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ResumoResumoResumoResumoResumo

SumrioSumrioSumrioSumrioSumrio1. Introduo; 2. Os Direitos das crianas na Constituio Nacional; 3.A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989; 3.1 Os principais

critrios estabelecidos na Conveno; 4. O princpio reitor dointeresse maior das crianas; 5. Consideraes finais; Referncias

A Conveno sobre os Direitos

da Criana e o princpio reitordo int eresse maior da criana

Elsa Ins Dalmasso*

O Brasil, constituindo-se em Estado democrtico destinado aassegurar o exerccio dos direitos sociais, procurou uma maiorproteo das crianas e dos adolescentes atravs da incluso dosDireitos Sociais na Constituio Federal de 1988. Para cumprircom tal fim, aprovou em 1990 a Conveno dos Direitos daCriana das Naes Unidas, assim como a Lei 8.069 queinstituiu o Estatuto da Criana e o Adolescente. A normativainternacional incorporada ao direito interno no deixa dvidassobre o esprito da Constituio a respeito dos direitos dainfncia, mas, se faz necessrio esclarecer alguns conceitos parauma melhor interpretao destes princpios.

Elsa Ins Dalmasso Doutora em Direitos Humanos, pela Universidad de Zaragoza (Espaa); Mestre enRelaciones, Econmica e Sociais Internacionais, pela Universidade do Minho (Portugal); Advogada na

Argentina e docente e pesquisadora da Universidade do Vale do Itaja. E-mail: [email protected]

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11111. Introduo. Introduo. Introduo. Introduo. Introduo

AbstractAbstractAbstractAbstractAbstract

Key wordsKey wordsKey wordsKey wordsKey words

PPPPPalavra-Chavealavra-Chavealavra-Chavealavra-Chavealavra-ChaveDireitos, Criana, Conveno, Constituio.

Na abordagem de temas relacionados com as crianas, existeopinio quase unnime sobre a necessidade de reforar os direitosdos menores, inclusive com aes positivas, com a finalidade deoutorgar-lhes maior proteo. Mas esta teoria difere muito darealidade de muitas crianas, no mundo todo. Especialmente,quelas que pertencem as capas mais pobres da sociedade.

Existe em este paradoxo, talvez, o componente cultural, pois osdireitos das crianas no foram rapidamente reconhecidos nahistria da humanidade. Os problemas relativos s crianas noforam tratados em forma pblica hasta o ltimo sculo. Tendo,possivelmente, incidido em isto a transformao da famlia amplaem famlia nuclear, como uma adaptao s novas formas de vidacom a migrao do campo para as cidades em procura de trabalho.

Um outro fator diretamente relacionado a isto, pode ter sido aentrada da mulher ao mundo do trabalho, especialmente para ascrianas pertencentes s classes mais pobres, que antes contavamcom a ateno e proteo ampla de algum membro da famliaampla. Frente a nova situao de trabalho familiar se viram

obrigadas a permanecer sozinhas em suas casas, durante as horas

Brazil, being constituted as a democratic State dedicated toensuring the exercise of social rights, sought greater protection forchildren and adolescents through the inclusion of Social Rights inits 1988 Federal Constitution. To fulfill this aim, it approved, in1990, the United Nations Convention on the Rights of the Child,as well as Law 8.069 which instituted the Statute of the Child andAdolescent. This international regulation incorporated into theinternal law leaves no doubt as to the spirit of the Constitution inregard to the rights of children, but it is necessary to clarify some

concepts for a better interpretation of these principles.

Rights; Child, Convention; Constitution.

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de trabalho dos pais, sendo muitas vezes, incluso, que ficavamresponsabilizados dos irmos mais pequenos.

De igual modo aconteceu na histria do Direito. As primeiras leisprotetoras dos menores nascem a partir da Revoluo industrial,

tentando melhorar as condies de trabalho e reduzir a jornada,pelos nefastos efeitos causados na sade das crianas trabalhistas,segundo fora comprovado nas primeiras inspees s fbricas,realizadas por ordem do governo da Inglaterra, a comeo do sculo XIX.

Na atualidade, esta situao das crianas desprotegida doscuidados essenciais da famlia, agrava-se pela falta de trabalho dosprogenitores, a precariedade das famlias, os lares monos-parentais,e a permanncia de muitas crianas na rua em procura de algum tipode trabalho ou mendicidade. Resultado que se traduz, na maioria dasvezes, na cada na delinqncia ou adio s drogas.

A comunidade internacional, especialmente a partir da DeclaraoUniversal dos Direitos Humanos de 1948, sensvel situaodesprotegida de muitas crianas vtimas de guerras, trfico depessoas, abuso sexual e qualquer tipo de explorao ou desamparoem general, tem formulado diversas declaraes, que criaram ocompromisso para os Estados membros de adequar suas legislaese implementar medidas conducentes a tais objetivos. De igual forma,

nos textos Constitucionais e na legislao interna de cada pas seforam garantindo os direitos das crianas. Embora isto ainda sejauma utopia (por no falar de hipocrisia), especialmente, nos pasessub-desenvolvidos ou em via de desenvolvimento.

O nosso pas, adotando uma filosofia humanitria e progressistaem relao infncia, procurou uma maior proteo das crianase dos adolescentes atravs da incluso dos Direitos Sociais naConstituio Federal de 1988, aprovando em 1990 a Conveno

dos Direitos da criana das Naes Unidas e a Lei 8.069 queinstituiu o Estatuto da Criana e o Adolescente. Mas precisoperguntar: Existe a efetividade do gozo desses direitos, apesar deestarem to explicitamente declarados? Foram adotadas medidastendentes a considerar o maior interesse das crianas?

22222. Os direitos das crianas na Constituio Nacional. Os direitos das crianas na Constituio Nacional. Os direitos das crianas na Constituio Nacional. Os direitos das crianas na Constituio Nacional. Os direitos das crianas na Constituio Nacional

O texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, jdesde o Prembulo declara que o Estado brasileiro est destinado

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a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, reforandoeste princpio no Ttulo I, dedicado aos Direitos Fundamentais, pelosartigos 1.III; 3.IV e 4.II.

No Ttulo II: Dos Direitos e Garantias Fundamentais, faz meno

proteo maternidade e infncia nos artigos 6; 5.L; 7.IV; 7.XVIII e7.XXV1 . Sendo competncia da Unio, dos Estados e do DistritoFederal legislar concorrentemente em matria de proteo da infnciae da juventude, segundo o artigo 24.XV.

Sendo no Ttulo VIII, Da Ordem Social, onde se estabelece anormativa especfica. No Captulo II, o artigo 203.I determina que aassistncia social ser prestada a quem dela necessitar,independentemente da contribuio seguridade social, mencionandoa proteo devida famlia, maternidade, infncia, adolescnciae velhice. Sendo no Captulo VII Da Famlia, da Criana, doAdolescente e do Idoso, que a nossa Carta Fundamentalexpressamente sublinha a obrigatoriedade que cabe aos pais, sociedade e ao Estado a respeito da proteo das crianas.

De modo especial, o artigo 227 expressa que dever da famlia, dasociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, comabsoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao

respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm decoloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,explorao, violncia, crueldade e opresso. Alm, no mesmoartigo, o Estado compromete-se a promover programas deassistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida participao de entidades no governamentais.

O artigo 229 expressa a obrigatoriedade que cabe aos pais deassistir, criar e educar os filhos menores, fundado nos princpios da

dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7do art. 226). Sendo que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram ( 8 do art.226). Entendendo como entidade familiar comunidade formadapor qualquer dos pais e seus descendentes ( 4 do art. 226). Noentanto, o artigo 228 declara a inimputabilidade dos menores dedezoito anos, que ficam sujeitos s normas da legislao especial.

O nfase da Constituio de 1988, em declarar os Direitos dascrianas, no deixa lugar a dvidas, que se trata de uma garantiaque vincula aos Poderes pblicos, criando-lhes a obrigatoriedade de

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atuar de acordo com os princpios estabelecidos. Alm disso, coma incorporao ao direito interno da Conveno dos Direitos daCriana, ningum poder argumentar que se trata de normasmeramente programticas.

E, dever-se-, ainda, respeitar as disposies referidas aos Direitosdas crianas contidas nas Convenes Americanas e regionais dasque nosso pas forma parte. Pode-se tomar como exemplo oProtocolo de So Salvador, aprovado por nosso pas em 1996.Este documento dedica o artigo 16 aos Direitos da infncia,declarando que toda criana, seja qual for sua filiao tem direitos medidas de proteo que sua condio de menor requer porparte de sua famlia, da sociedade e do Estado. Toda criana temdireito de crescer ao amparo e sob a responsabilidade de seus pais;

salvo em circunstncias excepcionais/ reconhecidas judicialmente,a criana de tenra idade no deve ser separada de sua me. Todacriana tem direito educao gratuita e obrigatria, pelo menosno nvel bsico, e a continuar sua formao em nveis maiselevados do sistema educacional.

33333. A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989. A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989. A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989. A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989. A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989

O Brasil assinou a Conveno das Naes Unidas sobre os

Direitos da Criana, logo aps de ter sido aprovada em NovaIorque (novembro 1989), sendo depositado o instrumento emsetembro de 19902 .

Esta Conveno tem como precedente a Declarao dos Direitosdas crianas de 1959, na que se considera que toda criana, pelasua falta de maturidade fsica e mental, necessita proteo ecuidados especiais, incluso a correspondente proteo legal, einsta aos pais, s organizaes particulares, autoridades locais e

governos nacionais para que reconheam os direitos das crianase lutem por conseguir a realizao com medidas legislativas e dequalquer outra ndole. O objetivo que as crianas possam teruma infncia feliz e gozar, em seu prprio bem, e para o bem dasociedade, dos direitos e liberdades que lhes correspondem.

No Prembulo da Conveno de 1989 se da nfase proteoespecial que se faz necessrio outorgar s crianas, de acordo oenunciado na Declarao dos Direitos das Crianas de Genebra,em 1924; Declarao das Naes Unidas de 1959, sobre osprincpios que devem reger os Direitos das crianas; Declarao

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Universal dos Direitos Humanos e os Pactos Internacionais de1969, sobre os Direitos Civis e Polticos -especialmente no artigo24-, e sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no artigo10, que trata sobre a proteo da famlia -em especial o ponto 3referido aos Direitos das crianas e adolescentes-.

Tambm se mencionam os instrumentos pertinentes s crianasnos diferentes Organismos especializados das Naes Unidas,entre os que poderiam se mencionar, por exemplo: UNICEF, OIT,FAO, OMS -entre outros-, que aportam suas aes para umamaior proteo das crianas de todo o mondo.

Toda esta normativa internacional deve ser considerada pelospoderes pblicos na hora de programar as aes relativas scrianas. Especialmente aqueles instrumentos que foram

ratificados por nosso pas.

33333.1 Os principais critrios estabelecidos na Conveno.1 Os principais critrios estabelecidos na Conveno.1 Os principais critrios estabelecidos na Conveno.1 Os principais critrios estabelecidos na Conveno.1 Os principais critrios estabelecidos na Conveno

Segundo o estabelecido no artigo 1 da Primeira Parte daConveno, deve-se entender como criana todo menor de 18anos. A partir deste princpio, os Estados Partes comprometem-sea tomar todas as medidas apropriadas para garantir que ascrianas sejam protegidas contra toda forma de discriminao (art.

2.2) e a assegura-lhes a proteo e o cuidado que sejamnecessrios para seu bem-estar, levando em considerao osdireitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoasresponsveis e, com essa finalidade, tomaro todas as medidaslegislativas e administrativas adequadas (art. 3.2).

Os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana a um nvelde vida adequado ao seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual,moral e social, e comprometem-se a adotar medidas apropriadas

para ajudar os pais e outras pessoas responsveis pelas crianasa dar efetividade a este direito e, no caso necessrio, proporciona-lhes assistncia material e programas de apoio, particularmente noque diz respeito nutrio, ao vesturio e habitao (art. 27).

Em todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito porinstituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais,autoridades administrativas ou rgos legislativos, devemconsiderar, primordialmente, o interesse maior da criana (art. 3.1),e dever-se-o respeitar as responsabilidades, os direitos e os

deveres dos pais (art. 5).

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Nesta linha de pensamento, os Estados Partes comprometem-se azelar para que a criana no seja separada dos pais contra avontade deles, exceto quando, sujeita reviso judicial, asautoridades competentes determinarem, em conformidade com alei e os procedimentos legais cabveis, que tal separao

necessria ao interesse maior das crianas (art. 9.1)A fim de garantir e promover os direitos enunciados na Conveno,os Estados Partes se comprometem a prestar assistnciaadequada aos pais e aos representantes legais para odesempenho de suas funes no que tange educao da crianae asseguraro a criao de instituies, instalaes e servios (art.18.2). Para isto adotaro todas as medidas legislativas,administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger acriana contra todas as formas de violncia fsica ou mental, abusoou tratamento negligente, maus-tratos ou explorao, inclusiveabuso sexual (art. 19.1). Essas medidas de proteo deveriamincluir procedimentos eficazes para a elaborao de programassociais capazes de proporcionar uma assistncia adequada criana e s pessoas encarregadas de seu cuidado (art. 19.2).Com a finalidade de examinar os progressos realizados emcumprimento das obrigaes assumidas, as Naes Unidasestabelecem um Comit dos Direitos das Crianas (Parte II), ao

qual os Estados Partes devero apresentar sus informes sobre asmedidas adotadas para dar efetividade aos direitos reconhecidosna Conveno.

44444..... O princpio reitor do interesse maior das crianasO princpio reitor do interesse maior das crianasO princpio reitor do interesse maior das crianasO princpio reitor do interesse maior das crianasO princpio reitor do interesse maior das crianas

Em diversos artigos a Conveno menciona o interesse maior dascrianas -exatamente em oito oportunidades-, razo pela qualeste princpio merece uma especial ateno.

O conceito de interesse maior das crianas, desde a primeirameno que se faz no artigo 3, refere-se a uma consideraoprimordial que deve ter toda medida realizada por qualquerentidade pblica ou privada ao tratar assuntos relacionados com osmenores.

No artigo 9 se estabelece a necessidade dos Estados Partesrespeitarem o direito das crianas que estejam separadas de um oude ambos os pais, de manter, regularmente, relaes pessoais econtato direto com ambos. Entendendo que para poder gozar de

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um pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, ascrianas devem crescer no meio familiar, em um ambiente defelicidade, amor e compreenso. E solo ser aceita uma exceo aeste critrio: se fosse no interesse maior das crianas. O quedever ser avaliado e determinado pela autoridade competente,

com reserva de reviso judicial.O artigo 18 refora o sublinhado critrio da necessidade dascrianas permanecerem junto a seus pais, determinando que osEstados Partes realizaro as aes necessrias para garanti-lo.

Ainda quando se apresentar a situao de um menor privado desua liberdade, o artigo 37 expressa que ficar separado dosadultos, a no ser que tal fato seja considerado contrrio aosmelhores interesses da criana, e ter direito a manter contato com

sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo emcircunstncias excepcionais.

De igual modo, O artigo 40 determina para os menores quetenham infringidas as leis penais a convenincia de ser a causadecidida sem demora por autoridade ou rgo judicial competente,independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei, comassistncia jurdica ou outra assistncia e, a no ser que sejaconsiderado contrrio aos melhores interesses da criana, levando

em considerao especialmente sua idade ou situao, e a de seuspais ou representantes legais.

Este princpio das obrigaes comuns de ambos os pais, no querespeita educao e o desenvolvimento das crianas, exige quea preocupao fundamental seja o interesse maior das crianas.Especialmente dever-se-o adotar as medidas apropriadas paraque as crianas, cujos pais trabalhem, tenham direito a sebeneficiar dos servios e instalaes de creches adequadas.

Por sua parte, o artigo 21 assinala, para aqueles Estados quereconheam ou permitam o sistema de adoo, cuidar que ointeresse maior das crianas seja a considerao prioritria eprimordial dessa tramitao.

Como pode se observar, o interesse maior das crianas umprincpio reitor que, como questo prvia, deve ser consideradotanto pelos legisladores, como os juzes, e executores de qualquerao que afete direta o indiretamente os menores.

Este princpio reitor no tratamento dos assuntos das crianas no

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est referido a questes econmicas, nem fsicas. Ele est referido parte emocional e espiritual da criana. Refere-se necessidadedas crianas de viver com seus pais, no meio familiar; de serementendidos e cuidados com amor. O interesse maior da criana algo intangvel que deve estar por cima de qualquer interesse

externo prpria criana; inclusive aos interesses dos pais e doprprio Estado. Justamente porque o Estado aceita garantir essesmelhores interesses das crianas, ao ter assinado a Conveno.

Em conseqncia, o interesse maior da criana, tem que serconsiderado como um pr-requisito; um exame prvio eirrenuncivel, para poder dar passo a qualquer anlise sobrequestes referidas aos menores. Este princpio primordial, comoa mesma Conveno estabelece, refere-se especialmente aos

aspetos psquicos que tm que ser atendidos, particularmente nainfncia e juventude, tendo presente a incidncia fundamental parao desenvolvimento equilibrado do ser humano.

55555. Consideraes finais. Consideraes finais. Consideraes finais. Consideraes finais. Consideraes finais

O interesse maior das crianas um conceito extremamentesutil e delicado, que acarreta o problema da subjetividade

interpretativa para quem tem que o aplicar. Da mesma forma queacontece com a maioria dos conceitos: a pesar de existir apretenso de defini-los com o maior rigor cientfico, dependerosempre da interpretao dos executores. de entender, ento,que o legislador e o juiz tenham que realizar uma anlise muitoaprofundada e interdisciplinar, para poder determinar o que deveser entendido como melhor interesse para cada criana, sempermitir a interferncia dos interesses que no sejam estritamentedessa criana.

Para realizar to delicada anlise prvia, ser necessrio trabalharcom uma viso prospectiva sobre cada assunto a determinar, paraavaliar as conseqncias diretas e indiretas sobre o menor. Paraisto, o assessoramento de psiclogos, assistentes sociais epedagogos, de grande relevncia para orientar e facilitar asdecises dos responsveis de tomar as determinaes. Mas, parapoder cumprir adequadamente com to importante funo, estesespecialistas devem estar bem identificadas com a realidade da

problemtica infantil.

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Alm, para poder implementar os princpios reitores dos direitos dascrianas, tem que existir na sociedade, toda, o convencimento quea famlia o grupo fundamental e meio natural para o crescimentoe bem-estar de todos seus membros e, particularmente, dascrianas. E que tem direito a receber a proteo e assistncia

necessria, do Estado e da prpria sociedade, para poder assumirplenamente suas responsabilidades dentro da comunidade.

A normativa expressa e abundante. Os poderes pblicos, asorganizaes privadas e, especialmente, os juzes, legisladores eexecutivos tm o dever de fazer cumprir o esprito constitucionalem defesa dos direitos fundamentais das crianas. Entendendo quea paz do mundo baseia-se no reconhecimento da dignidade edireitos de todas os membros da famlia humana, comeando pela

infncia.

Notas

1 necessrio salientar o retrocesso que houve em matria social constitucionalpela presso da economia, mediante a Emenda Constitucional n 20 de 1998 doartigo 7.XII, que limitou o salrio-famlia s para os trabalhadores de baixa renda,e do artigo 7.XXXIII, que levou a idade mnima para qualquer trabalho dequatorze para dezesseis anos.

2 O Decreto Legislativo N 28, de 14 de setembro de 1990, aprova o texto daConveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral dasNaes Unidas, em 20 de novembro de 1989 e assinada pelo Governo brasileiro,em 26 de janeiro de 1990.

Refer ncias

Brasil, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988.Naoes Unidas, Conveno dos direitos da Criana, de 1989.

Recebido em: 30.03.2004

Avaliado em: 15.04.2004

Aprovado em: 03.09.2004

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