A APOSENTADORIA ESPECIAL E O CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

A proteção ao trabalhador se constitui, desde a era pós Revolução Industrial, em tema de preocupação e repercussão mundial, ensejando uma série de medidas de caráter internacional e local. Daí surge a possibilidade de concessão de aposentadoria diferenciada aos trabalhadores que tiverem sua saúde ou integridade física expostas a risco, em decorrência das condições ditas insalubres em que é exercido o seu labor. No Brasil essa proteção se materializa, dentre outros aspectos, pela possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos segurados do Regime Geral que tendo contribuindo com este, exerçam suas atividades expostos permanentemente a agentes nocivos, de ordem física, química ou biológica, em ambientes insalubres que prejudicam a sua saúde ou integridade física. Portanto, a necessidade social coberta por esse benefício é a incapacidade laboral decorrente de atividade que prejudica a saúde ou a integridade física do segurado submetido à exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais.1 Hipótese em que a aposentadoria pode ser concedida após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, conforme estabelecido na Lei n.° 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.° 9.032/95, senão vejamos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Como se denota do artigo, ora transcrito, não há qualquer definição de quais segurados podem ser contemplados com o benefício, tendo a norma se utilizado de expressão genérica para definir os beneficiários, situação que persiste nos demais regramentos acerca da aposentadoria especial.

A Lei n.° 10.666/03 estabelece, taxativamente, que a aposentadoria especial pode ser concedida ao cooperado filiado à cooperativa de trabalho e de produção, sem qualquer ressalva aos demais contribuintes individuais. Portanto, a análise dos diplomas legais em comento, ensejaria a conclusão de que o benefício deve alcançar a todos os contribuintes individuais, indistintamente, uma vez que a redação do PBPS trata os segurados de maneira geral e a Lei n.º 10.666/03 deixa claro a possibilidade de concessão do benefício aos cooperados filiados à cooperativas de trabalho e de produção.

Contudo, e, seguindo caminho interpretativo inverso, o Governo Federal, em um rompante restritivista, estabeleceu, no Regulamento da Previdência Social, que os únicos contribuintes individuais que poderiam usufruir do benefício seriam aqueles definidos pela Lei n.° 10.666/03. Definição está feita sob o fundamento de que a exigência de exposição permanente afastaria a possibilidade de se alcançar os demais segurados obrigatórios que integram essa categoria de contribuintes. Nesse aspecto, nunca é demais lembrar que a redação original do artigo 57 supramencionado, previa a possibilidade de concessão do benefício aos segurados que de acordo com a atividade profissional exercida estivessem sujeitos a condições especiais. E durante este período não houve dúvida acerca da possibilidade de concessão da aposentadoria especial aos contribuintes individuais de forma indistinta. Como também não deveria existir após as modificações promovidas em 1995, a medida que, conforme já mencionado, a legislação prevê de forma genérica a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos segurados do INSS. A restrição imposta em âmbito federal, por intermédio da modificação promovida no Decreto n.º 3.048/99, mais exatamente no artigo 64 que com o advento do Decreto n. 4.729/03, passou a ter a seguinte redação:

Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Afronta o ordenamento jurídico pátrio, a partir do momento em que um ato administrativo de natureza normativa (decreto), usurpa sua natureza regulamentar e ofende o texto legal. Acerca da distinção entre a lei e os atos regulamentares é salutar a lição do professor Celso Antônio Bandeira de Mello in CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 26ª edição, editora Malheiros, página 340, ora transcrita:

No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta esgotar a disseptação entre ambos no Direito brasileiro. Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que - conforme averbação precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello - só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica.

A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, "está em que lei inova originariamente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera (...). É fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é fonte secundária, inferior".

É por isso que, como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar.2 Nesse sentido também caminha a jurisprudência, senão vejamos:

EMENTA PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. 1. O acórdão paradigma da Turma Recursal de Goiás entendeu que “não há possibilidade de comprovar que o segurado autônomo presta serviço em atividade sujeita agentes nocivos”. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento ao reconhecer tempo de serviço especial de mecânico autônomo. 2. A Lei nº 8.213/91, ao arrolar a aposentadoria especial na alínea d do inciso I do art. 18 como um dos benefícios devidos aos segurados do RGPS, não faz nenhuma distinção entre as categorias de segurados previstas no art. 11 do mesmo diploma. 3. A dificuldade para o segurado contribuinte individual comprovar exposição habitual e permanente a agente nocivo não justifica afastar de forma absoluta a possibilidade de reconhecimento de atividade especial. 4. O art. 234 da Instrução Normativa INSS nº 45/2010, ao considerar que a aposentadoria especial só pode ser devida ao segurado contribuinte individual quando filiado a uma cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição que extrapola os limites da lei. O regulamento deve se limitar a explicitar o conteúdo da lei, sem criar restrições nela não previstas. A regulação excessiva imposta por ato infralegal é nula por transgressão ao princípio da legalidade. 5. A falta de previsão legal de contribuição adicional para aposentadoria especial (alíquota suplementar de riscos ambientais do trabalho) sobre salário-de-contribuição de segurado contribuinte individual não impede o reconhecimento de tempo de serviço especial. Do contrário, não seria possível reconhecer condição especial de trabalho para nenhuma categoria de segurado antes da Lei nº 9.732/98, que criou a contribuição adicional. 6. Firmado o entendimento de que o segurado contribuinte individual pode, em tese, obter reconhecimento de atividade especial, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. 7. Incidente improvido. (TNU. PEDILEF n. 200871950021869. Rel. Juiz Rogério Moreira Alves.DOU 27/04/2012) PREVIDENCIÁRIO. REMESSA DE OFÍCIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO. RENDA MENSAL INICIAL. CÁLCULO. MÉDIA ARITMÉTICA DOS MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTES A 80% DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO. COLISÃO ENTRE NORMAS. LEI 8.213/91 E DECRETO 3.048/99. PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS BENEFÍCA AO SEGURADO. RESTRIÇÃO DO ALCANCE DE DISPOSITIVOS LEGAIS POR DECRETO. INVIABILIDADE. JUROS NA FORMA DO ART. 1º-F DA LEI 9494/97. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.528/97, dispõe que: “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. Assim, devem ser declaradas prescritas as parcelas vencidas no quinquídio anterior à propositura da ação. Prejudicial de mérito parcialmente acolhida. 2. O cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença deve ser efetuado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, conforme a regra geral prevista no art.29, inciso II, da Lei n.8.213/91 em detrimento da antiga previsão do art. 188-A, § 4º, do Decreto n.3.048/99.

3. Mostrando-se prejudicial à autora a aplicação do disposto no art. art. 188-A, §4º, do Decreto n.3.048/99, utilizado pela autarquia previdenciária no cálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença, impõe-se a revisão do benefício com base no art. 29, inc. II, da Lei 8.213/91, por lhe ser mais vantajoso. Na hipótese, deve ser aplicado o princípio da norma mais favorável à segurada, inclusive por ser hierarquicamente superior ao decreto que a regulamenta. 4. O Decreto 3.048/99 tem apenas função regulamentadora. Logo, não poderia restringir o texto do art. 29, inciso II, da Lei n.8.213/91. As normas criadas por referido decreto não podem prevalecer perante as estabelecidas na lei, uma vez que ao decreto é vedado restringir ou ampliar o alcance de dispositivos legais, devendo somente garantir a fiel execução da lei (CF, art. 84, IV), pelo que não se mostra razoável utilizar todos os salários de contribuição do período para o cálculo da renda mensal inicial. 5. Os juros moratórios deverão observar os ditames prescritos no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. Reexame necessário conhecido e parcialmente provido.(TJDF. Acórdão n. 648309, 20120110160898RMO, Relator ALFEU MACHADO, 1ª Turma Cível, julgado em 23/01/2013, DJ 25/01/2013)

Então, vedar, por decreto, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos demais contribuintes individuais, constitui-se em ato ofensivo ao princípio da legalidade e nesta condição não encontra espaço em nosso ordenamento jurídico previdenciário. Entende, ainda, a Autarquia Previdenciária que os demais contribuintes individuais não tem como comprovar a exposição permanente aos agentes nocivos, ante as peculiaridades legais e regulamentares atinentes a forma pela qual deve ser feita a prova da habitualidade. Há de se ressaltar que a exigência legal de que a exposição aos agentes nocivos se dê de forma permanente, encontra-se prevista nos parágrafos do artigo 57, cujo teor é o seguinte:

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A comprovação do exercício de atividade especial deve ser feita mediante a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP elaborado com base no Laudo Técnico de Condições de Ambiente de Trabalho – LTCAT, cuja responsabilidade de emissão é do empregador. Existe ainda a possibilidade de que o próprio empregado, quando discordar do teor do laudo ou mesmo quando este apontar a inexistência de exposição a risco, elaborar a suas expensas um laudo para verificar as condições do ambiente em que trabalha. Então, o laudo em regra deve ser emitido pela empresa, mas excepcionalmente pode ser produzido pelo segurado.

Ora o contribuinte individual, seja na condição de autônomo, seja na condição de prestador de serviço para terceiro, tem totais condições de por conta própria, utilizando-se de profissional habilitado, analisar as condições dos locais de trabalho onde exerce suas atividades, fato este que autorizará a emissão de um LTCAT e consequentemente a elaboração do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP. A análise a ser feita pode perfeitamente contemplar o local de trabalho onde atua ou onde prestou serviços para terceiros, permitindo-se, assim, a definição acerca da existência de exposição permanente ou não. É por isso, que se afirma que apesar do elevado grau de evolução deste benefício e da regulamentação bastante técnica e bem fundamentada, ainda tenho ressalvas quanto à exclusão dos contribuintes individuais do rol de beneficiários desta prestação. Ainda que se considere a mesma como implícita à lei, por falar-se em atividade permanente, acredito ser difícil que o cooperado seja o único de sua espécie a eventualmente reunir os atributos do trabalho nocivo. Seria flagrante violação à isonomia e à Lei n. 8.213/91 não estender esta prestação a outros contribuintes individuais que, devido a sua profissão, tenham necessariamente que se expor a agentes nocivos. Acredito que tudo dependerá do caso concreto, cabendo a extensão se provada a nocividade inerente à atividade desenvolvida, de modo permanente.3 Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho, por intermédio da Secção de Dissídios Individuais – 1 editou enunciado no seguinte sentido:

173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE). II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE.

É bem verdade que o recebimento de adicional por insalubridade não é pressuposto para a concessão de aposentadoria especial, contudo não se pode desprezar o fato de que a decisão em questão reconhece a possibilidade de se aferir as condições insalubres e consequentemente nocivas à saúde de quem trabalha em atividades a céu aberto. Desta forma não há como afasta a possibilidade de reconhecimento do prejuízo à saúde no exercício de atividades laborais pelos dentistas em seus consultórios, pelos eletricistas que trabalham de forma autonoma, pelos ambulantes em geral, desde os vendedores de picolé até os comerciantes de eletro-eletrônicos dentre vários outros que atuam nas ruas, à beira dos estádios de futebol e às margens dos grande eventos. Daí a jurisprudência se posicionar no sentido de que:

“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SÓCIO-GERENTE. EXISTÊNCIA DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO DEVE SER PRESUMIDA QUANDO SE TRATAR DE AGENTE NOCIVO RUÍDO, DEVIDAMENTE COMPROVADO POR LAUDO TÉCNICO. INCIDENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contribuinte individual é reconhecido o direito à aposentadoria especial, eis que não há na Lei nº 8.213/91 vedação à concessão do referido benefício a essa categoria de segurados. Atos administrativos do INSS não podem estabelecer restrições que não são previstas na legislação de regência. 2. Ao sócio-gerente de empresa, como categoria de contribuinte individual, também é estendido o direito à aposentadoria especial. 3. No caso de agente nocivo ruído, devidamente comprovado através de laudo técnico, pode ser reconhecida a existência habitualidade e permanência da exposição para o sócio-gerente. 4.[...]. 5. Incidente conhecido e não provido”. (TNU, PEDIDO 200970520004390, JUIZ FEDERAL Adel Américo de Oliveira, DOU 09/03/2012).

Tendo inclusive a mesma Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais sumulado entendimento no sentido de que:

Súmula 62: O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

É preciso sim, que o Executivo Federal crie regras e mecanismos para, reconhecendo as peculiaridades do labor desenvolvido pelos contribuintes individuais, aferir a presença ou não de habitualidade na exposição a risco no momento do exercício das atividades por esses profissionais. Até porque a lei não distingue que espécie de segurado é que terá direito à referida aposentadoria, o que importa dizer que pode ser qualquer um deles. A condição fundamental é o trabalho comprovado em atividade que coloque em risco a saúde e a integridade física do segurado.4 BRUNO SÁ FREIRE MARTINS, servidor público, advogado do escritório Silva Freire & Vargas Assessoria e Advocacia, pós graduado em Direito Público e Direito Previdenciário e professor de pós-graduação e da LAC Concursos, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO e A PENSÃO POR MORTE, bem como de vários artigos na área previdenciária. 1 Vianna, João Ernesto Aragonés. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 2 ª edição, editora LTr, página

263. 2 Meirelles, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 26ª edição, editora Malheiros, página 171. 3 Ibrahim, Fábio Zambitte. CURSO DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. 17 ª edição, editora Impetus, página 627. 4 Martins, Sérgio Pinto. DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL, 27 ª edição, editora Atlas, página 354.