiclio no

pas e ser objeto de processo de expulso, no constitui bice

progresso de regime de cumprimento da pena"(HC 97.147/MT,

Segunda Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Relator para o acrdoMin. CEZAR PELUSO, DJe de 12/02/2010). 6. Ordem concedidapara permitir ao Paciente a progresso ao regime semiaberto,restabelecendo-se a deciso do Juzo da Execuo Penal. (Rel.Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012,DJe 27/03/2012).

STF. QO Extr. 1254. 1. Prevalece na jurisprudncia do SupremoTribunal Federal o entendimento de que a priso preventiva para

fins de extradio constitui requisito de procedibilidade da aoextradicional, no se confundindo com a segregao preventiva

de que trata o Cdigo de Processo Penal. 2. Esse entendimentojurisprudencial j foi, por vezes, mitigado, diante de uma tovistosa quanto injustificada demora na segregao doextraditando e em situaes de evidente desnecessidade do

aprisionamento cautelar do estrangeiro requestado. 3. Oprocesso de extradio se estabelece num contexto de controleinternacional da criminalidade e do combate proliferao deparasos ou valhacoutos para trnsfugas penais. O que no

autoriza fazer da priso preventiva para extradio uma dura efria negativa de acesso aos direitos e garantias processuais debase constitucional, alm de enfaticamente proclamados emTratados Internacionais de que o Brasil faz parte; sobretudo emface da especialssima proteo famlia, pois o certo que sedeve assegurar criana e ao adolescente o direito convivnciafamiliar (arts. 226 e 227), j acentuadamente prejudicada com apriso em si do extraditando. 4. Sendo o indivduo uma realidadenica ou insimilar, irrepetvel mesmo na sua condio de

microcosmo ou de um universo parte, todo instituto de direitopenal que se lhe aplique h de exibir o timbre da personalizao.Em matria penal a prpria Constituio que se deseja assimpersonalizada ou orteguianamente aplicada (na linha do Eu sou

eu e minhas circunstncias, como enunciou Ortega y Gasset), apartir dos graves institutos da priso e da pena, que tm seuregime jurdico central no lastro formal dela prpria, ConstituioFederal. 5. A priso preventiva para fins extradicionais de serbalizada pela necessidade e pela razoabilidade do aprisionamento.

Precedentes do Plenrio do Supremo Tribunal Federal. 6. No caso,os fatos protagonizados pelo extraditando (emisso de cheques


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sem fundos) se acham naquela tnue linha que separa oschamados ilcitos penais dos ilcitos civis. A evidenciar a ausnciade periculosidade social na liberdade do agente. Aliando-se a isso afalta de elementos concretos que permitam a elaborao de umjuzo minimamente seguro quanto a risco de fuga do extraditando

ou de qualquer outra forma de retardamento processual. 7. Se ahistria de vida do extraditando no Brasil no impede odeferimento do pedido de entrega, obriga o julgador a um maisrefletido exerccio mental quanto s sequelas familiarmente gravesda priso cautelar. Priso que, na concreta situao desteprocesso, implicaria a total desassistncia material do filho menordo estrangeiro requestado e de sua esposa domstica. 8. Questode ordem resolvida para revogar a priso preventiva doextraditando, mediante o cumprimento de explicitadas

condies. (Grifou-se)

Guilin (Belo Horizonte/MG):

O art. 5, caput, da CF/88 estabelece que todos so iguais perante a lei,sem distino de qualquer natureza, sendo garantido aos brasileiros e estrangeirosresidentes no Brasil inviolabilidade do direito a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade conforme limites previstos no prprio texto constitucional elegislao infraconstitucional regulamentadora.

Com fulcro nas garantias constitucionais e, em especial, na dignidadehumana e isonomia, a jurisprudncia do STF e do STJ se consolidou no mbito do direitopenal e processual penal no sentido de que o sdito estrangeiro domiciliado ou no noBrasil titular de direitos e garantias fundamentais, no podendo sofrer tratamentodiscriminatrio e arbitrrio, sendo-lhe assegurados todos os direitos fundamentais quegarantam seus status libertatis, tais como os relativos ao devido processo legal,contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.

Garante-se, assim, o mesmo tratamento dado ao ru nacional e ao ru

estrangeiro mesmo que no domiciliado no Brasil, atendidos os requisitos do art. 44 doCP deve-se proceder a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva dedireitos. Por exemplo, quando o cidado estrangeiro, no reincidente, condenado apena mnima, em regime aberto, no existindo decreto de expulso, o fato por si s deser estrangeiro, no justifica o cumprimento em regime fechado ou a no substituiopor pena restritiva de direitos, deve-se analisar o caso concreto e o preenchimento dosrequisitos objetivos e subjetivos previstos na legislao nacional.

No tocante ao direito a progresso de regime, o STF entende que o art.

112 da Lei de Execuo Penal, desde que preenchidos os requisitos, concede tal direitoa todos os condenados no Brasil, nacionais ou estrangeiros, sendo que esta condio,


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per se, no impede de gozar de tal benefcio, permitindo, assim, a reinsero nasociedade. Aqui, vale ressaltar, que o STF possui deciso, em sede de habeas corpus, nosentido de que o fato de o estrangeiro ter sido condenado por trfico de droga, estarpreso, no ser domiciliado no Brasil e ser objeto de processo de expulso, no constituibice progresso de regime de cumprimento da pena.

Todavia, para fins de extradio, salvo situaes excepcionais, tem-se,como regra, a impossibilidade de concesso da liberdade provisria ou priso domiciliarnos termos do art. 84, p.u., da Lei 6.815/80, pois se entende que a priso preventiva condio de procedibilidade para o processo de extradio, devendo perdurar at o seujulgamento final. No entanto, nos termos do art. 91, I do Estatuto do Estrangeiro, oEstado requerente deve assegurar a detrao do tempo em que o extraditando ficoupreso no Brasil por fora do processo de extradio. Entende-se, tambm, que acircunstncia de o extraditando estar condenado no Brasil a pena restritiva de direitos

no impede a concesso de sua extradio.

Cristiane Guerra Ferreira (Rio de Janeiro/RJ):

O STF entende que o caput do 5 da CF/88 no deve ser aplicadoliteralmente; para esta Corte, que d a ltima palavra em matria constitucional, osestrangeiros no residentes no pas so titulares dos direitos ali enunciados. Aresidncia apenas um ponto para se aplicar no espao a Constituio. A residncia no valorizada como elemento normativo em si mesmo. Ressalta a Suprema Corte que osdireitos fundamentais so assegurados a todos, independentemente da nacionalidade,

pois emanam do princpio da dignidade humana, com a ressalva de alguns direitos queligam diretamente o indivduo sua ptria, como os direitos atinentes nacionalidade.

Quanto liberdade provisria, no h bice sua concesso, tendo emvista que a Constituio Federal lhe assegura os mesmos direitos reservados aobrasileiro nato. Assim, se no restar evidente qualquer motivo justificador da prisopreventiva, deve ser concedido o benefcio, pois a regra a liberdade.

Tambm possvel a concesso de livramento condicional ao condenado

estrangeiro, mesmo que em situao irregular no Brasil, desde que no exista processoou decreto de expulso em seu desfavor, em ateno aos princpios da isonomia e daindividualizao da pena. Para o STJ, h incompatibilidade entre as condies legaisnecessrias concesso do livramento condicional, quais sejam, a de obter ocupaolcita e manuteno de residncia fixa, com a existncia de inqurito ou decreto deexpulso de estrangeiro, dada a impossibilidade de sua permanncia no pas, com ousem trabalho lcito.

Quanto progresso de regime, no lcito cogitar de proibio genrica a

nenhuma pessoa pelo s fato de ser estrangeira, em particular vista das clusulasconstitucionais da igualdade e da individualizao da pena. O STJ e o STF tm admitido a


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progresso ao estrangeiro com direito ao trabalho, ainda que haja processo deexpulso, pois de acordo com os artigos 31 e 41 da LEP o preso condenado, inclusive oestrangeiro, tem o dever e o direito de trabalhar, considerando ser o labor condio dedignidade da pessoa humana.

A substituio da pena s possvel, segundo o STJ, se o estrangeiroestiver em situao regular, isso para que a pena possa ser executada, alm de cumpriros requisitos do artigo 44 do CP.

MT (Piracicaba/SP):

No direito penal so dois os direitos fundamentais que interessamespecialmente ao indivduo, o direito liberdade e o direito segurana.

Em decorrncia desses princpios, os indivduos tm direito a que o Estadoatue positivamente de modo a estruturar rgos e criar procedimentos que lhesprovenham segurana e lhes garantam a liberdade. O procedimento deve ser institudopara que lhe seja assegurado um resultado justo, que proporcione a efetivao dosdireitos segurana e liberdade.

Assim, o sistema tem que assegurar a eficincia e o garantismo, valoresfundamentais do processo penal moderno, nos prismas subjetivo e objetivo, comogarantia das partes, essencialmente do acusado e como garantias do justo processo.

certo que a concepo do Estado como Democrtico de Direito prioriza aconcretizao dos direitos fundamentais, que no podem ser separados dos princpios,mandamentos otimizadores, que possuem a funo de estabelecer padreshermenuticos na soluo dos casos concretos, assegurando harmonia ao ordenamentojurdico.

A Constituio Federal acolhe o modelo neoconstitucionalista garantista epor esta razo considerado o centro do sistema jurdico, desfrutando supremaciamaterial, de forma que as leis infraconstitucionais devem ser interpretadas luz dos

princpios e valores constitucionais.

Nesse contexto, a atividade do magistrado cada vez mais adquireconotao ativa em conformidade com o Estado Democrtico de Direito. Desse modo, ojuiz ao interpretar a lei deve-se pautar pelas finalidades do direito.

O fato de a Constituio Federal de 1988 prever no caput do artigo 5:Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,

liberdade, igualdade, segurana e propriedade gerou debates sobre a adequadainterpretao e aplicao da norma.


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Deve ser considerado que o Estado Brasileiro se comprometeu, por meiode tratados, a assegurar tais direitos a todas as pessoas, sem distines. Assumiu ocompromisso da democracia substantiva.

Com efeito, o artigo 1 da Declarao Universal estabelece em seu artigo1: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidades e direitos e em seuartigo 2 prev que todos tm os mesmos direitos e liberdades previstos nestaDeclarao, sem nenhuma distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio polticaou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio. Ademais,nenhuma distino dever ser feita com base na condio poltica, jurisdicional ouinternacional do pas ou territrio ao qual uma pessoa pertena, quer ele sejaindependente, fiducirio, no tenha autonomia de governo, quer haja qualquer outrofator limitante de sua soberania nacional.

Logo, a condio jurdica de estrangeiro e mesmo o fato de no possuirdomiclio no Brasil, no impede o acesso aos instrumentos processuais de tutela daliberdade, pois tambm sujeito de direitos e titular de garantias constitucionaisplenamente oponveis ao Estado Brasileiro.

A comunidade internacional preocupa-se com a preservao dos direitoshumanos, destacando-se a Conveno Americana de Direitos Humanos e o PactoInternacional sobre Direitos Civis e Polticos como instrumentos que estabelecem odireito plenitude de defesa, bem como as demais garantias que asseguram o devido

processo legal.

Conclui-se que a Constituio da Repblica e os Tratados Internacionais deDireitos Humanos assinados de boa f pela Brasil, igualam em direitos e garantias osbrasileiros e os estrangeiros que estiverem em territrio nacional, consagrando oprincpio da isonomia.

Saliente-se que existe uma preocupao crescente do Supremo TribunalFederal na efetiva tutela dos direitos fundamentais. A exemplo, em recente deciso,

reconheceu a inconstitucionalidade da vedao da progresso do regime de priso noscasos de crimes hediondos, sob fundamento de que a pena deve ser individualizadapara cada indivduo, razo pela qual o intrprete no pode dizer a priori egenericamente no ser possvel a progresso de regime para determinado grupo.Tambm conflita com o princpio da humanidade da pena.

Nessa perspectiva, o simples fato de determinada pessoa ter a qualificaojurdica de estrangeira no residente no Brasil no autoriza a negativa de benefciosrelacionados execuo da pena.


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Presentes os requisitos legais devem ser concedidas as medidas deliberdade provisria, livramento condicional, progresso de regime e substituio dapena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Aos estrangeiros tambm deve ser aplicada a garantia constitucional da

individualizao da pena ainda que estejam em situao irregular no pas, no sendobice a existncia de decreto de expulso, j que ao magistrado cumpre aplicar aConstituio da Repblica, os Tratados internacionais de Direitos Humanos e a prprialei de execuo penal.

Gustavo Barbosa Coelho (Balnerio Cambori/SC):

Inicialmente cabe mencionar que o STF entende que o s fato de oacusado em processo criminal ser estrangeiro no justifica tratamento discriminatrio

em relao ao nacional. Ao estrangeiro so assegurados todos os direitos e garantiasfundamentais, inclusive o devido processo legal. Desse modo, em princpio, oestrangeiro tem acesso todos os benefcios que a Lei penal oferece ao nacional, nocurso de processo ou execuo penal.

No obstante, o Estatuto do Estrangeiro (Lei n 6815/1980) prev prisopara fins de deportao (art. 61 nico), de expulso (art. 69, caput) e extradio (art.81). Nos dois primeiros casos a priso facultativa, dependendo, segundo ajurisprudncia, da presena dos requisitos de priso preventiva (Art. 312 do CPP) e dadevida fundamentao. A priso s se justifica quando houver indcios concretos de que

o estrangeiro, mantido em liberdade, se evadir, escapando da ao das autoridades.

Na deportao a jurisprudncia dominante no sentido de que, decretadaa priso, esta deve ser mantida at a retirada compulsria do estrangeiro, salvo no casode extrapolao do prazo legal da priso (60 dias, prorrogveis por igual perodo)hiptese em que ser-lhe- concedida a liberdade vigiada (art. 73). As medidasenumeradas no enunciado da questo so incompatveis com a finalidade do processoadministrativo de deportao, uma vez que no h cumprimento de pena criminal.

O estrangeiro que, entre outras hipteses, pratica crime no pas, pode sesujeitar expulso aps o cumprimento da pena ou mesmo no curso do processo (art.67). A expulso, por sua vez, depende de juzo discricionrio do Presidente da Republica(art. 66) e efetivada mediante Decreto. Tem entendido o STF que a condio deestrangeiro no pode ser considerada para agravar a situao do apenado. Por fora doprincipio da isonomia, faz ele jus a todos os benefcios que a Lei Penal confere aosnacionais, inclusive liberdade provisria, livramento condicional, progresso de regimee substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois se trata decumprimento de pena. Para a Suprema Corte, ainda que o estrangeiro no seja

domiciliado no Brasil, deve ser observado o devido processo legal, com todos os direitose garantias constitucionais a ele inerentes. No constitui bice liberdade provisria, ao


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livramento condicional, progresso de regime e a substituio de pena, a existncia dedecreto de expulso ou de processo expulsrio.

J no caso de extradio a Jurisprudncia do STF entende que a priso condio de procedibilidade para o processo extradicional. O artigo 84 do Estatuto

dispe que deve perdurar enquanto dure o processo, sem possibilidade de liberdadevigiada, priso domiciliar ou priso albergue. A vedao legal preponderantementeobservada pela jurisprudncia do STF, que no admite a liberdade provisria, porentender no serem aplicveis priso para fins de extradio os requisitos da prisopreventiva. Sua finalidade proporcionar a entrega do extraditando ao Estadorequerente.

Entretanto h precedente da Corte admitindo que sejam observados osrequisitos do 312 do CPP, pois sua inobservncia gera tratamento desigual em relao a

nacionais que respondem a processo crime no Brasil. Em outros julgados, mencionou-sea possibilidade de deferimento de liberdade provisria e a priso domiciliar e situaesexcepcionais, a saber: demora excessiva na instruo do pedido de extradio, ferindo arazoabilidade manuteno da segregao cautelar; ausncia de periculosidade doextraditando, cuja priso implicaria na desassistncia material de sua famlia. Aprogresso de regime e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva dedireitos so incompatveis com o processo de extradio.

Questo 03

Em observncia ao Direito Administrativo Regulador, comente sobre a deslegalizao,

atentando-se, quanto ao seu respaldo no sistema constitucional ptrio, em especial,

face ao princpio da legalidade e das normas constitucionais de delegao legislativa.

NOTA GEMAF: IMPORTANTE: a questo da deslegalizao foi recentemente abordadana sentena cvel do XIII Concurso para Ingresso na Magistratura Federal do TribunalRegional Federal da 2 Regio. A banca examinadora, no relatrio apresentado ao

candidato(http://www.trf2.jus.br/Paginas/conteudo.aspx?Content=F3CF9BC4B3536E84FD5B4783FCFBA865), fez aluso doutrina do princpio claro ( intelligible principledoctrine), abordada no voto do Min. Luiz Fux, na ADI 4568, que est intimamente ligada questo da deslegalizao.

Alm disso, na prova oral do TRF da 5 Regio, realizada entre os dias 23 a26 de julho do corrente ano, o examinador de Direito Administrativo, DesembargadorFederal Edilson Nobre, perguntou a vrios candidatos sobre a temtica.

A deslegalizao o fenmeno pelo qual a normatizao de determinadasmatrias passa a ser feita por ato infralegal. A desregulao, diversamente, o


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fenmeno de diminuio da quantidade de regras sobre determinados setores daeconomia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competio entre osdiversos agentes.

A figura de um ente regulador autnomo nem sempre se compatibiliza

com as molduras constitucionais de alguns Estados. O princpio da legalidade, porexemplo, consagrado em algumas Constituies, constitui por vezes um entrave aoadequado funcionamento das agncias. As agncias reguladoras pressupem odesenvolvimento da ideia de desregulao pelos entes polticos, permitindo-se, porconseguinte, o surgimento de normatizaes secundrias, setoriais e especializadas.

Segundo as lies de Francisco QUEIROZ, mais correto dizer que asagncias reguladoras pressupem o fenmeno da deslegalizao e nodesregulao, pois o que se observa a reduo da disciplina legal e o incremento da

disciplina regulamentar. Para Eduardo Garcia de ENTERRIA, a operao efetuada poruma lei que sem entrar na regulao material do tema, at ento regulado por uma leianterior, abre tal tema disponibilidade do poder regulamentar da Administrao.

A propsito da dificuldade de compatibilizao da figura das agnciasreguladoras com as Constituies de diversos pases, importante ter em mente oexemplo brasileiro, como ser esmiuado mais adiante. A Constituio de 88 consagra oprincpio da legalidade, prevendo uma srie de limites ao poder regulamentar, bemcomo assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantiasconstantes da CF de 88, indaga-se at que ponto as agncias reguladoras (poder

regulador) seriam admissveis em nosso ordenamento jurdico.

Dentre todas as caractersticas das agncias reguladoras, a que maissuscita discusso em face do direito brasileiro a sua funo reguladora, justamente afuno que justifica o nome da agncia. Penso que, na verdade, se pretendia referir funo normativa, como aquela que suscita mais discusso. que a funo reguladoracorresponde a um conjunto de funes, que engloba tudo o que a agncia faz. Dizer quea funo reguladora suscita conflitos dizer que tudo o que a agncia faz suscitaconflitos. Assim, na esteira de Alexandre Arago, podemos indicar como includos

dentro da funo reguladora a atividade: (a) normativa, (b) fiscalizadora, (c)sancionadora e (d) julgadora, i.e., de soluo de conflitos.

Para Maria Sylvia DI PIETRO, a independncia das agncias reguladorasdeve ser entendida em termos compatveis com o regime constitucional brasileiro.Assim, a independncia em relao ao Poder Judicirio seria praticamente inexistente; aagncia poderia dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, mas isso noimpede o controle de suas decises pelo Poder Judicirio, tendo em vista o disposto noart. 5, XXXV, da CF, que significa a adoo, no direito brasileiro, do sistema da unidade

de jurisdio. Qualquer ato praticado pelas agncias reguladoras, desde que cause lesoou ameaa de leso, pode ser apreciado pelo Poder Judicirio.


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A independncia em relao ao Legislativo tambm no existe, tendo emvista que seus atos normativos no podem conflitar com as normas constitucionais oulegais. Alm disso, esto sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art.49, X, da CF, e ao controle financeiro, contbil e oramentrio exercido pelo Legislativo,

com o auxlio do Tribunal de Contas, conforme previso constitucional (art. 70 eseguintes).

A independncia maior que existe em relao ao Poder Executivo assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro.Como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercidopelo Ministrio a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regimeespecial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Executivo.

Segundo Maria Sylvia DI PIETRO, para entender as agncias reguladoras noordenamento jurdico brasileiro, impe-se distinguir regulao de regulamentao.Regulao um gnero do qual a regulamentao espcie. Regular significaestabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou oExecutivo, ainda que por meio de rgos da Administrao direta ou indireta. Quandose fala em desregular, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer -sesignificar a diminuio do regramento da atividade privada, reduzindo-se a intervenodo Estado nas liberdades do cidado. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder depolcia do Estado, pela diminuio das limitaes ao exerccio dos direitos individuais,no interessando o tipo de regramento ou o rgo que o estabelea. Assim, nos EUA,

em que as agncias estabelecem normas que afetam a vida dos cidados, com mesmafora de lei, a desregulao significa diminuir a competncia regulatria desses entes, oque ocorreu nas ltimas dcadas, especialmente a partir do governo Reagan.

Regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas. Contudo, noordenamento brasileiro, o poder regulamentar de competncia exclusiva do PoderExecutivo (art. 84, IV, da CF), no se incluindo entre as competncias delegveis.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e

o independente (ou autnomo).

O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, comodetermina o 84, IV, da CF, para a fiel execuo das leis, no podendo estabelecernormas contra ou ultra legem. O regulamento executivo no pode inovar na ordemjurdica, criando direitos e obrigaes. Essa restrio ao regulamento executivo decorredo prprio princpio da legalidade, segundo o qual ningum obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa seno em virtude da lei.

O regulamento autnomo, por seu turno, inova na ordem jurdica, no selimitando a complementar matria disciplinada em lei.


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No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poderregulamentar e, antes da EC 32, no haveria espao para os regulamentos autnomos.Na Constituio de 67, outorgava-se competncia ao Presidente da Repblica paradispor sobre a organizao e funcionamento dos rgos da administrao federal.

Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hiptese de regulamento autnomo, nicaadmitida no ordenamento da poca.

A atual CF/88, antes da EC 32, s reconhecia ao Presidente da Repblicacompetncia para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administraofederal, na forma da lei. Assim, exigindo-se lei prvia, o Presidente s poderia expedirregulamentos executivos (para fiel execuo dessa lei anterior). Ocorre que com a EC32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hiptese de decreto autnomo, tendo emvista a alterao do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competncia

para, mediante decreto, dispor sobre a organizao e funcionamento da administraofederal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgospblicos. Diz Maria Sylvia que essa a nica hiptese de decreto autnomo comfundamento constitucional. Ressalvada essa hiptese, s existe o regulamento deexecuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de competnciaprivativa do chefe do Executivo.

Os outros rgos do poder executivo, como Ministrios e outros rgos denvel inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares,instrues, porm nenhum deles pode ter carter regulamentar, tendo em vista a

competncia indelegvel do chefe do Executivo para edit-los. Da porque esses atos sso vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente tcnicos, muitas vezes fora doalcance do legislador se sem contedo inovador, ou se limitarem seus efeitos no mbitointerno da Administrao, como forma de instruir os subordinados sobre a forma decumprir as leis e regulamentos. Esses rgos administrativos no podem estabelecernormas inovadoras da ordem jurdica, pois isso privativo do legislador, sob pena deofensa ao princpio da legalidade, no podendo igualmente regulamentar as leis,porquanto essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo.

Segue, abaixo, o teor das respostas de alguns participantes do GEMAF:

Branca (Uberaba/MG):

A Constituio Federal autoriza o Chefe do Executivo a expedir decretos eregulamentos para viabilizar a efetiva execuo das leis (art. 84, IV), bem como permiteque Congresso Nacional delegue a edio de leis ao Presidente da Repblica (art. 68).Todavia, nem o exerccio do poder regulamentar, nem o de edio de leis delegadas soilimitados. Enquanto a edio de leis delegadas h de se cingir ao contedo e termos da

resoluo da qual for objeto, o poder regulamentar ser sempre subjacente lei e


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pressupe a existncia desta. Ademais, o legislador tambm no pode se despirtotalmente de sua funo, delegando integralmente seu poder legiferante.

Todavia, por decorrncia da crescente complexidade das atividadestcnicas da Administrao, surgiu, originariamente na Frana, o fenmeno da

deslegalizao. Pela deslegalizao, a competncia para regular certas matrias setransfere do domnio da lei (domaine de la loi) para o domnio de ato regulamentar(domaine de l'ordonnance).

O fundamento da deslegalizao a incapacidade do Legislativo deregulamentar matrias de alta complexidade tcnica, pelo que delega ao rgo ou pessoa administrativa a funo especfica de institu-la, valendo-se de especialistas etcnicos que melhor disporo sobre tais assuntos.

Tal delegao no completa, sujeita-se a limites: o legislador reservapara si a competncia para o regramento bsico (princpio da legalidade estrita0. oque a Direito americano chama de delegao com parmetros (delegation withstandards). A delegao s pode conter a discricionariedade tcnica (regulamentaotcnica). A funo poltica legiferante irrenuncivel e indelegvel, salvo as exceesconstitucionalmente previstas.

Pela deslegalizao, o administrador no apenas complementa a lei, mascria normas tcnicas no contidas na lei, mas, sempre, dentro dos parmetros legais(secundum legem). Alguns o chamam de poder regulador, em distino ao

regulamentar.

Exemplo de deslegalizao, a funo de criar normas tcnicas conferidapelo legislador a algumas agncias reguladoras. Outro exemplo, temos na esfera dodireito ambiental, em que muito se v a edio de atos normativos pelo CONAMA, cujopoder normativo no sucumbiu ante o art. 25 do ADCT, pois no se trata de delegaode funo legislativa ao Poder Executivo, haja vista o estabelecimento de parmetroslegais em sentido estrito para o exerccio das atribuies normativas pelo Conselho.


O fenmeno da deslegalizao foi percebido e trabalhado pela doutrinaitaliana, notadamente por Canotilho. Consiste em dar maior amplitude ao podernormativo da Administrao Pblica, atravs da edio de leis deslegalizadoras. Ouseja, o Poder Legislativo, atravs de uma Lei , rebaixa formalmente o grau normativo deuma matria que no esteja sob reserva legal absoluta, permitindo a sua modificaopor meio de regulamento. Para a maior parte da doutrina, nesse caso, no se trata deautorizao para inovar no ordenamento jurdico, produzindo normas primrias, mas

apenas o exerccio constitucional do Poder Regulamentar.


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Isso porque, embora parte da doutrina, como Maria Sylvia Zanella diPietro, admita que a Emenda Constitucional n. 32/2001 tenha introduzido a figura dosdecretos autnomos em nosso ordenamento, a regra geral a edio de decretosexecutivos, que se destinam, nos termos do art.84, IV, da CF, a dar fiel cumprimento lei. Assim, sejam os decretos, sejam quaisquer outros instrumentos normativos tais

como portarias, circulares, instrues, entre outros no mbito da deslegalizao, seroeditados com base na Lei que os autoriza, observando estritamente os limites por eladelineados, j que extrapolar esses limites significaria uma afronta ao princpio daestrita legalidade, que fundamenta a atuao da Administrao Pblica.

Para muitos autores, foi exatamente esse fenmeno que possibilitou aatuao das Agncias Reguladoras no Brasil. Institudas sob a forma de autarquiaespecial, esses entes da Administrao Indireta buscam fundamento no direito norte-americano, embora haja diferenas conceituais muito importantes entre a previso

ptria e a americana, tais como o grau de independncia e autonomia. Isso porque aschamadas Agencies norte-americanas so rgos com independncia administrativa ealto grau de especializao tcnica em suas reas de atuao e foram criadosprincipalmente a partir do governo Ronald Reagan, quando o mundo passou a assistir transio do Estado de Bem-Estar Social para o Estado Regulador. Nesse novo modelo, afuno precpua do Estado no prestar diretamente os servios pblicos, mas deleg-los a particulares e apenas fiscalizar a sua atuao.

No Brasil, essas ideias foram implantadas principalmente com as EmendasConstitucionais N 08 e 09, ambas de 1995, que introduziram no texto da Carta Magna a

previso de criao de rgos reguladores para fiscalizar a delegao da explorao doPetrleo (ANP) e do servio de telecomunicaes (ANATEL). Porm, apenas aps aReforma Administrativa, com a EC 19/98, que esses novos entes passaram a exercerpapel fundamental na Administrao ptria. Com efeito, a Reforma permitiu que muitosdos servios pblicos passassem a no ser considerados de prestao exclusiva doEstado. Assim, muitas foram as privatizaes, o que viabilizou a criao de muitasagncias reguladoras, que, por gozarem de regime diferenciado, dada a sua natureza deautarquia especial, levantaram muitos questionamentos, principalmente em relao aoseu poder normativo, herdeiro direto da deslegalizao.

Para parte da doutrina, as Agncias Reguladoras brasileiras, no obstantea autorizao legal, por vezes exorbitam do Poder Regulamentar e acabam invadindo acompetncia legislativa. Isso porque o princpio da Legalidade, no mbito pblico, deveser entendido estritamente, como verdadeira moldura a limitar a atuao dos agentes,relegando ao poder regulamentar apenas aquelas matrias cuja previso legislativa dedifcil percepo, dadas as peculiaridades da prtica administrativa. Alm disso, paramuitos autores, o modelo de Agncias brasileiro no tem e nem poderia ter a mesmaindependncia normativa que gozam as Agencies norte-americanas, tendo em vista

que, como autarquias especiais, o mximo que elas poderiam gozar seria a autonomiaadministrativa e financeira.


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Apesar das crticas, no entanto, para alguns autores, a autorizao para adeslegalizao tem base constitucional. Para eles, todas as matrias que constam do art.48 da CF poderiam ser objeto desse fenmeno, j que a autorizao da Carta Magnaimplicaria o poder de legislar, no legislar ou at mesmo atribuir, atravs de lei, poder

de regulamentar aquela matria. O STF j teve a oportunidade de se manifestar sobre amatria diversas vezes, afirmando a constitucionalidade dessas previsesinfraconstitucionais em vrios ramos do Direito, notadamente o direito tributrio, penale administrativo. Nessas ocasies, o Supremo afirmou que a lei, ao dispor dessa forma,ainda que no de maneira explcita, no fere o princpio da reserva legal se firmarcritrios objetivos para o exerccio do Poder Regulamentar.

O que no possvel, segundo o STF, a atribuio de poderes ilimitadosao Executivo, atravs de uma autorizao genrica para regulamentar determinada

matria. Com efeito, nos julgados do Tribunal, vrios so os casos em que sereconheceu a constitucionalidade da deslegalizao. Um deles o leading caseproferido com relao lei da ANATEL, momento em que se afirmou aconstitucionalidade das disposies que delegavam atribuio normativa autarquia,desde que exercida dentro dos limites legais.

Beatriz De Oliveira Da Silveira (Belm/PA):

Na dcada de 90, surgiu no Brasil grande movimentao peladesestatizao de atividades at ento prestadas pelo setor pblico, o qual se

encontrava assoberbado e ineficiente, prejudicando o prprio Estado e os indivduos.Dessa forma, ao ser transferida parcela da atividade estatal iniciativa privada, fez-senecessria a sua regulamentao, de modo a conciliar os interesses pblico, doinvestidor privado e do usurio consumidor.

Todavia, cabe precipuamente ao Poder Executivo a regulamentao de taisatividades desestatizadas, e, para tanto, para que no ocorra leso ao PrincpioConstitucional da Legalidade, imprescindvel que haja a deslegalizao, ou seja, queuma lei em sentido formal autorize que a matria seja tratada por outra forma

normativa que no a lei (deslegalize), para que, ento, possam ser elaborados atosnormativos, nos estritos limites da lei deslegalizadora.

O fundamento de validade da deslegalizao encontra-se na Constituiode 1988, que previu o Princpio da Eficincia, o qual deve ser adotado pelaAdministrao Pblica, inclusive para que, na transferncia de atividades iniciativaprivada, haja disciplinamento suficiente para que seja vantajosa para todos osenvolvidos, sem se olvidar que o exerccio do poder regulador no prescinde de leiformal que o possibilite e limite, quanto matria e meios de execuo. Sendo dinmica

a atividade, deve alcanar de maneira tima e constante os seus objetivos, atendendoao interesse pblico (eficincia).


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possvel, portanto, a delegao legislativa das matrias constantes noart. 48 da Constituio de 1988, a fim de que haja a regulao das atividades correlatas,especialmente porque precisam de normatizao tcnica, e no poltica, o que poderiaser prejudicado, caso tivesse que ser realizado pelo processo legislativo tradicional,

normalmente moroso.

Ressalte-se que o Direito Administrativo Regulador, exercidoprincipalmente pelo Poder Executivo, no ofende ao Princpio da Separao dosPoderes, at porque realizado com respaldo constitucional e no sem antes deautorizao do Poder Legislativo, justamente com o objetivo de no inviabilizar omodelo gerencial adotado.

Heloisa Silva de Melo (Foz do Iguau/PR):

O Direito Administrativo Regulador tem papel crucial na preservao dosprincpios estabelecidos pela ordem constitucional econmica.

Exercido pelas chamadas agncias reguladoras, algumas com previsoconstitucional, tais como a ANATEL e a ANP, referido ramo do Direito Administrativoapresenta caractersticas inerentes a sua funo de interveno da atividadeeconmica.

As agncias reguladoras tm como papel principal exercer o controle de

determinada atividade econmica, de modo que os interesses privados no sesobreponham ao coletivo, preservando-se a livre concorrncia, deferindo-se aosconsumidores ampla possibilidade de escolha dos produtos e servios postos nomercado e, sobretudo, garantindo-se o desenvolvimento econmico atrelado aodesenvolvimento social.

No exerccio de tal funo ganha destaque o amplo poder normativoexercido pelas agncias reguladoras, o qual tem suscitado debates acerca de sualegitimidade, posto, em muitos casos, parecer inovar a ordem jurdica, o que somente

poderia ser feito por meio de lei.

Tem-se que ter em mente, todavia, que as agncias reguladoras soentidades que atuam em ramos especficos da economia, a exemplo dastelecomunicaes e da atividade petroleira, controladas pela ANATEL e pela ANP,respectivamente.

O desenvolvimento da atividade reguladora em tais setores demandaconhecimentos tcnicos especializados, os quais, muitas vezes, no esto ao alcance do

legislador.


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Nesse contexto, surge o fenmeno da deslegalizao. Editada leiestruturante de determinada agncia reguladora, a esta atribudo o poder de produziratos normativos dotados da especificidade tcnica necessria plena regulao daatividade econmica.

A deslegalizao, portanto, crucial para que o Estado consiga exercersatisfatoriamente o controle da atividade econmica.

Deve-se ressaltar, contudo, que o poder normativo das agnciasreguladoras dever ser exercido dentro dos limites traados pela lei, sem ingressar emmatrias constitucionalmente submetidas estrita legalidade, ou seja, a reservaexclusiva de lei. Qualquer atuao que exorbite da tarefa reguladora estar sujeita asustao por parte do poder legislativo.

H, portanto, verdadeiro exerccio do poder regulamentar atribudo aopoder executivo, com o fito de detalhar matria disposta em lei.

No caso das agncias reguladoras, conforme j mencionado, referidodetalhamento se mostra peculiar em virtude no alto grau de especificidade exigidopelas matrias a serem regulamentadas.

No se deve confundir, desta feita, a deslegalizao com a delegaolegislativa. Esta ltima se refere possibilidade de delegao pelo legislativo ao poderexecutivo da tarefa de produzir leis. A deslegalizao, repita-se, exerccio do poder

regulamentar realizado nos limites de determinada lei.

Questo 04

Marcelo contraiu junto Caixa Econmica Federal um emprstimo de R$300 mil,

tendo como fiador Joaquim.

Marcelo no honrou seu compromisso no vencimento.

A instituio financeira, ento, executa apenas o fiador Joaquim.

Joaquim, devidamente citado, comparece em juzo e requer o chamamento ao

processo do devedor Marcelo (art. 77 do CPC), para que este pague, por primeiro, a

dvida cobrada, conforme dispe o art. 595, caput, do CPC.

Voc, na qualidade de Juiz Federal, competente para a julgar a causa, deferiria o

requerimento de Joaquim?


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Todavia, segundo a consolidada jurisprudncia do STJ e doutrinamajoritria a figura do chamamento ao processo no tem cabimento no processo deexecuo, em vista da incompatibilidade do rito da execuo com as figuras deinterveno de terceiros, bem como por terem objetivos diversos.

O processo de execuo busca a satisfao do crdito do credor jconsolidado no ttulo executivo, a defesa do executado se d por meio dos embargos dodevedor que visa desconstituir o ttulo executivo, tendo xito no obter uma sentenacondenatria em face dos demais codevedores, mas sim obter a desconstituio dottulo. Alm disso, nos termos do art. 831 do CC/2002 o fiador que pagar integralmentea dvida subroga-se nos direitos do credor, podendo demandar de cada um dos outrosfiadores a sua quota parte respectiva.

Evelyn Zini Moreira Da Silva (Campo Mouro/PR):

No. No caso em questo, trata-se de ao de execuo de cobrana porquantia certa, que, nos termos do art. 612 do CPC, corre no interesse do credor. Como oprocedimento em questo direcionado efetivao do crdito do exequente, no hlugar para discusses de matrias alheias satisfao da dvida.

Assim, claramente o instituto do chamamento ao processo, previsto nosartigos 77 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, incompatvel com o processo deexecuo, na medida em que enseja discusso acerca de relao jurdica entre o autorda ao e o terceiro chamado. Portanto, a modalidade de interveno de terceiros em

questo prpria do processo de conhecimento. Tal concluso pode ser obtida do art.78 do CPP, em que h previso de necessidade de promoo do chamamento aoprocesso "no prazo para contestar".

Disso resulta que cabe ao credor escolher se executar o fiador ou oafianado. Todavia, o benefcio de ordem previsto no art. 595, caput, do CPC umdireito do fiador na execuo e dever, caso no tenha havido renncia expressa aoprivilgio (art. 828, I, do CC), ser aplicado.

Se, por ventura, o fiador pagar a dvida, na condio de terceirointeressado, subroga-se automaticamente nos direitos e garantias do credor primitivo(art. 346, III, do CPC) e poder executar o afianado no mesmo processo, conformepreviso do art. 595, pargrafo nico, do CPC.


O chamamento ao processo uma das hipteses de interveno deterceiros, prevista no art.77 do Cdigo de Processo Civil e constitui incidente processual

tpico de obrigaes solidrias de pagar quantia. possvel, nos termos do CPC, noscasos de fiana, em que o fiador integralmente responsvel pela dvida na condio de


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garante; ou nos casos de solidariedade passiva em que todos os devedores so,individualmente, responsveis pela integralidade da dvida, sendo apontado como ruapenas um deles.

A fiana, por sua vez, espcie contratual regulada pelo CC/02 a partir do

art. 818, que trata da sua definio. tpica de contratos que exigem garantia, sendoobrigao acessria, que acompanha a obrigao principal. Assim, extinta a obrigaoprincipal, extingue-se o contrato de fiana. Quando tal no acontece, o credor, diantede ttulo executivo (judicial ou extrajudicial), poder executar diretamente o fiador.Nesse caso, nos termos do art. 822, do CC/02, no sendo limitada, a fianacompreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais,desde a citao do fiador. Comporta, em regra, o benefcio de ordem, salvo quando ofiador expressamente o renuncia, obriga-se como principal pagador ou devedorsolidrio ou ainda quando o devedor principal for insolvente ou falido.

O chamamento ao processo, nesse sentido, hiptese excepcional deformao de litisconsrcio passivo, promovida facultativamente pelo demandado,quando h, necessariamente, o nexo obrigacional entre o terceiro e o autor, nos moldesacima expostos. Deve ser arguida no prazo da contestao, sob pena de precluso, nostermos dos arts. 827 do CC/02 e 78 do CPC. Ou seja, deve ser arguida apenas noprocesso de cognio, quando ainda se discute o direito do autor e a sentena a serproferida sentena de mrito. Isso porque, nos termos dos arts. 78 e 80 do CPC, o juizdever declarar, na sentena, as responsabilidades dos coobrigados.

Assim, no cabe chamamento ao processo no mbito da Execuo, razopela qual o pedido do fiador Joaquim no deve ser acolhido. Tratando-se da Execuo,caberia, no caso, a nomeao penhora, por parte do fiador, de bens livres edesembargados do devedor. Ainda assim, nos termos do art.595 do CPC, se os bens dodevedor principal forem insuficientes para garantir a Execuo, os bens do fiadorpodero ser penhorados. Nesse caso, a Joaquim restar ainda a possibilidade depromover a Execuo contra Marcelo nos autos do mesmo processo.

Priscila Oquioni Souto (Niteri/RJ):

O chamamento ao processo constitui modalidade de interveno deterceiros que possui como escopo primordial dilatar o campo de defesa dos fiadores edos devedores solidrios, consoante claramente se pode inferir do art. 77 do CPC.

A indigitada forma de interveno se funda na existncia de um vnculo desolidariedade entre o chamante e o chamado. Neste diapaso, o devedor solidriodemandado possui a faculdade de trazer ao processo o outro devedor solidrio que poropo do autor-credor no havida sido inserto no polo passivo da relao jurdica

processual, o que mitiga a regra do art.275 do CCB, segundo o qual, havendosolidariedade passiva, pode o credor exigir a dvida em sua totalidade de quaisquer dos


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devedores.

Reitere-se, por oportuno, que a finalidade do chamamento ao processo permitir quele que paga a dvida o direito de cobrar a cota-parte dos demais co-obrigados sem a necessidade de ajuizamento de outro processo de conhecimento.

O chamamento ao processo d origem a um litisconsrcio passivo, ulteriore facultativo, podendo ser simples ou unitrio consoante a obrigatoriedade ou no desoluo idntica da demanda para chamante e chamado.

Como visto anteriormente, tal modalidade de interveno de terceirossomente encontra guarida no processo cognitivo ou na fase cognitiva de um processo.No cabvel no processo de execuo ou na fase de cumprimento de sentena, eis queos arts. 567, inc. III e 595, pargrafo nico, ambos do CPC possuem previso expressa

para a integrao do co-devedor ou do co-fiador ao processo.

Por tudo que precede, tendo em vista que o instituto ora em anlisesomente se revela vivel em sede de processo de conhecimento, o pleito dechamamento ao processo feito pelo fiador no merece ser deferido. Demais, o fiador,que assumiu a condio de co-devedor solidrio e renunciou ao beneficio de ordem,responde integralmente pela obrigao afianada, podendo o credor promover aexecuo apenas em face dele, consoante jurisprudncia pacificada no mbito do STJ.

Beatriz De Oliveira Da Silveira (Belm/PA):

Conforme o art. 77, do Cdigo de Processo Civil, o chamamento aoprocesso uma modalidade de interveno de terceiros tpica, a qual admitida, entreoutras hipteses, para trazer lide o devedor, na ao em que o fiador for ru (inciso I),em que h a solidariedade na obrigao.

No entanto, o chamamento ao processo no cabvel no processo deexecuo, sendo tpico do processo de conhecimento, conforme pode-se depreender doart. 827, do Cdigo Civil, que dispe que o fiador tem at a contestao da lide para

exigir que sejam executados primeiramente os bens do devedor principal. Ora, no hcontestao no processo executivo, at porque neste no h mais discusso quanto aodireito material, haja vista a existncia do ttulo executivo.

Em virtude de incompatibilidade procedimental entre o processoexecutivo e o chamamento ao processo, uma vez que no h discusso quanto aodireito material, Joaquim, no caso em tela, deveria apenas nomear bens livres edesembargados do devedor penhora e no cham-lo ao processo.

Assim, como juiz federal competente, eu indeferiria o pleito de Joaquim.


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Leonardo do Nascimento Lopes dos Santos (Rio de Janeiro/RJ) respondeu:

O chamamento ao processo, modalidade de interveno de terceiros noprocesso civil, foi uma inovao do CPC de 1973 inspirada em instituto similar do direitoportugus com o objetivo de permitir quele que demandado por dvida de outrem,

mas da qual garantidor, assegurar nos mesmos autos deste processo o seu direito deregresso caso venha a ser obrigado a saldar o dbito. No so poucos os juristas quecriticam o instituto, pela semelhana com outro tipo de interveno a denunciao dalide bem como pelo fato de permitir que sejam trazidas ao processo discusso sobrematrias e relaes jurdicas que no interessam ao autor e que, em regra, poderatrasar o andamento do feito. Ademais, na regulamentao da matria no Cdigo foramdeixadas diversas lacunas que, ao longo dos anos, tiveram de ser suplantadas pelajurisprudncia.

Uma destas lacunas diz respeito aplicabilidade do chamamento aoprocesso no processo de execuo. A jurisprudncia e a doutrina entendem que issono possvel, pois os devedores no podem discutir outras matrias que no asautorizadas nos artigos 741 e 745 do CPC e que devem ser feitas de forma incidental,por meio de embargos execuo, cujo objetivo principal , to somente, destruir ottulo executivo. No h espao, na execuo, para o exerccio de um contraditrioamplo que permita aos rus discutir a relao jurdica existente entre eles. Por fim, aredao dos dispositivos que tratam do assunto no Cdigo corrobora o entendimentode que o chamamento ao processo somente pode ser aplicado no processo deconhecimento, pois so utilizados termos especficos deste, tais como ru e

contestao.

Logo, de acordo com o enunciado da questo, caso a instituio financeiratenha documentado o emprstimo por meio de um dos ttulos executivos extrajudiciaisprevistos no artigo 585 do CPC, o juiz deve indeferir, de plano, o requerimento do ruJoaquim para chamar o afianado Marcelo ao processo, com base nos argumentosacima expostos. Se, ao contrrio, o banco no possui um ttulo executivo que o permitafazer a cobrana diretamente e seja necessrio um processo de conhecimento, ochamamento ao processo pode ser pleiteado pelo fiador e dever ser deferido pelo

magistrado. Esclarece-se, contudo, que sentena que a ser proferida, apesar de serum ato formal nico, conter duas decises: uma dispondo sobre a relao jurdicaentre autor e os rus, e outra entre o fiador Joaquim e oafianado Marcelo, que sercondicional (uma vez que, para que se produzam seus efeitos, o fiador dever pagar advida artigo 80).

Heloisa Silva de Melo (Foz do Iguau/PR):

O chamamento ao processo incidente no qual os coobrigados so

chamados a integrar processo em que somente um devedor foi demandado.


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Nos termos do art. 77, I, do CPC, admissvel o chamamento do devedorna ao em que o fiador for ru.

A funo primordial do instituto criar ttulo executivo no qual tambmfigure no polo passivo o chamado, sendo, portanto, medida tpica de processo de

conhecimento, no havendo possibilidade de suscit-la em processo cautelar ouexecutrio, notadamente neste ltimo caso, em que j h ttulo executivo formado,hiptese em que no haver espao para introduzir na demanda quem no parte naexecuo.

Na hiptese apresentada, portanto, o requerimento de Joaquim deve serindeferido, haja vista ter sido formulado em processo de execuo.

Poder o executado, todavia, com amparo no art. 595, do CPC, nomear

penhora bens livres e desembargados de Marcelo, somente ficando os bens de Joaquimsujeitos execuo no caso de serem os de Marcelo insuficientes satisfao do direitodo credor.

Ademais, pagando o fiador a dvida, poder executar o afianado nosautos do mesmo processo.

2012.34 GEMAF Subjetiva (Ata) 07. 09. 2012.pdf

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