UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Maier Luis Passos

A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

CURITIBA

2010

Maier Luis Passos

A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial à obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Roberto Negrão.

CURITIBA

2010

TERMO DE APROVAÇÃO

Maier Luis Passos A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2010. _____________________________________ Coordenador: Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná _____________________________________ Orientador: Prof. Dr. Roberto Negrão Universidade Tuiuti do Paraná

Departamento de Direito _____________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

Departamento de Direito _____________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

Departamento de Direito

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 2 DIREITO DE PUNIR X DIREITO INDIVIDUAL .................................................... 2.1JUS PUNIENDI .................................................................................................. 3 PRISÃO PENA E PRISÃO SEM PENA................................................................ 3.1 PRISÃO PENA................................................................................................... 3.2 PRISÃO SEM PENA.......................................................................................... 4.REQUSITOS DA PRISÃO CAUTELAR ............................................................. 4.1 FUMUS COMISSI DELICTI ............................................................................... 4.2.PERICULUM LIBERTATIS................................................................................. 5 PRISAO EM FLAGRANTE DELITO ................................................................... 6. TIPOS DE FLAGRANTE .................................................................................... 6.1. FLAGRANTE PRÓPRIO OU REAL.................................................................. 6.2 QUASE FLAGRANTE ....................................................................................... 6.2.1. Apresentação espontânea ............................................................................ 6.3 FLAGRANTE PRESUMIDO............................................................................... 6.4 FLAGRANTE.PROTELADO............................................................................... 6.5 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO............................................... 6.6 FLAGRANTE ESPERADO................................................................................. 6.7 FLAGRANTE FORJADO.................................................................................... 7. FASES DA PRISÃO EM FLAGRANTE............................................................... 8. LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE................................... 9.DURACAO E MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE........................... 6 CONCLUSÃO ...................................................................................................... REFERÊNCIAS.......................................................................................................

6 8 8

10 10 11 13 13 14 15 18 18 19 21 22 24 25 26 28 28 30 36 40 41

RESUMO

Com a inclusão do parágrafo único no artigo 310, através da lei da Lei n.º 6.416, em 24 de maio de 1977, a regra da manutenção da prisão provisória ocorrida em razão de flagrante delito, ficou restrita a situações em que se mostrasse indispensável à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Tal situação foi reforçada na Constituição Federal de 1988, mais precisamente pelo inciso LXVI do artigo 5º que traz o seguinte principio: ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Outros princípios reforçam tal orientação, como o LIV e LVII, do mesmo artigo 5º que trazem respectivamente, ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; ninguém será considerado culpado ate transito em julgado de sentença penal condenatória; nos mostram que nunca se presume a culpabilidade, mas sim a inocência, mesmo do preso em razão de flagrante delito.

6

1. INTRODUÇÃO

A liberdade individual é uma da regra, um direito fundamental amplamente

protegido em vários incisos do artigo 5º da Constituição Federal, porém o Estado

detentor do “jus puniendi” pode restringir tal direito, com a aplicação de uma

sanção penal.

A liberdade individual, o direito de ir e vir, são direitos fundamentais da

pessoa humana, protegidos pelo Estado na Constituição Federal, se constituindo

em bases da vida em sociedade.

Para que o Estado consiga regular a conduta dos cidadãos e harmonizar

o convívio, cada pessoa tem seus direitos e faculdades limitadas em respeito aos

direitos alheios.

Essa limitação consta em um regramento jurídico, do qual quem se

afasta, se contrapõe ou simplesmente ignora, fica submetido à coação por parte

do Estado, que tem o direito de punir.

Importante lembrar que o direito de punir do Estado também se encontra

regrado, limitado por princípios constitucionais, dentre eles o da reserva legal art.

5º XXXIX, juiz natural art 5º LIII, devido processo legal art. 5º LIV, todos da

Constituição Federal.

Portanto a aplicação de uma restrição de liberdade como pena, é possível

quando realmente necessária, devendo ser exercida legalmente pelo Estado.

Assim, o direito penal se constitui em uma via de mão dupla, sendo tanto

um direito do Estado em tolher a liberdade individual, como também se traduz em

garantia ao acusado de que o Estado não abuse de seu poder.

7

Dentre os tipos de pena que podem ser aplicadas pelo Estado em razão

da inobservância do regramento jurídico, temos a prisão, que é a limitação da

liberdade, do direito de ir e vir do individuo, imposta pelo Estado como sanção à

uma prática tida como contrária a legislação vigente.

Em geral, de acordo com legislação pátria, existem somente dois casos

em que alguém pode ser privado de sua liberdade individual e recolhido a um

estabelecimento prisional; são eles a ordem escrita e fundamentada de

autoridade judiciária competente e o flagrante delito, ambos descritos no artigo 5º

LXI da Constituição Federal.

No texto do artigo supracitado encontramos para o caso da prisão por

ordem judicial, os termos: escrita, fundamentada e autoridade judiciária

competente, os quais já iniciam um disciplinamento restritivo a esse tipo de

prisão. Na prisão em flagrante delito, em uma primeira vista parece

desguarnecida de formalidades legais, já que o texto do artigo 301 do código de

processo penal, ao permitir que qualquer do povo possa prender quem se

encontre em flagrante delito, possa passar a idéia de inexistência de uma

autoridade com competência especifica para tal procedimento.

Ambos os casos são pormenorizados em legislação infraconstitucional,

sendo a prisão em flagrante delito uma exceção às prisões, já que pode ser

realizada por qualquer do povo e devido a suas particularidades o objeto do

presente trabalho.

2. DIREITO DE PUNIR X DIREITO INDIVIDUAL

8

2.1 JUS PUNIENDI

O Estado avocou para si a responsabilidade proteger os bens jurídicos

dos indivíduos e da sociedade em geral, também de apresentar soluções finais

para os conflitos, que envolvam a ameaça ou a violação de direitos, dentre eles a

vida, a propriedade, a honra etc.

A proteção dos bens e direitos se dá através da proibição por de lei, de

certas condutas, as quais têm relacionadas a si uma punição prevista e, sua

prática, desperta no Estado o direito de aplicar tal punição.

O direito de punir é genérico se declarando sob todos os homens, porém

inerte, até a prática de alguma conduta por algum deles, como explica Fernando

Capez1: “No momento em que é cometida uma infração, esse poder, até então

genérico, concretiza-se, transformando-se numa pretensão individualizada,

dirigida especificamente contra o transgressor”

Como explicado pelo mestre Fernando Capez, ainda após o cometimento

de uma infração, o que existe por parte do Estado é apenas uma pretensão de

punir, não sendo a punição aplicada de forma sumária.

O Estado tem por obrigação a proteção dos direitos individuais e portanto

deve respeitar esses direitos quando da aplicação de uma sanção penal, assim

como o individuo tem as limitações de conduta impostas pela lei, o Estado

também tem sua ação regrada em razão do respeito e proteção devidos ao direito

individual.

9

A Constituição Federal elenca vários direitos individuais os quais devem

ser preservados e defendidos pelo Estado, os quais representam assim a

limitação do poder estatal na aplicação da pena.

Acerca do fato Fernando da Costa Tourinho Filho comenta:

“Sem os freios da lei, a liberdade desenfreada conduziria ao tumulto, à anarquia, ao caos, enfim. Daí permitir-se, na Magna Carta, a restrição à liberdade, dês que tal restrição se faça com comedimento, dentro dos limites do indispensável, do necessário, e, assim mesmo, cercada de reais garantias para que se evitem extra-limitações do Poder Publico”.2

Auri Lopes Junior também acerca do fato faz o seguinte comentário:

“O processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) a estrita observância de uma serie de regras que compõem o devido processo penal (ou, se preferirem, são as regras do jogo, se pensarmos no celebre trabalho ‘il processo como giuoco” de CALAMANDREI)”3

E ainda logo adiante em seu texto, ainda acerca da importância da

limitação do poder estatal quanto à aplicação da pena, complementa: “Isso

porque o delito constitui-se, em regra, numa violência ocasional e impulsiva,

enquanto a pena não: trata-se de um ato violento, premeditado e

meticulosamente preparado. É a violência organizada de muitos contra um”.4

3. PRISÃO PENA E PRISÃO SEM PENA

1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Vol. 1 p. 2

2 TOURINHO FILHO. Fernando da costa, processo penal 10 ed São Paulo 2008, Saraiva. p. 596. 3 LOPES Jr, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 1

4 idem

10

3.1 PRISÃO PENA

Notadamente entre as penas previstas pela legislação brasileira, as

privativas de liberdade representam o ápice do mal permitido em contrapartida ao

delito cometido. Lembrando que o jus Puniendi do Estado é limitado pelas

garantias individuais constantes no artigo 5º da Constituição Federal, dentre elas

a constante no inciso LIV, a qual versa sobre o devido processo legal e a

constante no inciso LVII, que versa sobre o trânsito em julgado. A aplicação da

prisão como pena, somente é possível, após as etapas supracitadas, constituindo

assim, no caso da pena ser a de prisão, o que chamamos de “prisão pena”.

Fernando da Costa Tourinho Filho comenta que:

“a prisão-pena é o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada.” 5

Portanto essa é a prisão que tem a característica sancionadora, punitiva e

a funcionalidade repressora do cometimento de outros delitos.

3.2 PRISÃO SEM PENA

5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa ob. cit. p. 593.

11

A prisão antes da condenação também é possível, sendo denominada

prisão sem pena, provisória ou cautelar, em razão da falta do devido processo

legal.

A prisão sem pena possui uma finalidade assecuratória, podendo ser

aplicada antes de uma eventual condenação e decretada ou revogada a qualquer

tempo, seja na fase de inquérito ou de instrução processual. Possui ainda as

características de urgência e necessidade e tem por objeto a garantia do

processo ou da execução da pena.

Embora seja classificada como prisão sem pena, face anteceder todo o

processo legal, é inegável que sua aplicação, consiste em um castigo, em uma

pena aplicada antecipadamente ao paciente submetido a tal procedimento,

devendo tal situação revestir-se de flagrante necessidade de aplicação de tal

medida cautelar.

Fernando Capez, acerca dessa modalidade de prisão, nos traz o seguinte

ensinamento:

“trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória, compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente de pronuncia, prisão em virtude de sentença condenatória recorrível e prisão temporária. 6

Julio Fabrini Mirabete também sobre o assunto complementa:

“Rigorosamente, no regime de liberdades individuais que preside o nosso direito, a prisão só deveria ocorrer para o cumprimento de uma sentença penal condenatória. Entretanto, pode ela ocorrer antes do

6 CAPEZ, Fernando. ob. cit.

12

julgamento ou mesmo na ausência do processo por razões de necessidade ou oportunidade.” 7

Verifica-se que as prisões que antecedem a condenação, precisam

respeitar os critérios de necessidade ou oportunidade, além de preencher os

requisitos necessários a qualquer cautelar, o fumus boni juris e o periculum in

mora, que na esfera penal são denominados respectivamente de fumus comissi

delicti e periculum libertatis.

Das prisões cautelares, podemos dizer que apenas a prisão decorrente de

sentença penal condenatória recorrível, é que já esboça um cumprimento de

pena, ou seja, de uma prisão pena. Cabe destaque, no entanto, o fato de que,

qualquer que seja o tempo em que o individuo passa recolhido sob as

justificativas de uma prisão sem pena, pode ser descontado do tempo a ser

cumprido da pena estipulada em uma eventual condenação, através do instituto

da detração penal, apresentado no artigo. 42 do Código Penal e conceituado por

Rene Dotti da seguinte forma:

“Conceitua-se detração penal como sendo o calculo de redução da pena privativa de liberdade ou de medida de segurança aplicada ao final da sentença, do período de prisão provisória ou de internação para tratamento psiquiátrico em que o sentenciado cumpriu anteriormente” 8.

Quando um suspeito, tendo sido de alguma forma provisória recolhido à

prisão e na seqüência, for absolvido, ou ainda, sequer lhe foi oferecido a

denúncia, resta evidente um dano ao paciente de tal medida, o que reforça mais

uma vez o caráter excepcional de tais medidas cautelares.

7 Julio Fabrini Mirabete – processo penal – 18 edicao.editora atlas 2008. São Paulo. p. 362

13

4. REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR

4.1 FUMUS COMISSI DELICTI

Representa o cometimento de um delito e o indicio da relação com seu

suposto autor, necessário se faz que a conduta do agente, seja por ação ou

omissão, constitua crime.

O Fumus boni Juris do direito penal, ou seja o Fumus comissi delicti, nas

palavras de Aury Lopes Jr.:

“é o requisito de toda e qualquer medida cautelar pessoal, considerado como a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, deduz-se com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e conseqüências apresentam como responsável um sujeito concreto. É a fumaça da existência de um delito. Não se exige um juízo de certeza, mas de probabilidade razoável.”

Aqui o fumus comissi delicti, representa um nexo entre o delito e o seu

suposto autor, o que nas palavras da lei, representaria, em se tratando da prisão

preventiva, a segunda parte do artigo 312 do CPP “... quando houver prova da

existência do crime e indicio suficiente da autoria.” Em se tratando de prisão

temporária, representaria o inciso III do parágrafo 1º da lei 7960: “quando houver

8 DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

14

fundadas razões, de acordo com a prova admitida na legislação penal, de autoria

ou participação do indiciado, nos seguintes crimes:”

Na prisão em flagrante o “fumus comissi delicti”, é notória, não se tem

apenas os indícios de autoria, tem-se a certeza visual e material, do crime e de

sua autoria.

O “fumus comissi delicti”, por si só, não é suficiente para justificar uma

prisão cautelar, necessita que também se faça presente o periculum libertatis.

4.2 PERICULUM LIBERTATIS

Representa um perigo causado com a liberdade do suposto indiciado ou

processado, periculosidade essa em relação ao processo, possibilidade de causar

algum dano à apuração dos fatos, ou mesmo a aplicação da pena.

Aury Lopes Jr. explica o periculum libertatis da seguinte forma:

“Periculum libertatis é o fundamento da prisão cautelar. Cumpre recordar que para as medidas cautelares pessoais do processo penal, o fator determinante não é o tempo mas a situação de perigo criada pela conduta do sujeito passivo do processo. Fala-se nesses casos em risco de frustração da pretensão punitiva (fuga), perigo para a ordem social ou econômica, ou graves prejuízos ao processo (destruição ou manipulação da prova).”

O periculum libertatis, conforme exposto acima, não está relacionado com

o tempo, mas com o prejuízo que a liberdade do suspeito possa causar ao

processo ou à investigação. É possível verificar que tais situações, descritivas do

“periculum libertatis”, da mesma forma que o fumus comissi delicti, encontram-se

positivadas, podendo ser encontradas, em se tratando de prisão preventiva, na

15

primeira parte do artigo 312 do Código de Processo Penal, que dispõe: “a prisão

preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem publica, da ordem

econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação

da lei penal.” Quando se tratar de prisão temporária o periculum libertatis, consta

nas letras do inciso I do parágrafo 1º do mesmo artigo 312 que traz o seguinte

regramento permissivo: “quando imprescindível para as investigações do inquérito

policial”.

A prisão em flagrante delito, como medida cautelar, deve apresentar o

fumus comissi delicti e o periculum libertatis, cumulativamente, para se sustentar,

devendo o magistrado, após tomar conhecimento de que alguém foi recolhido á

prisão em razão de flagrante delito, analisar as formalidades legais do ato, bem

como a necessidade do suposto autor ser mantido sob custódia do Estado.

As prisões sem pena, não implicam em um reconhecimento antecipado da

culpa, pois o juízo que se faz ao decretá-las ou revogá-las é o de periculosidade e

não de culpabilidade.

5. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

A Prisão em flagrante delito é uma prisão sem pena, prevista no artigo 5º

LXI da Constituição Federal e tem seu procedimento disciplinado nos artigos 301

a 310 do Código de Processo Penal, decreto lei 3689 de 3 de outubro de 1941.

Tem a função de resposta imediata, do Estado à pratica delituosa, fazendo cessar

a mesma e também captação imediata de provas, como bem explica Vicente

16

Greco Filho9 ao afirmar que: “São duas as justificativas para a existência da prisão

em flagrante: a reação social imediata à pratica da infração e a captação, também

imediata da prova.”

No mesmo sentido Julio Fabrini Mirabete10 complementa:

“Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é um sistema de auto-defesa da sociedade, derivada da necessidade social de fazer cessar a pratica criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo também o sentido de salutar providencia acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria.”

O termo prisão, segundo definição do dicionário Aurélio, é o ato de

prender alguém, de o privar da liberdade, e a palavra flagrante, deriva dos termos

em latim: flagrare, flagrans e flagrantis que significam ardente, brilhante,

resplandecente, ou seja, evidente, notório, visível.

Julio Fabrini Mirabete acerca do flagrante delito nos traz o seguinte

ensinamento:

“Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do delito, é o delito, que esta sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime“.

Para José Frederico Marques11, Flagrante delito:

“É o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinqüente executa a ação penalmente ilícita. Há, assim, a certeza ‘certeza visual’ do crime, pelo que a pessoa, que assiste à cena delituosa, pode prender o seu autor, conduzindo-o, em seguida, à autoridade competente.”

Portanto o flagrante delito vem a ser entendido como o momento da

ocorrência do delito, o qual vem a ser presenciado por alguém; e, sendo esse

9 Greco Filho. Vicente,. Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1999 p. 266

17

alguém um “qualquer do povo” lhe é facultado proceder à prisão do autor do

delito, já sendo uma das autoridades policiais e seus agentes12, o ato da prisão se

torna um dever, uma obrigação.

O artigo 301 também não faz distinção alguma entre crimes, podendo

ocorrer situação de flagrante em crimes que se processam mediante ação

privada, nesses casos se faz necessário que conste no auto de prisão em

flagrante o interesse, do ofendido ou seu representante, de perseguir penalmente

o ofensor.

É o que expõe Edgard Magalhães Noronha13, ao se pronunciar da

seguinte forma:

“é inadmissível que, sendo colhido, em lugar ermo, um individuo estuprando uma criança, a autoridade ou o particular não possam capturá-lo, na flagrância do delito. A captura se dará, o que não haverá é a prisão, ou melhor, aquela não se convertera nesta, se o ofendido não quiser perseguir o ofensor, seja por meio de representação, seja por queixa-crime. Capturado o delinqüente, antes da lavratura do auto, deverá a autoridade ouvir o ofendido ou seu representante legal. Se houver vontade destes em processar o criminoso, será o auto lavrado,...”

Nesses casos, pode existir a captura e a condução coercitiva até a

presença da autoridade competente, porém a lavratura do auto de prisão em

flagrante ficará condicionada ao interesse do ofendido ou seu representante legal

em dar seguimento a ação do Estado.

6. TIPOS DE FLAGRANTE

10 MIRABETE, Julio Fabrini. ob. cit. p. 370

11 Marques. Jose Frederico 2003 p. 72.

12 A Constituição Federal em incisos do artigo 144 elenca os órgãos responsáveis por exercer a preservação

da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, são eles: Polícia Federal, Polícia

Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Policias Civis e Policias Militares, sendo então seus

integrantes as autoridades policiais, seus agentes a que versa o artigo 301 do CPP. 13 Noronha, Edgard Magalhães. Direito Processual Penal. 28. ed atualizada por Adalberto Jose Q.T. de

Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva 2002 p.. 213 214

18

O próprio Código de Processo Penal nos incisos do artigo 302 se

incumbe de dar definição aos casos em que se considera alguém em flagrante

delito, elencando as situações constantes nos incisos: I – está cometendo a

infração penal; II – acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela

autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir

ser autor da infração e IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,

objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

6.1 FLAGRANTE PRÓPRIO OU REAL

Quanto aos incisos I e II, do artigo supracitado, não é difícil imaginar as

situações descritas, estando bem definidas pelo legislador, razão pela qual são

consideradas situações de flagrante próprio ou real.

Roberto Delmanto Junior14 comenta que:

“A propósito da modalidade de flagrante próprio ou real do inciso I, são pertinentes as observações de Rene Garraud, ao salientar que é esta a situação do flagrante propriamente dito, posto que o agente é pego no momento do acontecimento,...”.

E logo adiante complementa:

19

“O inciso II, por sua vez, também trata de flagrante próprio ou real, e não da hipótese de quase-flagrancia, apesar de não se identificar rigorosamente com o conceito de flagrante acima exposto. A lei, porém, ao fazer referência à apanha do autor no momento em que acaba de cometer o delito, não faz menção a nenhuma presunção, ao contrário do que ocorre com os incisos III e IV.”

Alguns autores consideram a situação descrita no inciso II, como sendo

quase flagrante, por imaginarem situações na qual a pessoa apanhada após o

cometimento do delito, não era o autor do fato e sim alguém prestando socorro.

No entanto, tal situação, é considerada flagrante próprio devido ao código não

fazer menção à presunção.

6.2 QUASE FLAGRANTE

Existem situações onde o autor do delito já não se encontra, ou ainda,

perdeu-se a oportunidade da realização da prisão em flagrante, no momento

preciso do crime. Ocorrendo tal situação, a lei preocupou-se em assemelhá-la ao

flagrante propriamente dito, equiparando-a para efeitos legais.

É o caso da situação descrita no artigo 302 III do Código de Processo

Penal, caracterizada, segundo Roberto Delmanto Junior15 como: “a falta de

certificação ocular da prática criminosa, no exato instante de sua realização, que

é suprida por uma presunção.”

O termo “logo após”, encontrado na situação descrita no inciso III, em

razão do espaço de tempo, não delimitado, gera certa especulação acerca do

14 Delmanto Junior, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração.

2 ed. Rio de Janeiro: Renovar 2001. Pág. 99

20

fato, buscando alguns, estipular certo limite temporal para a existência do

flagrante.

Roberto Delmanto Junior16, citando Eduardo Espinola Filho, nos ensina

que:

“Não estabelecem a lei nem a doutrina um critério para se considerar a prisão realizada em tempo próximo ao delito. Tudo depende das circunstâncias; e como estas podem variar infinitamente, a apreciação do caso é deixada ao prudente arbítrio dos juízes. Eis ai porque a fixação do prazo de vinte e quatro horas, como além do qual a prisão deixa de ser próxima ao delito, é condenada, porquanto, na lição de Saluto, esse período de tempo pode ser ora excessivo, ora curto.”

Vários autores chamam a atenção para o termo “perseguido”, encontrado

no inciso II e, extremamente importante para a caracterização dessa hipótese de

flagrante. Roberto Delmanto Junior17, lembra que: “A perseguição há que ser

imediata e ininterrupta, não restando ao indigitado autor do delito qualquer

momento de tranqüilidade.”

Julio Fabrini Mirabete18 explica que:

“Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que corre entre a pratica do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida por policiais ou particulares.”

E. Magalhães Noronha19, faz um apanhado, resumindo tal hipótese de

flagrante da seguinte forma:

“Note-se que também que a referência temporal esta ligada à perseguição. Ter-se-ão, então, em vista o momento do delito, o seguimento no encalço do criminoso e as outras circunstancias do fato

15 Idem, p. 100.

16 Idem, pág. 104.

17 Idem pág. 101.

18 MIRABETE, Julio Fabrini. Ob. Cit. p. 372.

19 Noronha, Edgard Magalhães. Ob. Cit. p. 211

21

que, em seu conjunto, traduzem flagrância, ardência, calor, ainda do crime.”

Verifica-se pela visão dos autores supracitados, que a lei elenca pontos,

os quais devem ser analisados em conjunto para que se tenha a configuração

desta hipótese de flagrante.

6.2.1 Apresentação espontânea

Não cabe prisão em flagrante delito àquele que se apresenta

espontaneamente à autoridade policial, pois resta evidente não se enquadrar em

nenhuma das hipóteses de flagrante descrita no artigo 302 do CPP.

Roberto Delmanto Junior20, citando E. Magalhães Noronha, comenta:

“Apresentando-se, o acusado, nem por isso a autoridade poderá prendê-lo: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao juiz quanto a necessidade de decretar a custodia preventiva, seja facultativa, seja compulsória. Inexiste prisão por apresentação.”

É claro, pode ocorrer de encontrar-se o autor, sendo perseguido logo

após o delito, pela vitima, agentes policiais, ou qualquer pessoa do povo, situação

descrita como quase flagrante no inciso III do artigo 302 do CPP e nesse

momento, busque refugio junto a uma delegacia de policia, temendo por sua

integridade física. Nesse caso prevalece a situação de flagrância e não sua

apresentação, que também não se pode considerar espontânea.

22

Possível também a situação de flagrante se a autoridade policial tem

conhecimento da autoria e mantém diligências para a captura do autor, restando

em ambos os casos, evidente ainda a situação de flagrante, ou como diria

Roberto Delmanto Junior21, citando René Garraud: “momento em que o delito,

deixando de ser presente, torna-se passado, mas restando vestígios quentes

ainda, ou cinzas ainda fumengantes.”

Aqui cabe comentar uma errada crença popular, de que a situação de

flagrante se exaure após 24 horas do crime. Não existe, tal limitação temporal na

legislação e, embora alguns tentem fixá-la, grande maioria não aceita tal

limitação, que pode variar infinitamente em razão de elementos subjetivos e,

portanto é deixada ao prudente arbítrio dos juízes.

6.3 FLAGRANTE PRESUMIDO

A quarta hipótese de flagrante, constante no inciso IV do artigo 302 do

CPP, é a que presume ser o autor do delito, quem é encontrado logo depois, com

instrumentos, armas, objetos utilizados ou resultantes da pratica delituosa.

Roberto Delmanto Junior22 ressalta que nessa modalidade de flagrante,

“não se sabe ainda, quem seria o autor do crime. Como visto, não se trata aqui de

perseguição, mas de ato de achada.”

20 Delmanto Junior. Roberto, ob. Cit. pág. 127

21 Idem pág. 100

22 Delmanto Junior, Roberto. ob. cit. . p. 103.

23

Difere portanto das outras hipóteses de flagrante, nas quais já se sabe ou

tem-se uma idéia de quem seja o autor do delito.

Julio Fabrini Mirabete23complementa que:

“Não é necessário no caso que haja perseguição, mas sim que a

pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas

que traduzem um veemente indicio da autoria ou participação no

crime. A pessoa não é “perseguida”, mas “encontrada”, pouco

importando se por puro acaso, ou se procurado após investigações.”

Já no tocante ao espaço de tempo entre o cometimento do delito e o fato

de ser a pessoa encontrada com os objetos, resumida na expressão “logo depois”

Guilherme de Souza Nucci24 comenta que: “trata-se de uma situação de

imediatidade, que não comporta mais do que algumas horas para findar-se”, por

outro lado Julio Fabrini Mirabete25 defende um elastério maior de prazo, fazendo a

seguinte consideração:

“Considerando-se o interesse na repressão dos crimes, há maior margem na discricionariedade da apreciação do elemento cronológico quando o agente é encontrado com objetos indicativos do crime, o que permite estender o prazo a várias horas ou, considerando-se o problema do repouso noturno, até o dia seguinte.”

João Mendes de Almeida Junior, citado nas obras de Edgard Magalhães

Noronha26 e de Roberto Delmanto Junior27 entende que caso a autoridade se

depare com a hipótese de flagrante presumido, “não estará diante de flagrante

delito, mas sim de veemente indicio de autoria ou cumplicidade.”

23 Mirabete. Julio Fabrini, ob. cit. p. 372

24 Nucci. Guilherme de Souza, ob. cit. pág. 302

25 Mirabete. Julio Fabrini, ob. cit. p. 374

26 Noronha. E. Magalhães, ob. cit. p. 212

24

No flagrante presumido, faz-se uma relação entre, a pessoa encontrada

com os materiais e objetos usados ou resultantes de um delito, e um delito

ocorrido momentos antes, sendo considerada situação de flagrante por força de

dispositivo legal, cabendo, cabendo ao juiz, fazer a avaliação se a situação

corresponde ao flagrante, conforme explica Roberto Delmanto Junior28: “Nessa

linha de pensamento, restaria ao juiz portanto, a tarefa de verificar se no momento

do encontro do indigitado autor do delito ainda estão fumegantes as cinzas

deixadas, ou seja, se o calor do delito é ainda perceptível.”

6.4 FLAGRANTE PROTELADO

Não constante nas hipóteses de flagrante, dispostas no artigo 302 do

CPP, o flagrante protelado, ou retardado, nasceu com a lei 9.034/95 (Lei do Crime

Organizado), mais precisamente no art. 2º que permite certos procedimentos de

investigação e formação de provas, dentre eles o constante no inciso II, que tem a

seguinte redação: “a ação controlada, que consiste em retardar a interdição

policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela

vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a

medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da

formação de provas e fornecimento de informações”.

Se traduz na possibilidade de, quem tem a obrigação legal de realizar a

prisão em flagrante delito, não o fazer de imediato, mas postergar para momento

27 Delmanto Junior. Roberto, p. 106

25

mais oportuno, conseguindo com isso maiores dados e informações a respeito de

uma organização criminosa e sem que tal procedimento signifique prevaricação.

6.5 FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO

Na verdade sua definição se refere a uma situação de não flagrante, vez

que a pessoa é induzida ao cometimento de um crime e ao mesmo tempo tomam-

se medidas para impedir que o crime se concretize. Existe a ação de terceiros

sobre a vontade do agente e também a ação dos mesmos terceiros a fim de

impedir a consumação do fato, vislumbrando-se desde o inicio a impossibilidade

da consumação do delito.

Nesse caso a prisão em flagrante delito é afastada pela sumula 145 do

STF que preceitua: “não há crime quando a preparação do flagrante pela policia

torna impossível a sua consumação.”

As exceções a esse caso se dão quando, a prisão em flagrante delito é

realizada por crime diverso do inicialmente proposto ou ao qual o agente foi

induzido.

Guilherme de Souza Nucci29 explica tal fato da seguinte forma:

“Há casos em que a policia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar um determinado delito, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de outro. Assim, sendo, não se da voz de prisão por conta do delito preparado, e sim pelo outro, descoberto em razão deste.”

28 idem

29 Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais,

2008 p. 600

26

E logo adiante exemplifica:

“Assim, caso o policial se passe por viciado, desejoso de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por vender, mas porque trazia consigo ou tinha em deposito substancia entorpecente. Afinal, as condutas anteriores configuram crime permanente.”

No caso aqui exemplificado a venda da droga, não se concretizou e nem

se tinha o interesse na concretização de tal situação para posterior descrição em

auto de prisão em flagrante, a finalidade era fazer com que a droga, preexistente

a ação policial fosse apresentada.

6.6 FLAGRANTE ESPERADO

Situação semelhante a do flagrante preparado, no entanto aqui não existe

a ação de terceiros sobre a vontade do autor do delito e sim o prévio

conhecimento por parte da autoridade policial ou seus agentes, de que um delito

esta para acontecer e toma medidas pertinentes ao caso, com a conhecida

“campana”. Nesse caso é cabível a prisão em flagrante, caso o crime seja

praticado ou somente tentado.

É o que explica Fernando da Costa Tourinho Filho30:

“Quando a autoridade é informada de que alguém vai, em determinado lugar, cometer um crime e, incontinenti, para lá se dirige, tomando, a

30 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob. cit. p. 622

27

tempo, as necessárias providências para que o crime não ocorra, a situação se iguala à do flagrante preparado, pois num e noutro o crime é impossível. Todavia, se a policia chegar ao local e encontrar o agente praticando atos de execução, não podendo prosseguir em face da pronta intervenção dos agentes policiais, ou se já perpetrou o crime, não se pode negar, no primeiro caso, a figura da tentativa e, no segundo, a de um crime consumado. A prisão em flagrante é legal.”

De mesmo entendimento Julio Fabrini Mirabete31 faz a seguinte

comparação, entre os flagrantes esperado e provocado.

“A distinção, para nós, não corresponde exatamente ao enunciado da súmula, que não distingue entre flagrante provocado e flagrante esperado, já que se refere a flagrante preparado, ou seja, quando a polícia se arma de meios par efetuar a prisão, que pode ocorrer porque houve induzimento à prática da infração penal (crime provocado), quer porque, por diligências, vigilância, informações etc., sabe que o agente vai praticar o ilícito (crime esperado). O que é decisivo como se pode observar da redação do enunciado do STF, é que as providências policiais tornem “impossível” a consumação do crime.”

Partindo dessa idéia, verifica-se que existem casos em que apenas pela presença policial, um delito deixa de ocorrer, sem que se tome conhecimento das intenções do agente, porque sua vontade não foi exteriorizada através de atos. Nesses casos a vontade do agente existe, porém a possibilidade de ser preso em flagrante, faz com que a ação delituosa não exista, exemplificando assim uma função preventiva da possibilidade da prisão em flagrante delito.

6.7 FLAGRANTE FORJADO

Nessa hipótese inexiste a ação do suposto autor, apesar de ser

apresentado à autoridade policial, bens ou objetos de um crime, tais não

pertenciam ao agente, foram colocados em posse do suposto autor, com o intuito

de incriminá-lo.

Guilherme de Souza Nucci32 comenta que “trata-se de um flagrante

totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. É fato atípico,

28

tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer

trecho da infração penal.”

7. FASES DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Podemos dividir a prisão em flagrante, em pelo menos três fases, a

primeira fase, compreendida pela prisão captura é a que pode ser realizada

facultativamente por qualquer do povo, dependendo, além da possibilidade do

cidadão em realizar a prisão, a vontade do mesmo em fazê-la. Também se

enquadra na primeira fase da prisão em flagrante, a captura realizada, agora em

um caráter de obrigatoriedade, por autoridades policiais, pois estas têm o dever

legal de realizar a prisão de quem se encontre na prática flagrante de um delito. A

prisão captura compreende a visualização do delito e a condução coercitiva do

autor do delito até a presença da autoridade competente, onde poderá ser lavrado

o auto de prisão em flagrante, conforme o dispositivo trazido no artigo 301 do

CPP.

Nessa fase é permitido ao autor da prisão, o uso de força moderada para

vencer possível recusa ou resistência do autor do delito, em acompanhar o sujeito

que realiza a prisão.

A permissão do artigo 301 do CPP, a qualquer do povo em realizar a

prisão, se refere, na verdade, à prisão captura, a qual se restringe ao fato de

conduzir a pessoa flagrada até a presença da autoridade policial.

31 MIRABETE. Julio Fabrini, ob. cit. p. 376

29

A segunda fase definida pelo caput do artigo 304 compreende o auto de

prisão em flagrante. O auto de prisão em flagrante consiste na formalização de

um documento contendo, dados referentes á prisão em flagrante, uma

circunstanciada descrição de como se deu o delito e a captura, data, hora, local,

nome de condutores e testemunhas, etc., através de um ato administrativo levado

a efeito pelo delegado de polícia civil, o qual exerce as funções de polícia

judiciária conforme previsão do artigo 144 § 4º da CF, quando lhe é apresentado

uma pessoa, apanhada no momento da realização de um ato delituoso.

Fernando da Costa tourinho Filho33, classifica a lavratura do flagrante

delito em ato administrativo, conforme vemos a seguir :

“Não Obstante se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Civil, incumbida que é de zelar pela ordem pública. Pouco importa a qualidade do sujeito que efetive a prisão. É sempre um ato de natureza administrativa.”

A terceira etapa, da prisão em flagrante consiste, após a lavratura do auto

de prisão em flagrante, no recolhimento do conduzido ao cárcere ou a liberação

do mesmo, seja por livrar-se solto ou prestar fiança, conforme o disposto no

parágrafo 1º do artigo 30434 do CPP.

Guilherme de Souza Nucci explica que livrar-se solto: “É a expressão

utilizada pela lei processual para denominar a modalidade de prisão que não tem

forca para segurar o indicado no cárcere, tendo por regra a menor importância da

infração penal por ele cometida.”

32 NUCCI. Guilherme de Souza, ob. Cit. p. 600

33 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob cit.

34 Art 304 § 1º do CPP. Resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhe-lo a prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança...

30

Conforme destaca Edgard Magalhães Noronha35 “a captura do indiciado

não importa necessariamente seu recolhimento ou custódia, nem sempre, haverá

lugar sua custodia”. É o caso, por exemplo, de flagrante de infrações que não

tenham pena privativa de liberdade cominada, ou quando existir a pena privativa

de liberdade, essa não seja superior a três meses, ou ainda nos casos de

acidente de trânsito, de que resulte vitima, se o agente prestar pronto e integral

socorro, ou também nos casos de apresentação voluntaria do agente.

8. LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Apresentado à autoridade competente, uma pessoa que tenha sido

surpreendida no momento do cometimento de um crime, essa ouvirá, seguindo a

ordem estipulada pelo artigo 304 do CPP, as declarações individuais, do

condutor, testemunhas e procederá ao interrogatório do conduzido, a respeito do

fato que lhe está sendo imputado.

O artigo 304 do CPP sofreu alteração em 2005, com a Lei 11.113/2005, a

qual deu nova redação ao artigo tornando a lavratura do auto mais célere, ao

menos para o condutor e testemunhas, os quais precisavam, antes da alteração

trazida pela supracitada lei, aguardar o término do auto que era por todos

assinado, conforme podemos ver na redação antiga do artigo 304 que se

apresentava da seguinte forma:

“Apresentado o preso a autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanham e interrogará o acusado sobre a

35 NORONHA. E. Magalhães, ob. cit. p. 217

31

imputação que lhe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado.” .

Outra alteração trazida pela nova redação do artigo 304 do CPP é quanto

a entrega ao condutor, da cópia do termo prestado pelo mesmo e de recibo da

entrega do preso à autoridade competente, ficando então o caput do artigo 304 do

CPP com a seguinte redação:

“Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este a cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.”

A lavratura do auto de prisão em flagrante se dá após a colheita das

oitivas, quando a autoridade tem uma melhor noção do ocorrido, podendo fazer

um juízo de valor sobre o fato.

Conforme ensina Fernando da Costa Tourinho Filho36 “tomadas essas

providências, a autoridade lavrará o auto de prisão em flagrante, relatando o que

ocorreu, instruindo-o com peças integrantes, os depoimentos colhidos, inclusive o

auto de interrogatório”.

As oitivas do condutor e de testemunhas devem conter referência ao

compromisso, de dizer a verdade, a que alude o artigo 203 do CPP, já o

conduzido não necessita prestar tal compromisso podendo se reservar ao direito

de permanecer calado, conforme previsão do artigo 5 XLIII da Constituição

Federal.

Acerca do direito do preso de permanecer calado, Fernando da Costa

Tourinho Filho37 nos traz o seguinte ensinamento:

36 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob. cit. p. 617

37 idem.

32

“Antes de ouvi-lo cumpre a autoridade chamar-lhe a atenção para o seu direito constitucional de permanecer calado, lembrando-lhe, inclusive, não implicar tal comportamento auto-incriminação. Contudo, observe-se que o direito ao silêncio não confere ao indiciado a prerrogativa de se furtar a fornecer os dados que o qualificam. Se o fizer, haverá, a nosso juízo, o crime de desobediência. Se fornecer dados não verdadeiros, a nosso ver, haverá o crime de falsa identidade previsto no art. 307 do CP.”

,

No mesmo sentido e complementando o ensinamento de Fernando da

Costa Tourinho filho e, referente a importância da autoridade advertir o preso

sobre o direito de permanecer em silêncio, Roberto Delmanto Junior38 faz o

seguinte comentário:

“Evidentemente, se durante a lavratura do auto, o preso opta por exercer o seu direito ao silêncio, as declarações anteriormente feitas aos condutores, sem que o exercício desse direito lhe tivesse sido facultado, logo no primeiro instante que se deu a prisão, não podem se revestir de valor legal, ainda que reproduzidas durante a instrução judicial.”

Assim vemos que a garantia a ser verificada na lavratura do auto de

prisão em flagrante, quando do interrogatório do conduzido, não se restringe ao

simples silêncio do preso, mas também no dever da autoridade informar ao preso

o seu direito, explicando que tal conduta não pesará em seu desfavor, embora o

preso também acabe, assim agindo, por abrir mão, nesse momento, de negar a

autoria do fato ou expor a sua versão para o crime ou justificativa para tal

comportamento.

Cabe salientar que a omissão do interrogatório do conduzido, não gera

nulidade do ato, conforme explica Julio Fabrini Mirabete39: “não se torna nulo o

auto de prisão se o acusado não foi interrogado por estar embriagado,

hospitalizado ou ferido, devendo o ato ser realizado quando possível, mesmo no

hospital.”

38 DELMANTO JUNIOR. Roberto, ob. cit. p. 117

39 MIRABETE. Julio Fabrini, ob. cit. p. 381

33

Outro artigo que teve sua redação alterada recentemente foi o 306 do

Código de Processo Penal, através da lei 11449/07, adaptando ao texto do

Código de Processo Penal a garantia prevista no inciso LXII do artigo 5º, da

Constituição Federal.

A alteração também fixou o prazo de 24 horas para que o auto de prisão

em flagrante chegue às mãos do juiz competente, bem como cópia integral do

auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública, caso o autuado não

informe o nome de seu advogado.

Foi mantido, no entanto o prazo de 24 horas para que seja entrega ao

preso a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome

do condutor e das testemunhas.

Verifica-se que com tal alteração cuidou, o legislador infraconstitucional,

de garantir, na formalidade do auto de prisão em flagrante, o cumprimento dos

direitos fundamentais já constantes na Carta Magna.

Podemos perceber que o direito assegurado no inciso LXIV, de o preso

tomar conhecimento dos responsáveis por sua prisão, consta como termo

obrigatório na nota de culpa, que deve conter, além do motivo da prisão, o nome

do condutor e o das testemunhas.

No entanto a mudança mais significativa, é a assistência a advogado,

direito esse constante no inciso LXIII do artigo 5 da Constituição Federal, que se

refere a ampla defesa, com a remessa de cópia integral dos documentos

produzidos no flagrante à Defensoria Pública.

Guilherme de Souza Nucci40 lembra que:

40 NUCCI. Guilherme de Souza, ob. cit. p. 307

34

“Nos lugares onde ainda não houver defensoria Pública estruturada, deve a autoridade remeter o auto de prisão em flagrante, em duas vias, ao magistrado, para que este, nomeando, de imediato, um defensor dativo ao preso, providencie a remessa de uma das copias a este causídico”.

Além das garantidas individuais, das que o conduzido tem direito, as

formalidades da lavratura do auto de prisão em flagrante delito se traduzem

também em garantias ao conduzido, sem as quais a prisão torna-se ilegal,

ensejando seu relaxamento.

Roberto Delmanto Junior41, citando Rogério Laura Tucci, comenta que:

“sendo o auto de prisão em flagrante delito, induvidosamente o mais importante complexo de atos em que se consubstancia a prisão em flagrante, há ele que respeitar os regramentos insculpidos na Constituição da República (incs. LXII, LXIII e LXIV).

E logo, adiante, citando Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance

Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, complementa:

“(...) é esta a única prisão cautelar que ‘não resulta de provimento jurisdicional’, daí decorrendo que, mais do que nunca, num primeiro momento, a única garantia do acusado é a imperativa obediência aos seus requisitos formais”.

Cumpre aqui lembrar as palavras de Rui Barbosa42, referente a

importância, do cumprimento das formalidades legais como garantia dos direitos individuais.

“Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova; e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas se deve acatar rigorosamente.”

41 DELMANTO JUNIOR. Roberto, ob. cit. p. 113

42 BARBOSA. Rui, O dever do Advogado. 3 ed. Rio de Janeiro. Casa de Rui Barbosa p. 39

35

Resta clara portanto, a importância e a preocupação, de legisladores e

doutrinadores, em respeitar e desenvolver mecanismos que assegurem os

direitos e as formalidades legais, valendo repetir as palavras, de Aury Lopes

Junior, já citadas no trabalho, de que “o delito constitui-se, em regra, numa

violência ocasional e impulsiva, enquanto a pena não: trata-se de um ato violento,

premeditado e meticulosamente preparado. É a violência organizada de muitos

contra um”

9. DURAÇÃO E MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Conforme dispositivo constante no artigo 5º LXII, a prisão de qualquer

indivíduo deve ser comunicado ao juiz competente, caso a prisão se de em razão

de flagrante, existe um entendimento de que essa comunicação possa se dar em

até 24 horas, após o momento da prisão.

A imediata comunicação e remessa do auto de prisão em flagrante,

constitui-se em uma garantia de apreciação dos atos praticados pelo flagranteado

e que motivaram sua prisão, bem como as formalidades legais do ato.

O ato administrativo da prisão em flagrante, realizado pelo Delegado de

Polícia, ao ser apresentado para o juiz, passa pelo crivo deste e após analisado,

sendo mantida a prisão, passa a ser um ato judicial, uma prisão judicial. Assim se

em um primeiro momento, vislumbra-se ilegalidade do ato de prisão em flagrante,

o habeas corpus é dirigido ao juiz, tendo como autoridade coatora o delegado de

policia, mas mantendo-se a prisão, a autoridade coatora passa a ser o juiz,

devendo então o habeas corpus dirigido ao tribunal.

36

O juiz recebendo o auto de prisão em flagrante deve analisar sua

legalidade, após o que poderá homologar ou determinar o relaxamento da prisão.

Segundo norma do artigo 5 inciso LXVI43 da Constituição Federal, deverá

analisar o magistrado a possibilidade de conceder liberdade provisória ao preso, o

que em linhas gerais se disciplina no artigo 310 do Código de Processo Penal, ou

seja, se o agente praticou o fato com alguma excludente de ilicitude, ou se

inexiste qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Guilherme de Souza Nucci44 defende que: “Ao avaliar a prisão em

flagrante, é preciso que o magistrado fundamente a decisão de sua manutenção

e, igualmente, o faça se resolver colocar o indicado em liberdade provisória, com

ou sem fiança.”

A fundamentação a que se refere o autor supracitado, provém de outro dispositivo legal, encontrado no artigo 93 IX da Constituição Federal, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos, e fundamentadas suas decisões, sob pena de nulidade, ...”.

Aury Lopes Júnior classifica a prisão em flagrante delito como uma

medida pré-cautelar, incapaz por si só de manter preso o agente sob o qual foi

lavrado o auto de prisão, sendo necessário que o juiz decrete uma prisão

preventiva se presentes os motivos para esta.

Já Guilherme de Souza Nucci classifica a prisão em flagrante delito como

uma típica cautelar, visto que segundo os dispositivos legais, não é uma

preventiva que deve ser decretada para manter a detenção do preso em flagrante,

mas a liberdade provisória que deve ser concedida quando ausentes os

pressupostos e requisitos inerentes a prisão preventiva.

43 Ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem

fiança. 44 NUCCI. Guilherme de Souza, ob. cit. p. 610

37

Outros autores compartilham do mesmo pensamento como podemos ver

na seguinte explanação de Fernando da Costa Tourinho Filho45, acerca da

natureza cautelar da prisão em flagrante:

“Inegável, pois, o caráter cautelar da prisão em flagrante, dês que necessária pra assegurar a consecução dos fins do processo. Por outro lado, a prisão em flagrante, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se tiver um caráter cautelar; do contrário, haverá desrespeito a constituição federal. E essa cautelaridade existirá tão somente quando estiver presente uma das circunstâncias que autorizam a prisão preventiva.”

.Em um ponto ambas correntes concordam, que são os requisitos da prisão

preventiva que devem sustentar a manutenção de uma prisão em flagrante.

No entanto a corrente capitaneada por Aury Lopes Júnior, considera que

o título “prisão em flagrante delito”, somente se sustenta enquanto se mantiver na

esfera administrativa, devendo o juiz, caso verifique a necessidade de

manutenção da custódia, transformar o ato administrativo da prisão em flagrante

em prisão preventiva.

Podemos dizer que o mesmo pensamento vem sendo defendido por

outros nomes, como: Antonio Magalhães Gomes Filho, Eugenio Pacelli de

Oliveira, Hamilton Carvalhido, dentre outros, integrantes da Comissão de Juristas

responsável pela elaboração de anteprojeto de reforma do Código de Processo

Penal; Projeto de Lei do Senado 156/09.

Em uma rápida visão vemos já na exposição de motivos, mais

precisamente no título VII, uma referência a prisão em flagrante que se apresenta

da seguinte forma: “Nesse passo, o anteprojeto determina que: a) A prisão em

flagrante perde seus efeitos se não for convertida, com a devida motivação legal,

em prisão preventiva;”

Vemos ainda, que por enquanto no anteprojeto de lei, a prisão em

flagrante delito é tratada nos artigos 537 a 543, trazendo o artigo 54346 a seguinte

redação:

45 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa, ob. Cit. Pag. 612

46 Fonte: internet - http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf

38

“Art. 543. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá: I – relaxar a prisão ilegal; II – converter a prisão em flagrante em preventiva, fundamentadamente, quando presentes os seus pressupostos legais; ou III – arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou IV – conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.”

Verificamos pelo artigo supra, que o entendimento de Aury Lopes Júnior,

acerca da atual manutenção da prisão em flagrante delito, apresenta a tendência

de tornar-se regrada, em revisão do Código de Processo Penal.

CONCLUSÃO

A prisão em flagrante delito tem importante papel repressor à prática de

delitos, muito embora sua realização com respeito a todas as normas legais

39

vigentes, não represente, ainda a aplicação da pena, é uma excelente resposta

social de justiça, onde muitas vezes é facilitada a aplicação da pena pós

processo, devido a certeza material do crime e de seu autor, proporcionada ao

ministério público e ao juiz.

Seu papel intimidador é facilitado até mesmo face ao desconhecimento técnico por parte da

sociedade, de que sua realização não implica necessariamente ao início da execução da pena. O que por

vezes, acaba também por desconhecimento de muitos, acarretando em um descrédito na justiça de onde

surgem comentários inconseqüentes a saber: “ A polícia prende e a justiça solta”, quando na verdade a

“justiça” esta pondo em prática e respeitando direitos individuais protegidos pelo ordenamento jurídico

vigente.

A prisão em flagrante é uma prisão sem pena e que carece, após a sua

realização, a comunicação imediata ao juiz competente para a devida

homologação. Para sua manutenção se faz necessário o mínimo de justificativas

que representem além da autoria e materialidade, já presentes no auto de prisão

em flagrante delito, também o periculum libertatis, quer seja à sociedade, ao

processo ou à aplicação da pena.

O correto, como vem sendo difundido em novo entendimento, seria a

decretação, desde que presente os requisitos que as justifiquem, de uma prisão

temporária ou de prisão preventiva as quais têm as justificativas para sua

decretação e manutenção no próprio título que regula cada uma.

Já a prisão em flagrante delito, embora tenha a previsão legal para sua

realização, carece realmente de maior disciplinamento legal, no tocante a sua

manutenção e duração, pois verifica-se certa divergência doutrinaria a seu

respeito.