78ª Promotoria de Justiça de Goiânia – Defesa do ... · FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA...

78ª Promotoria de Justiça de Goiânia – Defesa do Patrimônio Público______________________________________________________________

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA

FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE GOIÂNIA-GO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS,

pela Promotora de Justiça que a presente subscreve, com fundamento nos artigos 37,

caput e § 4º, e 129, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, na

Lei nº 7.347/85, nas Leis nº 8.625/93 e Lei nº 8.429/92 e com base no Inquérito Civil

Público nº 044/2016 anexo (Atena nº 201600226339), vem ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA por Ato de IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA c/c Nulidade de Ato Administrativo c/c PEDIDO

DE LIMINAR

em desfavor de:

1. RIDOVAL DARCI CHIARELOTO, brasileiro, estado

civil ignorado, inscrito no CPF sob o nº 020.528.229-68,

Presidente da AGR – Agência Goiana de Regulação,

Controle e Fiscalização de Serviços Públicos, domiciliado

na Avenida Goiás, Edifício Visconde de Mauá, Setor

Central, CEP: 74.005-010, Goiânia/GO;

1


2. AGR – AGÊNCIA GOIANA DE REGULAÇÃO,

CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE SERVIÇOS

PÚBLICOS, autarquia estadual inscrita no CNPJ nº

03.537.650/0001-69, com sede na Avenida Goiás, Edifício

Visconde de Mauá, Setor Central, CEP: 74.005-010,

Goiânia/GO;

3. ESTADO DE GOIÁS, pessoa jurídica de direito público

interno, inscrita no CNJP com o n° 01409655/0001-80,

com sede na Rua 82, S/N, Palácio Pedro Ludovico Teixeira,

Setor Sul, neste ato representado pelo Procurador-Geral do

Estado de Goiás, nos termos do art. 132 da C.F., com

endereço profissional na Praça Dr Pedro Ludovico Teixeira,

n° 26, nesta Capital;

pelas razões de fato e direito a seguir expostas:

I – DOS FATOS

O Ministério Público do Estado de Goiás instaurou o

Inquérito Civil Público nº 201600226339 para apurar irregularidades nas autorizações

conferida pela AGR – Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de

Serviços Públicos – a 12 (doze) empresas privadas, para exploração do serviço de

transporte intermunicipal de passageiros, sem a realização de licitação.

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A investigação iniciou-se a partir de matéria jornalística

publicada no “Jornal O Popular”, datada do dia 02.06.2016, noticiando que a AGR

prorrogou, sem licitação, contratos com 12 (doze) empresas que operam 166 linhas do

transporte coletivo intermunicipal no Estado de Goiás.

Apurou-se que o ESTADO DE GOIÁS, antes de conferir as

objurgadas autorizações para prestação do serviço de transporte coletivo

intermunicipal, transferia a execução de tal serviço à iniciativa privada por meio de

concessão, ou seja, antes o que era privatizado por concessão, passou a ser por

autorização.

Atualmente existem aproximadamente 35 (trinta e cinco)

empresas prestadoras do serviço de transporte intermunicipal de passageiros em Goiás,

algumas delas com concessões vigentes há mais de 50 (cinquenta) anos, sem nunca

terem submetido a procedimento licitatório.

As concessões foram combatidas por esta Promotoria de

Justiça, que ingressou com a Ação Civil Pública nº 201004518328, em trâmite na 3ª

Vara da Fazenda Pública Estadual de Goiânia, objetivando suas anulações, justamente

por, como feito agora por via da autorização, as concessões também não eram

precedidas de licitação.

Com o vencimento das concessões, o ESTADO DE GOIÁS

está prorrogando os contratos com as empresas privadas sob uma nova roupagem,

agora por meio de autorização, tendo-se notícia que até o momento das 35 empresas

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prestadoras do serviço, 12 (doze) passaram de concessionárias para autorizatárias,

mediante assinatura de contratos com validade por 15 (quinze) anos.

Entretanto, pelas objurgadas autorizações esbarrarem na

norma ditada pelo artigo 175 da Constituição Federal, que não prevê tal modalidade

para prestação de serviços públicos, o Ministério Público recomendou ao Requerido

RIDOVAL DARCI CHIARELOTO a “no exercício da autotutela, anule as

autorizações concedidas a empresas privadas prestadoras do serviço de transporte

rodoviário de passageiros”.

A AGR não acatou a Recomendação, sob a justificativa de

que a exploração do serviço de transporte coletivo intermunicipal pode sim ser

transferida ao particular por meio de autorização, utilizando-se por fundamento

analogia ao disposto no artigo 21, inciso XII, alínea “e”, da Constituição Federal, que

diz que compete a União “explorar diretamente ou mediante autorização, concessão

ou permissão os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros”.

Assim, para a AGR, como a Constituição Federal não traça

nenhuma distinção entre a autorização, concessão e permissão para a União transferir

ao particular a execução do serviço de transporte interestadual e internacional de

passageiros, competiria aos Estados definirem suas políticas públicas acerca do tema,

por meio de suas competências legislativas.

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No âmbito do ESTADO DE GOIÁS, foi editada a Lei nº

18.673/2014, que versa sobre os serviços de transporte rodoviário intermunicipal de

passageiros, a qual foi regulamentada pelo Decreto do Governador nº 8.444/2015 e

pela Resolução Normativa nº 0040/2015-CR, todos com a previsão de privatização

do serviço por autorização.

O problema é que os mencionados comandos normativos

somente foram editados após o ajuizamento da mencionada Ação Civil Pública pelo

Ministério Público e também após o TCE/GO ter determinado a AGR, por meio de

uma liminar conferida pela Conselheira Carla Santillo, a realizar licitação no prazo de

180 para licitação do transporte intermunicipal, com claro escopo de dar uma aparente

legalidade aos contratos.

De qualquer forma, a autorização para o particular explorar

o serviço de transporte coletivo intermunicipal são nulas, por violar o artigo 175 da

Constituição Federal, e ilegais, por violar a Lei Federal nº 8.987/95, reguladora das

concessões e permissões, que estabelece claramente a necessidade de prévia licitação.

II – DO DIREITO

1. Da Inconstitucionalidade dos Atos de Autorização emitidos pela AGR em favor

de Empresas Privadas:

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A Lei Estadual nº 18.673/2014 dispõe sobre os serviços de

transporte rodoviário intermunicipal de passageiros, prescreve em seu artigo 2º que:

Art. 2º. cabe ao Estado de Goiás explorar, diretamente oumediante concessão, permissão ou autorização, os serviçosde transporte rodoviário intermunicipal de passageiros einstituir taxas e emolumentos para administração,fiscalização e controle de tais serviços”;

Mais adiante, o artigo 7º da citada lei estadual dispõe que a

autorização para prestação do serviço de transporte intermunicipal de passageiros

ocorrerá “quando se tratar de prestação de serviço de transporte não regular ou

regular desvinculado da exploração de infraestrutura”.

Mas o que seria transporte regular e não regular ditos pela

lei? Em seus próprios termos, transporte não regular é o serviço de transporte

privado rodoviário intermunicipal, individual ou coletivo, de passageiros para

fretamento eventual ou turístico, fretamento contínuo escolar entre municípios (art. 5º,

parágrafo único, inciso II). Já o transporte regular é o serviço de utilidade pública de

transporte público rodoviário intermunicipal coletivo de passageiros e acessível a toda

população mediante pagamento individualizado, com deslocamentos entre dois ou

mais municípios (art. 5º parágrafo único, inciso I).

Outra pergunta: o que é a infraestrutura que quando dela o

transporte regular for desvinculado permite contratações por autorização? A lei não dá

resposta. Cogita-se que seja os terminais rodoviários, pontos de embarque e

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desembarque (…). Porém, se tal cogitação se confirmar, as autorizações levadas a

efeito são ilegais, pois todas as empresas autorizatárias utilizam dessa infraestrutura.

Entretanto, o mais grave encontra-se na disposição do

artigo 10, § 1º, I, da Lei Estadual nº 18.673/2014, verbis:

Art. 10. A prestação do serviço de transporte não regular eregular desvinculado da exploração de infraestrutura,ressalvado o disposto em legislação específica, dependeráde prévia autorização do ente regulador.

§ 1º. A autorização é ato administrativo vinculado, quefaculta a prestação do serviço de transporte nasmodalidades indicadas no inciso I do art. 7º desta Lei,mediante a observância das seguintes regras:

I – não depende de prévia licitação;

Isso mesmo! Uma aberração. O mencionado dispositivo

traça uma nova ordem para a transferência da execução do serviço de transporte

intermunicipal de passageiros, que não encontra nenhum respaldo na Constituição

Federal, na Lei Federal nº 8.987/95 (regime de concessões e permissões) e na Lei nº

8.666/93 (licitações).

Há um claro desvio de finalidade na Lei Estadual nº

18.673/2014, que é o beneficiar indevidamente as empresas privadas exploradoras do

serviço, o que se deu, convenientemente, após o Ministério Público ter ingressado com

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ação judicial pleiteando a nulidade das concessões e a realização de licitação, bem

como após o TCE/GO ter também determinado a realização de licitação.

Para concretizar os comandos da citada Lei Estadual, foi

editado pelo Governador do Estado o Decreto nº 8.444/2015 e pela AGR a Resolução

Normativa nº 0040/2015-CR, igualmente prevendo a possibilidade de contratação por

autorização de empresas privadas exploradoras do serviço de transporte intermunicipal

de passageiros sem licitação, quando o transporte for regular desvinculado de

infraestrutura.

O Decreto nº 8.444/2015 estabelece em seu artigo 3º que a

única diferença entre o transporte intermunicipal de passageiros constante de

infraestrutura com o desvinculado de infraestrutura é que o primeiro “faz parte de uma

rede de ligações entre si” e o segundo “não compõe uma rede de ligações entre si”,

porém, em nenhum momento explica o que vem a ser a tal “rede de ligações entre

si”, tampouco o que é a mencionada “infraestrutura”.

Diferente do que consta na Lei Estadual e no referido

Decreto, a Resolução Normativa da AGR nº 0040/2015-CR dispõe sobre o

procedimento para as autorizações e estabelece que elas terão vigência por 15 (quinze)

anos.

Pois bem. A causa de pedir da presente ação refere-se a

nulidade dos contratos de autorização firmados entre a AGR e 12 (doze) empresas

privadas para exploração do serviço público de transporte coletivo de passageiros, sob

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2 (dois) fundamentos: 1) a autorização não é cabível para transferir ao particular a

execução do serviço de transporte coletivo intermunicipal de passageiros; 2) ainda que

se admita a autorização, jamais ela poderia ocorrer sem a realização de procedimento

licitatório.

O artigo 175 da Constituição Federal estabelece que

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos”.

Vê-se que a Constituição Federal deixa claro que todo

serviço público, incluído entre eles o transporte intermunicipal de passageiros, será

prestado diretamente pelo Poder Público ou sob regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação.

Todavia, o artigo 21, XII, “e”, da Constituição dispõe que

compete a União “explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros”.

Então teria um certo “conflito” entre os artigos 175 e 21,

XII, “e” da Constituição Federal? Evidente que não, e a resposta é dada pela simples

análise do conceito e alcance do instituto da autorização.

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO1 ensina que

1 In, Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 25ª Edição, p. 441.

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“Na verdade, não há autorização para a prestação de serviço público. Este ou é

objeto de concessão ou de permissão”.

Acrescenta ainda que:

A autorização é ato administrativo discricionário eprecário pelo qual a Administração consente que oindivíduo desempenhe atividade de seu exclusivo oupredominante interesse, não se caracterizando a atividadecomo serviço público”.

Obvio que o particular para o qual a execução do serviço de

transporte intermunicipal de passageiros foi transferida não desempenha a atividade

“de seu exclusivo e predominante interesse”, logo, a autorização não serviria para esse

fim.

O mencionado autor vai além e combate taxativamente a

tese defendida pela AGR de que a autorização mencionada no art. 21, XII, CF, poderia

justificar as autorizações para prestação de serviços públicos.

Segundo JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

“Costuma-se fazer remissão ao art. 21, XII, da CF, parajustificar a dita autorização de serviço público. Assim, nãonos parece. O art. 21 da CF dá competência à UniãoFederal para explorar, diretamente ou medianteautorização, concessão ou permissão, algumas atividades,como serviços de radiofusão sonora, de sons e imagens,navegação, transporte, etc. Essas atividades contudo, nem

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sempre são típicos serviços públicos; algumas vezes sãoexercidas por particulares no próprio interesse destes, ouseja, sem que haja qualquer benefício para certogrupamento social. Desse modo, a única interpretaçãocabível, em nosso entender, para a menção às trêsespécies de consentimento federal, reside em que aconcessão e a permissão são os institutos próprios para aprestação de serviços públicos, e a autorização oadequado para o desempenho da atividade do própriointeresse do autorizatário”.

Assim, embora esteja no rol do artigo 21, XII, da CF a

possibilidade da União transferir ao particular por meio de autorização o serviço de

transporte interestadual rodoviário de passageiros, necessário analisar no caso concreto

a essência do serviço que está sendo transferido, se é de interesse público ou do

próprio interesse do autorizatário.

Para o mencionado autor:

“É certo que pode haver equívoco na rotulação dosconsentimentos estatais. Cumpre, entretanto, averiguar averdadeira essência. Ainda que rotulada de autorização, oato será de permissão se alvejar o desempenho de serviçopúblico; ou, ao contrário, se rotulado de permissão, seráde autorização se o consentimento se destinar à atividadede interesse do particular.

Além disso, há o argumento que consideramos definitivo:a Constituição Federal, ao referir-se à prestação indiretade serviços públicos, só fez menção à concessão e àpermissão (art. 175). parece-nos, pois, que hoje a questãoestá definitivamente resolvida, no sentido de que o ato de

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autorização não pode consentir o desempenho de serviçospúblicos”.

Especificamente sobre o tema – transporte de passageiros -,

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO2 leciona que seria possível autorização

quando o transporte for de interesse privado, como por exemplo, vans que conduzem

moradores para residências situadas em local de mais difícil acesso em morros, ou

ainda o serviço de táxis. Porém, deixa claro que o serviço de transporte coletivo de

passageiros “é inegavelmente um serviço público”.

Some-se ao disposto, que a Lei Federal nº 12.587/2012, que

institui a Política Nacional de Mobilidade, diferencia o serviço de transporte público

coletivo do transporte privado coletivo, sendo certo inferir que somente este último é

que poderá ser explorado pelo particular por meio de autorização, já que ao primeiro, o

artigo 175 da Constituição é taxativa em estabelecer a concessão e permissão como

únicas formas de delegação.

Essa conclusão encontra respaldo na doutrina de JOSÉ

DOS SANTOS CARVALHO FILHO, o qual explica que o transporte interestadual que

poderia ser autorizado ao particular seria, por exemplo, o fretamento de ônibus para

passeio, mas nunca o transporte coletivo de passageiros, definido como serviço

público.

Posto isso, com amparo na Constituição Federal, na Lei nº

12.587/2012 e na melhor doutrina, não há dúvidas que o serviço de transporte coletivo

2 In, Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 25ª Edição, p. 443.

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de passageiros é serviço público e, como tal, sua execução somente poderá ser

transferida ao particular por meio de concessão ou permissão, sempre por licitação.

Acrescente-se, ainda, que no âmbito federal existe agência

reguladora para fiscalização do serviço de transporte interestadual de passageiros, que

é a ANTT, e no Estado de Goiás a fiscalização está a cargo da AGR, deixando claro,

mais uma vez, a natureza pública do serviço.

Entretanto, ainda que se admita que autorização como

instrumento para transferir a execução do serviço público de transporte coletivo de

passageiros ao particular, jamais ela poderia se dar sem licitação, como feito pela

AGR.

A autorização, por si só, não desobriga o agente público em

proceder a licitação. Acontece que muitas vezes não há porque instaurar o certame,

pois não existe a disputa, o que não é o caso do serviço de transporte coletivo

intermunicipal de passageiros.

A Lei Estadual nº 18.673/2014, ao dispor em seu artigo 10,

§ 1º, I, que as autorizações serão concedidas sem licitação, contrariou disposição clara

da Constituição Federal que determina a realização de licitação pela Administração

Pública.

Não há nenhum amparo jurídico capaz de subsidiar a Lei

Estadual nº 18.673/2014 e seus regulamentos expostos no Decreto nº 8.444/2015 e na

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Resolução Normativa da AGR nº 0040/2015-CR, de sorte que os atos e contratos que

levaram a expedição de autorização conferida pela AGR a empresas privadas para

exploração do serviço de transporte coletivo intermunicipal de passageiros são

absolutamente NULOS.

Obtempera-se que a AGR, ao responder o Ministério

Público que não acataria a Recomendação para suspender os indigitados atos de

autorização, nada disse sobre a ausência de licitação.

É bom registrar que existem diversos julgados

reconhecendo que a prestação do serviço público de transporte de passageiros somente

poderá ser transferida ao particular por meio de licitação, como exemplo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.EXPLORAÇÃO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DEPASSAGEIROS, INDEPENDENTEMENTE DEAUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO OU CONCESSÃO DOPODER PÚBLICO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DAUNIÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTOLICITATÓRIO. PRECEDENTES. APELAÇÕES EREMESSA OFICIAL PROVIDAS - Nos termos daConstituição (arts. 21, XII, e, e 175), compete à Uniãoexplorar, diretamente ou mediante autorização, concessãoou permissão, os serviços transporte rodoviáriointerestadual de passageiros, mediante prévio e regularprocedimento licitatório. - À Administração, e somente aela, na condição de titular do poder concedente, cabeanalisar a conveniência ou oportunidade de deferir linhasa empresas de transporte rodoviário coletivo depassageiros, realizar seccionamentos, extensões,estabelecer itinerários e o mais que for pertinente a essa

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atividade. - O Judiciário não pode se substituir aoAdministrador nessas hipóteses. - Mesmo em face deomissão do Poder Público em realizar o certame para odeferimento de linha em trecho no qual haja concretanecessidade do serviço para a população, o máximo queele poderia fazer era impor à Administração a realizaçãodo processo licitatório, ou responsabilizá-la pelo atoomissivo, não entregar a linha diretamente a uma dadaempresa, ainda mais interferindo no exercício do poder depolícia da União sobre o transporte interestadual depassageiros da região. - Em princípio, nenhuma empresatem direito de prestar serviço público, se para tanto não foiregularmente escolhida pela Administração, mediante oprocedimento cabível, para obter a concessão, permissãoou autorização, ainda que o venha operandoirregularmente, não importa desde quando. - A rigidezdessas regras não constitui qualquer violação à livreiniciativa, muito ao contrário, submete-a aos lindesconstitucionais e legais, mormente quando há outrasempresas interessadas. - Somente em situaçõesexcepcionais, para atender necessidade concreta deoferecimento ao público de serviço de transporte por acasoinexistente em dada localidade, garantindo-lhe o direito deir e vir, poderia o Judiciário, e apenas em caráterprecaríssimo, autorizar empresa a prestá-lo, ou acontinuar a fazê-lo, mesmo assim mediante verificação dalegitimidade judicial para argüir dito direito, quenormalmente as pessoas privadas não detêm, e apenas atéque regularizada a situação, com a realização da licitaçãocabível. - Excepcionalidade não configurada nos autos, jápor existir outra empresa, essa titular da devidapermissão, atuando na área, já por falecer à requerente,legitimidade para defender direito difuso da população. -Precedentes do STF, STJ e de diversos tribunais, inclusiveo TRF5, e até desta 4.ª Turma. - Apelações e remessaoficial providas. (TRF-5 - AC: 318349 CE2003.05.00.010558-5, Relator: Desembargador FederalMarcelo Navarro, Data de Julgamento: 28/11/2006,

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Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário daJustiça - Data: 09/02/2007 - Página: 596 - Nº: 29 - Ano:2007)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TRANSPORTERODOVIÁRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS.AUTORIZAÇÃO, CONCESSÃO OU PERMISSÃO DEEXPLORAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PROMOVERLICITAÇÕES. POPULAÇÕES DESATENDIDAS.INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DO PODERJUDICIÁRIO. 1. Não obstante seja incontroverso quesomente por meio de licitação é possível a autorização,concessão ou permissão de exploração de serviços detransporte rodoviário interestadual de passageiros(Constituição Federal, art. 21, inc. XII, e), há mais deduas décadas a Administração se omite em deflagrarprocedimentos licitatórios. 2. Estudos técnicos reconhecemque, com o desenvolvimento do país nessas últimasdécadas, aumentou a demanda das populaçõesinterioranas no que tange à operacionalização detransporte coletivo interestadual de passageiros. 3. Aautora obteve do extinto DNER autorização para exploraro serviço público de transporte rodoviário de passageirosnos trechos Porto Seguro (BA) - Sena Madureira (AC),Assis Brasil (AC) - Colniza (MT) e Ariquemes (RO) - BoaVista (RR), com seccionamentos, no ano de 1.984. Todavia,tem sofrido restrições à sua atividade mediante autuaçõespor parte da Agencia Nacional de Transportes Terrestres -ANTT e pelo Departamento de Polícia Rodoviária Federal,em que aplicam sanções pela execução de serviços detransporte rodoviário interestadual de passageiros semprévia autorização ou permissão. 4. Há mais de 20 (vinte)anos a apelante tem atuado junto ao Poder Público comvistas a regularizar sua situação. Durante todo esseperíodo, a Administração tem negado a autorizaçãoprovisória à autora para operar nos referidos itinerários

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sob o argumento da necessidade de se realizar licitaçãopública. Entretanto, não obstante o decurso de mais deduas décadas, o procedimento licitatório não foi realizadoaté o presente momento, caracterizando flagrante omissãoda Administração Pública no cumprimento de suasatribuições. 5. Não é tarefa do Poder Judiciárioestabelecer linhas, deferir concessões e permissões, masapenas averiguar a licitude da ação ou omissão daAdministração que, neste particular, é ilegal e abusiva,contrária ao interesse público, ao desenvolvimento do país,ao princípio da legalidade e da moralidade. 6. Em face daexcepcionalidade da situação, que perdura no tempo emprejuízo dos usuários dos serviços de transporteinterestadual de passageiros, constatada a omissão daAdministração em deflagrar procedimento licitatório paraconcessão de serviço de transporte interestadual regularde passageiros, cabe ao Poder Judiciário assegurar acontinuidade da prestação do serviço público, até que sejarealizado o competente processo de licitação, garantindo-se, assim, o direito constitucional de ir e vir dacoletividade envolvida. Precedentes: AG2004.01.00.007110-3/DF, rel. Des. Federal Selene Mariade Almeida, DJ de 11/11/2004; AC 2006.35.02.000233-2/GO, rel. Des. Federal Fagundes de Deus, e-DJF1 de29/04/2011; AC 0018524-60.2003.4.01.3400/DF, rel. Des.Federal João Batista Moreira, e-DJF1 de 13/05/2011; AC0007331-97.2007.4.01.3500, rel. Juiz Federal Evaldo deOliveira Fernandes Filho - conv., rel. p/ acórdão Des.Federal Selene Maria de Almeida, publ. 21/10/2011 e-DJF1 P. 218. 7. A ANTT promoverá a fiscalização regularà empresa autora nos mesmos moldes que atua comrelação às demais. 8. Apelação da autora provida.(TRF-1 - AC: 4168 RO 0004168-86.2006.4.01.4101,Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENEMARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 24/10/2012,QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.744 de16/11/2012)

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Assim, não há dúvidas que as autorizações concedidas pela

AGR a empresas particulares são inconstitucionais, justamente por seus pressupostos

de validade dados pela Lei Estadual nº 18.673/2014, Decreto 8.444/2015 e Resolução

Normativa da AGR nº 0040/2015-CR também o serem.

A inconstitucionalidade da lei ordinária gera, por

consequência, a inconstitucionalidade dos atos administrativos praticados com

fundamento nesta, em razão do dever de compatibilidade vertical.

3. Dos Atos de Improbidade Administrativa Praticados pelo Requerido

RODOVAL DARCI CHIARELOTO:

Segundo Wallace Paiva Martins Junior3 improbidade

administrativa significa “servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em

proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e,

por qualquer modo, com violação aos princípios e regras presidentes das atividades

na Administração Pública, menosprezando os deveres do cargo e a relevância dos

bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com

ou sem prejuízo patrimonial”.

A Lei nº 8.429/92, que reafirma os princípios

administrativos previstos no caput do art. 37 da CF e especifica os atos de

improbidade administrativa, contempla três modalidades de atos de improbidade3 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva, Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001. P.113

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administrativa, são eles: 1) atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); 2) atos

que causam prejuízo ao erário (art. 10); 3) atos que atentam contra os princípios da

administração pública (art. 11).

In casu, a conduta do requerido RIDOVAL DARCI

CHIARELOTO amolda-se a modalidade de ato de improbidade administrativa que

causa dano ao erário e atenta contra os princípios da administração pública.

Primeiro, destaca-se que o Requerido RIDOVAL DARCI

CHIARELOTO levou a efeito as combatidas autorizações, estando ciente de que

tramita no Poder Judiciário ação cujo objeto consiste exatamente em determinar a

obrigação de licitação para privatização da execução do serviço de transporte

intermunicipal de passageiros.

Sabia, ainda, que o TCE/GO determinou liminarmente a

realização de licitação no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para deflagração

de licitação para a prestação do serviço.

Segundo, que embora as autorizações estejam mascaradas

por uma aparente legalidade, conferida pela Lei Estadual nº 18.673/2014 e

regulamentos, o desvio de finalidade das normas é manifesto, não podendo jamais o

agente público se escusar de cumprir o que está claramente determinado pela

Constituição Federal.

A Lei Estadual nº 18.673/2014 foi editada a “toque de

caixa”, para garantir às poderosas empresas de transporte intermunicipal de

passageiros um tratamento exclusivo, nunca visto em nenhuma outra forma de

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contratação de serviços públicos, permitindo a perpetuação na execução do serviço.

Observe que as autorizações foram dadas pelo período de

15 (quinze) anos, e nesse interregno, como é típico do ato de autorização, caso a

administração resolva revogá-las, ainda terá que indenizar as empresas, ou seja, terá

que indenizar alguém que explora um serviço público de modo inconstitucional.

Parece justo? Nenhum pouco.

Terceiro e último, a presunção de constitucionalidade das

leis não impede a responsabilização dos agentes públicos pela prática de atos de

improbidade administrativa, haja vista que o princípio da legalidade administrativa não

se reduz à situação de conformidade do ato administrativo com a lei, no sentido estrito.

Os atos da administração devem estar de acordo com todo o ordenamento e, sobretudo,

com a base de sustentação, a Constituição Federal.

Pelo princípio da supremacia, todas as situações jurídicas

devem se conformar com os princípios e preceitos da Constituição. Logo, a

autorização para prestação de serviço público e ainda sem licitação, como as aqui

descritas, com base em leis manifestamente inconstitucionais, são também inválidas

por inconstitucionalidade.

Assim, destacadas essas três premissas, não há como o

Requerido RIDOVAL DARCI CHIARELOTO eximir-se da responsabilidade de

responder pelos atos de improbidade que praticou ao autorizar empresas particulares

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explorarem o serviço público de transporte intermunicipal de passageiros ao arrepio da

Constituição Federal.

Ao autorizar empresas privadas a prestarem o serviço

público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros, o Requerido RIDOVAL

DARCI CHIARELOTO frustrou a licitude da obrigatória licitação, dispensando-o

indevidamente, razão pela qual encontra-se incurso na conduta descrita no artigo 10,

caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa quecausa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosaou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ouhaveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, enotadamente: (...)VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou deprocesso seletivo para celebração de parcerias comentidades sem fins lucrativos, ou dispensá-losindevidamente;

Atente-se que a jurisprudência do TJGO e dos Tribunais

Superiores reconhece que o dano ao erário causado pela dispensa indevida de licitação

é in re ipsa, ou seja, presumido, conforme destaca-se dos enunciados abaixo

transcritos:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL.AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. POLO INDUSTRIAL.CESSÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA A

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PARTICULARES SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOSREQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI Nº 8.666/93. DANOIN RE IPSA. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE.CARACTERIZAÇÃO DOS ILÍCITOS DESCRITOS NOSARTIGOS 10, VIII, E ART. 11, CAPUT E INCISOS I, II EIV, DA LEI N. 8.429/92. PENA. OBSERVÂNCIA DO ART.12 DA LIA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO EOBSCURIDADE NÃO CARACTERIZADAS.PREQUESTIONAMENTO 1. A demonstração do elementosubjetivo (dolo), conquanto exigível para os tipos previstosnos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/99, não se faznecessária para a caracterização do ato ímprobo reguladono respectivo artigo 10, cuja materialização reclama, nesteparticular, apenas a configuração da culpa. Precedentesdo STJ. 2. A dispensa indevida de licitação ocasionaprejuízo in re ipsa ao Erário, na medida em que o PoderPúblico deixa de contratar a melhor proposta, em razãodas condutas dos administradores. Precedentes doSuperior Tribunal de Justiça. 3. A outorga de cessão deuso de área pública a particulares, sem licitação prévia,afronta não só a Lei n. 8.666/93, mas também a Lei n.8.429/92, porquanto afigura-se evidente a lesão aosprincípios da administração pública, especialmentequando inaplicáveis as exceções legais que justificam adispensa ou inexigibilidade do ato licitatório. 4. Emsituações desse jaez, em que fora comprovada a lesão aoPoder Público, ainda que pendente de liquidação orespectivo prejuízo, impõem-se aos agentes públicosinfratores, de forma cumulativa e individualizada, aspenalidades de ressarcimento integral do dano, suspensãodos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibiçãode contratar com o Poder Público ou dele receberbenefícios e incentivos fiscais ou creditícios. 5. A aplicaçãodas penalidades previstas na norma exige que omagistrado considere, no caso concreto, 'a extensão dodano causado, assim como o proveito patrimonial obtidopelo agente' (conforme previsão expressa contida noparágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/92), atentando

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para os princípios da razoabilidade e daproporcionalidade, como procedido neste feito. 6. Afasta-sea alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando oacórdão recorrido dirime, de forma expressa, congruente emotivada, as questões suscitadas nas razões recursais, emconformidade, ainda, com as manifestações pretéritasaviadas pelas partes desde a exordial até o encerramentoda instrução, não sendo exigível a abordagem específicade cada uma das teses desenvolvidas pelas partes, masapenas acerca dos temas necessários à integral solução dalide. Precedentes do STJ. 7. Os embargos de declaraçãonão têm o condão de funcionar como sucedâneo derecurso, não se viabilizando, por meio de sua oposição, amera rediscussão de matéria já decidida, pois comocediço, seu objetivo é expungir da decisão embargadaeventual obscuridade, contradição, omissão ou erromaterial. 5. Ausentes quaisquer dos vícios catalogados noart. 1.022 do CPC/2015, afiguram-se incabíveis osembargos de declaração. (TJGO, APELACAO CIVEL475913-20.2007.8.09.0011, Rel. DES. ZACARIAS NEVESCOELHO, 2A CAMARA CIVEL, julgado em 10/05/2016,DJe 2035 de 30/05/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PORVIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.REJEIÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLOINDUSTRIAL. CESSÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA APARTICULARES SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS RE-QUISITOS EXIGIDOS PELA LEI Nº 8.666/93. DANO INRE IPSA. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEQUANTO À CONDUTA DE EX-PREFEITOS E EX-SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. CARACTERIZAÇÃO DOSILÍCITOS DESCRITOS NOS ARTIGOS 10, VIII, E ART.11, CAPUT E INCISOS I, II E IV, DA LEI N. 8.429/92.AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO EX-VICE-PREFEITO. 1. O princípio da identidade física do juiz

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comporta temperamento, devendo a sua aplicação serconjugada com outros princípios do ordenamento jurídico,como, por exemplo, o princípio do pas de nullité sans grief.2. Não restando caracterizado nenhum prejuízo às partes,sobretudo no pertinente aos princípios do contraditório eda ampla defesa, não é viável reconhecer-se a nulidade dasentença, por ter sido prolatada por juiz que não presidiu ainstrução do feito ou por julgador diverso daquele queexaminou o pedido de tutela antecipada, mormente quandoa designação desse outro magistrado, para prolatar asentença, não se deu de forma aleatória, ou arbitrária, maspor meio de decreto do próprio Presidente do Tribunal deJustiça. Preliminar rejeitada 3. A demonstração doelemento subjetivo (dolo), conquanto exigível para os tiposprevistos nos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/99, não se faznecessária para a caracterização do ato ímprobo reguladono respectivo artigo 10, cuja materialização reclama, nesteparticular, apenas a configuração da culpa. Precedentesdo STJ. 4. A dispensa indevida de licitação ocasionaprejuízo in re ipsa ao Erário, na medida em que o PoderPúblico deixa de contratar a melhor proposta, em razãodas condutas dos administradores. Precedentes doSuperior Tribunal de Justiça. 5. A outorga de cessão deuso de área pública a particulares, sem licitação prévia,afronta não só a Lei n. 8.666/93, mas também a Lei n.8.429/92, porquanto afigura-se evidente a lesão aosprincípios da administração pública, especialmentequando inaplicáveis as exceções legais que justificam adispensa ou inexigibilidade do ato licitatório. 6. Emsituações desse jaez, em que fora comprovada a lesão aoPoder Público, ainda que pendente de liquidação orespectivo prejuízo, impõem-se aos agentes públicosinfratores, de forma cumulativa e individualizada, aspenalidades de ressarcimento integral do dano, suspensãodos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibiçãode contratar com o Poder Público ou dele receberbenefícios e incentivos fiscais ou creditícios. 7. A relativavalia das provas colhidas no inquérito civil, não

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corroboradas por aquelas da instrução processual, quantoaos atos de improbidade imputados a um dos apelados,indica a necessidade da manutenção da sentença que oabsolveu. (TJGO, APELACAO CIVEL 475913-20.2007.8.09.0011, Rel. DES. ZACARIAS NEVESCOELHO, 2A CAMARA CIVEL, julgado em 15/03/2016,DJe 1996 de 29/03/2016)

Acerca do dolo na conduta do Requerido RIDOVAL

DARCI CHIARELOTO, tem-se que ele, como já dito, tinha ciência que tramitava ação

judicial para determinar a AGR a realização de licitação, bem como que o TCE/GO

havia determinado a deflagração de procedimento licitatório no prazo de 180 dias e,

também foi recomendado pelo Ministério Público a suspender os atos de autorização,

contudo, avesso a tudo isso, em ato livre e consciente, levou a efeito seu intento.

Não há dúvidas, portanto, quanto ao dolo na conduta do

Requerido RIDOVAL DARCI CHIARELOTO.

O Requerido RIDOVAL DARCI CHIARELOTO encontra-

se ainda incurso na conduta descrita no artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92,

pois atentou contra os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e

eficiência, que dispõe, in verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atentacontra os princípios da administração pública qualquer ação ouomissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diversodaquele previsto, na regra de competência;

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Sobre o referido dispositivo da lei de improbidade, Marino

Pazzaglini Filho4 sustenta que violar um princípio “é a modalidade mais grave e

ignóbil de improbidade administrativa, pois contempla o comportamento torpe do

agente público que desempenha funções públicas de sua atribuição de forma

desonesta e imoral”.

Certamente que deixar de aplicar a Constituição Federal em

favor de poderosas empresas de transporte coletivo intermunicipal, dando um

“jeitinho” para prorrogação de seus contratos por mais 15 (quinze) anos, o Requerido

agiram de forma desonesta e imoral.

EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES5

acrescentam ainda que para prática do ato de improbidade administrativa descrito no

artigo 11 da LIA é necessário o dolo do agente, sendo admitido a modalidade culposa

somente para os atos que causaram dano ao erário.

In casu, o dolo na conduta do Requerido já foi

satisfatoriamente demonstrado no tópico anterior que tratou do ato que acarretou dano

ao erário.

Destarte, por suas condutas enquadrarem-se nos tipos

descritos nos artigos 10º, caput, VIII, e 11, caput, I, da Lei nº 8.429/92, o requerido

RIDOVAL DARCI CHIARELOTO deverá submeter-se às sanções descritas no artigo

4 MARINO PAZZAGLINI FILHO. Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2002, p. 54.5 In, Improbidade Administrativa. 3ª Edição. Lumen Juris. p. 283.

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12, II e III, da mesma lei.

III. DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO

DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

As circunstâncias do caso em apreço atendem aos

requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil: “A tutela de urgência será

concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o

perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A probabilidade do direito ressai expressamente dos

dispositivos legais supracitados, especialmente do artigo 175 da Constituição Federal,

que dispõe que a todo serviço público será prestado diretamente ou por concessão ou

permissão, sempre por meio de licitação.

O perigo de dano decorre da grave inconstitucionalidade

que está sendo levada a efeito com as objurgadas autorizações, as quais se se

concluírem, poderão, inclusive, gerar direito a indenização às permissionárias, caso o

ato seja revogado

Ressalte-se que muito maior do que o dano de se permitir

que as empresas que tiveram seus contratos finalizados continuem exercendo a

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execução do serviço sem nenhum ato administrativo é o de autorizá-las,

inconstitucionalmente a explorarem o serviço por 15 anos.

A Lei da Ação Civil Pública prevê ainda que “poderá o

juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a

agravo” (art. 12).

Destarte, considerando que o direito que se pretende ver

realizado é assegurado por lei e pela Constituição Estadual, e não havendo justificativa

plausível para se admitir a autorização para transferir ao particular a prestação do

serviço público de transporte intermunicipal de passageiros, urge que seja concedida a

tutela provisória de urgência, a fim de:

1. suspender a eficácia da Lei Estadual nº 18.673/2014, do

Decreto nº 8.444/2015 e da Resolução Normativa da AGR nº 0040/2015-CR;

2. suspender os atos de autorização e eventuais contratos

firmados entre o ESTADO DE GOIÁS, AGR e empresas privadas prestadoras do

serviço público de transporte intermunicipal de passageiros;

IV - DOS PEDIDOS

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Por todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO requer a

Vossa Excelência:

1. Seja a presente ação autuada e processada na forma do rito

preconizado pelo artigo 17, da Lei n.º 8.429/92;

2. A concessão de tutela provisória de urgência, a fim de:

2.1. suspender a eficácia dos artigos 2º, 7º e 10º,§ 1º, I, da

Lei Estadual nº 18.673/2014, do Decreto nº 8.444/2015 e

da Resolução Normativa da AGR nº 0040/2015-CR;

2.2. suspender os atos de autorização e eventuais contratos

firmados entre o ESTADO DE GOIÁS, AGR e empresas

privadas prestadoras do serviço público de transporte

intermunicipal de passageiros;

3. Seja determinada a notificação do requerido RIDOVAL DARCI

CHIARELOTO para oferecer, caso queira, manifestação preliminar,

conforme art. 17, § 7º, da Lei n.º 8.429/92, observando que somente

contra ele pesa a acusação de ato de improbidade administrativa;

4. Seja recebida a petição inicial, determinada a citação dos

Requeridos para, caso queiram, contestarem os termos da presente

29


ação;

5. Seja julgado procedente o pedido, em todos os seus aspectos, para:

5.1) Em face dos Requeridos ESTADO DE GOIÁS e AGR:

a) confirmar a tutela de urgência, procedendo-se

a anulação das autorizações e eventuais

contratos firmados com empresas particulares

para prestação do serviço público de transporte

intermunicipal de passageiros;

b) determinar a realização de licitação para os

contratos objeto desta ação, caso o Poder

Público decida transferir ao particular a

execução do serviço de transporte coletivo

intermunicipal de passageiros, com amparo no

artigo 175 da Constituição Federal e na Lei nº

8.666/93;

5.2) Em face do Requerido RIDOVAL DARCI

CHIARELOTO: condená-lo às penas do artigo 12, II e III,

da Lei nº 8.429/92, por estar incurso nas condutas descritas

nos artigos 10, caput e inciso VIII e 11, caput e inciso I, da

mesma lei;

5.3) A declaração incidental de Inconstitucionalidade dos

artigos 2º, 7º e 10º, § 1º, I da Lei Estadual nº 18.673/2014,

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do Decreto nº 8.444/2015 e da Resolução Normativa da

AGR nº 0040/2015-CR, bem como dos atos de autorização

e eventuais contratos firmados entre o ESTADO DE

GOIÁS, AGR e empresas privadas prestadoras do serviço

público de transporte intermunicipal de passageiros;

6. Requer a produção de todos os meios de provas admitidos em

direito, notadamente a juntada posterior de documentos e prova

testemunhal;

7. A condenação dos requeridos ao pagamento das custas,

emolumentos processuais e ônus de sucumbência;

8. A juntada do Inquérito Civil Público em anexo.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Goiânia, 04 de agosto de 2016.

VILLIS MARRAPromotora de Justiça

78ª Promotoria de Justiça

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78ª Promotoria de Justiça de Goiânia – Defesa do ... · FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA...

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