O Instituto da Posse no Brasil.

Considere-se que a posse é considerada uma situação de fato reconhecida pelo direito e juridicamente protegida e que sua proteção é mandamento constitucional, considerando-se o princípio da função social da propriedade.

Sendo assim, a posse pode ser entendida como o poder-dever que uma pessoa tem de defender a coisa em sua posse.

As teorias fundamentais da posse criadas por Savigny e Ihering, lançaram luz sobre o instituto, assim, para Savigny a posse compreende dois elementos: o animus e o corpus, sendo o animus, uma parte espiritual, definido como a vontade da pessoa possuir e o corpus a situação de fato, ou seja, a posse consistiria no poder exercido por uma pessoa sobre determinada coisa com a intenção de tê-la para si.

Difere da detenção da posse no sentido de que se pode deter a coisa sem o ânimo de querer para si, a detenção da posse, em regra, deriva da relação contratual formalizada por meio de instrumento contratual, que tramita na seara obrigacional.

A teoria subjetiva de Savigny pressupõe que a posse seja dotada de ânimo e da posse da coisa, sendo que o possuidor cuida da coisa como se sua fosse, lembrando que a posse é fato e a propriedade é direito.

Ihering atribui a posse ao possuidor que exerce sobre a coisa as mesmas atribuições do proprietário, ou seja, a posse se traduz em uma situação em que a pessoa atua como se fosse proprietário da coisa, dando, inclusive, destinação econômica à coisa.

A natureza jurídica da posse carrega consigo grandes discussões, muitos doutrinadores a concebem como direito enquanto outros como mero fato. Assim, caso seja considerada a posse como um direito poderá ser colocada ao lado da propriedade como uma relação material entre a pessoa e a coisa, o que implica em direito subjetivo de requerer a intervenção do Estado para protegê-la.

No entanto, caso seja fato e subordinada a propriedade carecerá de instrumento que formalize a posse, em regra, obtido por via judicial. De qualquer forma, a posse representa a situação fática. A sua proteção é o reconhecimento dessa situação no caso concreto. Deriva da necessidade do ser humano, desde os primórdios, de suprir suas necessidades pela terra explorando-a e dela utilizando-se para sua sobrevivência.

“A posse, em nossa dimensão territorial, é forma de aproveitamento econômico do solo e forma de produção de riqueza para o possuidor e para toda a sociedade. A posse é forma de ocupação primária, corresponde ao fim último de liberdade e de dignidade da pessoa humana, na medida em que possa estar ligada aos direitos de moradia, possa implementar a erradicação da pobreza e torne efetiva a igualdade entre todos..”, na leitura de Ana Rita Vieira Albuquerque.

A posse no direito brasileiro não rompeu com a visão individualista da era romana, mantida por Ihering em sua teoria objetiva. O Código Civil de 2002 tem albergado o princípio da função social da propriedade, porém, constata-se que ainda o reflexo desse princípio no Poder Judiciário é incipiente, pois não produziu as mudanças necessárias para o cumprimento constitucional do princípio da dignidade humana.

Preciso é que os mandamentos constitucionais em favor da dignidade da pessoa humana princípio fundamental de nosso ordenamento jurídico, seja priorizados.

No que tange a posse agrária há se ter olhos de águia para ver e enxergar o quão longe estamos de um Estado de Direito.

Getúlio Targino Lima diz que “o exercício direto, contínuo, racional e pacífico, pelo possuidor, de atividades agrárias desempenhadas sobre os bens agrários que integram a exploração rural a que se dedique, gerando a seu favor um direito de natureza real especial, de variadas consequências jurídicas, e visando ao atendimento de suas necessidades e da humanidade”.

Carece a legislação de diferenciar a posse agrária da posse civil, e enquanto isso não acontece o Poder Judiciário continuará a empregar a concepção privatista de posse nesses casos, um argumento legalista desvinculado de qualquer princípio constitucionalista.

Esquece-se amiúde do artigo 4º da LICC: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” e o artigo 126 do CPC “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo recorrera à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito”.

Retomando a questão do processo possessório em direção dos idos de 1500, logo após a chegada dos portugueses no Brasil, as terras brasileiras até então de posse dos índios.

Enfim, foram as Ordenações Afonsinas promulgadas no século XV, durante a monarquia de Dom Afonso a base para todos os ordenamentos que se seguiram. A posse estava relacionada intimamente com os privilégios da Igreja, como direitos régios e cobranças, jurisdição dos donatários e prerrogativas da realeza.

As Ordenações Afonsinas trazia o procedimento sumário para ações interditais, mediante as tutelas provisórias em favor do esbulhado, previa que as demandas deveriam ser ajuizadas no prazo de ano e dia, contados a partir da data da ofensa, sem novo prazo para tal.

As Ordenações Manuelinas, de 1521, promulgadas por Dom Manoel I, atualizou as Ordenações Afonsinas, no entanto, nada inovando ao direito possessório.

Nas Ordenações Filipinas concluídas em 1595, substitutas das Ordenações Manuelinas (1603), adotaram texto legislativo de Duarte Nunes de Leão, jurista e historiador português que viveu em Portugal.

Essas ordenações são as referências históricas de Portugal até o Código Civil de 1867, e até os dias atuais encontramos normas que vigeram até o Código de 1916.

No Código Civil de 1916 a posse é tratada no direito das coisas – Livro III – dos Direitos das Coisas, recorde-se que res significa coisa em latim.

A posse é a exteriorização da propriedade, é figura autônoma e independente da existência do título, em vista da situação de fato que pode ser a posse de um bem móvel ou imóvel.

O possuidor que se enquadra nos parâmetros legais tem a proteção legislativa positivada, pois exerce o domínio, garante o domínio sobre a coisa.

A proteção da posse e a sua manutenção está prevista no diploma processual brasileiro através das ações possessórias.

Porém, há de reconhecer duas situações caracterizadoras da posse, uma delas é a posse mansa e pacífica, isto é, uma pessoa instala-se em um imóvel por mais de ano e dia que é a jus possessionis ou posse formal, independe de título. Outra situação é a posse atribuída ao portador do título registrado em Cartório de Registro de Imóveis, denominado jus possidendi ou posse causal, o título registrado dá o direito ao portador de opor-se em face dos outros direitos reais.

Das várias teorias criadas na tentativa de explicar a posse destacaram-se a Teoria Subjetivista defendida por Savigny, a Teoria Objetivista defendida por Ihering, e a Teoria Sociológica que se pauta na função social da posse.

As teorias sociológicas trouxeram a função social no direito possessório. No Código Civil de 2002 em atenção ao princípio da socialidade a posse recebe um tratamento diferenciado buscando não só a individualização da posse, mas também suprir as necessidades da coletividade, em atenção ao mandamento constitucional que prevê a função social da propriedade.

Nos dias atuais ao se falar de direito a posse compreenda-se que associada a ela está o trabalho, o que caracteriza a legitimação para aquisição da propriedade, ainda há de se ater que o interesse individual não se sobrepõe ao direito da coletividade, por óbvio, que respeitados os princípios inerentes a dignidade da pessoa humana.

Referências bibliográficasALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua conseqüência frente à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

LIMA, Getúlio Targino. A posse agrária sobre bem imóvel. São Paulo: Saraiva, 1992.

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais- 10 ed. São Paulo: Atlas, 2010

VASCONCELOS. Wilker Siqueira de. Natureza Jurídica da Posse. Extraído do site: www.arcos.org.br/artigos/natureza-juridica-da-posse

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