A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da...

21
ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625- 645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044. 625 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO Raquel Zanolla 1 Mariza Viecili 2 SUMÁRIO Introdução; 1. A responsabilidade civil no ordenamento jurídico; 2. A dignidade da pessoa humana; 2.1. A proteção da criança e do adolescente em face dos princípios fundamentais; 3. O dano moral; 4. O abandono afetivo; 5. A responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo e o entendimento dos Tribunais; Considerações finais; Referências das fontes citadas. RESUMO O presente artigo tem como objetivo o estudo da responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo de seus filhos. Para tanto, realizou-se o estudo do conceito e dos pressupostos da responsabilidade civil no ordenamento jurídico, passando por uma breve análise do fundamento da Dignidade da Pessoa Humana. Posteriormente, vislumbra-se sobre a caracterização do dano moral, bem como sobre o Abandono Afetivo e, assim, verificar-se-á a hipótese levantada acerca dos pressupostos da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, diante de ações interpostas nos Tribunais Brasileiros. Com as mudanças atuais e as separações dos vínculos conjugais, as relações entre pais e filhos têm sido afetadas, deixando os filhos de receber o sentimento de amor, carinho, atenção e afeto. Cabe ao presente trabalho, analisar se há responsabilidade civil pelo dano causado em razão da falta de afetividade e qual é o entendimento atual dos Tribunais Superiores. Deste estudo resultou a conclusão de que a responsabilidade civil pode sim ser pressuposto para se requerer tal responsabilidade por abandono afetivo. Tal entendimento já está tão arraigado que, mesmo que o tema ainda não seja unanimidade nos Tribunais, já tramita na Câmara dos Deputados Federais proposta para inserir a responsabilidade civil por abandono afetivo no atual Código Civil. 1 Acadêmica do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus Balneário Camboriú/SC. E-mail: [email protected]. 2 Professora Orientadora. Graduada em Direito, Mestre em Ciência Jurídica do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Especialista em Direito Constitucional e em Metodologia da Pesquisa, pela Univali. Professora do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC, Advogada, Conselheira da OAB Subseção Balneário Camboriú/SC. E-mail: [email protected].

Transcript of A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da...

Page 1: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

625

A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Raquel Zanolla1

Mariza Viecili2

SUMÁRIO

Introdução; 1. A responsabilidade civil no ordenamento jurídico; 2. A dignidade da pessoa humana; 2.1. A proteção da criança e do adolescente em face dos princípios fundamentais; 3. O dano moral; 4. O abandono afetivo; 5. A responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo e o entendimento dos Tribunais; Considerações finais; Referências das fontes citadas.

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo o estudo da responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo de seus filhos. Para tanto, realizou-se o estudo do conceito e dos pressupostos da responsabilidade civil no ordenamento jurídico, passando por uma breve análise do fundamento da Dignidade da Pessoa Humana. Posteriormente, vislumbra-se sobre a caracterização do dano moral, bem como sobre o Abandono Afetivo e, assim, verificar-se-á a hipótese levantada acerca dos pressupostos da responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, diante de ações interpostas nos Tribunais Brasileiros. Com as mudanças atuais e as separações dos vínculos conjugais, as relações entre pais e filhos têm sido afetadas, deixando os filhos de receber o sentimento de amor, carinho, atenção e afeto. Cabe ao presente trabalho, analisar se há responsabilidade civil pelo dano causado em razão da falta de afetividade e qual é o entendimento atual dos Tribunais Superiores. Deste estudo resultou a conclusão de que a responsabilidade civil pode sim ser pressuposto para se requerer tal responsabilidade por abandono afetivo. Tal entendimento já está tão arraigado que, mesmo que o tema ainda não seja unanimidade nos Tribunais, já tramita na Câmara dos Deputados Federais proposta para inserir a responsabilidade civil por abandono afetivo no atual Código Civil.

1Acadêmica do 9º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus Balneário

Camboriú/SC. E-mail: [email protected].

2 Professora Orientadora. Graduada em Direito, Mestre em Ciência Jurídica do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Especialista em Direito Constitucional e em Metodologia da Pesquisa, pela Univali. Professora do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/SC, Advogada, Conselheira da OAB Subseção Balneário Camboriú/SC. E-mail: [email protected].

Page 2: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

626

PALAVRA-CHAVE: Abandono afetivo. Dano moral. Dignidade da pessoa humana. Responsabilidade civil familiar.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo institucional produzir artigo científico

para obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI e a sua posterior publicação. Neste, se apresenta como objetivo

investigatório geral, as características da responsabilidade civil, sendo esta a fase

preparatória para o seu objetivo específico que será o de determinar se o abandono

afetivo pode ser entendido como pressuposto de requerimento de indenização por

dano moral nos Tribunais Brasileiros.

Para tanto, principia-se apresentando sobre a definição da responsabilidade

civil em todas as suas espécies, elencando os seus pressupostos, de forma

sintética. Após, passa-se por uma breve análise da Dignidade da Pessoa Humana,

como um dos princípios fundamentais norteadores do sistema jurídico elencados na

Constituição. Na continuidade da exposição textual da presente pesquisa, a

preocupação será a de caracterizar o dano moral no ordenamento pátrio como texto

preparatório para a análise a ser realizada; ao finalizar, busca-se abordar a

responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo, quando então, também,

pretende-se demonstrar de como o abandono afetivo está sendo interpretado pelo

Poder Judiciário e consequentemente, verificar se o mesmo pode ser considerado

como pressuposto de indenização por dano moral.

Para a elaboração da presente pesquisa foram levantadas as seguintes

hipóteses: constatar até que ponto a responsabilidade civil, hoje, sendo um dos

temas recorrentes nos Tribunais brasileiros, tem, de fato, atingido diversos aspectos

das relações sociais; verificar ainda, se dentre esses aspectos, o pedido de

indenização decorrente do abandono afetivo, desperta a consciência dos julgadores

em aderir a essa nova modalidade de aplicar a justiça em suas decisões. Além

disso, pautar como vem sendo aplicado em seus julgados, pela análise de

jurisprudências, e quais são os pressupostos, para verificar se o abandono afetivo

pode ser de fato, pressuposto de pedido de indenização por dano moral.

O objeto deste trabalho é a discussão da possibilidade de responsabilização

civil por danos morais decorrente de abandono afetivo nas relações entre pais e

Page 3: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

627

filhos. Analisar-se-á a controvérsia trazendo à esfera jurídica, explicitando os

obstáculos para uma possível condenação de natureza indenizatória.

O interesse por este tema partiu do pressuposto da sua grande relevância

social, visto tratar-se de uma questão controvertida, qual seja, o debate acerca da

reparação pecuniária como forma de compensação de preenchimento do vazio

causado pela ausência de afeto parental, desafiando, principalmente, a extensão da

dignidade da pessoa e o desenvolvimento psicológico do ser humano, o qual influi

diretamente no homem perante a sociedade e, por conseguinte, na esfera jurídica.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que na fase de investigação

foi utilizado o método dedutivo e foram acionadas as técnicas do referente, da

categoria, do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa bibliográfica e

jurisprudencial. Destaca-se que em relação à pesquisa em que se utilizou a internet,

empregou-se a simbologia <>, para indicar os sites pesquisados e ao final a

indicação das datas em que as mesmas foram realizadas.

1 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO

O movimento de idéias tem sido intenso acerca da responsabilidade civil, e

temas relacionados a esse instituto têm dominado os Tribunais brasileiros desde o

início do século XX3.

No atual ordenamento, a responsabilidade civil consiste na obrigação de

reparar o dano patrimonial ou moral causado a outrem. Neste sentido, Sérgio

Cavalieri Filho4 entende que “a noção de responsabilidade civil em seu sentido

etimológico exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação, que seja o

dever de reparar o prejuízo em virtude da violação de outro dever jurídico”.

A respeito deste conceito Maria Helena Diniz5 contribui ao acrescentar que:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

3 WALD, Arnoldo. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 21. 4 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Atlas: 2007.p. 15. 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 23. ed., São Paulo: Saraiva,

2009. v. 7.p. 35.

Page 4: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

628

No entendimento de Silvio de Salvo Venosa6, “a responsabilidade civil é

parte integrante ao direito obrigacional, a reparação dos danos sendo algo

decorrente da transgressão de uma obrigação, de um dever jurídico ou direito”

Para a melhor compreensão deste instituto a doutrina jurídica a dividiu em

diversas espécies, sendo a responsabilidade civil contratual ou extracontratual; a

objetiva ou subjetiva e a responsabilidade penal.

Em relação à responsabilidade subjetiva, conforme entendimento de Silvio

Rodrigues7 se verifica que “sempre estará presente o elemento vontade do agente”.

O legislador fez menção apenas ao elemento culpabilidade, mas na esfera civil o

termo em comento abrange a noção não apenas de culpa, como também a de dolo.

Para Sérgio Cavalieri Filho8, “o Código Civil, em seu artigo 186, manteve a

culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo

aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto

sensu, como também o dolo”.

Quanto à responsabilidade objetiva, uma das teorias que a justificam

fundamenta-se na teoria do risco, em que pouco importa a conduta do agente, seja

culposa ou dolosa. Segundo essa teoria, quem, através de sua atividade, possa criar

um risco de dano a outrem, deve ser obrigada a repará-lo. A respeito do tema, Silvio

de Salvo Venosa9 esclarece que:

A teoria do risco aparece na história do direito, tendo como base o exercício de uma atividade, com a idéia de que quem pratica determinada atividade tirando proveito dela direta ou indiretamente responde pelos danos que ela causar, independendo de culpa sua ou de prepostos.

Nesse aspecto o civilista Silvio Rodrigues10 apresenta seu ponto de vista

acrescentando que:

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é a de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o

6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família.10.ed., São Paulo: Atlas, 2010.v. 6. p. 113. 7 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 09. 8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.p. 16. 9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 121. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. p. 10.

Page 5: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

629

ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.

No ordenamento civil a Responsabilidade Civil Objetiva tem sua previsão no

parágrafo único do artigo 927, do Código Civil11, o qual aduz que:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

Mesmo o Código Civil Brasileiro12, adotando a teoria subjetiva como regra,

descrevendo ser fundamento para a reparação do dano, a comprovação do dolo ou

da culpa, como prevê o artigo 186, não sofre prejuízo a adoção da responsabilidade

objetiva, que vem sendo aplicada com maior frequência nos Tribunais Superiores do

Brasil.

Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa13 versa que “a teoria da

Responsabilidade Civil Objetiva não pode ser admitida como regra geral, mas

somente nos casos contemplados em lei ou então sob o novo aspecto adotado pelo

atual Código”.

Portanto, para a ocorrência da responsabilidade civil e sua reparação se faz

necessário a presença de certos requisitos, ou seja, a ação ou omissão voluntária, a

relação de causalidade ou nexo causal, o dano e, finalmente a culpa, que em certos

momentos pode esta ser dispensada, surgindo à noção de culpa presumida.

2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

No direito brasileiro é consagrado o estudo dos princípios fundamentais

norteadores do sistema jurídico elencados na Constituição. Com o advento da

11 BRASIL. Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 17 jan, 2013. 12 BRASIL. Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 17 jan, 2013. 13 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 128.

Page 6: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

630

Constituição de 198814, foram trazidos à norma os princípios basilares da sociedade

democrática do Brasil.

Esses direitos e garantias instituídas pelo direito à sociedade estão tratados

na Carta Maior com reverência ao ser humano. É por isso que trazida como

fundamento do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana será vista no

presente trabalho.

Para o ilustre mestre constitucionalista José Afonso Silva15, “a dignidade da

pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos

fundamentais do homem, desde o direito à vida”.

A dignidade da pessoa humana é consagrada como um princípio basilar de

todos os outros, inclusive do direito à vida. Isso porque como disse José Afonso

Silva, é um valor supremo.

Nesse sentido Andre Ramos Tavares, cita Campos16:

[...] da dignidade humana se desprendem todos os direitos, na medida em que são necessários para que o homem desenvolva sua personalidade integralmente. O direito a ser homem é o direito que engloba a todos os demais direitos a ser reconhecido e a viver com dignidade própria da pessoa humana.

Além de ser considerado valor supremo, se destaca perante várias situações

jurídicas, inclusive pecuniárias.

E continua Andre Ramos Tavares, parafraseando o filósofo Kant17:

[...] Pode-se afirmar que o Homem, por ter dignidade, deve ser respeitado, estando acima de qualquer valoração de cunho pecuniário, como bem acentuou Kant, ao tratar da dignidade: ‘No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade’.

A dignidade da pessoa humana além de fundamento e princípio fundamental

da Constituição brasileira é também um direito que foi conferido ao homem, a fim de

14 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do

Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/ Constituição.htm>. Acesso em: 20 jan. 2013. 15 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 105. 16 TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 6.ed. São Paulo. Saraiva, 2008. p. 546. 17 TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. p. 540.

Page 7: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

631

confiar a esse, sua autonomia, força e importância perante a vida, sociedade e todos

os demais bens e valores.

O conhecimento desse direito e princípio norteador auferem ao indivíduo

uma capacidade de zelar por sua vida, com um fundamento irrenunciável e

inalienável, através do benefício de direitos.

Ingo Wolgang Sarlet18 conceitua a Dignidade da Pessoa Humana:

[...] qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Assim, a dignidade é um valor moral que leva a pessoa ao

autoconhecimento, bem como ao tratamento que deve ter em relação aos demais

indivíduos.

Apesar de existirem várias discussões acerca da dignidade da pessoa

humana e diversas conceituações, torna-se mais fácil visualizá-la através de

situações onde ela é agredida. Por isso, a doutrina e jurisprudência formam seus

primeiros conceitos e traçam linhas de estudos com base nessas situações

concretas.

A jurista Maria Berenice Dias19 leciona sobre as três dimensões da

dignidade da pessoa humana:

[...] Na tentativa de esclarecer o sentido, apresenta três dimensões da dignidade da pessoa humana: dimensão ontológica, dimensão comunitária (ou social) e dimensão histórico-cultural. Pela dimensão ontológica a dignidade aparece como qualidade intrínseca da pessoa humana, irrenunciável, inalienável, constituindo algo que é inerente ao ser humano, o que a torna anterior ao direito e independente das circunstâncias concretas. [...] segunda dimensão, denominada comunitária (ou social), a dignidade assume significado no contexto da inter subjetividade (relacional), no reconhecimento de valores socialmente consagrados pela e para a comunidade de pessoas humanas. Enfim, o autor apresenta a dimensão histórico-cultural,

18 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de

1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. p. 60. 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 254.

Page 8: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

632

partindo da idéia de dignidade da pessoa humana como categoria axiológica aberta, um conceito em permanente processo de construção e desenvolvimento, reclamando uma constante concretização pelos órgãos estatais e por cada indivíduo. Assim a dignidade possui um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de gerações e da humanidade.

Desse modo, entende-se que a dignidade da pessoa humana representa a

proteção de todos os direitos do homem, pois sendo algo inerente á ele, assume

valores entre o indivíduo e a sociedade, representando por fim, um processo que

visa à luta por direitos do homem para com seus semelhantes, toda a sociedade e

para com o Estado.

Tendo em vista essa breve análise sobre a dignidade da pessoa humana,

faz-se necessário o estudo sobre esse princípio em face da criança e do

adolescente, vez que o presente trabalho visa a proteção dos sentimentos desses.

2.1 A proteção da criança e do adolescente em face dos princípios fundamentais.

O artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil de 198820

traz a norma que determina a proteção da criança e do adolescente.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Como resta claro pelo texto legal, o menor tem a total proteção da lei,

visando o respeito à sua dignidade e aos demais direitos.

Tanto a família, como a sociedade e o Estado devem assegurar à criança o

direito de uma vida digna. Assim, o princípio constitucional, ora estudado, se aplica

em absoluto ao menor.

O Estatuto da Criança e do Adolescente21 considera criança a pessoa de até

12 anos de idade incompleto e adolescente aquele entre 12 e 18 anos de idade.

20 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do

Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/ Constituição.htm>. Acesso em: 20 jan. 2013.

Page 9: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

633

Conferem a esses, todos os direitos e garantias fundamentais presentes na

Constituição brasileira.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Por serem mais frágeis, a criança e o adolescente necessitam da real

proteção da família para zelar por sua incolumidade física, psíquica e afetiva.

Como esclarecido por Tânia da Silva Pereira22, “o homem ao nascer, está

desprovido de equipamentos para agir adequadamente; ele depende de alguém que

cuide dele, ajudando-o a passar pelos perigos e temores.”

Como exposto nos artigos 15 e 18 do Estatuto da Criança do Adolescente23,

a lei incorporou para a infância e adolescência os princípios constitucionais relativos

aos adultos.

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. [...] Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Preocupou-se o legislador em proteger o menor por meio de seus direitos

constitucionais como a liberdade, o respeito e a dignidade, sendo que a

responsabilidade civil é pressuposto de todos que velam pela dignidade da criança e

do adolescente.

21BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 09 fev. 2013.

22 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente. Uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 138.

23BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 09 fev. 2013.

Page 10: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

634

3 O DANO MORAL

Apesar de ser um tema amplamente discutido no momento e estar

devidamente consolidado pela Constituição Federal, o direito ao dano moral ainda

exige um estudo mais acurado, principalmente porque certas questões pertinentes

ao instituto ainda não se encontram devidamente pacificadas, principalmente a

caracterização do dano e o quantum indenizatório

Arnoldo Wald24 afirma que dano é uma palavra que vem etimologicamente

do vocábulo demere, o qual possui o significado de tirar ou diminuir. Segundo o

entendimento de Maria Helena Diniz25 dano moral vem a ser “a lesão de interesses

não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo”.

Ensina Silvio de Salvo Venosa26 que dano moral é:

[...] o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar indenização. Aqui também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus parter família: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre as rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante de comportamento humano universal.

Carlos Roberto Gonçalves27 diverge ao afirmar que “o dano moral não é

propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o

complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois estes estados de espírito

constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano”.

A respeito do tema, acrescenta-se a súmula 37 do Superior Tribunal de

Justiça28 que considera que os danos morais são perfeitamente cumuláveis com os

24 WALD, Arnoldo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 48. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 90. 26 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 215. 27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 2011. v. 4. p. 377. 28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 37. Indenizações. Danos. Material e Moral. Mesmo

Fato.Cumulação.Disponívelem:<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0037.htm>. Acesso em: 30 mar. 2013.

Page 11: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

635

danos de natureza patrimonial. E acrescenta Arnoldo Wald29 que “a Constituição em

seu art.5º, inciso X, consagrou definitivamente o direito irrestrito à reparação do dano

moral”. Neste quadro destaca-se o artigo XII da Declaração dos Direitos Humanos30

a qual repudia a ofensa da honra e a reputação do ser humano.

Em relação à quantificação do dano moral, Carlos Roberto Gonçalves31

assevera que é questão que “tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da

proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua

estimação”.

Conclui-se este título coma afirmação de Yussef Said Cahali32 que, ao falar

do dano moral, esclarece que:

O instituto atinge agora a sua maturidade e afirma a sua relevância, esmaecida de vez a relutância daqueles juízes e doutrinadores então vinculados ao equivocado preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro.

Dessa feita, permitindo que os ofendidos em sua integridade moral e na sua

dignidade de seres humanos possam, enfim, buscar a reparação pela Justiça.

4 O ABANDONO AFETIVO

Neste título objetiva-se compreender primeiramente o que é o abandono

afetivo para, a partir desta definição, verificar quais são as consequências jurídicas

de tal ato. Parte-se da definição de Marlene Guirado33, emprestada da psicanálise,

de que afeto representa “[...] qualquer estado penoso ou agradável, vago ou

qualificado, quer se apresente sob a forma de uma descarga nociva, quer tonalidade

geral”.

29 WALD, Arnoldo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 45. 30 ONU – Organização das Nações Unidas. Declaração dos direitos humanos. Disponível em:

<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 30 mar. 2013 31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 672. 32 CAHALI, Yussef Said. Dano moral.4. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 17. 33 GUIRADO, Marlene. Instituição e relações afetivas: o vínculo com o abandono. São Paulo: Casa do

Psicólogo, 2004. p. 51.

Page 12: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

636

Assim, torna-se relevante destacar que o abandono material pode ocorrer

ainda que o cônjuge e filhos estejam sob o mesmo teto. Segundo o entendimento de

Bernardo Castelo Branco34:

[...] Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparação do dano moral, não atuando esta como fato desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade de seus membros. A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.

A partir da leitura doutrinária é possível identificar que o abandono pode ser

dividido em três espécies, podendo ser material, moral ou intelectual. Assim, o fato

de alguém deixar ao abandono o cônjuge (marido ou mulher), descendente ou

ascendente idoso, sem oferecer-lhes condições de subsistência, incorre no crime de

abandono material prescrito no artigo 244 do Código Penal35:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

Outra situação reconhecida como crime de abandono intelectual, ocorre

quando os pais deixam de prover a instrução primária ao filho em idade escolar,

positivado nos artigos 227 e 229 da Constituição brasileira36.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de qualquer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

34 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de família. São Paulo: Método, 2006.p. 116. 35 BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 jan. 2013. 36 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do

Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/ Constituição.htm>. Acesso em: 20 jan. 2013.

Page 13: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

637

[...] Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Tem-se também outro instituto que traz a proteção da intelectualidade qual

seja o Estatuto da Criança e do Adolescente37, nos artigos que seguem:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. [...] Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. [...] Art. 55. Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.

Pode-se afirmar diante da análise anterior que é possível requerer a

indenização por dano material e moral conjuntamente, conforme reza o artigo 5°,

caput e incisos V e X, da Constituição da República Federativa do Brasil38. Ressalta-

se que o Código Civil39, do artigo 11 até ao artigo 21, é transparente ao definir a

matéria de proteção aos direitos da personalidade.

Ainda nesse sentido, Rolf Madeleno40 confirma que o afeto está protegido

pelo direito à personalidade:

Como se pode verificar de todo o exposto pelos doutrinadores, os direitos da personalidade são inerentes ao ser humano, já nascem com ele e são direitos subjetivos. Portanto se o afeto é um aspecto que faz parte da humanidade, logo ele pode ser concebido como

37 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 09 fev. 2013.

53 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/ Constituição.htm>. Acesso em: 20 jan. 2013.

39 BRASIL. Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 17 jan, 2013.

40 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 218.

Page 14: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

638

direito da personalidade merecendo a proteção legal do artigo 11 do Código Civil.

Desta feita, diante do conflito instaurado e do direito violado da

personalidade, passou-se a ser observada a relação natural existente entre pais e

filhos, sendo a demonstração de afeto importantíssima para criação do vínculo

parental. Justamente, neste passo, surgiu a discussão acerca da responsabilização

civil pelo abandono afetivo.

5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO E O

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS

Têm chegado à justiça, vários pedidos acerca de indenização por abandono

afetivo. Porém, as decisões têm causado grande divergência.

Como é notoriamente conhecido na ciência jurídica, é cabível de

indenização por todo ato ilícito praticado contra terceiro.

Dispõe o artigo 186 do Código Civil41, que “aquele que por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o artigo 927 prescreve

que “aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Como já expresso, a legislação civil brasileira regula que o causador direto

do dano é obrigado a ressarcir os prejuízos.

Neste passo, sendo o afeto protegido pelo direito à personalidade e, por

conseguinte, se houver lesão ao referido direito, bem como ocorrendo o trinômio de

dano, culpa e nexo causal, o ato ilícito pela ausência afetiva deve ser indenizado.

Para clarear ainda mais a questão, o artigo 229, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 198842, assegura aos pais os deveres quanto à

criação e educação dos filhos, de modo que se houver lesão ao bem jurídico, nesse

caso, o genitor que abandono seu filho, levando em consideração o direito que

assegura a personalidade da criança, deve ser exigida desse genitor a reparação do

dano causado.

41BRASIL. Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 17 jan, 2013. 42 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República Federativa do

Brasil. <http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/ Constituição.htm>. Acesso em: 20 jan. 2013.

Page 15: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

639

No caso concreto, deve o magistrado, o promotor, o advogado e a quem

possa interessar observar que o ato ilícito se dá em razão dos pontos de ligação

citados. Deste modo, o genitor que incorra ainda que com culpa à lesão ao filho,

responderá pelo dano causado.

Rolf Madeleno43 assevera que

A negligência de um pai ou mãe que somente contribui com a pensão alimentícia ao menor, porém não age com um mínimo de afeição. Esse age ilicitamente, pois a figura do “pai” ou da “mãe” vai além do biológico ou jurídico, mas de acordo com a exegese da lei, pai e mãe são aqueles que demonstram afeto na criação da criança, criando um vínculo afetivo com o filho.

Estes eram os argumentos utilizados nos processos levados ao

conhecimento do Poder Judiciário, nos quais se requeria a indenização por danos

morais decorrentes de abandono afetivo. Como se depreende da ementa citada a

seguir, que representa o primeiro processo interposto no Tribunal de Justiça Mineiro

e que ingressou para o STJ44 na forma de recurso especial.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido.

Em tal processo, inicialmente foi argumentado que o filho deixou de receber

assistência psíquica e moral desde os seis anos. Data em que os pais se separaram

e o pai constituiu nova família deixando de dar amor ao filho. Na época, o STJ

entendeu que a falta de amor não merecia indenização pecuniária e que o Poder

Judiciário não tinha a função de obrigar pais a amar os filhos e que a punição de

perda do poder familiar já era punição suficiente.

Para Carlos Roberto Gonçalves45:

Somente casos especiais, em que fique cabalmente demonstrada a influência negativa do descaso dos pais na formação e no

43 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. p. 218 44 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 757411 / MG. 2005/0085464-3. Disponível

em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=abandono+afetivo&b=ACOR>. Acesso em: 02 fev. 2013.

45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 420.

Page 16: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

640

desenvolvimento dos filhos, com rejeição pública e humilhante, justificam o pedido de indenização por danos morais. Simples desamor e desafeto não bastam.

A partir desta discussão doutrinária o STJ46 mudou sua concepção a

respeito do pedido de danos morais decorrentes de abandono afetivo e deu

provimento favorável apedido dessa natureza, como se depreende da seguinte

ementa jurisprudencial:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, ex surgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.4 . Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

Acerca do tema, Arnoldo Wald47 entende que:

A responsabilidade civil, sob um prisma funcional, deve ser entendida como um mecanismo necessário à realização de processos destinados a assegurar a adaptação, integração e continuidade de um convívio social pacífico.

46 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso especial n. 1159242/SP.2009/0193701-9.Disponível

em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre= abandono+afetivo&b=ACOR>. Acesso em: 02 fev. 2013.

47 WALD, Arnoldo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 52.

Page 17: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

641

Tamanha é a importância que vem recebendo a questão do abandono

afetivo e de sua responsabilização civil que tramita na Câmara dos Deputados

Federais o Projeto de Lei nº 4.294/200848, o qual já foi aprovado na Comissão de

Seguridade Social e Família e está aguardando pauta para ser votado.

O referido projeto tem o intuito de acrescentar ao artigo 1.632 do Código

Civil, parágrafo único, definindo que o abandono afetivo sujeita os pais ao

pagamento de indenização por dano moral. Também pretende alterar a redação do

artigo 3º, da Lei n° 10.741, do Estatuto do Idoso, o qual deverá vigorar como

parágrafo 1°, devendo ser acrescido o parágrafo 2º, o qual sujeitará os filhos ao

pagamento de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo também

aos pais, muito comum em nossos dias, sem que a justiça possa se efetivar em sua

plenitude.

O desapego afetivo revela um ato ilícito, vez que descumpre o dever do

exercício familiar. Assim, se torna plenamente cabível a indenização por dano

afetivo, pois a atitude do pai que abandona um filho, afeta o direito de personalidade

saudável da criança. A indenização tem por escopo uma finalidade reparatória e

também educativa, pois visa à conscientização do genitor que abandonou o filho, de

que seu ato é um mau moral e jurídico.

Deste modo, analisando cada caso concreto e estando presentes os

requisitos da responsabilização civil, o genitor tem o dever de reparar o dano moral

causado à personalidade do filho.

Por todo este estudo, tem-se a convicção de que o legislador e o Poder

Judiciário estão conscientes de que os pais possuem mais do que o dever de

alimentar, mas possuem também deveres afetivos com seus filhos e ascendentes.

As indenizações em pecúnia, nesses casos, representam a conscientização

e, parafraseando Bernardo Castelo Branco49 não buscam vantagem patrimonial em

benefício da vítima do abandono, mas apenas uma forma de compensação diante

da ofensa sofrida, já que esta é irreparável, atuando apenas pedagogicamente, isto

é, de maneira educativa ao ofensor, como efeito preventivo, servindo de exemplo

48 BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. Projeto de lei n.º 4.294-A, de 2008. Carlos Bezerra. Disponível

em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid =25E4430D517F646B761FE6BB26851184.node1?codteor=864558&filename=Avulso+-PL+4294/ 2008>. Acesso em: 04 abr. 2013.

49 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de família. p. 116.

Page 18: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

642

para a sociedade, aplicando a teoria do desestímulo, de forma a evitar a reincidência

da prática delituosa.

Afinal, o afeto é algo essencial para a vida do ser humano, muito importante

na infância, não menos necessária na adolescência e afinal, por toda a vida, pois,

pessoas são movidas especialmente por afeto, assim, ninguém vive sem se sentir

amado de alguma forma. Algumas pessoas vivem com menos bens materiais,

outras, com mais, mas sem afeto, ninguém pode viver. Porém, certo é que a dor não

é generalizada, ao contrário, é personalíssima, variando de pessoa para pessoa, de

forma que uns são mais fortes, outros mais suscetíveis, mas o sentimento é o

mesmo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo científico teve o objetivo de determinar se o abandono afetivo é

pressuposto de dano moral nos Tribunais brasileiros.

Conclui-se, portanto, que a responsabilização por abandono afetivo não

deve ser atribuída e deferida a qualquer tipo de pedido feito ao Judiciário, mas deve

o magistrado observar cada situação no caso concreto.

Deve seguir os mesmos critérios rigorosos para o acolhimento de outras

ações de indenização por responsabilidade civil. Assim, quando o genitor ou

genitora deixarem de assumir sua real função na criação de seu filho, ocorrerão

como já citados anteriormente, na violação do direito à dignidade da pessoa

humana, ofensa ao direito da personalidade e quebra do dever do exercício familiar,

todos como prática de ato ilícito, havendo o dever de reparar.

Desse modo, o objetivo maior da indenização pelo abandono é proporcionar

através da sanção do direito, o reconhecimento do genitor que abandonou, de que

seu ato é ilícito e completamente lesivo ao menor, para que assim reflita o caráter

educativo, além de punitivo, trazendo oportunidade de em um futuro tais situações

semelhantes de ausência de afeto, não ocorrem mais na sociedade.

O pedido de reparação civil decorrente do abandono afetivo verificou-se que

apesar de algumas resistências já houve uma mudança significativa no

entendimento jurisprudencial. Evoluiu da negativa, para a prestação positiva, onde

os julgadores já aceitam que é possível o reconhecimento do abandono afetivo

Page 19: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

643

como pressuposto de dano moral, haja vista a nova concepção tida a respeito do

dano moral abrangendo a proteção aos direitos da personalidade e da dignidade da

pessoa, pois a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, mas,

além da guarda, portanto, independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai

ou mãe, de ter o filho em sua companhia.

Quanto à hipótese na qual se investigou o abandono afetivo como

pressuposto do pedido de dano moral, verificou-se que a responsabilidade civil é

realmente um tema que afeta a sociedade de forma ampla atingindo, inclusive, as

relações íntimas das famílias. Atinge estas relações quando um filho ou filha vai ao

Judiciário reclamar da falta de afeto e tem como resposta que há sim um dano a ser

reparável, pois todos têm o direito ao convívio familiar com afeto.

Finalmente, como órgão de distribuição de justiça, cabe ao julgador aplicar a

teoria do desestímulo, de forma a evitar a reincidência da prática delituosa.

A noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado

a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se

considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim,

situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos

que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à

intimidade da pessoa.

Por todo o exposto, conclui-se que o dano moral é pressuposto de pedido de

reparação civil decorrente de abandono afetivo e a presente pesquisa restou

confirmada em seus questionamentos e hipóteses, apresentando este estudo

somente o intuito de trazer uma reflexão mais aprofundada a respeito do tema, para

quem sabe, no futuro, venha o dano moral por abandono afetivo ser aceito e

reconhecido por todos os Tribunais como um direito legal de quem dele foi vítima e

que busca a sua reparação.

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de família. São Paulo: Método, 2006.

Page 20: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

644

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 jan. 2013.

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 30 jan. 2013.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 09 fev. 2013.

BRASIL.Lei nº 10.406/2002, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 17 jan. 2013.

BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. Projeto de lei n.º 4.294-A, de 2008. Carlos Bezerra. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_ mostrarintegra;jsessionid=25E4430D517F646B761FE6BB26851184.node1?codteor=864558&filename=Avulso+PL+4294/2008>. Acesso em: 04 abr. 2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 757411 / MG. 2005/0085464-3. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia /toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=abandono+afetivo&b=ACOR>. Acesso em: 17 ago. 2012. Acesso em: 02 fev. 2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1159242 / SP.2009/0193701-9. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON /jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=abandono+afetivo&b=ACOR>. Acesso em: 02 fev. 2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 37. Indenizações. Danos. Material e Moral. Mesmo Fato. Cumulação.Disponível em: <http://www.dji.com.brnormas_ inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0037.htm>. Acesso em: 30 mar. 2013.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas: 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 7.

DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4.

Page 21: A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO … · ... do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa ... início do século XX 3. No atual ordenamento, ... A teoria do risco aparece

ZANOLLA, Raquel; VIECILI, Mariza. A Responsabilidade Civil Decorrente do Abando Afetivo.. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 5, n.1, p. 625-645, 1º Trimestre de 2014. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044.

645

GUIRADO, Marlene. Instituição e relações afetivas: o vínculo com o abandono. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2004.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 4. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

ONU. Organização das Nações Unidas.Declaração dos direitos humanos. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_ universal.htm>. Acesso em: 30 mar. 2013.

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 6.ed. São Paulo. Saraiva, 2008.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. v. 6.

WALD, Arnoldo. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2011.