A PRISÃO PREVENTIVA NA LEI MARIA DA PENHA

FABIANA LEMES ZAMALLOA DO PRADO

Promotora de Justiça em Goiânia/GOMestre em direito, área de concentração - Ciências Penais, pela Universidade Federal de Goiás

PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A prisão preventiva na Lei Maria da Penha. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 25.10.2007

A violência contra a mulher, muito mais que um problema cultural, como outras formas de violência, é, também, um problema social.

Apesar de não ser algo novo, a violência doméstica é uma questão atual, reflexo das relações de autoridade que caracterizam a sociedade brasileira.

Mais uma vez, buscando soluções pontuais para problemas estruturais, o legislador brasileiro editou a Lei 11.340/06, a qual instituiu mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher - mais conhecida como Lei Maria da Penha.

Embora fale em uma “política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher”, o legislador brasileiro foi tímido ao delinear essa política e priorizou disciplinar medidas para o combate das conseqüências do problema, postergando providências dirigidas às suas causas. Apesar de ter enunciado um conjunto de medidas integradas de prevenção, maior enfoque foi dado às providências a serem adotadas quando já praticada a violência, ou seja, quando o conflito já estiver instalado.

As medidas integradas de prevenção, como outras instituídas em outros diplomas legais para a proteção e defesa de outros segmentos sociais, além de insuficientes para resolver o problema da violência doméstica e familiar contra a mulher se não efetivadas de modo integrado com outras medidas também de caráter social, certamente ficarão apenas no papel, pois sua eficácia exige investimentos sociais que não estão na pauta de “prioridades” do Poder Público.

É certo que a referida lei, por refletir a preocupação com a violência doméstica e familiar contra a mulher, já constituiu um grande avanço. Mas dar respostas pontuais para problemas estruturais, mais uma vez, levará, apenas, ao agravamento destes: celas de presídios e delegacias lotados com contatos perniciosos e degradantes, desagregação familiar, desemprego, abandono e mais violência.

É nesse contexto que as alterações trazidas pela Lei 11.340/06 devem ser analisadas, especialmente as que se referem à prisão preventiva.

Inicialmente, é necessário assentar que, seguindo uma tendência já proclamada pela doutrina penalista, a novel lei afastou-se do modelo tradicional, em que o ofendido é excluído do processo penal e a aplicação da pena, o seu “fim” último. Nesse modelo, a prisão preventiva constitui instrumento vocacionado, exclusivamente, a assegurar aquele “fim”.

Se é certo que a legitimidade da prisão preventiva, assim concebida, pode ser questionada em um Estado que se propõe democrático de direito, certo é, também, que nesse modelo de Estado, o processo penal necessariamente não deve constituir instrumento para a proteção exclusiva dos direitos e garantias fundamentais do acusado. Pode e deve constituir instrumento também de defesa dos direitos e garantias fundamentais da vítima.

É claro que não se está aqui a falar da velha “ideologia da segurança”, por meio da qual se tentou, durante séculos, e ainda na atualidade, legitimar o poder de punir, mas sim de uma forma de intervenção, por meio do processo penal, que efetivamente assegure os direitos fundamentais do ofendido.

Pode-se argumentar que, para isso, bastam as instâncias civis, não sendo essa a função do processo penal. Mas se é certo que as instâncias civis podem alcançar esse objetivo, certo é também que não há nenhum empecilho, no

Estado Democrático de Direito, a que o processo penal cumpra, também, essa função. Ao contrário: isso poderá ser obtido com maior garantia, tanto para a vítima, como para o próprio acusado, tendo em vista as garantias que permeiam o processo penal.

As medidas protetivas de urgência previstas pela Lei 11.340/06 constituem o reflexo dessa nova mentalidade. Inseridas no Título IV, relativo aos “procedimentos”, as medidas protetivas de urgência poderão ser determinadas no curso do inquérito policial e do processo penal, como forma de resguardar os direitos da vítima da violência doméstica e familiar.

Não é, portanto, o interesse estatal de punir que se busca tornar efetivo com as medidas protetivas de urgência, deferidas no curso do inquérito policial ou do processo penal, mas o próprio direito violado ou ameaçado de lesão. Dessa forma, as medidas protetivas de urgência não podem ser consideradas medidas cautelares com o sentido a estas atribuído, até hoje, pela doutrina processual, ou seja, como providências adotadas no curso do processo para “a prevenção contra o risco de dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte e que compromete a eventual eficácia da tutela definitiva a ser alcançada no processo de mérito” (THEODORO JÚNIOR, 1996)

As medidas protetivas de urgência previstas na Lei, deferidas no curso do inquérito policial e do processo penal confundem-se com o próprio fim da intervenção estatal: a solução do conflito de interesses e a proteção dos direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal de 1988.

O processo penal, em conseqüência, ganha uma nova dimensão: o seu fim não está mais somente relacionado com a contenção do poder punitivo e a aplicação de uma pena nos limites máximos dessa contenção, mas também com a garantia efetiva dos direitos da vítima da violência doméstica e familiar.

É nesse novo contexto que deve ser analisada a prisão preventiva prevista na Lei 11.340/06.

A Lei 11.340/06, em seu artigo 42, alterou o artigo 313 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe o inciso IV, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

[...] omissis;

IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

A primeira observação que se faz é que, com a alteração legislativa, o artigo 313, inciso IV do Código de Processo Penal passou a prever, além de mais uma hipótese legal para a prisão preventiva, qual seja a possibilidade de sua decretação nos crimes dolosos praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, mais um fundamento daquela custódia cautelar, consubstanciado na garantia da execução das medidas protetivas de urgência, previstas na Lei 11.340/06.

Tecnicamente, melhor seria se essa última parte da disposição legal tivesse sido inserida no artigo 312 do Código de Processo Penal. Entretanto, o equívoco do legislador não lhe retira a natureza de verdadeiro fundamento da prisão preventiva, calcada que está na necessidade da restrição.

Assim, a partir da vigência da Lei 11.340/06, é possível a decretação da prisão preventiva para a garantia das medidas protetivas de urgência previstas na referida lei.

A primeira questão que surge é: qual a natureza jurídica da prisão preventiva nesses casos? A outra é: é ela legítima em um Estado Democrático de Direito?

De acordo com a disciplina legal, será cabível a prisão preventiva nos crimes dolosos praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Dessa forma, constata-se que a restrição à liberdade individual do indiciado/acusado será possível se se revelar necessária à execução das medidas protetivas de urgência. É dizer, para a decretação da prisão preventiva é necessário que já tenham sido deferidas medidas protetivas de urgência cuja efetividade encontra-se ameaçada pela liberdade do

indiciado/acusado.

A prisão preventiva, assim, constitui uma providência cautelar, pois objetiva resguardar a eficácia das medidas protetivas de urgência, as quais, por sua vez, conforme já assinalado anteriormente, não estão vocacionadas a assegurar o resultado final do processo penal, ou seja, a aplicação da pena dentro dos limites máximos de contenção do poder punitivo, mas se confundem com o próprio fim da intervenção estatal, por meio do processo penal: a realização, na medida de suas possibilidades, dos direitos fundamentais do acusado e, agora, após longo período de exclusão, também da vítima.

Vislumbra-se, assim, que a prisão preventiva prevista na Lei 11.340/06, diferentemente das demais hipóteses legais, tem por fundamento a existência de uma real colisão entre direitos igualmente protegidos pela Constituição, quais sejam o direito de liberdade do indiciado/acusado e os direitos fundamentais da mulher, vítima da violência doméstica e familiar, constituindo, em tese, uma restrição legítima no sistema constitucional brasileiro.

Mas a legitimidade dessa restrição encontra limites na realidade fática e no princípio da proporcionalidade.

Como já salientado anteriormente, a violência doméstica e familiar é um problema sócio-cultural. Não há como falar em eficácia de medidas protetivas de urgência senão, apenas, como algo transitório, para resguardar aqueles direitos que não puderam ser assegurados por meio de uma efetiva política de prevenção. Em um contexto social assim delineado, é possível conceber a legitimidade da restrição à liberdade como forma de assegurar os direitos fundamentais da vítima da violência doméstica e familiar.

Por outro lado, para que a restrição seja legítima, deve atender ao princípio da proporcionalidade.

Embora o princípio da proporcionalidade não tenha sido expressamente previsto na Constituição de 1988, decorre do próprio sistema de direitos fundamentais, em razão da natureza principial das normas de direitos fundamentais. Ao discorrer sobre as diferenças entre os princípios jurídicos e as regras jurídicas, observa Canotilho:

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida [...]; a convivência dos princípios é conflitual (Zegrebelsky), a convivência das regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, aos constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada) consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflituantes [...].” (CANOTILHO, 2003, p. 1.161)

O princípio da proporcionalidade, como mandamento de otimização dos direitos e bens constitucionalmente protegidos em situação de conflito, na medida do fático e juridicamente possível, é composto por três princípios parciais: princípio parcial da adequação, princípio parcial da necessidade e princípio parcial da proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio parcial da adequação ordena que se verifique, no caso concreto, se a medida restritiva do direito fundamental é apta, idônea, adequada à consecução do fim perseguido. Pelo princípio parcial da necessidade afere-se se a medida restritiva do direito fundamental, considerada adequada, apta para o alcance do fim, é necessária para a consecução deste, ou se pode ser substituída por outra, igualmente adequada, mas menos gravosa. Por meio do teste de necessidade, verifica-se se a restrição imposta é necessária ao alcance do fim ou se, diante da existência de meio menos gravoso, apto a proporcionar o mesmo resultado, revela-se excessiva, desnecessária. (PRADO, 2006)

É pelo princípio parcial da proporcionalidade em sentido estrito que se torna possível verificar se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa imposta ao direito ou bem constitucionalmente protegido. Segundo Sarmento (2003, p. 89), a proporcionalidade em sentido estrito envolve a análise da relação custo/benefício das medidas adotadas para a solução das situações de tensão entre bens e direitos constitucionalmente protegidos.

A decretação da prisão preventiva como forma de assegurar a eficácia da execução das medidas protetivas de urgência, para ser legítima, deverá, portanto, ser adequada e necessária à consecução do fim colimado e

proporcional ao resultado obtido com a restrição. Se outras providências menos gravosas forem igualmente aptas a assegurar a execução das medidas protetivas de urgência determinadas para a proteção dos direitos fundamentais da mulher vítima da violência doméstica e familiar, a restrição à liberdade do indiciado/acusado será ilegítima e, portanto, inconstitucional.

Com base nessas considerações, é possível concluir que a prisão preventiva somente poderá ser decretada naquelas situações em que nenhuma outra providência menos gravosa prevista na Lei 11.340/06 for apta e suficiente para tornar efetivas as medidas de proteção determinadas no curso do inquérito policial ou do processo penal, com menor restrição aos direitos e garantias fundamentais do indiciado/acusado.

Haverá, entretanto, situações (e essas serão as mais comuns) em que, de fato, não haverá outra providência a ser adotada no caso concreto, em decorrência da não-implementação de uma efetiva política pública para a prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, revelando-se a prisão o único meio para, “neutralizando” o agressor, ser alcançada a proteção dos direitos fundamentais da ofendida.

É importante ressaltar que as medidas protetivas de urgência deferidas no curso do inquérito policial ou do processo penal, embora não constituam providências acautelatórias do provimento final do processo penal – a aplicação de uma pena dentro dos limites tolerados pela Constituição -, pela sua própria natureza, são (ou pelo menos devem ser) transitórias e, em tese, somente cabíveis naquelas situações nas quais a prevenção falhou.

Sua eficácia ficará bastante comprometida se não houver a implementação de uma política social efetiva, em todos os níveis, pois a prisão preventiva acabará por ser a providência recorrente para a garantia da execução das medidas protetivas de urgência, abrindo mais uma fenda entre a teoria e a realidade, além de perpetuar a utilização do processo penal não como instrumento de garantia, conforme delineado pela Constituição Federal de 1988, mas como instrumento de violação dos direitos e garantias fundamentais.

Estar-se-á, mais uma vez, diante de um problema que tem colocado em “xeque” o Estado Constitucional Democrático de Direito inaugurado em 1988: o abismo que separa a realidade social da Constituição Federal.

Considerando a natureza transitória das medidas protetivas de urgência, a prisão preventiva decretada para assegurar a eficácia de sua execução terá, como limite máximo, o tempo do processo, sob pena de constituir uma restrição excessiva e, portanto, desproprocional.

Por outro lado, tendo em vista que a proteção à mulher vítima da violência doméstica e familiar deve ser efetivada por meio de uma política pública, constituída de um conjunto de medidas integradas, que vão da prevenção à proteção, se as medidas protetivas de urgência determinadas no curso do processo penal forem insuficientes para afastar o perigo de lesão aos direitos fundamentais da mulher, deverão ser substituídas por outras medidas mais duradouras, as quais poderão ser executadas mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, mas, nessa hipótese, a prisão preventiva não mais poderá ser decretada para a sua eficácia, exceto se a conduta violadora constituir novo crime e ensejar a instauração de novo processo penal.

Apesar das críticas já lançadas, a Lei 11.340/06 constituiu, sem dúvida, um avanço para a consolidação do processo penal como efetivo instrumento de garantia. Entretanto, isso somente será alcançado se uma efetiva política de bem-estar social for implementada pelo Poder Público, sob pena de transformar-se a referida lei em mais um capítulo do fracasso do tão sonhado, mas nunca efetivamente implementado, Estado Democrático de Direito.

Referências Bibliográficas:

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito Processual Civil: processo de execução e processo cautelar. 17. ed. ver. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderação de interesses em matéria de prova no processo penal. São Paulo: IBCCRIM, 2006.

SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal de 1988. 1. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003