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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

ANNE ELISE MAES DA ROCHA

Itajaí [SC], junho de 2007.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS JURÍDICAS - CEJURS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

ANNE ELISE MAES DA ROCHA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito. Orientadora: Professara MSc. Ana Lucia Pedroni


AGRADECIMENTOS

A Deus, por tudo que me proporcionou;

A meu noivo Fernando de Oliveira Custódio,

pela segurança depositada em mim e por

compreender a importância deste trabalho

em minha vida e principalmente por

entender as horas de ausência e

dificuldades;

Aos meus pais, pelo amor e carinho e por

terem sempre me apoiado em meus estudos

e em todas as fases de minha vida.

Às minhas amigas Aline da Costa, Jerusa

Hoffman e Rosemeri Standke Vianna, que

durante esses cinco anos de lutas e

conquistas estiveram sempre ao meu lado.

A minha orientadora Profª. Ana Lucia Pedroni,

que apesar das correrias do dia a dia,

sempre me ajudou no que foi preciso.

DEDICO ESTE TRABALHO:

Aos meus Pais,

Ailton da Rocha e Rosi Maes da Rocha,

os quais foram incansáveis na minha

educação;

ao meu irmão Ailton da Rocha Filho;

Ao meu noivo Fernando de Oliveira Custódio

por sempre estar ao meu lado.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de

Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.


Anne Elise Maes da Rocha Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela

graduanda Anne Elise Maes da Rocha, sob o título A Guarda

Compartilhada no Direito Brasileiro, foi submetida em 12 de junho à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Ana Lucia

Pedroni (Presidente da Banca), MSc. Jeferson Próspero Custódio (Membro

da Banca) e MSc. Luciana de Carvalho Paulo Coelho (Membro da

Banca), e aprovada com a nota 9,5 (nove virgula cinco) .

Itajaí [SC], julho de 2007

Profª. MSc. Ana Lucia Pedroni Orientador e Presidente da Banca

Professor Mestre Antônio Augusto Pala Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Aninhamento ou Nidação

“Trata-sede uma espécie rara de guarda, no qual os pais se revezam,

mudando para a casa onde vivem as crianças, em períodos alternados

de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada”2.

Criança

É um ser humano no início de seu desenvolvimento, quando têm entre

dezoito meses a doze ou quatorze anos de idade, aproximadamente.

Direito de Família

“A regulamentação do casamento, seus efeitos pessoais econômicos, sua

duração, dissolução, a determinação do parentesco, do dever alimentar,

do pátrio poder, da tutela e da curatela, são os enfeixamentos de

relações principais, que se originam da família e cuja exposição pertence

a esta parte de direito civil, a que se dá o título de – direito de família”.3

Família

“É o grupo fechado de pessoas, compostas dos pais e filhos, e para efeitos

limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa

mesma economia e sob a mesma direção”4.

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia” (Pasold, 2002, p.40)

2 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito, 2005. p. 64.

3 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. 8 ed. São Paulo: Livraria Freitas Bastos. 1956. p.20.

4 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. Aumentada e atualizada de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16.

Guardião

É o genitor que detém a guarda da criança, responsável pelo seu bem

estar e segurança, é ele que vai definir a escolha da escola, ou a escolha

do médico, ou as escolhas do dia a dia.

Guarda Alternada

A guarda alternada é uma divisão de funções entre os genitores no que

tange a educação dos filhos. é aquela que “permite que o filho resida por

um prazo com a mãe e por outro igual com o pai”.5

Guarda Compartilhada

Modelo de guarda que tem como objetivo valorizar o convívio do menor

com seus pais, mantendo apesar da ruptura, o exercício em comum da

autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar

das decisões importantes que se referem à criança.

Guarda Dividida

É o tradicional sistema, em que o menor fica com um dos pais, em

residência fixa, recebendo visitas periódicas do outro6.

Guarda dos Filhos

Instituto jurídico que confere ao detentor da guarda a posse do filho

menor e o direito do exercício da proteção e amparo deste, assim como

imputa o dever da vigilância, da prestação da assistência material, moral

e educacional do mesmo.

Poder Familiar

É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho

menor, desempenhando pelos pais, para que possam cumprir os encargos

que a lei lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.

5 NEVES. Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família e sucessões. São Paulo: Jurídica brasileira, 2006.p. 95.

6 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x Guarda Alternada: delineamentos teóricos e práticos. São Paulo, set. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335. Acesso 17 set. 2006.

SUMÁRIO

SUMÁRIO........................................................................................ VIII

RESUMO ............................................................................................. X

INTRODUÇÃO .................................................................................... 1

CAPÍTULO I ......................................................................................... 4

PODER FAMILIAR ............................................................................... 4

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA ............................................4 1.2. ORIGEM DO PODER FAMILIAR ........................................................................7 1.3 CONCEITUAÇÃO DE PODER FAMILIAR .........................................................11 1.4. CARACTERÍSTICA DO PODER FAMILIAR .......................................................13 1.5. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR .............................................................16 1.6 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR .............................................19 1.7 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR .................................................................21 1.8 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ..................................................................24

CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 26

DA GUARDA E DA RESPONSABILIDADE SOBRE OS FILHOS MENORES ......................................................................................... 26

2.1 CONCEITO DE GUARDA ................................................................................26 2.2 A GUARDA NA SEPARAÇÃO DOS GENITORES ............................................28 2.3 A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .....................29 2.4 ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITOBRASILEIRO.............................................32 2.4.1 GUARDA ALTERNADA .......................................................................................33 2.4.2 ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO ............................................................................34 2.4.3 GUARDA DIVIDIDA ...........................................................................................35 2.4.4 GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA ..........................................................36 2.5 DA FUNÇÃO DO GENITOR GUARDIÃO .........................................................38 2.5.1 ADMINISTRAÇÃO DOS BENS ...............................................................................39 2.5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL...................................................................................40 2.6 DA FUNÇÃO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO ................................................41 2.6.1 DEVER DE VISITA ..............................................................................................41 2.6.2 DEVER DE FISCALIZAÇÃO...................................................................................43 2.6.3 DEVER DE ALIMENTOS .......................................................................................44

CAPÍTULO 3 ...................................................................................... 46

DA GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NO DIREITO BRASILEIRO....................................................................................... 46

3.1 NOÇÕES GERAIS DE GUARDA COMPARTILHADA .......................................46 3.2 FINALIDADES DA GUARDA COMPARTILHADA..............................................49 3.3 DA NECESSIDADE DE CONSENSO DOS GENITORES PARA A APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ................................................................................51 3.3.1 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS DE SANTA CATARINA E RIO GRANDE DO SUL: ......................................................................................................53 3.3.2 ENTENDIMENTOS DA PSICOLOGIA .......................................................................55 3.4 DO FUNDAMENTO E DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO .......................................57 3.5 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA .................................................61 3.5.1 Residência ..................................................................................................62 3.5.2 Educação ...................................................................................................63 3.5.3 Responsabilidade civil dos pais ...............................................................64 3.5.4 Alimentos e visitas .....................................................................................65 3.6 DO PROJETO DE LEI SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA .........................66

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 69

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 72

ANEXOS ........................................................................................... 77

RESUMO

A presente monografia trata da guarda compartilhada

dos filhos no ordenamento jurídico brasileiro. A evolução da Família,

registrada nas últimas décadas, ocasionou reflexos diretos nos institutos

jurídicos que estão inseridos no contexto do direito de família. Um destes

institutos é a autoridade parental que tem como atributo entre outros, a

guarda dos filhos. O Poder Familiar é exercido igualmente pelo pai e pela

mãe, especialmente quando se convive em família, seja a família

constituída através do casamento ou da união estável. Todavia havendo

a ruptura dos laços conjugais, ambos terão o poder familiar, mas, a

guarda dos filhos até então exercida por ambos os genitores, em regra,

será atribuída somente a um deles, conforme modelo legalmente

adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, este modelo da

guarda única, tem sido bastante criticado, em razão de o mesmo não

contempla os interesses do menor envolvido e, por ferir o princípio

constitucional da igualdade dos cônjuges no exercício dos direitos e

deveres. Por este motivo, o modelo da Guarda Compartilhada dos Filhos,

quando rompida a sociedade conjugal dos pais, se apresenta como uma

alternativa, cujo objeto principal é o de atender os interesses daqueles

que desejam manter os laços familiares mais estreitos, sendo este o

principal tema da presente pesquisa, a qual foi dividida em três capítulos,

que tratam da Poder Familiar, passando pela guarda dos filhos decorrente

da separação dos pais e finalizando com uma abordagem sobre a

guarda compartilhada.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto7 “a guarda

compartilhada dos filhos no ordenamento jurídico brasileiro”

Tem como objetivo8, pesquisar este modelo de guarda

ainda pouco utilizada no direito brasileiro, mas, que proporciona ao menor

após a ruptura da união de seus genitores, um exercício em comum da

autoridade parental, possibilitando para ambos os pais, a tomada de

decisões importantes em favor do menor.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação e na fase do relato foi utilizado o Método9 Indutivo10,

operacionalizado pelas técnicas11 da categoria, dos conceitos

operacionais e do referente12.

7 “Objeto é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 77.

8 “Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 77.

9 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-compor-tamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.104.

10 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e coleciona-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo.

11 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instru-mental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferra-mentas úteis para o pesquisador do direito, p.107.

12 “Referente é a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma Pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramen-tas úteis para o pesquisador do direito, p. 69.

� 2

A presente monografia foi desenvolvida tendo como

base as seguintes hipóteses:

a) A guarda compartilhada apresenta-se como uma

solução adequada aos conflitos relativos à guarda dos filhos menores

após a ruptura dos laços conjugais.

b) Para a aplicação da guarda compartilhada é

necessário haver um consenso entre os pais, deixando de lado seus

próprios interesses e ressentimentos existentes em relação ao outro,

objetivando alcançar o interesse do menor.

c) Levando em consideração o bem estar no menor, o

magistrado deverá sempre que possível, aplicar a guarda compartilhada,

a fim de, evitar prejuízos decorrentes das desavenças e conflitos entre os

pais no tocante a criação dos filhos.

O trabalho encontra-se dividido em três capítulos,

sendo que a pesquisa foi desenvolvida com base na legislação, doutrina,

e jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e

Rio Grande do Sul.

No primeiro capítulo será feita uma abordagem sobre

o Poder familiar, sua origem, conceitos, características, como também sua

finalidade e os motivos que levam a perda, suspensão e a extinção do

poder familiar.

O segundo capítulo tratará da guarda e

responsabilidade dos Filhos menores, identificando o conceito e como

permanece a guarda após a separação dos genitores. Será também feita

uma exposição sobre a guarda dos menores regularizada pelo Estatuto da

Criança e do Adolescente, como também, as espécies de guarda

existentes no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplos da guarda

alternada, aninhamento ou nidação, guarda dividida e a guarda

� 3

conjunta ou compartilhada, finalizando-se com as funções do genitor

guardião e as funções do genitor não guardião.

O terceiro e último capítulo, abordará especialmente a

guarda compartilhada dos filhos no direito brasileiro, apresentando

noções, finalidades, como também a necessidade de consenso dos

genitores para a aplicação deste modelo de guarda, citando

entendimentos dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina e

do Rio Grande do Sul e também a posição para a psicologia.

No terceiro capítulo também, se fará um estudo sobre

o fundamento e a possibilidade jurídica da aplicação da guarda

compartilhada, das disposições da guarda compartilhada na prática,

bem como o comentário sobre o projeto de Lei nº. 6.350 de 2002 de

autoria do deputado Tilden Santiago, que define a guarda

compartilhada, alterando-se o Código Civil, com um acrescido de dois

parágrafos ao art. 1583 e dando nova redação ao caput do art. 1.584 do

mesmo diploma.

Registra-se que as categorias estratégicas para a

realização da presente pesquisa, encontram-se elencadas em rol próprio

e constam do texto sem quaisquer destaques.

O presente Relatório de Pesquisa se encerrará com as

Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a guarda compartilhada dos filhos no ordenamento

jurídico brasileiro.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

CAPÍTULO I

PODER FAMILIAR

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

O desenvolvimento da família segundo os

ensinamentos de Engels13 realiza-se paralelamente, mas não oferece

critérios tão conclusivos para a demarcação dos períodos.

Segundo o autor, existem três épocas principais e

diferentes modos para a formação da família na pré-história quais sejam:

estado selvagem14, barbárie15 e civilização16.

Observa ainda Engels17 que, “todas as grandes épocas

de progresso da humanidade coincidem, de modo mais ou menos direto,

com as épocas em que se ampliam às formas de existência”.

Assim, Engels18 aduz que a família é:

13 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 15° ed, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 22.

14 “Período em que predomina a apropriação de produtos da natureza, prontos para ser utilizados; as produções artificiais do homem são, sobretudo, destinadas a facilitar essa apropriação.” In:, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado, 15° ed, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. p. 28.

15 “Período em que aparece a criação de gado e a agricultura, e se aprende a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano.” In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado, 15° ed, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. p. 28.

16 “Período em que o homem continua aprendendo a elaborar os produtos naturais, período da indústria propriamente dita e da arte.” In: ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado, 15° ed, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. p. 28.

17 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. p. 22 e 30.

5

O elemento ativo, nunca permanece estacionária, mas

passa de uma forma inferior a uma forma superior, à

medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo

para outro mais elevado. Os sistemas de parentesco, pelo

contrário, são passivos; só depois de longos intervalos,

registram os progressos feitos pela família, e não sofrem uma

modificação radical senão quando a família já se

modificou.

No estado primitivo, obteve-se a evolução para a

formação da família, e, conforme Engels19 a primeira etapa foi a Família

Consangüínea, evoluindo em seguida para a Família Punaluana, que

excluiu pais e filhos das relações sexuais recíprocas; posteriormente

formada a Família Sindiásmica, por pares, um homem e uma mulher sem

vínculos parentesco; caminhando até a Família Monogâmica, tendo o

predomínio do homem sobre a mulher.

Contudo, em relação à origem da família existem

certas divergências, pois Gilissen20 critica a concepção evolucionista e

progressiva assegurando que:

No decurso do século XIX, sob a influência das teorias de

Auguste Comte, de Charles Darwin, de I. H. Morgan, de F.

Engels e de outros, os etnólogos constituíram um sistema

aparentemente lógico para explicar as origens do direito,

por uma evolução progressiva passando necessariamente

pelas uniões de grupos, o matriarcado, o patriarcado, o clã,

a tribo.

Gilissem aduz que este esquema é “demasiadamente

simples e demasiadamente lógico para ser verdadeiro, os dados

fornecidos pela etnologia jurídica não permitem configurar a tese, não se

18 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. p. 22 e 30.

19 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. p. 37-70.

20 GILISSEN, John. Introdução história ao direito. p. 38

6

encontram sociedades primitivas nas quais os diversos estágios tivessem

existido”21.

Ainda pelo mesmo raciocínio, o autor defende que

não é certo que o patriarcado tenha sucedido o matriarcado, a própria

existência de um regime matriarcal foi posta uma dúvida. A existência de

tribos é contestada, já não se fala senão em clã e etmias22.

Por esse contexto, GILISSEN23 afirma que:

[...] na história da Europa ocidental, não existia a

concepção do matriarcal, pois a família foi sempre de tipo

patriarcal, sendo a autoridade exercida pelo pai, ou mesmo

pelo avô, ressaltando ainda que a família apresentava-se

sobre dois aspectos, em sentido lato e em sentido estrito.

Em relação à religião, família e poder marital,

Coulanges24 ensina que a “união antiga ocorreu em face de algo mais

poderoso do que o nascimento, o sentimento ou a força física”.

O poder relacionado nessa época estava situado na

religião do fogo sagrado e dos ancestrais, fazendo a família mais do que

uma associação natural, um círculo religioso.

A família no caminho de sua evolução passou por um

longo processo de transformação “existe até hoje e continua sem cessar o

seu processo evolutivo como o meio mais seguro, natural e normal da

produção e conservação da espécie humana”.25

21

GILISSEN, John. Introdução história ao direito. p. 37. 22 GILISSEN, John. Introdução história ao direito. p. 37. 23 GILISSEN, John. Introdução história ao direito. p. 38.

24 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 30.

25 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002. p. 21.

7

Assim, Oliveira26 ressalta que:

A família relaciona e interage com a sociedade,

atendendo-a em suas principais necessidade estas

identificadas com de ordem sexual, reprodutiva,

educacional, social, econômica, política, espiritual e

psicológica, abrangendo assim, todas as esferas da vida do

indivíduo na organização social.

Deste modo, segundo Oliveira27 a base da família em

termos de importância abrange tanto no tempo como no espaço a

evolução da espécie humana que é de suma importância para a perfeita

compreensão do estágio de civilizações passadas, das do presente e das

futuras.

1.2. ORIGEM DO PODER FAMILIAR

O Poder Familiar ao decorrer de toda a história do ser

humano constitui muitas modificações, desde a Roma antiga, Idade

Média, até o direito moderno.

Rodrigues28 em relação a esse contexto ensina que:

No direito Romano o pátrio poder é representado por um

conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na

qualidade de chefe na organização familiar, e sobre as

pessoas de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto,

praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar

a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana,

cédula base da sociedade, que nela encontra o seu

26 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 21

27 OLIVEIRA, José Sebastião de Oliveira. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 23.

28 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. In: Direito Civil. v. 6. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395.

8

principal alicerce. [...] o filho não possuía patrimônio e o que

ganhasse pertenceria ao pai.

Segundo Coelho29 “a lei das XII Tábuas dava ao pai o

direito de prender os filhos, de açoita-los ainda tê-los sob cadeias, em

trabalhos rústicos, de vende-los ainda que desempenhassem cargos

elevados dentro do Estado”

Silva30 acrescenta que a origem do Poder Familiar

entre os povos antigos e os romanos tem fundamento na religião. Nessa

época o pater, seria conforme a autora, o chefe de um culto religioso aos

ancestrais, no qual as honras fúnebres a eles tributadas tinham o intuito de

pacificar-lhes aos espíritos.

Coelho31 adiciona que:

O pater, como ministro da religião doméstica, chefe e juiz

de toda a família, era o único responsável perante o Estado

pela manutenção da entidade familiar, base de toda a

organização social, seu mais sólido alicerce. O pai,

exclusivamente, é que respondia perante a justiça pública

por todos os atos dos membros de sua família, porque para

estes havia a justiça doméstica de que era o magistrado.

[...] Esposas, filhos, neto, escravos e toda a descendência

estavam sujeito ao seu jugo poderoso.

Assim, com o passar dos tempos esse poder de

liderança que o pater possuía sobre a família, foi sendo aos poucos

limitados tendo como principal influência à religião.

Já na idade média encontra-se o conflito de duas

tradições que conforme Rodrigues32 de um lado está a “romana,

29 COELHO, Rômulo. Direito de Família. p. 205.

30 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 19.


32 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 397.

9

prevalecente nos paises de direito escrito e manifestado na forma da

legislação justinianéia”. Por outro lado à orientação germânica “vigentes

nos paises de direito costumeiro, está muito mais branda que aquela e

inspirada no interesse do filho que do pai”.

No direito germânico antigo Rizzardo33 aduz que,

embora preponderasse o patriarcalismo naquela época, havia um

abrandamento dos poderes do chefe, tanto que os filhos, ao ingressarem

no exército, liberavam-se do então “pátrio poder paterno”.

Já o Cristianismo teve uma sólida influência na

mudança de leis que segundo o Autor, começou há instituir um respeito

aos filhos e à mulher no casamento.

Sobre a fase da Idade Média, Venosa34 explica que:

Na Idade Média, é confrontada a noção romana de pátrio

poder com a compreensão mais branda de autoridade

paternal trazida pelos povos estrangeiros. [...] a noção

romana, ainda que mitigada chega até a Idade Moderna.

O patriarcalismo vem até nós pelo Direito português e

encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do

café, que deixaram marcas indeléveis em nossa história.

Caminhando pelo mesmo ensinamento de Venosa35

este aduz que “na visão contemporânea, o conceito transfere-se para os

princípios da multa compreensão a proteção dos menores e os deveres

inerentes, irrenunciáveis da paternidade e da maternidade”.

33 RIZZARDO, Arnaldo, Direito Família. Lei n° 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 601.

34 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. V. 6, 3° ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 355.

35 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, direito de família. V. 6° , 3° ed. São Paulo: Atlas. 2003. p. 355.

10

Em relação ao direito moderno, Rodrigues36 aduz que:

O pátrio poder no direito moderno, ou seja, como um

instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par

de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados

deveres a cargo de seu titular. [...] É de interesse do estado

assegurar a proteção das gerações novas, pois elas

constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio

poder nada mais é do que esse múnus público, imposto

pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de

seus filhos.

Hoje, chegamos a um período histórico de igualdade

entre os membros da família, onde não existe um poder ditatorial, punitivo,

cruel em relação ao pai com o filho, mais sim uma convivência

harmoniosa, onde a autoridade dos pais é uma conseqüência do dialogo

e entendimento.

A Constituição da República Federativa do Brasil de

198837 disciplina em seu artigo 226 que “a família base da sociedade, tem

especial proteção do Estado”, e seu § 5° dispõe que “os direitos e deveres

referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e

pela mulher”.

Com relação ao poder familiar no casamento e a

união estável, segundo Silva38 estes tem a mesma definição em relação à

adaptação ao princípio da plena igualdade entre homens e mulheres.

Deste modo, com relação à evolução do Poder

Famíliar e a nossa legislação, Silva39 conclui que “o Poder Familiar traz hoje

36 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. In: Direito Civil. p. 397.

37 BRASIL, Constituição 1988: Texto Constitucional de 05 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais. Ed. Atual. Em 2000. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2000.



11

o amplo significado da igualdade entre pais, devendo ambos assumir

todos os direitos e obrigações ao colocarem no mundo ou adotarem um

ser humano.”

1.3 CONCEITUAÇÃO DE PODER FAMILIAR

O poder familiar é conceituado por diversas maneiras,

mas em todos os conceitos, os sentidos permanecem basicamente os

mesmos.

Podemos citar inicialmente o conceito de Rodrigues40

que define Poder familiar como sendo “Conjunto de direitos e deveres

atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens dos filhos não

emancipados tendo em vista a proteção destes”.

Já Monteiro41 aduz que “o pátrio poder pode ser

conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no

tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza, é indelegável”.

Ainda temos Diniz42, que por sua vez, dá a seguinte

definição de Poder Famíliar:

[...] o pátrio poder pode ser definido como um conjunto de

direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens do filho

menor, não emancipado, exercendo em igualdade de

condições, por ambos os pais, para que possam

desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe,

tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

40 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. In: Direito Civil. p. 398.

41 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 2º. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 277.

42 DINIZ, Maria Helena. Direito de Família. In: Direito Civil Brasileiro. v. 5. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 301.

12

Arriscar definir o poder familiar é “tentar enfeixar o que

compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como

instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno

desenvolvimento e a formação integral dos filhos”.43

O poder familiar é retribuindo aos pais que, em

condições iguais, tem responsabilidade pelo cumprimento de todas as

atribuições que lhes são inerentes, em posição de igualdade a ambos

tanto nos direitos como nas obrigações.

Hoje, segundo Neves44 “esse intuito se caracteriza por

seu caráter protetivo ao menor, diferentemente das características que

possuía em épocas passadas”.

Cabe ressaltar ainda, que no poder familiar segundo

Monteiro45 ambos os pais têm o dever sobre o filho menor, e não se fala

que o exercício do poder familiar pelo pai exclui a mãe desse direito, o

poder familiar cabe em comum aos dois genitores.

Vale acrescentar, deste modo, o artigo 1.630 do

Código Civil que disciplina que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar,

enquanto menores”.

Assim, segundo Coelho46, é assegurado pelo estado o

exercício do poder familiar, onde esse pode intervir em favor do menor,

sendo que suas disposições são de ordens públicas, de execução

obrigatória e o titular da relação está sujeito a sanções pelo seu não

exercício.

43 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: livraria do advogado. 2005. p. 381.

44 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família e sucessões. p. 863.

45 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 2º. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 277.


13

1.4. CARACTERÍSTICA DO PODER FAMILIAR

O Poder Familiar é constituído de vários caracteres que

o marcam, antes com o nome de pátrio-poder, ou poder paternal, ou

também poder marital, como alguns autores preferiam denominá-lo, e

atualmente com a denominação poder familiar.

Rodrigues47 aduz que, alguns autores acham

inadequado o nome pátrio poder, sugerindo outras denominações, tais

como poder de proteção, ou mesmo pátrio dever.

Assim, Rodrigues48 dispõe ainda que:

O novo Código optou por designar esse instituto como

poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar

em retirar da expressão a palavra “pátrio”, por relacionar-la

impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe foi

atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor), do que

cuidado para incluir na identificação o seu real conteúdo,

que, antes de poder, como visto, representa uma

obrigação dos pais, e não da família, como sugere o nome

proposto.

Rizzardo49 ensina que “o poder familiar é imprescindível

para a própria atuação ou cumprimento das obrigações que têm os pais

de criação, sustento e educação do filho”.

Deste modo, o caput do artigo 227 da Constituição da

República Federativa do Brasil, ressalta vários direitos em favor da criança

e do adolescente, que devem ser observados no exercício do Poder

Familiar, assim, dispõe:



49 RIZZARDO, Arnaldo. Direito Família. p. 602.

14

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado

assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta

prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao laser, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar

e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão.

Ainda, o artigo 22 do Estatuto da Criança e do

Adolescente50 disciplina que “aos pais incube o dever de sustento, guarda

e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destas,

a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Prosseguindo pelo mesmo raciocínio de Rizardo51, este

aduz que:

A Irrenunciabilidade do poder familiar é outro aspecto de

importância, pelo qual aos pais não se permite a

transferência do encargo. Em princípio não se admite a

renúncia. Do contrário, importaria em não-aceitação de

uma obrigação de ordem pública. Na prática, porém, há

um caso que os pais renunciam diretamente ao poder

familiar, previsto no art. 16652 da lei 8.069/90 e relativo à

adesão direta deles na adoção.

Contudo, o poder familiar é também intransferível,

inalienável e imprescritível, é decorrente da paternidade natural quanto

da filiação legal.

50 Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990, dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente, e dá outras providências.

51 RIZZARDO, Arnaldo. Direito Família. p. 602

52 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinadas pelos próprios requerentes.

15

Assim, Dias53 acrescenta que:

As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os

pais não podem renunciar aos filhos e, tampouco, vende-

los, os encargos que derivam da paternidade também não

podem ser transferidos ou alienados. É crime entregar filho a

pessoa inidônea (CP 245). Nula é a renuncia do poder

familiar sendo possível somente delegar a terceiros o seu

exercício, preferencialmente, a um membro da família.

Cabe ressaltar, que aos pais conforme o artigo 1.634 e

seus incisos do Código Civil54 competem aos filhos menores:

Art. 1.634. Compete aos pais, enquanto à pessoa dos

filhos menores:

I – dirigi-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para

casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento

autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o

sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representa-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida

civil, e assisti-los, após essa idade, nos natos em que forem

partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclama-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os

serviços próprios de sua idade e condição.

53 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 381

54 Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, institui o código civil brasileiro.

16

O poder familiar é substancial a função dos pais a ser

exercida em benefício e no interesse do filho, é também um instituto

importante que deve ser levado a sério, pois a vida de uma criança

depende dos pais em todos os sentidos enquanto está em formação.

1.5. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR

O Código Civil de 1916 atribuía o exercício do Poder

Familiar apenas ao marido, e que somente na falta deste, ou por

impedimento, é que a mulher poderia obter esse exercício.

Segundo Rizzardo55 essa inteligência vinha do art. 380

do Código Civil revogado, a qual admitia a simultaneidade do poder, mas

a sucessividade do exercício.

Tal construção foi derrubada, pois segundo Neves56 “a

Constituição traçou novos rumos com relação ao poder familiar na

medida em que igualou o homem e a mulher nos direitos e deveres

relativos à sociedade conjugal”.

Assim o artigo 226, parágrafo 5° da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 disciplina que:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado.

[...]

§ 5° Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.


56 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família e sucessões. São Paulo: Jurídica brasielira, 2006. p.. 865.

17

Rizzardo57 explica que a partir desse contesto, passou-

se a entender que o poder familiar deve ser exercido em igualdade de

condições pelo pai e pela mãe.

Neste sentido o artigo 21 da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da

Criança e do Adolescente), demonstra que o pai e mãe possuíam a

igualdade no exercício do Poder Familiar, assim dispõe o artigo:

Art. 21. O Pátrio poder será exercido, em igualdade de

condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser

a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de,

em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária

competente para a solução da divergência.

Tanto o homem como a mulher tem titularidade no

poder familiar, Venosa58 acrescenta que “o conflito poderá ser, em última

análise, defendido pelo tribunal. [...] Ademais, na conduta do patrimônio

do menor, podem surgir divergências acerca da melhor forma de

administração dos bens”.

Acatando assim aos novos princípios, o artigo 1.631 do

Código Civil acentua que:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete

o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um

deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do

poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao

juiz para solução do desacordo.

Venosa59 aduz que mesmo com a separação ou

divórcio os pais não perdem o exercício do poder familiar, pois este


58 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. p. 356.


18

decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, assim, Código

Civil se reporta também a união estável.

No caso de separação judicial, divórcio e dissolução

da união estável, “os filhos ficam na guarda de um dos progenitores, e ao

outro é reservado o direito de visita, não há relativamente a este, a perda,

e nem a suspensão do exercício do poder familiar”.60

Deste modo, o artigo 1.632 do Código Civil, consolida

que:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da

união estável, não alteram as relações entre pais e filhos

senão quanto ao direito, que os primeiros cabe, de terem

em sua companhia os segundos.

Com relação ao artigo citado, Rizzardo61 explica que

após a separação ambos os genitores continuam com o Poder Familiar, os

direitos e deveres que exercem é que se distribui entre os genitores.

Ainda, cabe ressaltar o artigo 1.633 do Código Civil,

que se refere ao filho não reconhecido pelo pai: “o filho, não reconhecido

pelo pai, fica sobre o poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for

conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor”.

Por fim, Venoza62 acrescenta que, os filhos menores,

estão sujeitos ao poder familiar, pois não se distingue mais entre legítimo,

ilegítimos e adotivos, mesmo ainda que a guarda seja confiada a terceiros

os pais não perdem o poder familiar.




19

1.6 PERDA OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

A destituição do poder familiar é uma das piores

sanções determinada aos pais que não atribui corretamente os deveres

em relação aos filhos menores.

Assim, Silva63 nos ensina que:

Como medida drástica, pode ocorrer nos casos em que gravíssimos atos de agressão aos deveres paternos restarem comprovados. Poderá atingir apenas um dos genitores passando os direitos e obrigações do Poder Familiar, integral e unicamente, ao outro. Caso o mesmo não tenha condições de assumir o encargo, o Juiz deverá nomear tutor ao menor.

Deste modo, a perda refere-se a “medida punitiva

para a infringência de deveres mais importantes que os pais tem para os

filhos. Sendo uma medida imperativa [...] atinge todos os filhos e não

somente o envolvido”.64

O artigo 1.638 do Código Civil disciplina que:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Lôbo65 assim explica que “por sua gravidade, a perda

do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar


64 NEVES, Maricia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família à luz do novo código civil. 1007.

65 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado: direito família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. vol. XVI, São Paulo: Atlas, 2003. p. 224.

20

for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurança e a

dignidade do filho”.

Cabe ressalta a jurisprudência:

MENOR – DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – DECRETAÇÃO –

ABANDONO MATERIAL E MORAL CARACTERIZADOS –

Castigos imoderados, negligências em relação aos

cuidados mínimos com os filhos e, por fim, abandono destes

com uma conhecida – requerida sempre procurou evitar

que fossem localizados pelo genitor biológico dos menores

que, cientificado do abandono, reassumiu em condições

favoráveis a guarda dos filhos – Hipóteses de perda do

pátrio poder configuradas – Art. 395, I e II do Código Civil –

Recurso não Provido.66

Tais fatos graves conforme Venoza67 devem ser

analisados caso a caso, pois os castigos imoderados, negligências,

sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinqüência ou a sua

facilitação, entrega da filha à prostituição, são motivos sérios que devem

ser impecavelmente avaliados pelo juiz.

Silva68 destaca que “algumas atitudes corretivas são

aceitas, talvez até necessárias para a educação e comportamento do

menor, mas os excessos não são permitidos por lei. Violências, exageros,

arbitrariamente não se justificam”.

Cabe ressaltar que o direito de alimento permanece

ao menor mesmo depois de declarada a perda do Poder Familiar,

Rizzardo69 acrescenta que “continuará o progenitor a atender as

necessidades materiais, se o ordenar a sentença”.

66 TJSC – 27.333-0 – Paulo de faria – C. Esp. – Rel Des. Nuevo Campos – j. 16-3-2000.

67 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 369.


69 RIZZARDO, Arnaldo, Direito Família. p. 615.

21

O artigo 163 do Estatuto da Criança do Adolescente

dispõe que:

Art. 163. A sentença que decreta a perda ou a suspensão

do pátrio poder será averbada à margem do registro de

nascimento da criança ou adolescente.

A perda do poder familiar é a medida repressiva de

maior alcance e retribuir a violação de um dever mais relevante, já a

destituição é a medida imperativa e não facultativa.

Por fim, esta perda apenas deve ser definida quando o

fato que a ensejar for de tamanha grandeza que ponha em perigo

constante a segurança e a dignidade do filho.

1.7 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

A suspensão representa, segundo Rodrigues70 “medida

menos grave, de modo que, extinta a causa que a gerou, pode o juiz

cancelá-la, se não encontrar inconveniente na volta do menor para a

companhia dos pais”.

A suspensão do poder familiar está estabelecida no

artigo 1.637 do Código Civil que dispõe:

Art. 1.637. Se o pai o a mãe, abusar de sua autoridade,

faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinados os bens

dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o

Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça

reclamada pela segurança do menor a seus haveres até

suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do

poder familiar ao pai ou a mãe condenados por sentença

irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois

anos de prisão. 70 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. p. 411.

22

Lôbo71 explica que “a suspensão pode ser total ou

parcial, para a prática de determinados atos. Esse é o sentido da medida

determinada pelo juiz, para a segurança do menor em seus haveres”.

Na suspensão total, ainda pelo mesmo raciocínio de

Lobo72, priva tanto o pai quanto à mãe de todos os direitos que decorrem

do poder familiar, já a suspensão parcial “concentra o exercício do poder

familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para o que se nomeará

tutor”.

Há também outras normas que estipulam as formas

processuais para ocasionar a suspensão do Poder Familiar, como os

artigos 24 e 129, inciso X da Lei 8.069/90 que dispõe sobre o Estatuto da

Criança e do Adolescente:

Art.24. A perda e a suspensão o pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bom como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art.22. [...] Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis: X – suspensão ou destituição do pátrio poder.

Como observa-se Rizzardo73, a suspensão poderá

envolver todos os poderes inerentes ao poder familiar ou apenas alguns, o

pedido de suspensão descreverá toda a situação do filho, bem como as

atitudes do pai ou da mãe prejudicial a ele.

71 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado. p. 220.

72 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado. p. 220. 73

RIZZARDO, Arnaldo, Direito Família. p. 616.

23

Assim, quanto ao procedimento judiciário, Rizzardo74

destaca que:

O procedimento será ordinário, admitindo-se a suspensão

provisória quando graves prejuízo atingem o menor. O prazo

contestacional estende-se por quinze dias. Processam-se as

demais provas, até vir à sentença do juiz, com obrigatória

intervenção do Ministério Público, por dizer respeito à ação

ao estado da pessoa.

A sentença ainda conforme Silva75, poderá abranger

todos os filhos ou apenas um, e cessará a suspensão se ficar claro à

regularização dos atos que a geraram.

É entendimento jurisprudencial em relação a

suspensão do poder familiar:

SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER – ANULAÇÃO DA SENTENÇA –

NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO – GENITORA – PROVA PERICIAL

– Destituição de pátrio poder. Suspensão é a medida que

melhor se molda à hipótese dos autos haja vista que

comprovado fartamente o distúrbio de conduta da

genitora e nenhuma prova de que o mesmo não tenha

persistido. Necessária, pois, a avaliação psicóloga da mãe

do menor durante a suspensão do pátrio poder já que

ainda não realizada e com o fim de se verificar a possível

retomada do menor. Recurso provido Sentença reformada

(RIT).76

Deste modo, conforme Lobo77 a suspensão “pode ser

sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram. [...]

Cessada a causa que levou à suspensão, o impedido volta a exercer o

poder familiar plenamente, ou segundo restrições determinada pelo juiz”.

74 RIZZARDO, Arnaldo, Direito Família. p. 616. 75 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 33.

76 TJRJ – AC 9.360/1999 – (03032000) – 12/ C. Civil – Rel. Des. Wellington Jones Paiva – j. 9-11-1999).

77 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código civil comentado. p. 220.

24

A suspensão do poder familiar, contudo, deve ser

preferida à perda, quando houver possibilidade de recomposição

seguinte dos laços de afetividade.

1.8 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

A extinção é a interrupção definitiva do poder familiar,

que segundo Rizzardo78 é “o modo menos complexo, verificável por

pretexto decorrente da própria natureza, independentemente da

vontade dos pais, ou até mesmo, não concorrendo para os eventos que a

determinam”.

Sobre a extinção do Poder Familiar o artigo 1.635 do

Código Civil dispõe que:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos temos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

Esse artigo conforme Lobo79, “cuida das causas

regulares da extinção do poder familiar que não dependem de decisão

judicial, com exceção do inciso V”.

Assim, o mesmo autor explica que:


79 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. p. 214.

25

A ocorrência real dessas causas leva a extinção

automática. A extinção não de confunde com a suspensa,

que impede o exercício do poder familiar durante

determinado tempo, e com a perda. Esta última leva à

extinção, ainda que por causa distintas, de rejeição do

direito, ao contrário da extinção propriamente dita.80

Assim, a morte de um dos cônjuges faz extinguir o

encargo ao que falecer, restando ao cônjuge sobrevivente o poder

familiar. Na emancipação do filho ocorre por concessão dos pais

mediante instrumento próprio, tornando-o completamente capaz para os

atos da vida civil, deixando assim de submeter-se ao poder familiar,

atingindo os 18 anos, naturalmente se alcança a totalidade dos direitos

civis.

Em relação à adoção, esta corresponde por ceder a

outrem o poder familiar, “é correto deduzir que a perda do múnus se

opera com a entrega voluntária do filho. Ao mesmo tempo em que se dá

a concordância com a relação, verifica-se, mesmo que indiretamente, a

renúncia do poder familiar”. 81

A forma de extinção por decisão judicial encontra-se

elencada no art. 1638 do Código Civil e ocorre quando o pai ou a mãe

castigar imoderadamente o filho, praticar atos contrários a moral e aos

bons costumes, e incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo

antecedente, que são as que permitem também a suspensão do poder

familiar.

80 LOBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. p. 214.


26

CAPÍTULO 2

DA GUARDA E DA RESPONSABILIDADE SOBRE OS FILHOS

MENORES

2.1 CONCEITO DE GUARDA

A guarda é um instituto jurídico que confere ao

detentor a posse do filho menor e o direito do exercício da proteção e

amparo deste, assim como imputa o dever da vigilância, da prestação da

assistência material, moral e educacional do mesmo.

Segundo Diniz82: “A guarda destinar-se-á à prestação

de assistência material, moral e educacional ao menor, (...), dando ao seu

detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, regularizando

assim a posse de fato”.

A guarda também é conceituada como sendo a

proteção, defesa e amparo, ou seja, segundo Horcaio83 é o “poder de

conservar a criança ou adolescente em sua companhia e sob sua

responsabilidade”.

Assim, é a definição de guarda condensada por

Strenger84:

Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime

jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito,

prerrogativas para o exercício da proteção e amparo

daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos à

crença de que a guarda não só é um poder pela similitude

82 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p, 475.

83 HORCAIO, Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira impressão, 2006.

84 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.

27

que contém com a autoridade parental, com rodas as

vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de

impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública,

razão pela qual se pode conceber esse exercício como um

poder-dever.

Ramos85 entende que a guarda é:

A guarda, examinada sob a perspectiva do poder familiar,

é tanto um dever como um direito dos pais: dever, pois

incumbe aos pais criar e educar os filhos, sob pena de

estarem deixando o filho em abandono; direito no sentido

dos pais participarem do crescimento dos filhos, orientá-los e

educá-los, exigindo-lhes obediência, podendo retê-los no

lar, conservando-os junto a si, sendo indispensável a guarda

para que possa ser exercida a vigilância, uma vez que o

genitor é civilmente responsável pelos atos do filho.

Já Oliveira86 em análise ao instituto da guarda

descreve esta como sendo:

A guarda é um conjunto de direitos e deveres que certas

pessoas exercem, por determinação legal, ou pelo juiz, de

cuidado pessoal e educação de um menor de idade.

Destarte, a guarda é um instituto no qual é atribuído ao

responsável do menor, ou seja, guardião, deveres e responsabilidade em

prol de proteger e prover a necessidade e desenvolvimento do menor.

Deste modo Viana87 ressalta que “a guarda obriga à

prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao

85 RAMOS. Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. Rio de janeiro: Lumen Júris, FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas., 2 ed, São Paulo: Atlas, 2005, p. 12.

86 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, Guarda, Tutela e Adoção. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2001. p, 53.

87 VIANA, Marco Aurélio S. Da guarda, da tutela e da adoção. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 45.

28

adolescente, que passam as condições de dependentes para todos os

fins e efeitos de direito”.

Destarte, a guarda estabelece um direito aos pais, e

um dever destes de prestar aos filhos toda a assistência necessária,

Strenger88 qualifica-a como sendo “poder-dever submetido a um regime

jurídico-legal, de modo a facultar a quem de direito, prerrogativas para o

exercício da proteção e amparo daquele a que a lei considerar nessa

condição”.

2.2 A GUARDA NA SEPARAÇÃO DOS GENITORES

Com relação à guarda na separação, Silva89 ensina

que, “numa separação, quem perde a guarda não perde o poder

familiar, mas o exercício efetivo, na prática, é do genitor guardião. O outro

fica restrito, embora se repita, conserva todas as faculdades que

decorrem do poder familiar”.

Havendo tal cisão da família, ocorre o surgimento da

guarda judicial, em que a guarda será deferida conforme a regra que

melhor interessa para o menor.

Analisando as inovações dos dispositivos do Código

Civil no que tange a proteção à pessoa dos filhos, comenta Pereira90:

(...) o art. 1.584 determinou que “decretada a separação

judicial ou o Divórcio, sem que haja entre as partes acordo

quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem

revelar melhores condições de exercê-la”. Numa atitude

inovadora, rompeu-se com o sistema que vincula a guarda

88 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 488.


90 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família. 14. ed. Volume V. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p, 296.

29

dos filhos menores à culpa dos cônjuges, determinando

que, na falta de acordo entre as partes, a guarda dos filhos

“será atribuída a quem revelar melhores condições para

exercê-la”.

Ainda, cabe citar o disposto no artigo 1.632 do Código

Civil no qual dispõe que:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da

união estável não alteram as relações entre pais e filhos

senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem

em sua companhia os segundos.

Deste modo, qual seja a solução estipulada à guarda

dos filhos, o progenitor que não a tem, pode fazer valer seu direito de

visita, idéia esta consagrada no art. 1.589 do Código Civil, ao dispor que:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os

filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo

o que acordar com outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz,

bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Assim, a guarda deve levar em consideração não

apenas qual dos genitores possui melhores condições para o exercício,

pois, nem sempre essas melhores condições estarão do lado do genitor

que detém a melhor condição financeira. Mas, deverá ser analisado o

carinho, afeto, meio social, local de residência, educação, escola e,

também as condições econômicas dos cônjuges.

2.3 A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A guarda do menor regulamentada no Estatuto da

Criança e do Adolescente é a decorrente de abandono dos pais, e não

diretamente, da guarda derivada de disputa entre pais.

30

Com relação a essa guarda do menor disciplinada

pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Felipe91 explica que:

No direito do menor, a guarda é forma de colocação

provisória do menor em lar substituto, visando a posterior

adoção. Visa a dar uma família àqueles que não têm

condições de serem criados e educados em seu leito

natural. É essencialmente provisória, embora possa durar

toda a menoridade.

Nas palavras de Silva92 esta acrescenta:

A guarda é da natureza do poder familiar não da sua

essência. Tanto é que, se transferida a terceiros, não implica

na transferência desse. [...] A guarda sendo atributo do

poder familiar e tendo possibilidade de se separar dele, não

se exaurindo nem se confundindo com o mesmo, pode

existir em ele.

Ensina Cahali93 que “a guarda não se confunde com a

tutela do menor, nem o guardião se investe da mesma autoridade do

tutor; enquanto a guarda deferida a terceiro é compatível com a

titularidade e o exercício do pátrio poder pelos genitores”.

Assim, a guarda disciplinada pelo Estatuto da Criança

e do Adolescente é a guarda de terceiros, instituto destinado à proteção

de menores de idade, sendo que a maioridade é atingida aos 18 anos.

Deste modo, cabe citar o art. 33 desse diploma e seus

parágrafos que dispõem:

Art. 33 – A guarda abriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,

91 FELIPE, J. Franlin Alves. Adoção, guarda investigação de paternidade e concubinato. Rio de Janeiro: Florence, 1996.

92 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. P. 44

93 CAHALI, Yussef Said. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 126-127.

31

conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º - A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários

Oliveira94 esclarece que a guarda regida pelo Estatuto

da Criança e do Adolescente “diz respeito ao menor em situação

irregular, isto é, separado da família, por morte por morte ou por

abandono dos pais, cuidando, como primeira providência, de ampará-lo

de alguma forma”.

A guarda poderá ser deferida aos avós, tios ou outros

parentes da criança ou adolescente, até mesmo outra pessoa, desde que

haja ambiente familiar compatível.

O Estatuto da Criança e Adolescente em seus arts. 148,

parágrafo único e 98 aduzem que a Justiça da Infância e da Juventude é

competente para tratar da guarda dos menores quando seus direitos

forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do

Estado, por falta, omissão, ou abuso dos pais ou responsável e em razão

de sua conduta.

94 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de, Guarda, Tutela e Adoção. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2001. p, 58.

32

Venosa95 ressalva que também é competente o juízo

de família, quando tratar de “matéria atinente ao pátrio poder e guarda

dos filhos, divórcio, separação judicial, regulamentação de visitas, etc.,

competente será o juiz de família para determinar a guarda dos filhos,

atendendo ao que mais lhes for conveniente”.

Destarte, se não ocorrer nenhuma violação ou

ameaça aos direitos constitucionais e legais do menor, a guarda será

postulada perante a vara da família competente.

2.4 ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO

A guarda do menor e do adolescente evolui conforme

as novas realidades civis que foram surgindo, e assim modificadas com as

várias legislações como o Código dos Menores, Lei do Divórcio e o

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sobre a guarda no Brasil Silva96 ensina que:

Predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos

progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de

quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda

jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que

envolvem o menor, aqui predomina a guarda instituída pela

mãe, embora a guarda paterna venha se evoluindo,

lentamente, porém, por causa de transformações sociais e

familiares [....].

Assim, além dessa guarda única, há que conceituar

mais quatro modelos de guarda nos quais sejam: guarda alternada,

aninhamento ou nidação, guarda dividida e guarda compartilhada.

95 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. Volume VI. São Paulo: Atlas, 2005. p. 335.


33

2.4.1 Guarda Alternada

A guarda alternada é uma divisão de funções entres os

genitores no que tange a educação dos filhos. É aquela que segundo

Neves97 “permite que o filho resida por um prazo com a mãe e por outro

igual com o pai”.

Esta guarda não é muito concedida, raras são as

decisões que homologam o pedido de guarda alternada, sendo

geralmente aplicada por escolha das partes.

Assim, Amaral98 define que:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de

cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente,

segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar,

um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma

repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente,

durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a

totalidade dos poderes - deveres que integram o poder

paternal. No termo do período os papeis se invertem.

Segundo Neves99 “no Brasil, esse regime não obteve

sucesso, pois havia a falta de adaptação da criança em relação ao novo

ambiente e o ressentimento por ter deixado os amigos e a escola

anterior”.

Deste modo, a guarda alternada é mais concedida

em situações especificas como o próprio exemplo citado por Neves100:

“no caso de filhos adolescentes que mora com a mãe no Brasil e que quer


98 AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio. Lisboa: Cosmo, 1997. p.168.



34

morar um tempo com o pai nos Estados Unidos para ter a oportunidade

de aprender a língua e conhecer outra cultura e povo”.

Assim, há entendimentos que não admitem a guarda

alternativa por entender ser prejudicial à formação do menor, e porque

afronta o princípio basilar do bem-estar do menor.

A guarda alternada é para Grisard Filho101 “inconveniente à

consolidação dos hábitos, dos valores, padrões, idéias na mente do menor e à

formação de sua personalidade. Por isso é que a jurisprudência a desabona,

quando a criança passa de mão em mão”.

Este modelo de guarda, não está previsto em nosso

ordenamento jurídico e conforme Silva102 ”a guarda alternada foi proibida

na França em 1984, por decisão do Tribunal de Cassação, [...] ficando,

definitivamente afastada, por comprovada inadequação para as

crianças”.

Como visto, tanto a doutrina quanto na jurisprudência

citada, entendem que, a guarda alternada não é aceita pelos juristas,

haja vista, estes entenderem ser prejudicial à formação e desenvolvimento

do menor.

2.4.2 Aninhamento ou Nidação

Trata-sede uma espécie rara de guarda, no qual

segundo Silva103 “os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem

as crianças, em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação

irreal, por isso pouco utilizada”.

101 FILHO, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005. p. 121.

102 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. P, 62 e 63.


35

Filho104 acrescenta que “tais acordos de guarda não

perduram, pelos altos custos que impõem à sua manutenção: três

residências; uma para o pai, outra para a mãe e outra mais onde o filho

recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos”.

2.4.3 Guarda Dividida

Referente à guarda dividida Silva105 aduz que se

denomina quando o menor vive em um local fixo, recebendo a visita

diária do genitor que não detém a guarda.

Cabe ressaltar também o pensamento de Bonfim106

que dispõe:

É o tradicional sistema, em que o menor fica com um dos

pais, em residência fixa, recebendo visitas periódicas do

outro. É bastante criticada, tanto pelas ciências da saúde

mental, quanto pelas ciências sociais e jurídicas, uma vez

que proporciona o gradual afastamento entre pais e filhos,

até que se verifique o fenecer da relação, bem como

afronta os princípios constitucionais da isonomia e melhor

interesse do menor.

Já Grisard Filho107 critica essa concepção de guarda

dividida dispondo que:

[....] é o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o

relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o

afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer.

Ocorrem encontros e repetidas separações. São os próprios

104 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 86.


106 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda Compartilhada x Guarda Alternada: delineamentos teóricos e práticos. São Paulo, set. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335. Acesso 17 set. 2006.

107 GRISARD, Waldir Filho. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000.p. 108.

36

pais que contestam e procuram novos meios de garantir

uma maior e mais comprometida participação na vida dos

filhos depois de finda a sociedade conjugal.

Por fim, a guarda dividida trata-se da guarda unilateral

no caso de cisão da sociedade conjugal, apresenta-se quando o menor

vive em um lar fixo, determinado por um dos genitores, recebendo a visita

periódica do pai ou da mãe que não detém a guarda. É o chamado

sistema de visitas.

2.4.4 Guarda Compartilhada ou Conjunta

Tendo como tema central deste trabalho, a guarda

compartilhada é segundo Filho108 “um plano de guarda onde ambos os

genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões

importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente”.

Cabe acrescentar o entendimento de Santos109:

A obrigação tanto do pai como da mãe sobre as atividades

diárias do filho, que passa a ter duas casas, sendo que esse

filho ficará um tempo na casa de um e na seqüência na

casa do outro, isso tudo a ser determinado em comum

acordo pelo casal.

A guarda compartilhada ou conjunta originou-se da

evolução social e dos costumes nos laços familiares, e que recentemente

surgiu entre nos, tendo também algumas considerações negativas por

partes de alguns juristas que não vejam vantagens na aplicação desse

modelo de guarda.


109 SANTOS. Magda Raquel Guimarães Ferreira dos. Guarda Compartilhada: o compartilhamento da presença dos filhos por pais separados. São Paulo, set. 2006. Disponível em: http://www. ferreiraadvocacia.com.br. Acesso 17 set. 2006.

37

Conforme Silva110 “A noção de guarda compartilhada

surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca

o centro de seu interesse para privilegiar a criança, no meio de uma

sociedade que agora mostra tendências igualitárias”.

A autora, ainda acrescenta:

A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda já

vinha sendo criticada como abusiva e contrária à

igualdade dos pais, e a guarda compartilhada veio para

propiciar a reorganização das relações entre os pais e filhos

no interior da família desunida, com a finalidade de diminuir

os traumas pelo distanciamento de um dos genitores,

geralmente o pai. O judiciário, ao conferir o exercício da

guarda unilateral e exclusiva da mãe, promove uma

profunda fissura na convivência e na comunicação entre

pais e seus filhos, surgindo o pai periférico ou pai quinzenal.

A proposta da guarda compartilhada segundo Dias111,

“é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação

sempre acarreta nos filhos conferindo aos pais o exercício da função

parental de forma igualitária”.

No próximo capítulo, se fará um estudo mais profundo

e detalhado, no que tange a guarda compartilhada em seus

seguimentos, conceitos e características, uma vez que este é o tema

central da presente pesquisa.


111 Dias, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 401.

38

2.5 DA FUNÇÃO DO GENITOR GUARDIÃO

O genitor, detentor da guarda conforme Leite112,

“assume majoritariamente os direitos e deveres que ambos os cônjuges

exerciam colegiadamente durante o casamento, em relação à pessoa e

aos bens dos filhos”.

O art. 229 da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 dispõe que:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os

filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar a

amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

O art. 1.566, inciso IV e V do Código Civil também

dispõe sobre os deveres dos genitores:

Art. 1566. São deveres de ambos os cônjuges:

IV - sustendo, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútua.

Grisard Filho113 adiciona que “compete ao genitor

guardião escolher a residência de ambos, velar e proteger o filho, educá-

lo e sustentá-lo nos limites (...). Seus direitos encontram fronteiras de visita,

companhia e fiscalização do outro, não guardião”.

112 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. 2ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003. p. 213.

113 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 102..

39

2.5.1 Administração dos bens

Ao genitor guardião é conferido conforme Leite114, o

encargo da administração legal dos bens do filho menor e como

contrapartida, o direito de gozo legal destes bens.

Dispõe o artigo 1.689 do Código Civil:

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto ao exercício do poder

familiar:

I – são usufrutuários dos bens dos filhos;

II – tem a administração dos bens dos filhos sob sua

autoridade.

Com relação a este contexto, cabe citar os

ensinamentos de Filho115:

A ambos os genitores, cabe a administração de todos os

bens dos filhos. Entretanto, na pós-ruptura, o direito antes

colegiado passa à exclusividade do genitor guardião, salvo

as restrições no artigo 1.691116 do CC. Em contrapartida à

administração, cabe ao genitor guardião o usufruto dos

bens dos filhos.

O genitor guardião poderá ainda conforme Grisard

Grisard Filho, “praticar de todos os atos conservatórios relativos aos bens

do menor, como alienar os bens móveis, interromper a prescrição, aceitar

legados sem encargo, sob a fiscalização do genitor não-guardião”.

114 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 215

115 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.103.

116 Artigo. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

40

Portanto, aos genitores é dado a administração legal

de todos os bens dos filhos, devendo a esses representa-los nos atos da

vida jurídica, ou seja, devendo realizar todos os atos que o menor esta

impossibilitado de desempenhar sozinho.

2.5.2 Responsabilidade civil

A responsabilidade civil, ou seja, os danos ocasionados

por atos culposos e dolosos que os filhos praticarem são de

responsabilidade do genitor guardião, assim, o artigo 932, inciso I do

Código Civil compreende que:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua

autoridade e em sua companhia.

Portanto, Leite117 ensina que:

Três condições são necessárias para que se desencadeie a

responsabilidade dos pais em relação à reparação do dano

causado: a presunção de responsabilidade diz respeito ao

pai e a mãe, enquanto exercem o direito de guarda118; a

responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se

referir a um filho menor com eles coabitando119 e a

responsabilidade dos pais só é considerada se a criança

cometeu um fato culposo120.

117 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. 2ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003. p. 218.

118 Presunção de responsabilidade: limita a responsabilidade aos pais e não a terceiros que, provisoriamente (visita aos avós, permanência na escola), detêm a guarda da criança.

119 Presunção: só pode ser invocada enquanto os filhos são menores, logo, a maioridade exclui a presunção de responsabilidade, em relação aos pais.

120 Ocorrência de Culpa: é fundamental a caracterização da responsabilidade e, conseqüente reparação. Aqui se reafirma uma condição geral da responsabilidade civil.

41

Leite121 aduz que “não há responsabilidade sem dever

de vigilância, que não existe sem a guarda. Guarda e vigilância são

pressuposto da responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos

causados pelo filho menor”.

2.6 DA FUNÇÃO DO GENITOR NÃO GUARDIÃO

Ao genitor não-guardião cabe exercer o direito de

visita, fiscalização e alimentos, Grisard Filho122 acrescenta que com o

genitor a quem não foi atribuída à guarda “subsistem certos direitos que os

exercerá concorrentemente com o outro: conceder ou negar

consentimento para casar; consentir na doação; reclamar de quem

ilegalmente detém o menor; exigir-lhe obediência”.

Assim, denota-se que apesar do genitor não possui a

guarda do filho, a ele se reservam direitos e obrigações.

2.6.1 Dever de Visita

Para discorrer sobre o direito de visita, inicialmente

deve-se ter em mente, que a guarda já esteja regularizada, de forma

consensual ou por imposição legal.

Para Leite123, a visita é:

Um expediente jurídico de caráter compensatório que

procura minorar os efeitos da ruptura dos laços entre pais e

O importante é que se distinga se a criação tinha, ou não, discernimento suficiente para que lhe impute um fato culposo.

121 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.104.



42

filhos e, por isso, estabelece períodos, mais ou menos longos

conforme o calendário estabelecido pelo juiz ou pelos

esposos, de contato de pai não guardião e o filho. Quase

sempre os períodos de visita são fixados nos finais de

semana, corridos ou alternados, feriados, dias de festas e

nas férias.

Cabe salientar, que o direito de visita pelo genitor não

guardião aos filhos não é um dever, mais um direito desse, assim,

conforme Mattia124 “O direito de visitas é irrenunciável. Será nula toda

avença visando a renúncia de tal direito”.

Grisard Filho125 explica ainda que:

O direito de visita, ou de adequada comunicação e

supervisão da educação dos filhos, do pai ou da mãe não

convivente a respeito dos d]filhos, cuja a guarda foi

autorgada ao outro, a parente, a terceiro ou, mesmo, a

instituição, consiste no direito de manter um contado

pessoal com o menor, da maneira mais ampla e fecunda

que as circunstâncias possibilitam. Apesa da lei referir-se,

somente, ao direito dos pais em ter os filhos em sua guarda

e companhia, também é o menor titular de igual direito: o

de ser visitado.

De tal modo, o direito de visita conforme o mesmo

autor funda-se em princípios simples do direito natural, na necessidade de

desenvolver o afeto e o amor, de consolidar os vínculos familiares, à

subsistência legítima, efetiva e eficaz.

124 MATTIA. Fábio Maria de. Direito de visita – Direito de visitas e limites à autoridade paterna, Enciclopédia. São Paulo: Saraiva, v. 77, 2001. p. 431.


43

2.6.2 Dever de Fiscalização

O artigo 15 da Lei do Divórcio confere ao genitor não

guardião o direito de fiscalizar a educação e manutenção do filho, assim,

conforme Leite126, “se o legislador reconheceu, ao genitor não guardião, o

direito de fiscalizar é porque ele pretende um equilíbrio na divisão da

autoridade parental que, permanece integral a ambos os pais”.

Assim, “dentro desse espírito, a existência do direito de

fiscalização cria, implicitamente, para o genitor-guardião, a obrigação de

informar ao outro genitor as decisões importantes que ele toma

relativamente ao filho em comum” 127.

Conforme Grisard Filho128 comete falta grave o genitor

que “não possibilitar ao menor acesso a instrução fundamental. Tão grave

que a lei penal pune o abandono material (art. 244129) e o abandono

intelectual (art. 246130 do)”.

Assim, é dever do genitor não guardião a fiscalização

sobre seu filho menor, pois ambos os genitores possuem o direito de

escolher o tipo de educação que compete dividir com seus filhos.

126 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. p. 226.

127 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados dos filhos na ruptura da vida conjulgal. p. 226.


129 Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover subsistência do cônjuge, ou do filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhe proporcionando os recursos necessários, ou faltando ao pagamento da pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar sem justa causa de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo. Pena: detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.

130 Art. 246. Deixar, sem justa causa, de promover a instrução primaria do filho em idade escolar: Pena: detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

44

2.6.3 Dever de Alimentos

O dever de prover o sustento dos filhos é uma das

obrigações fundamentais dos pais, tal obrigação esta elencada no artigo

1.566, inciso IV do Código Civil que disciplina o dever de ambos os

cônjuges no sustento, guarda e educação dos filhos.

Integrando nesses fundamentos o artigo 1.568 do

Código Civil que dispõe:

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer na

proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho,

para o sustento da família e a educação dos filhos,

qualquer que seja o regime patrimonial.

Assim extraem-se os ensinamentos de Grisard Filho131:

Nosso Código Civil não conceituou o que sejam os

alimentos. Compreende essa obrigação primária na

satisfação das necessidades básicas do menor

(alimentação, vestimenta, higiene e lazer) que deve ser

atendida por ambos os genitores, na proporção de seus

recursos. Pesa, portanto, por igual, sobre ambos os

genitores”.

Tal dever de alimento está também disposto no artigo

1.696 do Código Civil que disciplina: “O direito a prestação de alimentos é

recíprocos entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo

a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.

Filho132 ensina que “não há distinção entre genitor

guardião e genitor não guardião quanto ao dever de sustento dos filhos



45

menores. [...] os genitores não podem subtrair-se ao dever alimentar,

sujeitando-a apenas à capacitação econômica de cada um”.

Esclarece Cahali que:

(...) como tanto o pai quanto a mãe são ambos igualmente

obrigados, (...) a manutenção da prole, excluindo-se daí

que se possa considerar a obrigação materna como

meramente subsidiária, em relação àquela do pai”

Por fim, o dever alimentar deve levar em consideração

ao binômio necessidade / possibilidade, ou seja, a possibilidade

econômica de quem os provem, nas proporções de seus recursos, e a

necessidade de quem os recebe, devendo o juiz fixar um quantum

satisfatório para ambas as partes.

46

CAPÍTULO 3

DA GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 NOÇÕES GERAIS DE GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada segundo Silva133, “surgiu na

Common Law, no Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a

primeira decisão sobre a guarda compartilhada”.

Na seqüência conforme Grisard Filho134, “transladou-se

para a Europa continental, desenvolvendo–se na França. Depois

atravessou o Atlântico encontrando eco no Canadá e nos Estados Unidos.

Presentemente desenvolveu-se a Argentina e no Uruguai”.

Assim, Silva135 explica:

Pelo fato da guarda conferir a seu titular poderes muito

amplos sobre a pessoa do filho, a perda desse direito do pai

se revelou injusta e os Tribunais procuraram minorar os

efeitos de não atribuição através da split order (isto é,

guarda compartilhada) que nada mais é, senão um

fracionamento do exercício do direito de guarda entre

ambos os genitores.

Leite136 prossegue esclarecendo que “a introdução da

noção de split order nos tribunais ingleses permitiu a possibilidade de

repartir a guarda entre os pais, distinguindo a custody do care and control.

Ou seja, tecnicamente a guarda conjunta se torna possível”.


134 FILHO, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada. p. 133.

135 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 67 e 68.

136 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1997.p.266.

47

Leite137 acrescenta ainda, que:

(...) as decisões tem imenso valor histórico e jurídico porque

revelam a quebra de uma tradição secular e a salvaguarda

do interesse da criança. Adquirida a noção de guarda

conjunta e inserida na prática judiciária cotidiana, os

Tribunais podem melhor equilibrar os direitos da mãe e do

pai.

Assim, a idéia de guarda compartilhada, também

denominada de guarda conjunta, passou a existir em virtude das

mudanças que vem sofrendo a estrutura familiar.

Os genitores buscaram uma igualdade no exercício de

suas funções, desenvolvendo uma participação conjunta na vida dos

filhos.

Neste contexto, Filho138 explica que:

O desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a

educação dos filhos e o destes de manterem adequada

comunicação com os pais motivou o surgimento dessa

nova forma de guarda, a guarda compartilhada.

Assim, a noção de guarda compartilhada se

desenvolveu segundo Filho139 “da necessidade de se reequilibrar os papeis

parentais, diante da perniciosa guarda unilateral concedida

sistematicamente à mãe [...] e de garantir o melhor interesse do menor,

especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais”.

137 Família e Casamento. Revista brasieira de direito de família.n. 1, 2000. .7.



48

Para Ramos140, o termo guarda compartilhada refere-

se a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos

os pais, ou seja, pai e mãe, participando conjuntamente da vida e

educação de seus filhos:

O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de

menores refere-se à possibilidade dos filhos de pais

separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais

têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para

tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus

filhos, como também de conviver com esses filhos em

igualdade de condições.

Deste modo, Filho141 acrescenta que:

Por um lado revalorizam o papel da paternidade, por outro

trazem ao centro das discussões o destinatário maior do

tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado

desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação

comum dos genitores em seu destino.

Brito142 enfatiza que “busca-se, portanto, nesta

modalidade de guarda uma divisão mais equilibrada do tempo em que

cada pai passa com o filho, garantindo-se também a participação dos

genitores na educação da prole”.

140 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos ovos paradigmas do direito de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p.63 e 64.


142 BRITO, Leila Maria Torraca. Guarda Compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos/organizado pela associação de pais e mães separados – artigo: guarda compartilhada: um passaporte para a convivência familiar. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p.53.

49

3.2 FINALIDADES DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada ao atribuir aos genitores uma

igualdade no exercício de suas funções acaba por validar o papel

parental permanente de pai e mãe, incentivando ambos os genitores a

um envolvimento muito mais ativo e contínuo com a vida dos filhos.

Cumpre salientar que este modelo de guarda visa

justamente evitar o afastamento entre pais e filhos, no momento de uma

separação conjugal, como por exemplo, pois é sabida a grande

importância que tem para o menor durante seu desenvolvimento o

convívio com ambos os genitores.

Entende-se que a ruptura da vida conjugal acaba por

afastar aquele genitor que não detém a guarda do filho e sobre a relação

familiar após a separação Ramos143 aduz que:

Particularmente, em se tratando de pais separados, a

discordância entre os mesmos se acirra, e o que ocorre, na

prática, é que o pai não guardião, privado do convívio

constante com o filho, não tem oportunidade para levar a

criança à escola que entende adequada, aos eventos

esportivos que julgar saudáveis, aos médicos que reputa

melhores etc.

A autora dispõe ainda que:

Deixa assim, de participar de suas atividades escolares,

esportivas, religiosas, passando o guardião único a exercer,

no mundo fático da criança, a exclusividade aparente do

poder familiar, tomando todas as decisões importantes

sobre o futuro da criança sem consultar o não guardião,

que passa a ter um papel secundário, responsável única e

exclusivamente pelo pagamento da pensão alimentícia

(livremente administrada pelo genitor guardião), com um

143 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. p.72 e 73.

50

direito de visita variável caso a caso e somente

regulamentado quando um ou ambos os genitores

ingressam em Juízo.

Como se pode observar, a convivência do genitor não

guardião, sempre acaba reduzida, o genitor que não detém a guarda

acaba por assumir um papel secundário diante do filho, praticamente

resumindo sua participação ao pagamento da pensão alimentícia a ao

exercício do direito de visita que geralmente, são fixados e restritos aos

finais de semanas, muitas vezes alternados quinzenalmente.

De certa forma, a guarda compartilhada é admitida

no Brasil, pois é reconhecido o direito de ambos os genitores tomarem as

decisões sobre o futuro de seus filhos, porém ainda persiste uma lacuna

sem estabelecer de forma expressa o convívio contínuo dos menores com

ambos os pais.

Regulamentar a guarda compartilhada no

ordenamento jurídico brasileiro é uma prerrogativa muito importante, até

mesmo no sentido de um acompanhamento do poder judiciário a fim de

evitar uma má utilização da modalidade por parte dos pais.

Nesse sentido, cabe citar os ensinamentos de Ramos144:

(...) A previsão legislativa explícita, de qualquer forma, é um

importante avanço na medida em que irá reforçar a

igualdade do poder familiar, impondo àquele que convive

com o menor o respeito ao outro genitor e às suas opiniões,

sepultando qualquer dúvida quanto à possibilidade do

Poder Judiciário adentrar na controvérsia existente e dirimir

eventuais litígios entre os genitores, desvinculando-se da

questão de quem exerce a guarda física do menor (...).

Para Silva145:

144 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. p.76.

51

O mais importante é dizer que não existe na guarda

compartilhada um arranjo padrão. O melhor arranjo é

aquele que possibilita o maior contato das crianças com

ambos os genitores, o qual deve privilegiar seu bem estar,

educação e desenvolvimento com um todo.

Destarte, a guarda compartilhada segundo Silva146

“tem a virtude de permitir aos pais que continuem a agir como agiam,

enquanto na constância do casamento, dividindo as responsabilidades

nas decisões importantes a respeito dos filhos”.

Seguindo pelo mesmo entendimento de Silva147, a

guarda compartilhada “é o fator encorajador da cooperação entre os

pais e desestimulantes de atitudes egoísticas. Constatações essas que

demonstram aos filhos que continuam a serem amados pelos pais e que a

separação deles não enfraqueceu a ligação afetiva”.

3.3 DA NECESSIDADE DE CONSENSO DOS GENITORES PARA A APLICAÇÃO

DA GUARDA COMPARTILHADA

Para que haja a efetivação da guarda compartilhada,

tem que haver o consenso entre os genitores, pois quando não há diálogo

ou entendimento após a separação, não pode ser aplicada essa

modalidade de guarda.

Sobre a necessidade da harmonia entre os pais para a

estipulação da guarda compartilhada, ensina Madaleno148:

145 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 110



148 MADALENO, Holf Hanssen. A guarda compartilhada pela ótica dos direitos fundamentais. In: MADALENO, Rolf Hassen, WELTER, Belmiro Pedro (coords.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p, 344.

52

Guarda conjunta não é guarda repartida, como se a

divisão do tempo fosse a solução de todos os problemas e

de todas as aflições de casais em dissenso conjugal.

Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os

separandos, não há como encontrar lugar para uma

pretensão judicial à guarda compartilhada, apenas pela

vontade e pela autoridade do julgador, quando ausente a

boa e consciente vontade dos pais.

E acrescenta:

É seguro aduzir que nesse quadro dos acontecimentos, a

cena reverteria para o acirramento dos ânimos e para a

perpetuação dos conflitos, repercutindo este ambiente

hostil de modo negativo, para causar severos danos à

saúde psicológica dos filhos, e comprometer sua estrutura

emocional. Relações de chantagens e excesso de

liberdade são prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, são

prejudiciais ao desenvolvimento dos filhos, são artifícios de

pais em atrito, para cativarem o agrado da prole,

desconectados do altíssimo risco de essas licenciosidades

criarem uma incontornável crise de autoridade e de

adaptação dos filhos, que devem ser conduzidos para a sua

estável inserção na vida social.

A saúde psíquica e emocional da prole não pode servir

de joguete nas mãos dos pais, devendo ser a possibilidade de aplicação

da guarda compartilhada levantada somente quando há um ambiente

de respeito e companheirismo entre os pais, através de um acordo em

processo amistoso de separação judicial ou de guarda, pois apenas

através do consenso e consciência dos genitores será possível a aplicação

da custódia conjunta.

A guarda compartilhada pressupõe, antes de tudo, que

haja maturidade e responsabilidade dos pais em relação a seu filho,

devendo o interesse deste estar sempre em primeiro lugar, não podendo

jamais ser usado como joguete em qualquer desavença de seus genitores.

53

3.3.1 Entendimento dos Tribunais de Justiça dos Estados de Santa Catarina

e Rio Grande do Sul:

Levando em consideração que o consenso entre os

pais é definido como um dos principais requisitos para a aplicabilidade

eficiente da guarda compartilhada, é entendimento do Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO

DO ART. 526 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

CONHECIMENTO DO RECURSO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...) (A. I. n. 01.017054-0, Rel. Des. Carlos Prudêncio) RAZÕES

DO RECURSO. EXPRESSÕES INJURIOSAS. ART. 15 DO CÓDIGO

DE PROCESSO CIVIL. LITIGÂNCIA DE MÁ- FÉ. INEXISTÊNCIA.

(...) GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO

MENOR. CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES.

PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS.

GUARDA COMPARTILHADA. "Nas ações de família, em que

se discute a guarda da prole, deve-se atender os interesses

dos menores, pois a convivência com os pais é mais um

direito dos filhos do que dos pais." (Rel. Des. José Volpato de

Souza). Sendo um direito primordial da criança conviver

pacificamente tanto com o pai quanto com a mãe, ainda

quando sobrevem a separação do casal, tem-se a guarda

compartilhada como um instrumento para garantir esta

convivência familiar. É fundamental para um bom

desenvolvimento social e psicológico que a criança possa

conviver sem restrições com seus genitores, devendo a

decisão a respeito da guarda de menores ficar atenta ao

que melhor atenderá ao bem-estar dos filhos dos casais que

estão a se separar. Assim, tendo as provas até o momento

produzidas indicado que ambos os genitores possuem

condições de ficar com o filho menor, tem-se que a melhor

solução para o caso concreto é a aplicação da guarda

compartilhada sem restrições.149

149 Acórdão: Agravo de instrumento 2001.012993-0, Relator: Des. Carlos Prudêncio, Data da Decisão: 25/03/2003.

54

Sobre o mesmo tema, colacionam-se entendimentos

do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

AGRAVO INTERNO. GUARDA COMPARTILHADA. Descabido

impor a guarda compartilhada, que só obtém sucesso

quando existe harmonia e convivência pacífica entre os

genitores, quando esta não é a realidade das partes.

Agravo interno desprovido. 150

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. GUARDA

COMPARTILHADA. O pedido de guarda compartilhada,

formulado pelo apelante, mostra-se totalmente

incongruente com a beligerância que marcou o processo

desde o seu início. Esta modalidade de guarda pressupõe

um grau de cooperação e comprometimento muito além

daquele em que se encontram os litigantes. Ademais, a

genitora sempre exerceu a guarda do filho que já conta

com 03 (três) anos de idade, sendo que o apelante

somente veio a reconhecer a paternidade no bojo da ação

investigatória. Não logrou demonstrar, o apelante, qualquer

elemento a ensejar a alteração da situação já consolidada.

RECURSO DESPROVIDO.151

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA.

A pretensão do agravante em muito se assemelha a guarda

compartilhada, instituto admitido somente quando existe

convívio harmônico entre os genitores, o que não se

visualiza no caso em tela. ALIMENTOS PROVISÓRIOS.

REDUÇÃO. DESCABIMENTO. Necessário para que seja

reduzida a verba alimentar em sede liminar que reste

comprovado não ter o alimentando condições de arcar

com o valor fixado. Agravo desprovido.152

150 Agravo Nº 70010991990, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 02/03/2005.

151 Apelação Cível Nº 70010773331, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger; Julgado em 16/06/2005.

152 Agravo de Instrumento Nº 70011307444, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 01/06/2005.

55

Como se pode observar, de acordo com os

entendimentos dos Tribunais citados, o deferimento da guarda

compartilhada no caso de litígio entre os pais, não tem sido deferido, pelo

fato de que, se houve a necessidade de se adentrar na esfera judicial

para se decidir sobre a questão da guarda dos filhos, é porque não houve

consenso entre os genitores.

3.3.2 Entendimentos da Psicologia

A psicologia valoriza o papel da paternidade,

buscando ressaltar na guarda compartilhada a participação comum dos

genitores, sempre levando em consideração o bem estar e o

desenvolvimento do menor.

Assim, é o entendimento da psicóloga e psicanalista

Motta153 sobre a guarda compartilhada:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que

incentiva ambos os genitores a participarem

igualitariamente da convivência, da educação e da

responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como

aquela forma de custódia em que as crianças têm uma

residência principal e que define ambos os genitores do

ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de

guardar seus filhos.

O psicanalista Nick 154 formula um entendimento

próprio para a guarda compartilhada:

O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de

menores refere-se à possibilidade dos filhos de pais

separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais

153 MOTTAS, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: Uma solução possível. Revista Literária de Direito. São Paulo, a 2, n.9,p.19, jan.-fev. 1996.

154 NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.p. 135.

56

têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar

decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e

frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a

eles do que os pais com guarda única (‘sole custody, em

inglês’).

Contudo, para as crianças o divórcio apresenta dois

aspectos e Filho155 explica que “O aspecto positivo é a redução do

conflito parental. O aspecto negativo é a diminuição da disponibilidade

de relacionamento com o pai ou mãe que deixa de morar com a família

e, consequentemente de ser por ele abandonado”.

Filho156 acrescenta que:

Os fundamentos psicológicos da guarda compartilhada

partem da convicção de que a separação e o divórcio

acarretam uma série de perdas para a criança, e procuram

ameniza-las. A criança se beneficia na medida em que

reconhece que tem dois pais envolvidos em sua criação e

educação. Esse, resumem Judith S. Wallersteine e Sandra

Blakeslee, é o “principal argumento psicológico para a

dupla custódia.

A separação dos pais acarreta em muitas vezes

problemas psíquico nas crianças, desta forma, para a presidente da

Associação Brasileira de Psicologia Aplicada (Abrapa), Caldas157 observa

que:

(...) predominam nas crianças os sentimentos de solidão e

abandono, que podem prejudicar a formação da

personalidade (...) não apenas os efeitos prejudiciais da

custódia única, mas também os efeitos prejudiciais da

custódia comum, que permite um desenvolvimento infantil

155 FILHO, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada. p.155.


157 CALDAS, Ione. Tribuna do Advogado. Órgão de divulgação da OAB/RJ. Set. 1997, p.1.

57

mais satisfatório, com a elevação da auto-estima e a

diminuição do índice de problemas emocionais.

Caldas158 acrescenta que “a guarda compartilhada

atende, de forma mais eficiente, aos interesses das crianças pelo fato de

ampliar a presença dos aos junto a elas”.

A guarda compartilhada permite uma ligação diária e

contínua entre pais e filhos, pois os papeis que ambos exercem nesta

modalidade permite participar conjuntamente na educação, no carinho

e na atenção com o filho.

3.4 DO FUNDAMENTO E DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA APLICAÇÃO DA

GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

O Decreto Lei 3.200/41, nos parágrafos 1° e 2° do artigo

16, autoriza o juiz resolver sobre a guarda de modo a atender o critério

geral do melhor interesse do menor.

Ambos os genitores devem estar presentes na

formação de seus filhos, estando em igualdade de condições para

exercerem este munus, amparados pelo disposto na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 em seus arts. 5º, inciso I e 226, § 5º,

que prevêem a igualdade legal entre homem e mulher.

Esta obrigação de se fazer presente no processo de

desenvolvimento do filho é decorrente do poder familiar, que se trata,

como já mencionado anteriormente, de um poder-dever atribuído a

ambos os pais, em relação a seus filhos enquanto menores.

158 CALDAS, Ione. Tribuna do Advogado. p.1.

58

O Estatuto da Criança e do Adolescente também

cuida do tema com seu art. 21 estabelecendo o seguinte::

Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de

condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser

a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de,

em caso de discordância, recorrer á autoridade judiciária

competente para a solução da divergência.

A guarda compartilhada vem a ser uma ampliação do

direito de visitas, intensificando-se a convivência com a prole, atribuindo-

se a ambos os pais a participação ativa no dia-a-dia do filho.

Com esse entendimento Ramos159 ensina:

Não há nenhuma vedação legal à aplicação imediata da

guarda compartilhada em nosso país. Pelo contrário, em

razão dos dispositivos legais e constitucionais existentes e já

mencionados, é um modelo que melhor atende aos

ditames constitucionais e legais de igualdade jurídica entre

os pais e o direito da criança à convivência familiar e

respeito à sua dignidade. Na hipótese de ambos os pais,

querendo e tendo possibilidades para o exercício da

guarda, e sendo este o anseio do filho, há de lhes ser

deferido o exercício da guarda conjunta ou compartilhada.

A guarda compartilhada encontra amparo legal

justamente no direito à convivência familiar, sendo um dever jurídico

comum de ambos os pais decidirem sobre a vida do filho, tanto antes

como depois da separação, devendo ser garantido à criança o contato

direto com ambos os genitores, para que estes, compartilhadamente,

possibilitem a seus filhos educação, saúde, alimentação, integridade física

e formação moral da maneira mais adequada possível.

159 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar a e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família. p, 84.

59

Assim, conforme as várias modificações que ocorrem

diariamente no sistema familiar, em que os genitores vêm buscando essa

igualdade sobre a educação dos filhos, Grisard Filho160 ensina que:

Isso aconteceu pela edição de estatutos especiais, que

vieram a reboque de fatos sociais significativos da

realidade do século XX (de que são exemplos, dentre

outros, o Estatuto da Mulher Casada, a LDIV, o Estatuto da

Criança e do Adolescente) e se consolidaram na Carta

Constitucional de 1988, que viabilizou a plena realização

do homem e da mulher como seres humanos, com ênfase

ao bem-estar do menor, pessoa em desenvolvimento.

Assim em virtude da obrigação que ligava os genitores

após a ruptura dos laços conjugais Grisard Filho161 explica “buscou-se,

então, escolher um modelo, novo, que privilegiasse a idéia, na ruptura

conjugal, de compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores,

voltado para o melhor interesse das crianças”.

Grisard Filho162 ressalta:

Em 1986, o então juiz de direito e hoje desembargador do

TJRS Sérgio G. Pereira fez publicar o primeiro estudo sobre a

licitude da guarda compartilhada, ou conjunta em nosso

direito, anotando que, naquela época o modelo

começara a ser pesquisado no Rio Grande do Sul “sob o

prisma jurídico e psiquiátrico”, envolvendo profissionais do

direito, da educação, da medicina, da sociologia etc.

Na guarda compartilhada são poucos os preceitos

jurídicos que a regularizam, no entanto, a matéria legislada até então, é

nítida e objetiva, não detendo de qualquer censura. Desta forma,




60

Pereira163 acrescenta que “dado o alinhamento do direito brasileiro ao

primado do melhor interesse do menor, prevalente no direito moderno”.

Grisard Filho164 aduz que “se por um lado, não existem

regras proibitivas à aplicação do modelo, por outro, a escassa doutrina

nem a jurisprudência o repelem. Bem a contrário, vez por outra,

desaplaudem a chamada guarda alternada”.

Com relação à guarda em nosso ordenamento,

Filho165 aduz que:

(...) garimpamos nas leis vigentes vários dispositivos que

mostram a possibilidade de utilização da guarda

compartilhada em nosso direito. O texto constitucional, ao

prever a absoluta igualdade entre o homem e a mulher

(art. 5.°, I) e a igualdade de direitos e deveres inerentes à

sociedade conjugal a serem exercidos pelo homem e pela

mulher (art. 226, § 5.°), reclama uma paternidade

responsável (art. 226, § 7.°).

Ainda:

O Estatuto da Criança e do Adolescente, dispondo sobre a

proteção integral do menor (art. 1°), impõe a família, à

comunidade, à sociedade e ao Poder Público o dever de

assegurar ao menor uma convivência familiar a

consideração de sua condição peculiar como pessoa em

desenvolvimento. Por isso é garantido ao menor o direito de

participar da vida familiar (artigo 16, inciso V) e de “ser

criado e educado no seio de sua família”, (artigo 19),

submetendo-se ao poder familiar do pai e da mãe,

exercido em igualdade de condições (artigo 21), a quem,

conjuntamente, a lei incumbe o dever de sustento, guarda

e educação (artigo 22).

163 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Porto Alegre: Ajuris, v. 36. 1986.p. 54.


165 FILHO, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada. p.158-159.

61

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu texto

ressalta a importância do convívio diário dos pais com seus filhos no

decorrer de seu desenvolvimento, Grisard Filho166 aduz “se inegável, assim,

que a lei menorista acolheu a tese da guarda compartilhada, sendo lhe

amplamente favorável”.

Pereira167 ao comentar os julgados sobre a guarda

leciona que:

(...) Importando, inafastavelmente, nas decisões sobre

guarda o interesse do menor, princípio básico e

determinante e todas as avaliações, está o juiz subordinado

a esse critério preponderante sobre direitos ou

prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais.

Há projetos de lei para alterar alguns artigos do Código

Civil que irá regularizar a guarda compartilhada que estão atualmente em

tramitação no Congresso Nacional, sendo apreciados pelas Comissões da

Câmara do Senado Federal.

3.5 A GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA

Anteriormente a separação, os genitores

compartilhavam todas as decisões e não criavam quaisquer dificuldades,

assim segundo Silva168 “quando emerge o conflito, através do rompimento

do círculo da convivência, a situação é completamente diversa e a

guarda conjunta vem para minorar os efeitos do conflito instaurado sobre

a pessoa dos filhos”.

Leite169 explica que:


167 PEREIRA, Sérgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. p. 56.


169 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.p. 271.

62

(...) o pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda

suponha a presença física da criança no domicílio de um

dos genitores) é o de que, apesar da ruptura dos pais e das

diferenças pessoais que daí possam decorrer, os mesmos

continuam a exercer em comum a autoridade parental,

como eles a exerciam quando a família permanecia unida.

Porque, como já se inúmeras vezes, a ruptura separa os

pais, mas nunca os filhos (mesmo que alguns pais pensem e

ajam dentro deste espírito).

Destarte, “efetivamente, o fator primordial que

viabiliza, de plano, a aplicação da guarda compartilhada é a maneira

como os genitores se relacionam após a ruptura da união conjugal”

complementa Silva.

As decisões diversas e conjuntas que os pais devem

tomar a respeito da vida dos filhos, resumem-se nas questões que seguem:

3.5.1 Residência

A decisão com relação à residência é um dos pontos

primordiais para o equilíbrio do menor, pois conforme Leite170 “(...) um

ponto de apoio de onde irradiam todos seus contatos com o mundo”.

Conforme Silva171, “mudanças bruscas, grandes

alterações e instabilidade devem ser, na medida do possível, evitadas.

Essa determinação do local de residência do menor gera” segundo

Strenger172 “a estabilidade que o direito deseja para o filho e não exclui

que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo”.

170 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. p. 271.


172 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 71.

63

Levando em consideração que após o processo de

separação dos genitores, a guarda compartilhada deve ser a decisão

que melhor beneficiar a criança, Filho173 esclarece que:

Pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os

papeis parentais (co-responsabilidade) na tomada de

decisões importantes relativas aos filhos e incentivar o

contato freqüente e contínuo destes com seus dois

genitores, não significa uma divisão pela metade, os filhos

nem a guarda se dividem. Na guarda compartilhada

podem (e devem) os filhos passar um período com o pai e

outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente

tais períodos de deslocamento (...)

Finalizando tal ponto, Silva174 esclarece que “os

períodos de deslocamento não poderão interromper a situação escolar

das crianças. Por isso é preferível que os pais residam dentro da mesma

área escolar, ou razoavelmente perto”.

3.5.2 Educação

A educação dos filhos é um ponto muito importante,

pois, conforme dispõe o inciso I do artigo 1.634 do Código Civil, é dever

dos pais dirigir a criação e educação dos filhos.

Assim sobre a educação dos filhos Leite175 explica que:

Educar não é como se tem irresponsavelmente propagado

no Brasil – “pagar a escola”, “pagar” um professor particular,

“pagar” um curso de línguas etc. O pai (geralmente) que

paga os estudos do filho, que paga um professor particular,

ou que paga um curso de línguas, pode estar participando

pacuniariamente do sustento de uma criança, sem,

portanto, educá-la. É bom que se distinga bem o sustento



175 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias mono parentais. p. 273.

64

(manutenção material) da educação (manutenção moral),

já que a tendência nacional tem, maliciosamente, se

direcionado no sentido de visualizar no pagamento, a

forma, por excelência, de se desvincular da educação dos

filhos.

Destarte, Silva176 aduz que é imprescindível “que

distinga as noções de educação e coabitação. Se confundidas atingem

resultado diverso daquele esperado na guarda conjunta, porque se

entenderá que a mãe (por exemplo) com quem a criança coabita é a

única responsável pela educação da criança”.

A educação dos filhos deve ser efetivada

conjuntamente entre os genitores, ou seja, “(...) dependem de uma

comunhão e unidade educativa que devem ser mantidas ou

salvaguardadas, a menos que os genitores não tenham conseguido

suplantar suas diferenças pessoais” conforme enfatiza Leite177.

3.5.3 Responsabilidade civil dos pais

A responsabilidade civil dos pais pode ser dividida em

duas ramificações distintas segundo Azevedo178: “a responsabilidade civil

dos pais, por atos próprios, na criação e educação dos filhos; e na

seqüência, a responsabilidade civil dos pais pelos atos de seus filhos

menores”.

O dever de vigilância do pai é conforme Silva179, um

“complemento da obra educativa, de onde deriva a presunção de

responsabilidade paterna. Cabe, pois, imputar uma falha na educação

por não haverem os pais infundido nos filhos hábitos bons (...)”. 176 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. p. 121.

177 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias mono parentais. p.273.

178 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade Civil. Doutrina e Jurisprudência. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998.p.59-73.


65

O dever de vigilância é um pressuposto da

responsabilidade civil, assim, quando falarmos de guarda de um dos

genitores, Moura180 ensina:

(...) se a guarda de filho está configurada a um dos

genitores, a responsabilidade patrimonial decorrente da

prática de atos ilícitos contra terceiros é imputável tão-

somente ao detentor da guarda, ainda que o outro

continue com o pátrio poder, o fundamento jurídico é este:

falta de vigilância cria a culpa in vigilando. E a vigilância é

conseqüência jurídica da guarda e não do pátrio poder.

Mas, há também entendimentos jurisprudências que

atribuem a responsabilidade civil ao poder familiar, ou seja, a

responsabilidade dos danos que os filhos causarem seriam não somente

do genitor guardião, mas de ambos.

3.5.4 Alimentos e visitas

Os alimentos conforme dispõe o Código Civil, devem

ser recíprocos entre pais e filhos e extensivos a todos os acedentes em

concordância com o art. 229 da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

Silva181 dispõe que “pensão alimentícia e visitas são

cláusulas mais controvertidas em separação judicial e divórcio e onde

ocorrem os maiores debates entre as partes”.

Neste contexto Motta182 comenta:

180 MOURA, Mário Aguiar. A admissibilidade da responsabilidade do pai, no caso de guarda atribuída à mãe, quando o filho estiver sob sua guarda e companhia. São Paulo: Revista Forense, v. 273, 1996,p. 323.


182 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda Compartilhada: novas soluções para novos tempos. São Paulo: Jurídica brasileira, 2000.p.7.

66

(...) a atribuição da guarda compartilhada pode ser uma

solução para este tipo de problema e ainda tende a

facilitar a comunicação entre todos os membros da família,

o que, por sua vez coloca os pais menos sujeitos aos desejos

de manipulação dos filhos, como também evita que os pais

usem-nos como meio de pressão sobre o ex-conjuge.

Assim na guarda compartilhada “pai e mãe decidem,

de comum acordo, o montante da pensão, conforme as possibilidades de

cada um e a necessidade da criança (...) o mesmo se pode dizer a

respeito das visitas, seguindo idêntica linha de raciocínio” conforme

Silva183.

A guarda compartilhada possui várias vantagens que

segundo Silva184 “realça, prioriza e favorece a íntima relação entre pais e

filho, mesmo após a desunião do casal, bem como protege o saudável

desenvolvimento dos filhos”.

3.6 DO PROJETO DE LEI SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

Com o objetivo de acompanhar o entendimento

doutrinário ainda tímido quanto à questão e estimular a jurisprudência,

foram propostos dois projetos de Lei, com o escopo de modificar o Código

Civil Brasileiro, pela introdução expressa do sistema da guarda

compartilhada.

Há em andamento do Congresso Nacional o projeto

de Lei n° 6.350 de 2002 proposto pelo deputado Tilden Santiago em

comunhão com a APASE - Associação de Pais Separados, e a Associação

Pais Para Sempre, que assim define a guarda compartilhada:



67

(...) define a guarda compartilhada, alterando o Código

Civil vigente, acrescentando dois parágrafos ao art. 1583 e

dando nova redação ao caput do art. 1.584 daquele

diploma legal, além de outras providências relacionadas

com o tema. A sua finalidade é tornar essa modalidade de

guarda o procedimento normal nos casos de separação

dos pais, para que estes exerçam conjunta e

solidariamente a responsabilidade parental sobre os filhos.

O projeto de lei ainda em seu relatório dispõe que:

A ele foi apensado o projeto n° 6.315 de 2002, de autoria

do deputado Feu Rosa, que altera dispositivo do Código

Civil para instituir a guarda compartilhada nos termos de

acordos celebrados pelos pais. Nenhuma das duas

proposições foi emendada nesta Comissão.

O ilustre Relator designado para dar parecer às

proposições nesta Comissão, Deputado Homero Barreto, votou pela

aprovação do Projeto de Lei n° 6.350/02 e pela rejeição do Projeto de Lei

6.312/02.

O conteúdo e todo o voto em separado deste projeto

de lei esta em anexo como também o substituto ao projeto de lei que

dispõe sobre a guarda compartilhada.

Ainda que o ordenamento jurídico brasileiro não

contemple expressamente uma permissão para a adoção da guarda

compartilhada, tampouco traz alguma vedação, nos leva a entender, ser

este modelo de guarda mais compatível com princípios constitucionais,

principalmente com o da isonomia e o da proteção ao melhor interesse

do menor.

De acordo com a situação estabelecida nos autos da

separação ou do divórcio, entende-se que o juiz não deverá impor o

regime de guarda compartilhada, mas recomendá-lo, sempre que

68

possível, a fim de que se evitem os prejuízos decorrentes das desavenças e

conflitos entre os pais no tocante à criação dos filhos.

No entanto, o tema ainda se mostra tímido, mas em

decorrência das mudanças que vem sofrendo a estrutura familiar nos

últimos anos, esta é uma grande proposta a ser tomada pelos cônjuges

após a separação, priorizando exclusivamente o menor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo pesquisar, á

luz da legislação vigente, da doutrina e das jurisprudências dos Tribunais

dos Estados de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul, a Guarda

Compartilhada dos filhos e sua aplicação no direito brasileiro.

O interesse pelo tema abordado se deu em razão de

sua atualidade, pois hoje, a guarda compartilhada apresenta-se como

uma solução adequada aos conflitos relativos a guardas dos filhos

menores, após a ruptura dos laços conjugais.

Da relação entre pais e filhos surge a autoridade

parental que reúne em si os tributos como os da guarda e

responsabilidade, dever de educação, sustento, fiscalização e assistência,

os quais são exercidos em conjunto pelos genitores em relação à sua

prole.

O interesse do filho, na maioria das vezes, é o de ter

ambos os genitores convivendo consigo, de tê-los compartilhando seus

dias e acompanhando seu desenvolvimento físico, social e educacional,

ma certeza de que terão um porto seguro sempre que necessitar,

independentemente de horários e dias pré-determinados.

Neste sentido vale ressaltar que mais que um direito do

filho, a convivência com ambos os pais é fator imprescindível ao

desenvolvimento psico-social do menor, pois através do relacionamento

afetivo com os pais e da estrutura familiar é que a criança vai ser inserida

na sociedade.

Todavia a manutenção das uniões conjugais, nem

sempre é possível e quando da ruptura surgem os conflitos em relação aos

70

interesses dos filhos, os quais passam pelos alimentos, visitas e especial a

guarda e responsabilidade.

Com o objetivo de sanar ou até mesmo minimizar

estes conflitos, surgiu o modelo de Guarda Compartilhada de filhos

menores, num primeiro momento através de sistemas jurídicos estrangeiros

e posteriormente no Brasil, não de forma positivada, mas através da

doutrina e da jurisprudência, a qual objetiva a continuidade de ambos os

pais no exercício de todos as funções inerentes a autoridade parental,

compartilhando-se das decisões sobre os filhos.

O Código Civil de 2002, não trouxe nenhuma previsão

legal expressa sobre os modelos de guarda de filhos, tão pouco

exclusivamente sobre guarda compartilhada, mas, há em andamento no

Congresso Nacional o projeto de Lei n°. 6.350 de 2002, proposto pelo

deputado Tilden Santiago, que propõe a alteração do Código Civil

Brasileiro, para inserir a guarda compartilhada em seu texto.

Durante a presente pesquisa se pode observar que a

Guarda Compartilhada, ao contrário da guarda exclusiva ou alternada,

que é alvo de repúdio pelos operadores do direito, oportuniza ao menor a

convivência com ambos os pais, na medida em que os dois serão

responsáveis e compartilharão a guarda do filho, como se ainda fossem

uma família, somente morando em casas separadas.

É importante ressaltar que, a Guarda Compartilhada é

um dos modelos possíveis de ser aplicado após dissolvida a sociedade

conjugal, porém, tem que haver um consenso entre os pais, ou seja,

mostrem cooperativos na aplicação deste modelo de guarda, deixando

de lado seus próprios interesses e ressentimentos existentes em relação ao

outro, objetivando o alcance ao interesse do menor.

71

Assim, com base nos entendimentos jurisprudências

citados e levando em consideração o bem estar do menor entende-se

que deve o magistrado, sempre que possível, aplicar a guarda

compartilhada, a fim de, evitar prejuízos decorrentes das desavenças e

conflitos entre os pais no tocante a criação dos filhos.

Retomando as hipóteses formuladas para a presente

pesquisa tem-se que a primeira conforme as doutrinas pesquisadas que a

guarda compartilhada é um modelo adequado a ser aplicado após a

ruptura dos laços conjugais, sendo que, está se levando em consideração

o interesse e o bem estar do menor.

A segunda hipótese, para que possa ser aplicada a

guarda compartilhada deve sim haver um consenso entre os genitores

possibilitando atingir o objetivo principal desse modelo que é a

convivência harmônica e freqüente entre pais e filhos.

Na terceira hipótese conforme pesquisado nas

jurisprudências dos Tribunais dos Estados de Santa Catarina e Rio Grande

do Sul, a guarda compartilhada já esta sendo aplicada pelos magistrados,

visando principalmente o interesse e o bem estar do menor, evitando

ainda, as desavenças e conflitos entre os pais no tocante a criação dos

filhos.

Finalizando, vale destacar que o presente trabalho não

tem por pretensão esgotar a pesquisa sobre o tem da guarda

compartilhada, o qual esta a cada dia sendo discutidos pelos

doutrinadores e sendo cada vez mais aplicado pelos magistrados.

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ANEXOS

78

PROJETO DE LEI SOBRE A GUARDA COMPARTILHADA

PROJETO DE LEI N° 6.350, DE 2002

Define a guarda compartilhada.

Autor: Deputado TILDEN Santiago "Relator: Deputado

HOMERO BARRETO

VOTO EM SEPARADO DA DEPUTADA JANDIRA FEGHALI

I-RELATÓRIO

O Projeto de Lei em tela, de autoria do Deputado TILDEN

SANTIAGO, define a guarda compartilhada, alterando o Código Civil vigente,

acrescentando dois parágrafos ao art. 1583 e dando nova redação ao caput do art.

1584 daquele diploma legal, além de outras providências relacionadas com o tema. A

sua finalidade é tornar essa modalidade de guarda o procedimento normal nos

casos de separação dos pais, para que estes exerçam conjunta e solidariamente a

responsabilidade parental sobre os filhos.

A ele foi apensado o Projeto de Lei nfi 6.315, de 2002, de autoria do

Deputado FEU ROSA, que altera dispositivo do Código Civil para instituir a

guarda compartilhada nos termos de acordo celebrado pelos pais. Nenhuma

das duas proposições foi emendada nesta Comissão.

O ilustre Relator designado para dar parecer às proposições

nesta Comissão, Deputado HOMERO BARRETO, votou pela aprovação do

Projeto de Lei ns 6.350/02 e pela rejeição do Projeto de Lei ne 6.315/02.

E o Relatório.

n - VOTO EM SEPARADO

Não há, no direito positivo brasileiro, norma expressa que autorize a

aplicação do sistema de guarda compartilhada. No entanto, a própria Constituição

79

Federal, em seu art. 5Q, estatuí que "que os direitos e devem referentes à

sociedade conjugai são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com

base no princípio da dignidade humana e paternidade responsável. Também

a Lei n2 6.515/77, que trata do divórcio, traz disposições que autorizam a

efetivação do compartilhamento da guarda:

"Art. 99 No caso da dissolução da sociedade conjugai, pela separação

consensual (art. 4°) observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda

dos filhos ". Traz ainda a Lei em seu art. 27, que "o divórcio não modificara os

direitos e deveres em relação aos filhos".

A Lei ns 8.069/90, que trata do Estatuto da Criança e Adolescente,

traz, por sua vez, uma série de dispositivos

aptos a fundamentar a concessão da guarda compartilhada, a

saber: o seu art. 4°, caput, transmite o que o art. 227 da CF já contém:

"É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder

Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes (...)e à

convivência familiar e comunitária", O art. 279 estabelece que "aos pais

incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes

ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações

judiciais.

Os projetos apresentados são ambos meritórios e oportunos,

vindo ao encontro da tendência crescente de decisões de nossos tribunais,

que vêm fazendo uma construção jurisprudencial em favor da guarda

compartilhada, entendida como o método mais eficaz para garantir a

proteção e o melhor interesse dos filhos, na separação dos pais.

Como bem destaca o autor da proposição principal, em sua

Justificativa,

"A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é

indispensável para o desenvolvimento emocional da criança deforma saudável".

80

Várias razões, no entantíj-me motivaram a pedir vistas ao

projeto em questão. Ao ter o primeiro contato com a matéria percebi que a

expressão "guarda compartilhada" poderia ser confundida com "guarda

alternada", o que acarretaria um entendimento de que a guarda dos filhos se

daria em formato que resultaria numa falta de estabilidade para os filhos de pais

separados, no que diz respeito à sua própria casa. Também tive preocupação com

relação à pensão e como a guarda compartilhada poderia interferir nesta

garantia, além da questão, que considero grave, da conseqüência para os filhos

numa exposição constante diante de uma situação de conflito.

Não menos relevante foi a realidade dos fatos hoje vivenciados por

nossa sociedade. Infelizmente o que assistimos é a ausência dos pais, vista

desde a gravidez e apôs a separação, inclusive com desrespeito ao cum-

primento de determinações judiciais como pensão alimentícia e visitas regulares

aos filhos. O crescimento do número de mulheres chefes de família reflete o

abandono a que muitas são submetidas pelos ex-companheiros. O aumento dos

pedidos de exame DNA em processos de reconhecimento de paternidade são

uma imagem triste deste abandono. O próprio movimento de pais separados em

defesa da guarda compartilhada reconhece que apenas 10% dos pais

lutam para ter uma participação mais efetiva na vida dos filhos após a separação.

E, mesmo esses 10%, acabam diluídos na opinião pública frente a realidade já

expressa e também em função da ausência de uma ação mais concreta do

movimento, o que foi comprovado pela procura tardia dos parlamentares

desta Comissão.

Frente a tudo isso procurei ouvir juristas, defensores públicos e também

vários pais que expressaram sincera angústia e fui levada a compreender que

algumas de minhas dúvidas não tinham razões, como a pensão, e que outras

poderiam ser solucionadas com alterações na redação do projeto de lei. Entendi que

o instrumento da guarda compartilhada direciona para a redução dos conflitos, mas

mantive minha opinião de que a dubíedade do texto mereceria melhores

definições. Cabe ressaltar que a guarda conjunta aqui tratada não significa uma

81

divisão estrita das horas que a criança passa com cada genitor - dispositivo

determinado como guarda alternada. No modelo de guarda compartilhada ou conjunta,

apesar da criança residir com um dos pais, deve-se garantir uma convivência

ampliada com ambos os genitores, responsáveis pela educação das crianças. Como

sinaliza a psicóloga Leila Maria Torraca de Brito em artigo sobre a Guarda Conjunta:

"... Quando o Estado reconhece a importância da guarda conjunta,

reafirma-se umpúncípio de perenidade da dupla filiação",

Entendo a necessidade de trazer o instituto da guarda compartilhada

expresso no Código Civil, especialmente porque, como defensora intransigente da

igualdade entre homens e mulheres, considero que a co-responsabilidade

desonera as mulheres com relação aos filhos, na medida em que, de fato, divide

o peso da criação dos filhos entre pai e mãe. Além disso, quando os pais marcam

sua presença de maneira mais eficiente, apesar da ruptura, se mantém o exercício

em comum da autoridade parental, e cada um dos pais conserva o direito de

participar das decisões importantes que se referem à criança.

Defendo que, no campo do direito de família, a norma legal deve

ser aberta de maneira a contemplar sempre o caso concreto e ao contemplar um

caso de guarda de filhos a regra de ouro é sempre o interesse dos filhos. E este

interesse deve ser estudado caso a caso, devendo o juiz utilizar-se de mecanismos

técnicos para tal como os estudos social e psicológico.

Como esclarece também o ilustre Relator, deputado HOMERO

BARRETO,

"A separação e o divórcio tornaram-se muito comuns na sociedade

brasileira e o legislador tem a obrigação de avançar no tratamento deste tema. A

questão é tão ampla que os hábitos tradicionais estão mudando radicalmente.

Um exemplo disso é o fato de que hoje muitas escolas aboliram as tradicionais

comemorações do Dia das Mães e Dia dos Pais e as substituíram por um Dia da

82

Família. Essa mudança se deu porque cerca de 70% das crianças hoje em idade

escolar convivem com aglomerados familiares múltiplos, formados por irmãos de

diversos casamentos de seus pais, mães, padrastos, madrastas e formando

agrupamentos muito distintos da família nuclear tradicional Não obstante,

permanece inabalável a idéia de família, só que estabeleceu-se nesse conceito certa

elasticidade para englobar todos aqueles que convivem com o jovem, amando~o e

fornecendo seu lugar especial no mundo."

Não temos dúvida de que a guarda compartilhada é uma das

fórmulas de guarda que atende muito bem ao melhor interesse da criança,

quando essa fórmula é possível de ser aplicada. Assim, compartilhamos inteira-

mente a visão que o Relator adota sobre o tema, e que expressa com muita

propriedade no seu Relatório, ipsis Utteris:

"A guarda compartilhada é um avanço protetivo da família brasileira,

que pode ter se transformado conforme os costumes sociais se modificaram, mas

ainda tem que ser o nicho seguro, a base da formação do caráter de nossos

cidadãos, Não é mais tempo de 'pais de fim de semana' ou 'mães de feriados'. E

preciso que os genitores compreendam que sua presença diária é indispensável e

que seus deveres não cessam com o fim, do casamento. Os filhos são laços

eternos entre os que se separaram ou divorciaram".

Desse entendimento, o que nos parece é que os dois projetos de lei

apensados têm ambos mérito e que são complementares, um porque avança no

sentido de uma solução avançada, mais compatível com a realidade social de

nossos dias e mesmo com os dispositivos constitucionais que asseguram a plena

isonomia entre o homem e a mulher; e o outro porque nele fala a voz da

experiência prática das separações de casais e de seu relacionamento posterior,

alertando para a necessidade de serem consensuais disposições que exigem uma

contínua negociação.

Essa é a parte do projeto que melhor corresponde ao trecho do

parecer do ilustre Relator em que ele o elogia, com propriedade, com as seguintes

palavras:

83

"O que o Projeto de Lei na 6.350/02 faz é estimulara guarda

compartilhada, o que nos parece sensível e oportuno avanço nesse campo tão

importante do Direito da Família".

Nesse sentido, oferecemos substitutivo, em anexo, com essa intenção, ao

qual, em primeiro lugar, esperamos ter a adesão do ilustre Relator, nos termos do art.

57, XI, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, e ficaremos muito honrados

se ele as acolhesse como sugestão de alte-racões e com elas concordasse, nos

termos daquele artigo.

Caso isso não ocorra, registramos aqui que nosso voto em separado e pela

aprova^ao do Projeto de Lei n] 6.350/02 e do Projeto de Lei n° 6.315/02, a ele

apensado, na forma do substitutivo que apresentamos em anexo, que integra, em

nosso entender, as formulações principais de ambos.

Sala da Comissão, em 10 de Novembro de 2004.

Deputada JANDIRA FEGHALI PCdoB/RJ

84

Tramitação de Matérias (Proposições)

SF PLC 00058 / 2006 de 01/06/2006

Tramitação da matéria na Câmara dos Deputados

Outros números

CD PL. 06350 / 2002

Autor DEPUTADO - Tilden Santiago

Ementa Dispõe sobre a guarda compartilhada.

Indexação ALTERAÇÃO, CÓDIGO CIVIL, CRITÉRIOS, KUIZ, INFORMAÇÃO, VANTAGENS, CONCILIAÇÃO, GUARDA, CRIANÇA, FILHO MENOR, ACORDO, PAES, SEPARAÇÃO JUDICIAL, DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO CONSENSUAL.

Comissões CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Relatores : Demostenes Torres (encerrado em 21/03/2007 - parecer oferecido)

Prazos 11/04/2007 - 17/04/2007

Recebimento de emendas perante a Mesa

(Art. 235, II, "d", do RISF)

Tramitações Inverter ordenação de tramitações (Data Ascendente)

PLC 00058 / 2006 18/04/2007 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO Situação: AGUARDANDO INCLUSÃO ORDEM DO DIA Aguardando inclusão em Ordem do Dia. 18/04/2007 ATA-PLEN - SUBSECRETARIA DE ATA - PLENÁRIO Encerrou-se ontem o prazo sem apresentação de emendas à presente matéria, que será incluída em Ordem do Dia oportunamente. À SCLSF. Publicação em 19/04/2007 no DSF Página(s): 10145 ( Ver Diário ) 17/04/2007 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO

85

Encaminhado ao plenário para comunicação do término do prazo para recebimento de emendas. 10/04/2007 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO Prazo para recebimento de emendas perante a Mesa: 11/04/2007 a 17/04/2007. 09/04/2007 ATA-PLEN - SUBSECRETARIA DE ATA - PLENÁRIO Lido e encaminhado à publicação o Parecer nº 241, de 2007, da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, Relator: Senador Demóstenes Torres, concluindo favoravelmente à matéria nos termos da Emenda nº 1-CCJ (Substitutivo), que apresenta. Abertura de prazo, perante a Mesa, de cinco dias úteis a fim de receber emendas, nos termos do art. 235, II, "d", do Regimento Interno. À SSCLSF. Publicação em 10/04/2007 no DSF Página(s): 9032 - 9041 ( Ver Diário ) 26/03/2007 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO Situação: AGUARDANDO LEITURA PARECER (ES) Juntei, às fls. 22 e 23, legislação citada no parecer. Aguardando leitura de parecer da CCJ. 21/03/2007 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO Recebido neste Órgão, nesta data. 21/03/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: APROVADO PARECER NA COMISSÃO Em Reunião Ordinária realizada nesta data, a Comissão aprova o Relatório do Senador Demóstenes Torres, que passa a constituir Parecer da CCJ, favorável ao Projeto, nos termos da Emenda nº 1-CCJ (Substitutivo). À SSCLSF, para prosseguimento da tramitação. 20/03/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: INCLUÍDO NA PAUTA DA REUNIÃO Matéria incluída na Pauta da Comissão. 06/02/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: PRONTO PARA A PAUTA NA COMISSÃO

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Instalada a Comissão nesta data. Matéria pronta para a Pauta na Comissão com voto do Senador Demóstenes Torres pela aprovação do Projeto, nos termos do Substitutivo que apresenta. 25/01/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: PRONTO PARA A PAUTA NA COMISSÃO Retorna à CCJ. Matéria aguardando instalação da Comissão. 09/01/2007 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO A presente proposição continua a tramitar, nos termos dos incisos do art. 332 do Regimento Interno e do Ato nº 97, de 2002, do Presidente do Senado Federal. A matéria volta à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. 09/01/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Encaminhado à Secretaria-Geral da Mesa, para atender ao disposto no art. 332, do Regimento Interno do Senado Federal (Final da 52ª Legislatura). À SSCLSF. 07/12/2006 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: PRONTO PARA A PAUTA NA COMISSÃO Recebido o relatório do Senador Demóstenes Torres com voto pela aprovação do Projeto, nos termos do Substitutivo que apresenta. Matéria pronta para a Pauta na Comissão. 02/08/2006 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: MATÉRIA COM A RELATORIA Distribuído ao Senador Demóstenes Torres, para emitir relatório. 06/06/2006 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: AGUARDANDO DESIGNAÇÃO DO RELATOR Recebido nesta Comissão. Matéria aguardando distribuição. 06/06/2006 ATA-PLEN - SUBSECRETARIA DE ATA - PLENÁRIO Leitura. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Publicação em 07/06/2006 no DSF Página(s): 19137 - 19142 ( Ver Diário )

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01/06/2006 SSCLSF - SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO Situação: AGUARDANDO LEITURA Anexamos à fl 11, cópia da legislação citada. Aguardando leitura. 01/06/2006 PLEG - PROTOCOLO LEGISLATIVO Este processo contém 10 (dez) folhas numeradas e rubricadas. À SSCLSF.

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