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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO

A RESPONSABILIDADE DE ASSISTÊNCIA DOS DESCENDENTES EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES DO DIREITO BRASILEIRO

JERUSA HOFFMAN

Itajaí[SC], maio de 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO

A RESPONSABILIDADE DE ASSISTÊNCIA DOS DESCENDENTES EM RELAÇÃO AOS ASCENDENTES DO DIREITO BRASILEIRO

JERUSA HOFFMAN

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta


AGRADECIMENTO

Gostaria de agradecer acima de tudo a Deus, que esteve com certeza presente em todos os

momentos da minha vida, dizer que sem confiar nele eu nada poderia. Aos meus pais, Índio Joel

Hofman e Anselma Severo Sans Hofman, que me deram todo o apoio que eu sempre precisei,

estiveram sempre do meu lado, me entendendo, me ajudando da melhor forma que puderam que

lutaram muito para que eu chegasse a essa etapa da minha vida, sendo minha fonte de inspiração e

o meu porto seguro, enfim minha família que eu tanto amo e prezo. A todos os meus amigos

verdadeiros, que me acompanharam todos esses anos, ficaria difícil citar nomes, porém três em

especial não posso deixar de citar, Aline da Costa, Anne Elise Maes da Rocha e Rosemeri

Standke Vianna, que além de serem minhas amigas, me acompanharam desde o primeiro

período do Curso de Direito, juntas passamos por muitos momentos, que serão lembrados com

muito carinho, afinal foram cinco longos anos, mas que com certeza essa amizade não vai acabar com o término do curso. A todos os

professores que me acompanharam no decorrer do curso e em especial a minha professora

orientadora Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta, pela atenção dispensada. Enfim agradeço a todos

que de alguma forma contribuíram para que eu conseguisse meu objetivo, pois muitas foram

essas pessoas, algumas ficarão para sempre em minha vida e outras com certeza em minha

memória. Obrigada de todo meu coração.

DEDICATÓRIA

Aos meus pais, as duas pessoas mais importantes da minha vida, pois eu sei que sem

eles eu não teria chegado até aqui.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


JERUSA HOFFMAN Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jerusa Hoffman, sob o título A

responsabilidade sobre os pais, foi submetida em _____ de _______________ de

_________ à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Professora MSC. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta (orientadora), Professor

(a) __________________________________ (membro) e Professor (a)

__________________________________ (membro), e aprovada com a nota

______ (___________________).


MSc. Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta Orientadora e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil Brasileiro

CP Código Penal Brasileiro

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

CEJURS Centro de Ciências Jurídicas e Sociais

ART. Artigo

DNA Ácido Desoxirribonucleico

ONU Organização das Nações Unidas

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Abandono material

Conforme Art. 244 do Código Penal: Deixar, sem justa causa, de prover à

subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o

trabalho, ou de ascendente inválido ou valentudinário, não lhes proporcionando os

recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia

judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer

descendente ou ascendente, gravemente enfermo.1

Abandono de Incapaz

Abandonar a vítima, o que significa deixar sem assistência, desamparar, largar

quer por levá-la a local em que não há meios de se proteger, quer afastando-se o

sujeito ativo do ambiente de proteção, deixando o ofendido ao abandono.2

Alimentos

São prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-

las por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o

necessário a sua subsistência.3

Dever de alimentos

Obrigação de uma pessoa para com outra de lhe prover a subsistência,

satisfazendo as necessidades básicas de alguém que dele depende e que, por si

só, não possui condições de se manter.4

1 BRASIL. Descreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Disponível

em http://www.senado.gov.br. Acesso em: 2 mai. De 2007. 2 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo. 2005. p. 1041. 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 440. 4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil:direito de família. São Paulo: Atlas. 2004. v.6. p. 385.

Família

Em sentido restrito, família é um conjunto de pessoas composto de pais e filhos

apresentando uma certa unidade de relações jurídicas, tendo uma comunidade de

nome, domicílio e nacionalidade, fortemente unida pela identidade de interesses e

fins morais e materiais, monogamicamente organizado.5

Filiação

É a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que

liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem

gerado.6

Idoso

A palavra “idoso” sempre foi cercada de um certo desprestígio, de conteúdo

quase ofensivo. Daí haver uma série de expressões para identificar as pessoas

que deixaram de ter plena capacidade competitiva na sociedade: terceira idade,

melhor idade, adulto maduro, adulto maior, etc.7

Responsabilidade

É a obrigação de alguém de responder por algum ato que praticou contra outrem

ou por alguma coisa, ou seja, assumir um pagamento.

5 MUJALLI, Walter Brasil. Família e das sucessões. São Paulo: Editora de Direito. 2000. p. 13. 6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 440. 7 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. Porto Alegre: Livraria dos Advogados.

2005. p. 409.

SUMÁRIO

SUMÁRIO ........................................................................................... IX

RESUMO ............................................................................................. X

INTRODUÇÃO..................................................................................... 1

CAPÍTULO 1........................................................................................ 3

DA PATERNIDADE E DA FILIAÇÃO ................................................. 3 1.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DE PATERNIDADE.............................................3 1.2 NOÇÃO DE PATERNIDADE............................................................................6 1.3 DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE ............................................................9 1.3.1 PRESUNÇÃO PATER IS EST .............................................................................10 1.3.2 ATUALIDADES DA PRESUNÇÃO E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DA FILIAÇÃO ..........13 1.4 CONCEITO DE FILIAÇÃO .............................................................................16 1.5 INICIO DO ESTADO DE FILIAÇÃO E SEU DIREITO....................................18

CAPÍTULO 2...................................................................................... 22

DA RESPONSABILIDADE................................................................ 22 2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DE RESPONSABILIDADE .....................................22 2.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO............24 2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA ................................................................25 2.4 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ..............................................................29 2.5 DEFINIÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR .................................................32 2.6 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES.34

CAPÍTULO 3...................................................................................... 38

A RESPONSABILIDADE DOS FILHOS SOBRE OS PAIS .............. 38 3.1 AS PESSOAS IDOSAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL..............................38 3.2 DIREITOS HUMANOS E A TERCEIRA IDADE .............................................41 3.3 INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÕES................................................................42 3.4 MAUS TRATOS, ABANDONO E OMISSÃO DE SOCORRO ........................49 3.5 SANÇÕES PENAIS ........................................................................................51 3.6 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PROTEÇÃO AO IDOSO .......57

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 67

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 70

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo demonstrar

como a vida do idoso se torna difícil quando não tem condições de

cuidar de si, e ainda para agravar a situação não tem mais o apoio

afetivo dos familiares. Possui como enfoque principal a responsabilidade

que os filhos têm em relação aos pais quando chegam na velhice,

fazendo um aparato de que como os pais tem suas responsabilidades

quando os filhos ainda são menores, estes também tem a mesma

responsabilidade quando seus pais se tornam incapazes. Sendo que

este trabalho está fundamentado no Código Civil Brasileiro, no Código

Penal Brasileiro, na Constituição da República Federativa do Brasil e

ainda no Estatuto do Idoso, que é a Lei 10.741 de 1º de outubro de

2003.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a

responsabilidade de assistência dos descendentes em relação aos

ascendentes, sendo escrita através de pesquisas, descrições de

entendimentos doutrinários de diversos autores e entendimentos

jurisprudenciais.

O seu objetivo principal é abordar as dificuldades que o

idoso tem quando não tem meios de prover seu próprio alimento e é

abandonado por seus filhos, e ainda esclarecer a responsabilidade que

cada filho tem com seus pais quando atingem uma certa idade.

Embora de acordo com entendimentos doutrinários e

até mesmo as legislações citadas, esta responsabilidade de que falamos

não é somente dos filhos, mas sim de toda família, porém este trabalho

é direcionado principalmente a responsabilidade dos filhos.

Para tanto, principia–se, no primeiro capítulo sobre

Paternidade e Filiação, que faz um aparato geral do que é Paternidade e

Filiação, a sua origem, evolução histórica e outros itens para melhor

compreender o trabalho.

No segundo capítulo fala-se de Responsabilidade em

seu aspecto geral, e ainda sobre os alimentos trazendo sua definição e a

obrigação alimentar entre ascendente e descendente que nos faz

remeter diretamente ao enfoque do trabalho.

Já o terceiro capítulo nos traz o enfoque mesmo do

trabalho que é a Responsabilidade dos Filhos Sobre os Pais. Este

capítulo vai tratar diretamente da pessoa idosa, nos mostrando como é

tratada pela constituição e nas instituições que os abrigam.

2

Fala ainda dos maus tratos, omissão de socorro e

abandono, das sanções penais que sofrem as pessoas que comentem

crimes contra os idosos e ainda da atuação do Ministério Público nas

questões dos idosos.

O presente relatório de pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre A responsabilidade de assistência do descendentes em

relação aos ascendentes.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes perguntas:

a) A relação de parentesco é a relação jurídica que liga

os filhos aos pais?

b) O tema Trata da responsabilidade objetiva?

c) Assim como os pais um dia cuidaram dos filhos,

estes tem o dever de cuidar dos pais na velhice?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de

tratamento de dados o método cartesiano, e, o relatório dos resultados

expresso na presente monografia é composto na base lógica indutiva.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as

técnicas, do Referente, da categoria, do conceito operacional e da

pesquisa bibliográfica.

CAPÍTULO 1

DA PATERNIDADE E DA FILIAÇÃO

1.1 HISTÓRICO E EVOLUÇÃO DE PATERNIDADE

No Direito Romano o pater famílias, que era o homem mais

poderoso dentro da família, considerava-se absoluto, era comparado a um tirano.

Tinha os seguintes poderes: potéstas (poder autoridade e domínio), manus (mão,

que era o símbolo da força e do trabalho), mancípium (emancipação do filho) e

dominium (poder absoluto sobre sua propriedade).

Assim o pátria potestas, que é o poder pátrio, era um

conjunto de poderes que o pai tinha sobre seus filhos. No entanto para alguns

autores o pai romano não era considerado tirânico, mas sim onipresente,

conforme nos registra Eduardo de Oliveira Leite8:

O pátria potestas atribui ao pater famílias poderes muito amplos sobre os filii famílias, entre os quais o de puni-los como bem entendesse, inclusive com a morte; quando o filho cometesse ato ilícito contra terceiro o pater famílias poderia eximir-se da responsabilidade de indenizar a vítima entregando-lhe, como pessoa in mancípio.

Neste sentido vale explicar, que a pessoa in mancípio é o filii

famílias vendido solenemente por meio da mancipatio a terceiro pelo pater

famílias, com o objetivo de que trabalhe em favor do terceiro até lhe ressarcir o

dano. E o filli famílias por sua vez eram os filhos de família.

No Direito Romano, não era necessário que um homem

tivesse capacidade para ter filhos, bastava que sua esposa fosse fértil para

8 LEITE, Eduardo de Oliveira. Limite entre o genitor e o pai. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.68.

4

assegurar a paternidade do esposo, assim como nos trás Glaci de Oliveira Pinto

Vargas9:

Ora, não é por ser genitor que o marido é pai; ele é pai porque é marido de uma mulher, e o célebre adágio – pater is est quem nuptiae demonstrant – fez surgir a noção de paternidade social. Reduzia-se, naquela época, os riscos de incerteza biológica, atribuindo-se a paternidade do filho ao marido daquela determinada mulher.

Durante a idade média a Igreja condenava as relações

extramatrimoniais, dando origem assim, aos filhos legítimos e ilegítimos. No

entanto no fim da idade média a Igreja atuava como uma instituição jurídica

complexa, definido desta forma, primeiro o pai, seus direitos e por fim seus

deveres.

Para Eduardo de Oliveira Leite10, “casamento e parentesco

são visualizados como uma só realidade cuja pilastra central é o pai. A função

paterna se esgota, ao mesmo tempo, nas noções de genitor, educador e

transmissor de nome e bens. E a presunção de paternidade, como se viu,

encontra no casamento o critério principal da filiação.”

Já na Revolução Francesa em decorrência dos objetivos de

igualdade e de liberdade, ocorreram muitas modificações na função paterna,

fazendo assim desmoronar a figura do pai onipotente. Porém essa igualdade era

muito avançada para aquela época, sendo assim esquecida com rapidez.

Em 1804 com o surgimento do Código Civil francês, que

recolheu as idéias romanistas, tanto em relação ao casamento quanto a atribuição

ao marido da autoridade sobre sua esposa e filhos, conjugando um ideal

patriarcal com o individualismo. Neste momento o filho legítimo voltará a gozar de

9 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.

Florianópolis: OAB/SC, 2004, 18-19. 10 LEITE, Eduardo de Oliveira. Limite entre o genitor e o pai. Rio de Janeiro: Forense, 2000,

p.69.

5

todas as vantagens e o ilegítimo continuou esquecido pelo Direito, significava uma

proteção à família matrimonializada. Glaci de Oliveira Pinto Vargas nos trás11:

(...) embora esquecido o ideal de igualdade proclamado pela Revolução Francesa, sua contribuição foi a transformação da posição que ocupavam os filhos, que passam de objetos (como no Direito Romano – objeto de propriedade de poder, de orgulho ou de exploração) para sujeitos de direitos.

De acordo com o Código Civil francês a base da filiação está

no casamento e não na verdade biológica. Muita coisa mudou a partir daí,

segundo Glaci Pinto Vargas12, “com a difusão do contraceptivo oral (1917), a

liberação do aborto na Europa (1965) e do divórcio no Brasil (1977), a mulher

ganhou espaço para decidir sobre sua própria maternidade e as questões

relativas à oportunidade de se tornar mãe”.

Em 1962 surge a Lei nº 4.121, que dispõe sobre a situação

jurídica da mulher casada, mudando o contexto familiar, fazendo a mulher sentir-

se dona de sua fecundidade. E com a Constituição de 1988 as mulheres são

consideradas mais capazes para garantir a educação e o cuidado aos seus filhos.

Assim o pátrio poder, que hoje é chamado de poder familiar,

seria exercido pelo homem e pela mulher em igualdade, como dispõe a CRFB/88,

em seu artigo 226, § 5º:13

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Desta forma verifica-se que, a muito tempo o poder familiar

deixou de ser uma prerrogativa exclusiva do pai, deu espaço para que pudesse

ser resolvido em igualdade para o pai e para a mãe.


Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 19-20. 12 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.

Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 20. 13 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,

2003, p.141)

6

1.2 NOÇÃO DE PATERNIDADE

Pode-se dizer que a chave para se compreender a

regulação dos papéis dentro da família, é o parentesco, pois esta família de que

falamos ocupa uma posição central na história social.

Luiz Edson Fachin entende que: 14

O sistema de parentesco ao qual se liga originariamente a civilização ocidental, distingue o parentesco bilateral ou misto e o parentesco unilateral – este dividido em parentesco patrilinear e parentesco matrilinear. A origem, patriarcal da sociedade ocidental mostra sua tradição patrilenear e advém historicamente do sistema romano de parentesco civil (agnati): o filho nascido dentro do casamento pertence à família do pai e o vínculo de parentesco maternal (cognatio), ainda que produza efeitos jurídicos (como os impedimentos matrimoniais), não o introduz na família de sua mãe.

Entende ainda, Luiz Edson Fachin15 que “esse traço de

parentesco patrilinear se dissolve, uma vez que o vínculo parental da filiação

dentro do casamento se abre em duas linhas simétricas: uma perante o pai, outra

perante a mãe”.

Deste modo, entende-se que o vínculo legal une uma

pessoa a seus pais, numa relação paterno-filial, harmonicamente correspondente

a uma relação materno-filial.

Para Glaci de Oliveira Pinto Vargas16, “é de se esperar que,

para se gerar um novo ser humano, de alguma forma agreguem-se elementos

efetivos e específicos da natureza masculina e da natureza feminina.”

14 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:

Fabris, 1992, p. 20. 15 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:

Fabris, 1992, p. 20. 16 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.

Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 15.

7

Hoje as questões relativas à determinação da paternidade

começam a ser tratadas pelo Poder Judiciário não mais edificadas sob a égide

das normas codificadas, mas sim inseridas e conectadas à complexidade das

relações sociais, pois o ponto de partida deve apoiar-se na observação dos fatos,

que, sem dúvida, apresentam os rearranjos sociais contemporâneos.

Antes não havia qualquer tipo de dúvidas a respeito da

maternidade, por acreditar que a mãe estava bem mais próxima dos filhos do que

o pai, pelo fato da gravidez.

No entanto, com o avanço científico, esta é uma questão

que hoje também sofre suas indagações. Temos como exemplo às “barrigas-de-

aluguel”, que é quando uma mulher não tem condições genéticas de ter filhos,

devido a alguns fatores biológicos, assim esta paga para uma mulher que possa

ficar grávida em seu lugar, alugando sua barriga, pois quando a criança nasce é

registrada no nome daquela que não poderia ter filhos.

Mas os pais, segundo alguns dutrinadores, sempre

estiveram mais distante dos filhos do que as mães, prova disto são às vezes que

os pais desaparecem antes mesmo da criança nascer, causando assim

conseqüências emocionais para os filhos.

Desta forma nos ensina Malcolm Montgomery: 17:

Nenhum pai conseguirá compreender seu filho se não entrar em contato com ele. A criança que se sente abandonada afetivamente terá dificuldades, no futuro, para estruturar sua individualidade.

Segundo Glaci de Oliveira Pinto Vargas18, “a psicanálise

revela que é fundamental para a vida de uma criança que seu nascimento tenha

sido desejado; sentir-se filho do pai é tão fundamental para seu desenvolvimento

como o próprio fato de sê-lo. Também ficou comprovado, que desde muito

17 MONTGOMERY, Malcolm. O novo pai: a dimensão da paternidade. São Paulo: Saraiva,

1992, p. 101. 18 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.


8

pequeno os filhos percebem a realidade interna o pai, da mãe e de seus

sentimentos diante dele.”

Glaci de Oliveira Pinto Vargas19 ainda cita que:

considera-se que para ser genitor basta ter capacidade para tal e para ser pai o homem necessita estabelecer uma relação sociofetiva com o filho que se perpetua-rá para toda vida. Parece que a noção mais significativa da paternidade, hoje, é fruto de um querer. Uma paternidade imposta pode até criai obrigações, seja ela quando o pai dá seu nome ao filho ou quando lhe deve pagar alimentos, mas jamais criará afetividade entre ambos.

Pode-se dizer que o homem pela sua capacidade de

raciocinar e de se organizar socialmente, destaca-se no reino animal, desta

forma, como pode um pai ou uma mãe com toda sua capacidade de raciocínio

renegar um filho, mesmo tendo condições de sustentá-lo.

Sim, porque aos pais que dão os seus filhos para adoção

pelo fato de não haver condições alguma de manter o seu sustento é plausível.

No entanto existem pais que renegam seus filhos pelo simples fato de não ter

interesse algum em ficar com a criança.

O tempo foi passando e as leis foram mudando, hoje uma

mãe tem o direito de ter um filho mesmo que não esteja casada juridicamente, o

que não acontecia anteriormente. Edmilson Vilaron Franceschinelli20, cita em sua

obra um exemplo muito interessante:

uma mulher casada sem possuir filhos com o marido, separou-se deste e foi coabitar com outro homem nas mesmas condições, ou seja, casado e separado da esposa, com a qual não teve filho. Da nova união nasceram quatro filhos, sendo que dois foram registrados em nome do pai e de sua esposa ( a esposa aqui é a mulher com quem o pai era casado e não a verdadeira mãe das crianças), os outros dois foram registrados somente em nome da mãe natural e com pai ignoto. Isto graças à presunção legal de


Florianópolis: OAB/SC, 2004, p.21.

20 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 37.

9

que filhos nascidos na constância do camaneto têm por pais os cônjuges (arts. 337 e 338 do CC). Assim, os filhos foram atribuídos aos casamentos que só existiam juridicamente e retirados do seio da família natural.

A presença dos pais na vida de seus filhos é de suma

importância, sendo que um filho que tem convivência com seus pais, que recebe

carinho, amor, acaba tendo mais chances de ser uma criança feliz, um

adolescente sem problemas é, na maioria das vezes, mais tarde um adulto com

futuro brilhante; do que uma criança que simplesmente é abandonada por seus

pais, ou quando são criadas sem amor, carinho e compreensão.

1.3 DA PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE

Quando não se pode provar a paternidade, acaba seguindo

o caminho das presunções, sendo que sempre houve dificuldades para

reconhecer a paternidade ou a maternidade a alguém. Isto se dá pelo fato de que

sempre houve preconceitos históricos decorrentes da supremacia da família

patriarcal matrimonializada.

A regra no Direito Romano, era muito clara, quando dizia

que, se uma mulher em um casamento tivesse tido apenas relações sexuais com

o marido, o filho que era concebido durante o casamento, era filho do marido,

desta forma tínhamos a presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant,

ou seja, pai é o que participa do casamento.

Desta forma evitava-se que houvesse conflitos familiares,

pois se o marido acreditava que o filho era seu, não desconfiava da fidelidade da

esposa, haja vista, que mater semper certa est, a mãe está sempre certa,

segundo os romanos.

Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o

vinculo jurídico entre mãe e o filho. Se a mãe for casada, esta circunstância

10

estabelece, automaticamente, a paternidade: o pai da criança é o marido da mãe,

incidindo a aludida presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant.

Assim entende Carlos Roberto Gonçalves21:

presume o legislador que o filho da mulher casada foi fecundado por seu marido. Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade.

O Código Civil de 1916 não fazia as menções corretas à

presunção de paternidade, porém hoje, com o Código Civil de 2002 podemos

analisar claramente estas questões, pois este Código faz os devidos tratamentos

à matéria em questão.

1.3.1 Presunção Pater is est

A presunção pater is est é aquela quando o filho é concebido

na constância do casamento, esta por sua vez prevaleceu após a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, permanecendo até os dias atuais. Sendo

que, hoje se um homem e uma mulher são casados, e essa mulher vem a

engravidar presumi-se que a criança é filho de seu marido.

Não é feito qualquer tipo de exame para constatar se o filho

é realmente daquele homem, a não ser que suspeite da fidelidade da esposa.

Mas quando o casamento transcorre normalmente atribui-se então a paternidade

ao marido, como ocorria antigamente. O atual Código Civil nos trás a classificação

da presunção dos filhos que são concebidos na constância do casamento, em seu

Art. 159722 , vejamos:

Art. 1597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 274. 22 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 283-284.

11

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação, judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inserminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Desta forma, é presumida a paternidade do marido no caso

do filho gerado por mulher casada, embora tal noção não tenha mais interesse

para a configuração da filiação legitima, continua sendo importante para a

incidência da presunção de paternidade.

Entende Edmilson Villaron Franceschinelli23:

Casados os pais, os filhos deverão ser devidamente registrados para obterem a prova de filiação. É presunção legal relativa que todo filho havido pela mulher, na constância do casamento, tem por pai o marido.

A evolução sofrida pelo direito da família provocou muitas

modificações em matéria de filiação e estabelecimento da paternidade, mesmo

assim serviu para que tivesse um novo tratamento jurídico, reconhecendo

situações e prevendo instrumentos que afastem o estabelecimento de

paternidades fictícias.

Segundo Glaci de Oliveira Pinto Vargas24:

23 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 38. 24 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.

Florianópolis: OAB/SC, 2004, p.27.

12

Essa realidade é mostrada no dia-a-dia quando, por exemplo, mulher casada, separada de fato há vários anos do marido, tem filhos de homem com o qual vive em união estável; desse modo, numa primeira análise, pode-se dizer que a paternidade dos filhos será do marido. Assim sendo, a presunção remete a uma paternidade meramente jurídica, não mais condizente com os fatos emergentes da sociedade moderna, recheada por novos valores e, por isso mesmo, exigindo a busca da verdadeira paternidade, seja biológica ou socioafetiva.

Para Luiz Edson Fachin25 “a paternidade meramente jurídica

é desconforme com a paternidade real, que para apreender a verdadeira

paternidade exige mais do que a observação do vínculo biológico, emergindo daí

a valorização sócio-afetiva que liga um filho a seu pai”.

O mesmo autor acrescenta que “se antes a paz familiar

importava mais do que a verdade, a partir da evolução e das mudanças a

presunção a paternidade passa a assumir papel mais consentâneo com a sua

própria natureza e congruente com a busca da verdadeira filiação”.26

As regras do CC e da CRFB/88 e superação do modelo

familiar hierarquizado, centrado na figura do pai e do marido faz algumas

divergências, fazendo com que haja confusão no sistema de estabelecimento da

filiação.

Houve várias contradições, com a entrada em vigor de

outras leis, mas foi somente a partir da Carta Magna de 1988, que segundo Glaci

de Oliveira Pinto Vargas27 “foram verificadas modificações substanciais no

conceito de família, inclusive introduzindo e protegendo novas idéias de entidades

familiares. Assim com a Constituição de 1988 caiu por terra o Art. 358 do Código

Civil de 1916 que não permitia o reconhecimento de filhos adulterinos e

incestuosos.” 25 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre:


Fabris, 1992, p. 34. 27 VARGAS, Glaci de Oliveira Pinto Vargas. Paternidade. Investigação judicial e coisa julgada.


13

Assim a CRFB/88 nos trás em seu artigo 22728:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à conviniência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A discriminação relativa ao estado de filiação teve fim com a

promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, fazendo

que não haja distinção entre filhos concebidos na constância do casamento e

aqueles filhos extraconjugais.

A filiação matrimonial é estabelecida pelo reconhecimento

ou pela incidência da presunção pater ist est, e a filiação extramatrimonial fica

estabelecida pelo reconhecimento espontâneo, seja no termo do nascimento, por

escrito público ou particular, podendo ser de modo voluntário ou forçado por via

investigatória.

Para Carlos Roberto Gonçalves29 “somente incide a

presunção pater ist est se houver convivência do casal. Com o desenvolvimento

da ciência e a possibilidade de se realizarem exames que apurem a paternidade

com certeza cientifica especialmente por meio de DNA, cuja molécula, contém o

código genético pela herança cromossômica de cada indivíduo, prevalecerá a

verdade biológica.”

1.3.2 Atualidades da presunção e o princípio da igualdade da filiação

O princípio da igualdade se encontra em Constituições de

ditaduras e de democracias, com o objetivo de que homens e mulheres são iguais

em direitos e obrigações perante a lei, embora ainda haja discriminação.

28 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,

2003, p.141. 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 277.

14

A consagração deste princípio foi um dos momentos mais

expressivos no plano da legislação. Assim para Luiz Edson Fachin30:

Posta no âmbito do casamento, a presunção permite determinar, juridicamente, a identidade do pai já no momento do nascimento. A aplicabilidade da presunção decorre da inexistência de outro instrumento que proceda ao automático estabelecimento da paternidade e que, dai, poderia substituí-la.

Entende ainda que31:

Apresentando-se operante juridicamente no campo do processo, a presunção permite a exoneração de prova da paternidade mediante a individualização do pai na pessoa daquele que no presumido tempo de geração é o marido da mãe.

A presunção na verdade possui duas faces que se

completam, sendo que uma é a que gera um vínculo de filiação para aquele que

contraiu matrimônio, e que impõe aos pais deveres, como é o de educação e

sustento; outra, a que se mostra no plano dos direitos, e que impõe, até o ponto

em que os fundamentos da regra se mantenham, o respeito de terceiros.

Com a evolução no Direito de Família buscou-se dizimar a

diferença entre filhos legítimos e ilegítimos, assim como aduz o Art. 227, em seu §

6º da CRFB/88 32:

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Assim a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, varreu do ordenamento jurídico a postura preconceituosa daqueles que



Fabris, 1992, p. 27. 32 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva,

2003, p.142)

15

vislumbram apenas o casamento, devidamente formalizado, como base familiar,

além da visão de que deve haver diferenciação entre os filhos naturais e adotivos.

Desta forma faz com que os filhos que não são concebidos

dentro de uma relação matrimonial, não sejam objetos de descriminalização.

Assim como nos ensina Luiz Edson Fachin33:

É por isso mesmo, que no Âmbito dos sistemas informados pelo princípio da igualdade da filiação, toma vulto e indiscutível oportunidade o exame da presunção pater is est, isto porque a regra funciona como resíduo diferenciador entre a situação dos filhos tidos dentro do casamento e fora dele.

O princípio da igualdade, não impede, naturalmente, a que a

lei possa dar tratamento diferente à relação surgida dentro e fora do casamento,

pois correspondem normalmente a diferentes realidades sociológicas.

No entanto o Código Civil, nos deixa claro que todos os

filhos tem direitos iguais em seu Art. 1.59634:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação.

Como podemos verificar a igualdade dos filhos constitui,

segundo, uma conquista dos administrados, cidadãos e não-cidadãos, fazendo

com que assim possa desenvolver sua própria personalidade.

É de grande importância o princípio da igualdade dos filhos,

tanto para o Direito de Família, assim como para o Direito das Sucessões, que

com certeza sem este princípio haveria grandes problemas após a morte dos

pais.


Fabris, 1992, p. 27. 34 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 283.

16

1.4 CONCEITO DE FILIAÇÃO

Para Edmilson Villaron Franceschinelli35, “filiação é derivado

do latim filiatio e é a relação de parentesco que se estabelece entre os pais e o

filho, na linha reta, gerando o estado de filho, decorrente de vinculo consangüíneo

ou civil, e criando inúmeras conseqüências jurídicas.”

O vínculo consangüíneo, como todos sabem, é quando são

filhos de sangue, nascidos daquela mãe e daquele pai, e o vínculo civil, o

parentesco decorre do instituto da adoção.

São parentes em linha reta, segundo o Código Civil de 2002,

em seu Art. 1591, as pessoas que estão umas para com as outras na relação de

ascendentes e descendentes, deste modo, temos como parentes em linha reta, o

bisavô, o avô, o pai, o filho, o neto, o bisneto e assim sucessivamente.

Edmilson Villaron Franceschinelli36 explica:

A linha reta é descendente, quando se sobe da pessoa considerada para os seus antepassados. Exemplo: o filho é descendente do pai. Nós somos descendentes dos homens das cavernas.A linha reta é ascendente, quando se desce da pessoa considerada para as gerações posteriores. Exemplo: o avô é ascendente do pai, que por sua vez é ascendente do filho, que por sua vez é ascendente do neto etc.

Mas, segundo J. B. Torres de Albuquerque37 a filiação é algo

mais complexo, assim nos trás:

O vocábulo filiação exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram. Encarada em sentido inverso, isso é, do lado dos genitores reverentemente o filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade.

35 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 13. 36 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 14.

37 ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000, p. 35

17

Pertence ao mundo físico e ao mundo moral, segundo J. B.

Torres de Albuquerque38 “exprime simplesmente o fato do nascimento e a

situação de ser filho, e num desenvolvimento semântico dentro da ética traduz um

vínculo jurídico. Diz ainda que compreende simultaneamente o fato concreto da

procriação e uma relação de direito.”

J.B. Torres de Albuquerque39 diz que:

A relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida de outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, quando o filho para qualquer dos genitores; do que resulta que as três expressões designam a mesma relação jurídica, considerada sob diferentes aspectos.

Pode-se dizer que filiação é a relação de parentesco

consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas

que o geraram e essa proximidade de grau é de suma importância para o direito.

Ademais, dada a variedade de conseqüências, conforme a filiação seja legítima

ou ilegítima, torna-se altamente relevante provar e estabelecer a legitimidade.

Para Guilherme Magalhães Martins40:

Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.

No entanto o conceito de filiação tem passado por um

processo de evolução, sendo que evolui no mundo jurídico de filiação biológica

para o estado atual em que se encontra, a filiação socioafetiva.

Assim, entende-se que ser pai ou mãe não exige

necessariamente que seja a pessoa que gerou a criança, mas sim aquela pessoa

38 ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000, p. 36.

39 ALBUQUERQUE, J.B. Torres. Da investigação de paternidade. São Paulo: Lemp, 2000, p. 36.

40 MARTINS, Guilherme Magalhães. Tutela da filiação. Revista da Faculdade Cândido Mendes, Nova Série, volume 1, número 1, Rio de Janeiro: SBI/FDCM, 1996, p. 35.

18

que ampara, da amor, carinho, educação, enfim aquela pessoa que consegue

desenvolver realmente o papel de ser pai ou mãe, de acordo com o interesse da

criança.

1.5 INICIO DO ESTADO DE FILIAÇÃO E SEU DIREITO

A situação de estado em que se investe uma determinada

pessoa é na verdade o direito de filiação. Para Edmilson Villaron Franceschinelli41:

O estado de filiação é a situação de fato em que se encontra uma pessoa na qualidade de filho, ou é a situação que vincula a pessoa a uma família e o do qual originam-se efeitos e conseqüências jurídicas.

Ainda para entendermos melhor, vale ressaltar o significado

de estado, palavra masculina que deriva do latim statu, que significa o modo de

ser ou estar, de uma pessoa ou coisa, como exemplo, podemos citar estado civil

(solteiro ou casado), ou até mesmo as matérias em suas estruturas moleculares

podem apresentar-se no estado gasoso, sólido ou liquido.

Os direitos de filiação além de serem complexos, segundo

Edmilson Villaron Franceschinelli42, é citado da seguinte forma:

a) nominatio é o uso, pelo filho, do patrimônio do pai; b) tractatus é a manutenção material do filho pelo pai; c) reputatio é o fato de ser considerado como filho pelos pais, pela família, pelos vizinhos e amigos que mantêm ligações de amizade com a família; d) hereditandi é o direito de herdar.

O direito de filiação é personalíssimo, segundo Edmilson

Villaron Franceshinelli43, “é um direito que incide sobre a pessoa física, tal como a

vida, a liberdade, a honra, ou seja integra a personalidade humana, sendo um

41 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 14. 42 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. p. 14-15. 43 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. p. 14-15.

19

atributo de pessoa natural, não podendo em hipótese alguma ser de pessoa

jurídica.”

Edmilson Villaron Franceshinelli44 nos ensina que:

A personalidade também é um estado – estado da personalidade natural. O estado da personalidade implica na existência de inúmeros outros estados tais como: estado físico, que se constitui na forma orgânica da pessoa e implica no direito a um nome, a vida, a liberdade, a honra etc.; estado família que é o direito que todos têm de pertencer a uma família, quer pelo vínculo conjugal, quer pelo parentesco por consangüinidade; estado político de onde decorrem os direitos à nacionalidade e cidadania. É de se notar que alguns estados decorrem do mundo natural, como a vida, enquanto que outros são criações do mundo do direito, como o estado civil de casado.

De acordo com o CC em seu Art. 2º, a personalidade civil da

pessoa começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro, assim entende-se que o direito de filiação

tem início no nascimento com vida.

O argumento de que o nascituro não é filho, improcede, pois

tudo depende das circunstâncias concretas relativas a cada nascituro, para assim

poder verificar se há neste caso o estado de filiação.

Em verdade a Lei civil admite o direito de filiação desde a

concepção, conforme o parágrafo único do art. 1.60945, do CC:

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Segundo Silmara Juny Chinelato46:

44 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. p. 15. 45 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 285. 46 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 130.

20

Basta estar a pessoa concebida, para ser sujeito de Direito; naquilo que o embrião aproveita, intervém a seu favor a Justiça, provocada a agir pelos representantes legais dos incapazes: infans conceptus pro iam nato babetur quoties de ejus commodis agitur,a criança concebida se tem como nascida já, toda vez que se trata do seu interesse e proveito. Ainda que o pai tenha morrido no dia em que o filho veio à luz, ou antes mesmo; tem cabimento a demanda.

Ainda, vale levar em consideração, em se falando de

reconhecimento antecipado da prole o fato de que o pai pode morrer antes de

nascer o filho ou a questão do pai achar-se por outro motivo impedido de

reconhecer este filho.

Para Edmilson Villaron Franceschinelli47:

O estado de filiação surge de um fato jurídico. Todo e qualquer direito surge de um fato ou de um ato jurídico. O fato jurídico é um acontecimento natural, como o nascimento, que produz conseqüências no mundo jurídico. Já o ato jurídico cria o direito em razão de um contrato ou ato unilateral de vontade, não há aqui a ocorrência de qualquer fato no mundo real ou das coisas. Na ciência jurídica existem dois mundos paralelos e distintos, sendo que um está intimamente ligado ao outro. O primeiro é o mundo natural, ou seja, aquele que se apresenta diante de nossos olhos. O segundo é o mundo jurídico, situado no interior de nosso ser, criado pela razão e imaginação humana, exclusivamente para regrar e organizar o primeiro mundo.

Enfim por ser o estado de filiação um atributo tão importante

da pessoa humana é tutelado até mesmo pelo Código Penal em seus artigos 241,

242 e 24348 que nos trás:

Art. 241 – Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente: pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Art. 242 – Dar parto alheio como próprio; registrar seu o filho de outrem, ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou

47 FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de paternidade. São Paulo: LTR, 1997, p. 17. 48 OLIVEIRA, Juarez. Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 111

21

alterando direito inerente ao estado civil – pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único: Se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Art. 243 – Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil: pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Deste modo, a partir dos conhecimentos aqui expostos a

respeito da Paternidade e da Filiação, para que possamos chegar ao enfoque

principal deste trabalho, passaremos ao segundo capítulo, onde trata da

Responsabilidade.

CAPÍTULO 2

DA RESPONSABILIDADE

2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Devemos entender primeiramente o significado da palavra

responsabilidade, que originou-se do verbo latino respondere, que quer dizer

responder, e vem a ser o fato de alguém se constituir garantidor de algo.

Por sua vez, tal verbo latino teve raízes na palavra spondeo,

que quer dizer prometo, também de origem latina, esta era a fórmula pela qual se

vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais.

Neste sentido nos ensina Inácio de Carvalho Neto49:

Aponta-se como origem da utilização do termo responsabilidade, no sentido aqui empregado, a fórmula usada na celebração de contratos entre os romanos, a chamada stipulatio. Exemplificativamente, questionava o credor: ”prometes dar-me cem cestércios?”, ao que respondia o devedor:” Prometo.

No entanto, segundo Maria Helena Diniz50, “a afirmação de

que o responsável será aquele que responde e que responsabilidade é a

obrigação do responsável, ou melhor, o resultado da ação pela qual a pessoa age

ante esse dever será insuficiente para solucionar o problema e para conceituar a

responsabilidade.”

49 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.

p. 21. 50 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:

Saraiva. 2006. p. 39.

23

Maria Helena Diniz51 explica que:

Se ele agir de conformidade com a norma ou com seu dever, seria supérfluo indagar da sua responsabilidade, pois ele continuará responsável pelo procedimento, mas não terá nenhuma obrigação prévia, porque a cumpriu, de modo que o que nos interessa, ao nos referirmos à responsabilidade, é a circunstância da infração da norma ou obrigação do agente. A responsabilidade serviria, portanto, para traduzir a posição daquele que não executou o seu dever.

Antigamente, na civilização humana, a responsabilidade era

baseada na vingança coletiva, ou seja, quando um dos componentes do grupo

sofria alguma ofensa, a defesa era conjunta contra o agressor.

Evoluiu então para uma reação individual, passando da

vingança coletiva para a privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias

mãos, fundamentados na Lei de Talião, que é conhecida até hoje pela expressão

"olho por olho, dente por dente".

Não havendo intervenções, a não ser o caso do poder

público, que intervinha apenas para definir como e quando a vítima poderia ter o

direito de reparação.

No antigo Direito Romano e as civilizações que sucederam,

predominou a noção básica do delito, no qual seguiam as leis de Talião. No

entanto, surgiu a idéia da composição voluntária, entendendo que seria mais

sensato a reparação do dano com o pagamento de certa quantia em dinheiro.

Em seguida surgiu a da composição legal, onde o ofensor

era punido pelo Estado de modo muito tímido, como a ruptura de um membro, a

fratura de um osso, ofensas ordinárias como violências leves, bofetadas, golpes

etc.

51 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:

Saraiva. 2006. p. 39.

24

A evolução do tema só ocorreu com a introdução, nos

conceitos jus-romanísticos, da Lex Aquilia de Damno, que promanou dos tempos

da República e sedimentou a idéia de reparação pecuniária, em razão do valor da

res.

2.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

A responsabilidade no direito brasileiro teve seu fundamento

na necessidade de demonstração de três requisitos principais: o ato ilícito, o dano

e o nexo causal, ou seja, a culpa como pressuposto para que haja a obrigação de

reparar o prejuízo experimentado.

Por se tratar de fatos sociais, adquiri assim um significado

sociológico, ganhando aspectos de realidade social. Em se tratando do seu

aspecto psicológico a responsabilidade são reflexos individuais, já no seu aspecto

jurídico adota um sentido obrigacional, ou seja, é a obrigação que se tem quando

causa prejuízos a outra pessoa.

Existem dificuldades para conceituar a responsabilidade,

segundo Inácio de Carvalho Neto52, “existem autores que a definem baseados na

culpa; outros, vendo-a sob um aspecto mais amplo, não vislumbram nela mera

questão de culpabilidade, mas de repartição de prejuízos causados, equilíbrio de

direitos e interesses.”

Assim aduz Silvio Rodrigues53:

fugindo à responsabilidade de conceituar a responsabilidade civil, afirma que o problema em foco é o saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que

52 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.

p. 32. 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 1993, vol

4, p. 4-5.

25

condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a responsabilidade civil tenta cobrir.

Pode-se dizer também que a responsabilidade significa a

obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de culpa ou uma outra

circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma

circunstância meramente objetiva.

Para Maria Helena Diniz54 “a responsabilidade civil requer: a

existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente; a

ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo

ou missivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um

fato animal ou coisa a ele vinculada e o nexo de causalidade entre o dano e a

ação.”

Por fim temos o entendimento de Caio Mário da Silva

Pereira55, que nos diz que “a responsabilidade civil consiste na efetivação da

reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação

jurídica que se forma. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é

independentemente desta”.

Deste modo, em qualquer situação em que houver a

subordinação de um sujeito passivo à obrigação de um dever de ressarcimento,

estará configurada a responsabilidade civil.

2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A Teoria da Responsabilidade Objetiva nasceu da busca por

soluções, e teve como precursores Saleilles e Josserand, sendo conceituada

como o fruto da evolução das relações sociais, tendo como finalidade a

possibilidade daquele que, prejudicado em razão de determinado comportamento 54 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:

Saraiva. 2006. p. 129. 55 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.08.

26

humano possa ver seu dano reparado, fazendo com que seja possível a situação

de equilíbrio.

Assim entende Caio Mário da Silva Pereira56:

teoria objetiva é uma teoria social que considera o homem como fazendo parte de uma coletividade e que o trata como uma atividade em confronto com as individualidades que o cercam" e que "o nosso direito atual tende a substituir pela idéia de reparação a idéia de responsabilidade.

Temos no direito romano o primeiro período onde se

reconheceu a responsabilidade objetiva, sendo que nesta época não interessava

a verificação da culpa, mas simplesmente impor ao lesado o direito mútuo de

embutir dano de igual intensidade ao experimentado.

Porém com a promulgação da Lei Aquilia, foi instituída a

necessidade de apuração da conduta faltosa como fundamento para a

responsabilidade.

Assim entende Rogério Marrone de Castro Sampaio57:

A responsabilidade civil objetiva, por sua vez, tem como característica determinante o fato de que o elemento culpa não é essencial para o surgimento do dever indenizar. Identificada sua origem no Direito Romano.

No entanto a responsabilidade objetiva, impulsionada pelo

Direito Francês, apenas ganhou corpo a partir do século XIX, quando,

efetivamente, estruturada na teoria do risco, e sempre pautou-se em princípios e

valores sociais, como a eqüidade e a boa fé, que ganharam inegável reforço com

o advento da Constituição Federal de 1988, na qual a proteção à dignidade da

pessoa humana (art. 1º, III) tornou-se fundamento do Estado Democrático de

Direito.

56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.17 57 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: Responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo:

Atlas, 2003. p. 26.

27

Entende Maria Helena Diniz58:

É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.

Assim ganhou espaço no mundo jurídico a tese de que a

obrigação de reparar o dano nem sempre está vinculada a um comportamento

culposo do agente, justificando desta forma, com a teoria do risco.

Em determinadas situações através de sua atividade aquele

que, expõe a risco de dano terceiros, fica obrigado a repará-lo caso ele venha a

sobrepor,adotando assim a teoria do risco, como pressupostos da

responsabilidade civil, mantendo o comportamento humano (ação ou omissão), o

dano e o nexo de causalidade.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves59:

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como ‘risco-proveito’, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável.

Na responsabilidade objetiva, segundo Silvio Rodrigues a

atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância,

pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela

vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido

ou não culposamente.

58 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:

Saraiva. 2006. p. 131. 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 29.

28

O autor supra citado60 nos explica ainda que:

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Quando falamos da responsabilidade objetiva na área da

Medicina nota-se que com o passar do tempo teve-se que procurar a

compreensão para os casos em que não houvesse um sujeito culpado, sendo que

além do seu ato ser perfeito de acordo com o ordenamento jurídico nasceu ainda

um prejuízo para alguém.

Assim para tais situações, resolveu-se criar uma ligação de

responsabilidade que não mais fosse pesquisada através da culpa, mas

constituísse a resposta certa com a simples existência de um dano vinculado a

uma conduta.

Deste modo entende Wagner Inácio Freitas Dias61:

Esta teoria foi alçada para cobrir algumas situações em que a parte mais fraca impossibilitada de demonstrar a culpa do agente lesivo ou quando a ação deste criava uma ampliação do risco geral vinculado às atividades sociais.

O que se busca, com a adoção, cada vez maior, da teoria da

responsabilidade objetiva é justamente a igualdade entre todos que fazem parte

da sociedade, pois o que causou certo dano deve indenizar a vítima.

Sendo que se a vitima não conseguir provar a culpa do

agente, não precisara arcar com as conseqüências de um ato que não foi 60 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil.. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10. 61 DIAS, Wagner Inácio Freitas. A responsabilidade médica. Viçosa: UFV, 2002. p. 88

29

cometido por ela, mas sim por outra pessoa. Tendo como objetivo o equilíbrio

social e patrimonial, anterior ao dano.

A responsabilidade objetiva pode ser aplicada quando

estiver prevista em lei ou quando o dano do autor, por sua natureza, provocar

risco para os direitos de outra pessoa.

Assim de acordo com o artigo 92762, parágrafo único do

Código Civil:

Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O magistrado, com fundamento neste dispositivo legal tem a

faculdade de definir como objetiva, mesmo sem a culpa, a responsabilidade do

caso concreto ao causador do dano. Essa noção mais abrangente de

responsabilidade é sem sombra de dúvidas em matéria de responsabilidade a

maior novidade do atual Código Civil, assim exigirá maiores cuidados em relação

às jurisprudências.

2.4 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

A teoria da responsabilidade subjetiva originou-se no Código

Napoleônico, e foi aplicado no Direito Civil brasileiro pelo artigo 159 do Código de

1916, onde era expressamente prevista a idéia de conduta culposa do agente

como pressuposto para o dever de indenizar.

Atualmente está elencado no artigo 18663 do atual Código

Civil, assim verificamos:

62 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 178. 63 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 89.

30

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Para Carlos Roberto Gonçalves64, “na teoria da

responsabilidade subjetiva, para que haja a obrigação de indenizar é necessário

que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo

desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à

indenização.”

Na teoria clássica, a culpa era fundamento da

responsabilidade, sendo que essa teoria também era chamada de teoria da culpa

ou subjetiva, ou seja, a culpa seria então fundamento da responsabilidade civil,

pois se não houvesse culpa não haveria responsabilidade.

Nesta teoria para que fosse possível descobrir a pessoa

responsável buscava-se o causador do dano. Assim entende-se que a

responsabilidade subjetiva determina a obrigatoriedade da figura do ato ilícito, ou

seja, atos ou procedimentos que não estejam de acordo com a lei.

Deste modo podemos verificar que para a doutrina da culpa

o dolo não tem muita importância, mas sim a conduta do agente, que é seu

fundamento principal, pois para a responsabilidade subjetiva será necessário a

verificar como e quanto o comportamento do agente contribuiu para o prejuízo

sofrido pela vitima.

Deste modo entende Maria Helena Diniz65:

se encontra sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou missão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar.

Se estiver ausente o dolo ou culpa em sentido estrito não há

como se falar em responsabilidade subjetiva. Assim para que se reconheça a 64 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 44. 65 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 20 ed. São Paulo:

Saraiva. 2006. p. 131.

31

obrigação de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um

comportamento humano, pois é preciso um comportamento humano qualificado

pelo elemento subjetivo da culpa.

Para melhor entender, é necessário que o autor da conduta

a tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo (dolo), ou, ao

menos, que esse comportamento reflita a violação de um dever de cuidado (culpa

em sentido estrito).

Inácio de Carvalho Neto66 nos ensina que “a

responsabilidade subjetiva, além da prova da ação ou omissão do agente, do

dano experimentado pela vítima e da relação de causalidade entre um e outro,

faz-se mister provar a culpa com que agiu o agente.”

A responsabilidade subjetiva ou clássica é adotada na

maioria dos ordenamentos jurídicos, sendo que com o passar do tempo a teoria

da culpa, que é onde se estrutura a responsabilidade subjetiva veio resistindo à

medida que deixou de responder à sociedade.

A dificuldade por vezes encontrada para se provar o

elemento subjetivo culpa, fez com que pessoas, diante de manifestos prejuízos

causados por determinadas condutas humanas, se vissem tolhidas no

reconhecimento do direito de indenização.

O mesmo autor cita como exemplo:

as dificuldades encontradas pela vítima de um atropelamento de provar o comportamento culposo do empregador, em face de quem postula a indenização, consistente em escolher mal seu empregado (culpa in iligendo) que, por sua vez, teria dado causa ao acidente por dirigir o veículo imprudentemente (fato também a ser provado pela vítima).

66 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá,

2002.p. 44

32

2.5 DEFINIÇÃO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

A palavra alimento vem do latim “alimentum”, que significa

alimento, subsistência, que designa apenas o necessário para o sustento. No

entanto no direito temos um sentido mais amplo, de que os alimentos são todas

as necessidades do ser humano, assim como podemos verifica no Art. 192067 do

Código Civil:

Art. 1920. O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

Deste modo, pode-se conceituar os alimentos, segundo

Inácio de Carvalho Neto68, “como uma prestação fornecida pelo devedor ao

credor para o atendimento de todas as suas necessidades vitais”, ou seja,

alimentos são prestações para a satisfação das necessidades de quem não pode

provê-los por si.

Assim entende Yussef Said Cahali69:

Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou de uma obrigação, a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida, são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

Constituem os alimentos uma modalidade de assistência

imposta por lei, de prover os recursos necessários à subsistência, à conservação

da vida, tanto física como moral e social do individuo.

67 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 326. 68 NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002.p.

44. 69 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1994, p. 16

33

Alimentos em Direito, denominam-se a prestação fornecida a

uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às

necessidades da vida.

A palavra tem um significado muito mais amplo do que na

linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Não se trata

somente do sustento, mas também do vestuário, habitação, assistência médica

em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da

vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução.

Podemos verificar que todos os autores, embora em

palavras diferentes, conceituam alimentos da mesma forma. Deste modo,

podemos entender por alimentos tudo o que é possível para que uma pessoa

tenha condições necessárias para a sua sobrevivência e também para que possa

ser respeitado seu padrão social, para que não haja nenhum tipo de

constrangimentos.

Entendemos que compete ao Estado garantir tudo isso para

a conservação da vida, pois é o Estado o responsável em promover o bem de

todos. No entanto o Estado têm se mostrado incapaz para tal, assim criou formas

de dividir ou até mesmo transferir essa responsabilidade para o particular por

meio do parentesco ou até mesmo pelo princípio da solidariedade, que é na

verdade o que une as pessoas de um grupo familiar.

É o que podemos verificar nos artigos 227 e 230 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 198870:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, á liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.


2003, p.141-142)

34

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

2.6 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ENTRE ASCENDENTES E DESCENDENTES

Originariamente a obrigação alimentar não passava de um

dever moral, ou uma obrigação ética, que segundo Carlos Roberto Gonçalves71,

“no direito romano se expressava na equidade, ou no ofifcium pietatis, que quer

dizer obrigação para com os pais.”

A obrigação de alimentos está fundada no jus sanguinis, ou

seja, no direito de sangue, repousa sobre o vínculo de solidariedade que une os

membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo

aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro.

Assim verificamos no Art. 1.696 e 1.697 do Código Civil72 :

Art. 1696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1697. Na falta de ascendentes cabe a obrigação aos descentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

No entanto, hoje, o dever de prestar alimentos funda-se na

solidariedade humana, que deve existir entre os membros da família ou parentes.

Esta solidariedade deveria guiar a vida de todos os seres humanos, pois se uma

pessoa vive em grupo, tendo a ajuda e companheirismo dos demais com certeza

consegue atingir melhor seus objetivos.

71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 441. 72 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 297.

35

É o entendimento de Carlos Roberto Gonçales73:

as razões que obrigam a sustentar os parentes e a dar assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa a inclinação para prestar ajuda, socorrer e dar sustento.

São pressupostos da obrigação alimentar a existência de um

vínculo de parentesco entre o alimentando e o alimentante; a necessidade do

alimentando e a possibilidade econômico-financeira do alimentante.

Verificamos assim nos artigos 1694 e 1695 do Código Civil74:

Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação

§1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada;

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Art. 1695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Em relação ao vínculo de parentesco devemos observar

que, de acordo com a lei, é obrigado a prestar alimentos os ascendentes, os

descendentes e irmãos unilaterais ou bilaterais.

73 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 441 74 SALVATTI, Ideli. Novo código civil. Brasília: Senado Federal, 2004, p. 297.

36

Para o pressuposto que fala da necessidade do alimentado,

não é necessário que este prove um estado de miséria, basta apenas provar que

não tem meios de manter seu sustento e sua posição social.

Já em relação à possibilidade econômico-financeira do

alimentante, deve-se provar que aquele de quem almeja pedir alimentos esteja

em condições financeiras de prover estes alimentos, se isto não ficar provado o

alimentante está desobrigado à prestar alimentos.

No entanto, os sujeitos da relação jurídico-alimentar, não se

colocam apenas na condição de pai e filho; estabelece-se, do mesmo modo uma

obrigação por alimentos entre os filhos, genitores, avós e ascendentes em grau

ulterior caracterizada pela reciprocidade.

Portanto, pode-se comparar o fundamento dessa obrigação

com o mesmo fundamento usado para justificar a sucessão hereditária legitima,

pois a relação sucessória é recíproca, assim como são os deveres de alimentos,

mesmo que não haja coincidência entre os que são chamados à sucessão e os

que têm direito a alimentos.

Visto que, ao haver a designação dos parentes que vinculam

a obrigação alimentar, dá-se a preferência pelos mais próximos em grau, com a

presunção de que existia uma estreita ligação entre obrigado e alimentado, pelas

mesmas intimas e comuns relações patrimoniais.

No entanto, não se está afirmando que o parente de grau

mais próximo exclui o de grau mais remoto, pois enquanto o obrigado mais

próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e não se convoca o

mais afastado.

Sendo que, uma ação de alimentos não procederá contra o

ascendente de um grau sem prova de que o de grau mais próximo não pode

satisfazê-la. Mas se o parente mais próximo não tiver condições de prestar

alimentos, poderá ser compelido a prestar o parente remoto.

37

Assim, como os pais tem obrigação de prestar alimentos aos

seus filhos quando menores e incapazes de prover seu próprio sustento, também

é obrigação dos filhos quando os genitores estão mais velhos, desde que sejam

obedecidos os pressupostos da obrigação alimentar.

Deve-se observar, porém, as questões que dizem respeito a

filhos casados, que de certa forma ao serem obrigados a prestar alimentos aos

pais, estes irão refletir nos rendimentos do casal, ferindo assim o pressuposto da

possibilidade econômico-financeira do alimentante.

No caso de haver multiplicidade de filhos, em condições de

serem exigidos pelo genitor necessitado, aplicam-se os princípios da integração

da lide, onde deve ser citados todos filhos que tiverem condições de prover

alimentos.

Levando em consideração de que a dívida alimentar não é

solidária, nem indivisível, a contribuição de cada obrigado deve ser de acordo

com seus recursos financeiros e sociais obedecendo assim o pressuposto da

possibilidade econômico-financeira do alimentante.

Diante do que foi apresentado, chega-se ao enfoque

principal desta monografia, qual seja, a responsabilidade dos filhos sobre os pais,

assunto ao qual se remete o leitor.

CAPÍTULO 3

A RESPONSABILIDADE DOS FILHOS SOBRE OS PAIS

3.1 AS PESSOAS IDOSAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Primeiramente vamos entender quem é o idoso, que para a

ONU é toda pessoa com faixa etária acima de 60 (sessenta) anos, assim como

também é definido pelo Estatuto do Idoso e pela Política Nacional do Idoso. Já

nos países desenvolvidos são considerados pessoas idosas aquelas que tem

mais de 65 (sessenta e cinco) anos.

A sociedade civil através de organizações obteve várias

conquistas, e foi justamente com estas conquistas que foi possível que a

CRFB/88 pudesse inovar e evoluir os direitos dos brasileiros, causando assim a

evolução da sociedade.

Assim, deve-se destacar as conquistas relacionadas aos

direitos sociais, entre estes, os direitos relacionados a pessoas mais fragilizadas,

que exigem uma atuação mais atenta por parte dos Poderes Públicos, como é o

caso dos idosos, estes que podemos dizer que estão mais expostos aos riscos

sociais.

A Constituição da República Federativa do Brasil, segundo

Flávio da Silva Fernandes75, “gera confiança e expectativas quando apresenta

artigos que, mesmo não representando direitos específicos, têm condições de ser

75 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. Editora LTR: São

Paulo. 1997. p. 45.

39

estendidos às pessoas idosas”, como por exemplo o Art. 5º76, caput, onde

determina que:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais q inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e á propriedade.

Ressalta-se que a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 foi a primeira a versar sobre a proteção jurídica do idoso,

apresentando assim uma evolução, forçando o legislador infraconstitucional a

manifestar-se.

No entanto é lamentável que os indivíduos nos dias de hoje

não tenham conhecimentos de seus direitos, não tendo idéia do que representam

para a cidadania.

Segundo Flávio da Silva Fernandes77:

muitos deveriam (e podem) cumprir a letra da lei, evitando escamotear oportunidades de uma vida cotidiana mais digna e satisfatória para tantos milhares no seu envelhecimento.

E ainda a realidade está bem distante da teoria, pois a o art.

5º da Constituição nos trás que é inviolável a intimidade, a vida privada, a honra e

a imagem das pessoas, no entanto, no caso dos idosos isso não é respeitado seja

em casa convivendo com familiares ou em instituições asilares.

Podemos nos perguntar quantas vezes observamos piadas

ou até mesmo imitações em programas humorísticos de pessoas idosas, e

ninguém, nem mesmo associações que congregam a terceira idade tem coragem

de promover processos indenizatórios.


2003, p.05) 77 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. Editora LTR: São

Paulo. 1997. p. 96.

40

Para Flávio da Silva Fernandes78, “a linguagem até certo

ponto chula, as caracterizações e as imitações achincalhantes configuram o

tratamento desumano e degradante a que ninguém deve ser submetido de acordo

com a Constituição.”

A CRFB/88 trás que a família, a sociedade e o Estado tem o

dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na

comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo o direito à vida.

Deste modo, entende-se que a responsabilidade pelo

amparo e proteção das pessoas idosas não é exclusivamente do Estado, mas

também da família e da sociedade como um todo, levando em consideração o

principio da solidariedade, segundo o qual as pessoas devem conviver em

sociedade ajudando umas às outras.

A assistência social é uma das principais missões do

Estado, nos dias de hoje, especialmente, considerando o aumento progressivo

das desigualdades sociais e da proliferação dos mais variados riscos sociais,

como: idade avançada, doença e desemprego; que comprometem a existência de

uma vida digna e feliz.

Assim, o art. 203 e os incisos I e V da Constituição da

República Federativa do Brasil de 198879 dispõem que:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente de contibuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I - A proteção à família, à maternidade, à infância, à adolencência e à velhice;

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir

78 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 47 79 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.130)

41

meios de promover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família conforme dispuser a lei.

A família é o principal recanto de proteção que deve

assegurar os meios adequados para a sobrevivência, tanto no inicio como no final

da vida, assim a CRFB/88 (2003), em seu art. 229, determina que é dever dos

filhos maiores ajudar e amparar os pais na velhice.

3.2 DIREITOS HUMANOS E A TERCEIRA IDADE

Na passagem do Estado Liberal Clássico para o Estado

Social, a dignidade da pessoa humana passou a ser valor fundamental da ordem

social e dos ordenamentos jurídicos. Assim a CRFB/88 trouxe em seu artigo 1º, II,

o Principio da Dignidade da Pessoa Humana, como sendo fundamento do estado

democrático de direito.

O principio da dignidade da pessoa humana é um principio

geral, do qual se desenvolvem outros subprincípios mais específicos, dentre

esses mereceu referência expressa do constituinte originário a dignidade do idoso

e sua proteção especial.

Segundo Flavio da Silva Fernandes80:

Os direitos humanos, ao que se salienta, são aqueles fundamentais de todas as pessoas. O documento tem a chancela do Presidente da república (maio de 1996), Fernando Henrique Cardoso, e precisa de ampla divulgação e debates. Deve valer como autêntica lei, numa abrangência que envolve todos os segmentos sociais. Os idosos inclusive.

Em regra o Estado existe para garantir e promover a

dignidade de todos os seres humanos. Assim podemos dizer que existe para

promover a dignidade do Idoso, sendo que deve ser respeitado o principio da

dignidade humana.

80 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 96.

42

Deve-se criar recursos para que seja possível realçar a

dignidade humana e criar igualdade entre os distintos grupos de idade, pois só

será possível a satisfação ao envelhecer desde que o idoso tenha amor,

compreensão, dignidade de vida.

Flavio da Silva Fernandes81 “em seu livro nos trás que

segundo Plano Internacional sobre o envelhecimento da ONU é necessário para

que isto ocorra:”

participação ininterrupta da família e do sistema de parentesco, estímulo aos serviços voluntários da comunidade (em que o idoso possa também atuar), crescimento contínuo da aprendizagem escolar e não escolar,

-expressão pessoal por meio da arte e do artesanato, participação em organização e associações de idosos, presença livre em atividades religiosas, lazer e incremento a viagens, trabalho ou ocupação em tempo parcial;

-presença firme – como cidadãos bem informados – no desenvolvimento do processo político do seu país.

3.3 INTERNAÇÃO EM INSTITUIÇÕES

Pode-se comparar a situação dos idosos que são

abandonados com a situação das crianças deixadas em orfanatos, porém com

uma pequena diferença, a criança quando é deixada em um orfanato,

abandonada pelos pais tem a chance de ser adotada por outra família, tendo a

oportunidade de um futuro melhor.

E o idoso, por sua vez, não será mais adotado por uma nova

família, o que ele pode esperar da velhice é que seja amado e cuidado por seus

filhos, ou na falta destes por algum outro familiar.

81 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 96-97.

43

Quando chega o estágio da velhice o idoso sabe que não

tem mais nenhum futuro, o que ele pode esperar é que tenha uma velhice

tranqüila, ou seja, mesmo triste temos que admitir que o que ele pode esperar é

que não sofra muito até morrer, que possa aproveitar os últimos dias de sua vida.

Com certeza não se deve pensar que um idoso tem que ser

uma pessoa triste, reservada, ele pode sim viver os seus últimos dias com alegria,

e aproveitar tudo o que a vida tem de melhor, no entanto depende em alguns

casos da ajuda de outras pessoas.

Deste modo é complicado avaliar um familiar que deixa uma

pessoa idosa em asilos, lares ou casas de abrigo, mesmo quando dependem

destes por muito tempo. Sendo que isto ocorre por muitas vezes contra a vontade

destes idosos ou até mesmo através de ameaças.

Assim entende Flavio da Silva Fernandes82:

Tem-se anunciado que familiares procuram maneiras de colocar em asilos, lares e casas de abrigo seus idosos contra a vontade destes, usando ameaças e ardis.

Segundo o Decreto-lei n. 1.948/96, entende-se por

modalidades asilar o atendimento, em regime de internação, ao idoso sem vinculo

familiar ou sem condições de prover a própria subsistência de modo a satisfazer

as suas necessidades de moradia, saúde e convivência social.

Existem casos sim em que há a necessidade de deixar os

idosos em alguma Instituição, como o fato do idoso ser doente e a pessoa

responsável não ter tempo e nem condições de cuidar deste, assim deixa em

alguma instituição.

Um familiar pode deixar um idoso em uma instituição, porém

não precisa abandoná-lo, pode continuar tendo contato, visitando e dando o

carinho que necessita, fazendo com que assim o idoso ainda sinta que tem amor

da família.

82 FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. p. 97.

44

O Estatuto do Idoso83 prevê em seu Artigo 49, inciso I que:

Art. 49. As entidades que desenvolvam programas de institucionalização de longa permanência adotarão os seguintes princípios:

I – preservação dos vínculos familiares;

Quando o idoso é afastado do lar ocorre à ruptura do laço

familiar, sendo direito do idoso e de seus familiares as visitas nasinstituições em

que estes se encontrem, e o correto seria que as entidades entrassem em contato

com os familiares quando não estiverem presentes.

Quando os idosos são recebidos em asilos e instituições,

estes devem lhes proporcionar cuidados e tratamento, com pleno respeito a sua

dignidade, crenças, necessidades e intimidades, tendo também o direito de tomar

decisões sobre as atenções relacionadas à sua qualidade de vida.

É o que determina o Art. 50, e seus incisos do Estatuto do

Idoso84:

Art. 50. Constituem obrigações das entidades de atendimento:

I – celebrar contrato escrito de prestação de serviço com o idoso, especificando o tipo de atendimento, as obrigações da entidade e prestações decorrentes do contrato, com os respectivos preços, se for o caso;

II – observar os direitos e as garantias de que são titulares os idosos;

III – fornecer vestuário adequado, se for pública, e alimentação suficiente;

83 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.

Vade Mecum: Estatuto do Idoso. Editora Saraiva: São Paulo. 2007. p. 1100. 84 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.

Vade Mecum. p. 1096.

45

IV – oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade;

V – oferecer atendimento personalizado;

VI – diligenciar no sentido da preservação dos vínculos familiares;

VII – oferecer acomodações apropriadas para recebimento de visitas;

VIII – proporcionar cuidados à saúde, conforme a necessidade do idoso;

IX – promover atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer;

X – propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças;

XI – proceder a estudo social e pessoal de cada caso;

XII – comunicar à autoridade competente de saúde toda ocorrência de idoso portador de doenças infecto-contagiosas;

XIII – providenciar ou solicitar que o Ministério Público requisite os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem, na forma da lei;

XIV – fornecer comprovante de depósito dos bens móveis que receberem dos idosos;

XV – manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento, nome do idoso, responsável, parentes, endereços, cidade, relação de seus pertences, bem como o valor de contribuições, e suas alterações, se houver, e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento;

XVI – comunicar ao Ministério Público, para as providências cabíveis, a situação de abandono moral ou material por parte dos familiares;

46

XVII – manter no quadro de pessoal profissionais com formação específica.

Os funcionários que trabalham em institutos asilares devem

cuidar das pessoas idosas, tentando fazer com que os idosos que ali residem

mantenham a lucidez, pois assim será muito mais fácil de realizar seus trabalhos.

Para melhor compreender este trabalho foi realizado uma

pesquisa em duas instituições para Idosos, sendo uma na instituição filantrópica,

que é o caso do Asilo Dom Bosco, onde a Enfermeira A forneceu as informações

necessárias, já na Instituição Particular, que é a Casa Idosos 4 Estações Ltda, a

Enfermeira B falou sobre a instituição.

O Asilo Dom Bosco tem a capacidade para 80 (oitenta)

pessoas, abriga 72 (setenta e duas), sendo que destas 72 (setenta e duas)

apenas 15 (quinze) recebem visitas de parentes, as demais recebem apenas

visitas de grupos voluntários que visitam a casa.

Na enfermaria podemos ver isto de perto, na ala feminina

que tem 6 (seis) idosas, uma com 100 (cem) anos, destas 6 (seis) apenas 3 (três)

estão recebendo visita, as demais também tem parentes, principalmente filhos,

mas estes nem sabem ao menos que se encontram doentes.

Foi possível verificar pelos olhares perdidos e pela falta de

um sorriso no rosto, diante de um cenário até melancólico, que por mais que esta

instituição tente fazer estes idosos felizes não consegue dar o que eles mais

necessitam que é o carinho familiar.

Talvez esse seja o motivo pelo quais muitos idosos entram

em depressão quando são deixados em Casas Asilares. Imagine uma pessoa

viver trinta anos no mesmo local, sem o carinho de familiares, tendo somente

como amigos os funcionários de uma instituição ou outros idosos que

permanecem pouco tempo no local.

Nestas instituições tem 3 (três) idosos que residem lá há

mais 30 (trinta) anos, sendo que uma destas é doente mental e entrou na casa

47

quando não era ainda uma Instituição para idosos, e sim uma casa para

deficientes mentais.

Como pode uma pessoa que com certeza tem seus filhos e

familiares, que cuidou de uma família, ser deixada em um lugar e nunca mais nem

ao menos receber visitas. É admissível o fato de um idoso ser deixado em um

asilo quando seus familiares não tem condições de cuidá-lo, mas ao ponto de não

receber uma visita é lamentável.

No período da noite são apenas 2 (dois) funcionários para

cuidar de todos os idosos, assim podemos verificar a precariedade da casa, pois

como pode apenas 2 (duas) pessoas cuidar de 72 (setenta e duas), ainda mais

que são poucos os idosos lúcidos que podem cuidar de si próprio.

Já no asilo 4 Estações Ltda a capacidade é para 60

(sessenta), abriga 37 (trinta e sete) idosos, desses, 30 (trinta) recebem visitas

periodicamente, e 07 (sete) recebem visitas 1(uma) vez por mês, pois seus filhos

ou outros familiares são caminhoneiros e não podem estar sempre na instituição.

Nesta instituição além dos idosos tem uma pessoa com

síndrome de dow, com 30 (trinta) anos, que reside na casa porque sua mãe

abandou-a e seu pai é caminhoneiro, assim por uma decisão judicial ela foi aceita

na casa.

Segundo informações da Enfermeira B, todos os que ali

residem tem algum problema, alguns mais sérios que os outros, mas todos estão

ali porque seus filhos não tem condições de cuidá-los em casa e não confiam

mais nos cuidados de babas especializadas em idosos.

Esta enfermeira B, informou que teve um caso de um idoso

que devido a um derrame ficou impossibilitado de qualquer movimento, assim sua

filha pagava uma baba para ficar com ele, esta além de bater no idoso, ainda

comia sua comida, fazendo com que este ficasse com medo até mesmo de

comer, hoje na instituição ele come e está bem melhor.

48

Nestas instituições particulares, como podemos verificar, são

difíceis os casos que os idosos são abandonados pelos parentes, mas não é

diferente o fato de irem muitas vezes contra a própria vontade.

Na segunda intuição pesquisada houve alguns casos em

que os parentes, na maioria das vezes filhos, internaram idosos, pagaram por

alguns meses, e depois simplesmente sumiram, assim a instituição entrou na

justiça e ganhou a tutela do idoso, e o direito de receber a sua aposentadoria.

Se um idoso fica doente e está em uma dessas Instituições

cabe a esta avisar a família para que sejam levados ao hospital e lá

permanecerem na companhia de algum parente. No entanto se a Instituição tem a

tutela do idoso, obrigatoriamente é responsável pelo transporte do idoso ao

hospital, assim como também da companhia deste no hospital.

Houve um caso em que a filha deixou o pai na Instituição e

outra filha entrou na justiça para ganhar a tutela do pai, com um único objetivo

ficar com sua casa. Esse é um caso comum hoje em dia, filhos que querem ficar

com os pais simplesmente para poder usufruir de algum bem que este possui.

Nesta instituição os idosos pareciam muito bem tratados,os

lugar muito bem limpo e organizado. Conversando com os idosos que estavam

lúcidos foi possível perceber que gostavam das pessoas que os cuidavam, muitos

pareciam até ter um carinho muito especial por estas pessoas.

Com está pesquisa pode-se perceber a diferença que tem

em asilos filantrópicos e particulares, pois, o Asilo Dom Bosco não senti

indiferença da parte da enfermeira A que passou as informações, mas a própria

instituição tem problemas, como espaço físico, e poucos funcionários para cuidar

dos idosos. Já na Instituição particular além dos funcionários parecerem que tem

amor em trabalhar neste local, o lugar é amplo, bem limpo e seguro.

49

3.4 MAUS TRATOS, ABANDONO E OMISSÃO DE SOCORRO

A violência tem modificado a ordem nas mais diversas

culturas, principalmente quando tratamos da violência contra os idosos, que

acontece com mais freqüência em sociedades capitalistas, cujo os objetivos é

produção e consumação.

Assim quando uma pessoa chega à velhice, passa a ser

para essa sociedade uma pessoa que não pode mais produzir e devido a isto

também não pode mais consumir com tanta freqüência, pois tem uma redução em

seus rendimentos.

Segundo a Lei é responsabilidade do Estado proteger o

idoso de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou

opressão, e ainda assegura que todo atentado aos seus direitos, por ação ou

omissão, será punido.

Assim entende-se por Maus tratos a agressividade, a

negligência e o relaxamento nos cuidados devidos às pessoas mais velhas, sendo

alvo das preocupações de profissionais e entidades que trabalham com a

problemática da velhice.

Existem Estados como o Ceará que criou até o Alô Idoso,

disponibilizando 0800 e outros telefones para que as denuncias sejam feitas para

uma proteção maior ao idoso.

De acordo com o Art. 19 da Lei 10.741/03 (Estatuto do

Idoso), quando ocorrer suspeita ou confirmação de maus tratos com o idoso,

deve-se comunicar imediatamente pelos profissionais da saúde para algum

destes órgãos, que seguem: à autoridade policial, ao Ministério Público, ao

conselho municipal do idoso, ao conselho estadual do idoso ou ao conselho

nacional do idoso.

Segundo a natureza humana a vida tem um caminho natural

que deve seguir, ou seja, da infância passa para a juventude, que passa pela vida

50

adulta até chegar a velhice, tornando-se um idoso, que para muitos é um estado

da vida que torna a pessoa inútil.

Por serem taxados como inútil, para muitos idosos a solidão

é um destino certo, sofrendo assim o abandono, que nada mais é do que deixar

desamparada, sem auxílio ou proteção, alguma pessoa que se tenha o dever, de

acordo com a lei, de amparar, como podemos ver o caso destes idosos.

Deste modo podemos verificar no Artigo 98 da Lei 10.741/03

(Estatuto do Idoso)85:

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.

Omissão de socorro é deixar de prestar assistência a quem

precisa, e no caso da omissão de socorro em relação ao idoso quando não ocorre

deve ser comunicada imediatamente as autoridades competentes.

Assim dispõe o Artigo 97 da Lei 10.741/03 ( Estatuto do

Idoso)86

Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.


Vade Mecum: p. 1100. 86 CÉPEDES, Lívia; PINTO, Antonio Luiz de Toledo e WIND, Márcia Cristina Vaz dos Santos.

Vade Mecum: p. 1100.

51

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Foram até criados comitês especiais na Europa, na América

do Norte e na América Latina, para examinar, prevenir e orientar sobre abusos

que oprimem ou agridem os idosos, pois segundo estes comitês onde mais ocorre

crueldade contra estes é na família.

No entanto para que as devidas providências possam ser

tomadas quando alguém ver uma destas atitudes , deve imediatamente denunciar

às autoridades policiais.

Estas questões são tão complexas que também estão

previstas no Código Penal em seus Artigos 133, § 3º, III, 135 e 136, porém

falaremos destes artigos no capítulo a seguir.

3.5 SANÇÕES PENAIS

Existem alguns crimes contra idosos que iremos tratar neste

capítulo que estão elencados no Código Penal Brasileiro, assim como o abandono

de incapaz, a omissão de socorro, maus tratos e o abandono material.

Vamos então iniciar falando do crime de abandono de

incapaz, e para melhor compreender, vale salientar que o Incapaz é toda pessoa

que por algum motivo de saúde física ou mental, ou ainda pela idade, não pode

se manter. E o idoso, como todos sabemos, são poucos os que chegam em

determinada idade lúcidos e capazes de se manter.

Sendo assim, quando alguém nessas condições é

abandonado, a pessoa que está responsável pelos seus cuidados, guarda,

vigilância ou autoridade comete crime de abandono de incapaz.

É o que nos trás o Artigo 133, § 3º, III do CP87:

87 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo. 2005. p. 1041

52

Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:

III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

Assim é entendimento jurisprudencial:

Para a configuração do delito previsto no art. 133 do Código Penal, exige a lei o fato material do abandono, a violação de especial de zelar pela segurança do incapaz, a superveniência de um perigo à vida ou à saúde deste, em virtude do abandono, a incapacidade dele se defender de tal perigo e o dolo específico. (TACRSP: RT 393/344).

Neste caso o sujeito ativo do crime é a pessoa que tem o

dever jurídico de zelar pela vítima, e o sujeito passivo é o incapaz, que é todo

aquele que não tem condições de cuidar de si próprio.

A conduta para esse crime é abandonar a vitima, tanto

sendo em levá-la a algum lugar onde não há meios de se proteger, como é o caso

de Asilos que não tem condições de amparar o idoso, ou até mesmo afastando-se

da vitima, deixando-a sem proteção.

O dolo para esse crime é a vontade de abandonar a vitima,

estando o agente ciente de que é responsável por esta e do perigo que pode

correr. E a consumação acontece com o perigo concreto, não excluindo-o com o

fato de que o sujeito ativo reassumiu o dever de assistência.

Desta maneira é o entendimento jurisprudencial:

Admite-se a tentativa no crime de abandono de incapaz na hipótese, por exemplo, do agente percorrer quase que inteiramente o inter criminis e a pronta intervenção de terceiro impedir que a vitima ficasse exposta a perigo, ainda que momentaneamente.(TACRSP: JTACRIM 78/411)

53

A pena para esse crime pode variar de 6 meses a 3 anos de

detenção, sendo que se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos, a pena aumenta

de um terço

Quando falamos da omissão de socorro que é deixar de

prestar assistência a pessoa que precisa, estamos falando do crime previsto no

Artigo 135 e parágrafo único do Código Penal88 que nos trás:

Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, á criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir. Nesses casos, o socorro da autoridade pública:

pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplica, se resulta a morte.

O sujeito ativo deste crime é aquela pessoa que está

próxima da vitima no momento em que esta necessita de ajuda, embora em

alguns casos não exista esta proximidade e alguém seja convocado a prestar

esse socorro. Caso existam mais pessoas que possam prestar socorro e todas se

recusarem, acabaram todas respondendo pelo crime.

Assim é o entendimento jurisprudencial:

Se mais de uma pessoa encontra outra em perigo, todas ficam obrigadas ao socorro. A assistência eficiente prestada por um dos presentes exime os demais. (TACRSP: RT 519/402).

A omissão de socorro não está ligada a relação de

parentesco entre o sujeito e a vitima, pois será responsável qualquer pessoa que

se omita a prestar esse socorro, pois é um dever moral de assistência e

solidariedade.

88 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1047.

54

Como sujeito passivo temos em se tratando do trabalho a

pessoa inválida, aquelas que por sua condições pessoais, no caso em tela a

idade, não tem condições de afastar o perigo de si mesma.

Deste modo podemos verificar segundo jurisprudência:

Para a configuração do crime de omissão de socorro, não há a necessidade da vitima estar correndo risco de vida, vez que o perigo descrito no tipo penal, também diz respeito à incolumidade física da pessoa. (TAXRSP: RJDTACRIM 22/295)

Existem duas condutas que qualificam este crime que é

deixar de prestar assistência ao ofendido, que é uma conduta típica, e a de não

pedir socorro da autoridade pública, que é uma conduta omissiva.

O dolo do crime de omissão de socorro é a vontade de não

prestar assistência ou auxilio, tendo plena consciência de que essa omissão

acarretará perigo para a vitima. E a consumação quando o sujeito ativo deixou de

agir.

Segundo Julio Fabbrini Mirabete89:

Passado o tempo juridicamente relevante, o socorro tardio não exclui a consumação. Tratando-se de crime omissivo próprio, não é possível a tentativa. Se a pessoa presta socorro, diante da insistência de terceiros, não pratica o crime; se já decorreu o lapso de tempo juridicamente relevante, o crime está consumado.

Em se tratando do crime de maus tratos é um crime que

agride a proteção à pessoa, pois é quando o sujeito tem sob sua proteção a vitima

e expõe esta a perigo de vida ou sua saúde.

Assim dispõe o Artigo 136 e os § 1º, 2° e 3°do CP90:

89 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1053. 90 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado.. p. 1056.

55

Art. 136. Expor a perigo a vida ou à saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um ano, ou multa.

§ 1º se o fato resulta lesão corporal de natureza Grace:

Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 4 (quatro) anos.

§ 2º Se resulta de morte:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

§ 3º Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menos de 14 (catorze) anos.

O idoso muitas vezes fica sob a guarda ou vigilância de

alguém, quer seja por familiares ou por alguma Instituição asilar, tanto que o

sujeito ativo deste crime pode ser pais, tutores, curadores, diretores de colégios,

professores, enfermeiros, guardas de presídios etc, ou seja, somente quem tem

essa legitimação especial de autoridade pode cometer este crime.

Já o sujeito passivo como podemos verificar é aquela

pessoa que se acha sob autoridade, guarda ou vigilância do agente. Sendo que o

tipo penal pode ser analisado através da expressão expor a perigo a vida ou a

saúde da vitima pelo abuso do agente.

Para a configuração deste crime é necessário que haja a

intenção do agente (querer corrigir ou disciplinar a vítima), sendo que sua

consumação se da com a criação do perigo.

Assim é o entendimento jurisprudencial:

O crime de maus-tratos, previsto no art. 136 do CP, é crime de perigo, bastando para sua consumação a situação periclitante

56

criada pelo agente, não exigindo resultado, isto é, dano efetivo. (TACRSP: RT 675/376)

Para finalizar vamos então falar um pouco do crime material

que é quando o agente deixa de prover a subsistência da vitima, e está previsto

no Artigo 244 e parágrafo único do CP91:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

O sujeito ativo para este crime pode ser o cônjuge, que

deixa de prover o sustento do outro; o pai ou a mãe em relação ao filho menor de

18 anos ou aquele filho que não seja capaz de trabalhar; o descendente que

deixa de proporcionar recursos necessários a ascendente inválido, idoso ou

doente e o devedor da pensão alimentícia.

Deste modo entende Julio Fabbrini Mirabete92:

Sujeito ativo é aquele que tem o dever legal de prover a subsistência do sujeito passivo: cônjuge, pai ou mãe, descendente ou qualquer pessoa que deixa de socorrer o ofendido.

Assim entende-se por sujeito passivo, segundo Julio

Fabbrini Mirabete93, “aquele que, nos termos da lei penal, pode exigir a prestação 91 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1967. 92 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1968.

57

do cônjuge ou parente, também os filhos com idade até 18 anos e ainda o

ascendente inválido (inutilizado para o trabalho) e o maior de 60 anos”.

Para este crime temos como condutas típicas o fato do

sujeito ativo deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do sujeito passivo e

quando este não efetua o pagamento da pensão alimentícia que é fixada

judicialmente.

O dolo, segundo Julio Fabbrini Mirabete94, “é a vontade de

deixar de prover a assistência ao sujeito passivo pouco importando a motivação

do agente. E a consumação acontece quando à primeira e a ultima das condutas

típicas, quando o omitente deixa de prover a subsistência da vítima, em

comportamento permanente.”

Estes são alguns dos crimes praticados contra a pessoas

idosa, muitas vezes não tem condições alguma de se defender, ou até mesmo

não sabe que tem o direito desta defesa.

3.6 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PROTEÇÃO AO IDOSO

Não poderíamos terminar este trabalho sem antes falar na

proteção ao idoso, que segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e

Estatísticas – IBGE o número de idoso chegou a 32 milhões no ano de 2005,

verificando assim, que a população passou por uma grande mudança, e

necessariamente precisaria ampliar os direitos e as formas de proteção ao idoso.

Como o idoso não tem as mesmas disposições para

enfrentar o dia-a-dia do que uma pessoa mais nova, necessita de cuidados

especiais, tanto da família, do Estado ou da Sociedade, principalmente quando

falamos no direito destes idosos que precisam ser assegurados.

93 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado. p. 1968. 94 MIRABETE, Julio Fabrini. Código Penal Interpretado.p. 1974.

58

A proteção do Idoso no ordenamento jurídico ganhou força

com a implementação do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) e com as inovações

e evolução da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)

(2003), fato este que evoluiu a sociedade brasileira através de conquistas da

sociedade civil organizada.

Rudolf Von Ihering95 destaca acerca disto:

Todo direito do mundo foi assim conquistado, todo ordenamento jurídico que se lhe contrapôs teve de ser eliminado e todo direito, assim como o dirteito de um povo ou de um individuo, teve de ser conquistado com luta.

As conquistas mais importantes no tempos atuais, referem-

se aos direitos sociais, muitos deles alcançados, inclusive, por intermédio ou

contra o próprio Estado, sendo este o principal responsável pela sua efetivação.

A conquista dos direitos do idoso na CRFB/88, foi marcada

por muita luta, mesmo porque foi a primeira a tratar sobre a proteção jurídica do

idoso, fazendo referência em seu Título VIII, relativo a Ordem Social e no Capítulo

VII, que trata da Família, da Criança e do Adolescente.

Deste modo entende Orfelina Vieira Melo96:

Para que a Assembléia Nacional Constituinte inclusive na Lei Maior uma garantia dos direitos dos idosos, no Brasil, precisou muita luta, organizações, vigilância e pressão para que a mesma não ficasse omissa referente a tão expressiva parcela de brasileiro.

Como podemos verificar no artigo 230 da CRFB/88, todos

tem o dever de amparar e proteger os idosos, conclusão esta baseada no

principio da solidariedade, elencado no artigo 3º, inciso I da CRFB/8897:

95 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo:

revista dos Tribunais, 1998. p.27. 96 MELO, Orfelina Vieira. O idoso cidadão. Passo Fundo: Pe. Berthier, 1994, p.25. 97 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.03.

59

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Segundo Uadi Lammêgo Bulos98 “esta é uma meta prioritária

e fundamental da CRFB/88. Muito longe de conseguir esse fim, a Constituição de

1988 quis consagrar a liberdade, o ideário da justiça e a solidariedade.”

Porém, se a família e a sociedade não prestam assistência

social ao idoso cabe ao Estado este dever, como podemos verificar no artigo 203

CRFB/8899, ao dispor que: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuição à seguridade social”.

Assim, segundo Uadi Lammêgo Bulos100 “os hipossuficientes

devem ser assistidos socialmente sem que precisem pagar contribuição social.

Objetivou-se, desse modo, amparar a família, a maternidade, a infância, a

adolescência e a idade avançada.”

Porém, Uadi Lammêgo Bulos101, nos explica:

Certamente, os constituintes não imaginaram a gravidade do que prometeram. Porém, como a maioria das disposições constitucionais, pejadas de intenções ideologias, os objetivos da assistência social, na Constituição de 1988, dificilmente, lograrão efetividade. “Enquanto os excluídos não fizerem ouvir, ou enquanto a surdez moral impedir os capazes de ouvir o clamor dos infelizes, de pouco valerá denominar-se cidadã prego, sem-comida, sem-roupa, sem saúde, sem-escola, sem-lazer, sem-brinquedo, sem-pais, sem-familia.

A assistência social é uma das principais missões do

Estado, nos dias de hoje, especialmente, considerando o aumento progressivo

das desigualdades sociais e da proliferação dos mais variados riscos sociais.

98 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 90. 99 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.03. 100 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 1311. 101 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. p. 1311.

60

Assim podemos especificar como riscos sociais em ralação

ao idoso, a idade avançada em que cada um destes chega, as doenças que todos

os idosos possuem em decorrência da idade ou outras mais graves e o

desemprego que é muito comum a todos que atingem uma certa idade.

No artigo 229 da CRFB/88, nos trás o enfoque deste

trabalho, onde determina que é dever dos filhos maiores ajudar e amparar os pais

na velhice, para melhor entender segue o artigo transcrito:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Ou seja, se os pais têm o dever de sustentar seus filhos

quando menores de incapazes de prover o seu sustento, também aplica-se a

mesma norma ao filho, que ao atingir a maioridade tem plenas condições

financeiras para prover o sustento dos pais.

Acerca disto entende Walter Ceneviva102:

A exigibilidade desse direito depende, porém, em grande parte, dos valores pessoais envolvidos em cada caso, podendo ver invocados os preceitos constitucionais e estatutários se os filhos descumprirem, ante a efetiva necessidade de amparo de seus pais.

Mas quem faz cumprir com estes deveres que o Estado tem

com a sociedade é o Ministério Público, que segundo a CRFB/88em seu artigo

127, é a instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos

interesses sociais e individuais indisponíveis.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos103 “em um de seus

comentários à CRFB/88, a qualificação do Ministério Público como órgão

102 CENEVIVA, Walter, Estatuto do idoso, constituição e código civil: a terceira idade nas

alternativas da lei. In: A Terceira Idade. V . 15. n 30. São Paulo. 2004. p.12. 103 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 1087.

61

interveniente defere-lhe posição de grande eminência no contexto da relação

processual, na medida em que lhe incumbe o desempenho imparcial da atividade

fiscalizadora pertinente à correta aplicação do direito objetivo.”

Existem algumas funções institucionais do Ministério Público

para que este possa amparar melhor os idosos através de medidas

administrativas e judiciais, que estão elencadas, na Lei Orgânica Nacional do

Ministério Público (Lei nº 8.625/1993), na Lei Orgânica do Ministério Público de

santa Catarina (Lei Complementar Estadual nº 197/2000) assim como no artigo

129 da CRBF/88.

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, assim como a

Lei Orgânica do Ministério Público de Santa Catarina, no geral dispõe sobre

Normas Gerais para a Organização do Ministério Público dos Estados.

O artigo 129 e seus incisos da CRFB/88104, destaca essas

funções institucionais em seus incisos, quais sejam:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

104 OLIVEIRA, Juarez. Constituição da República Federativa do Brasil. p.88-89.

62

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

A atenção que o Ministério Público está voltando para a

tutela jurídica das pessoas idosas, que está elencada no artigo 74 no Estatuto do

Idoso, é na verdade a mesma que um dia ocorreu com a defesa do meio

ambiente, do consumidor, da pessoa portadora de deficiência, e da criança e do

adolescente.

Art. 74. Compete ao Ministério Público:

I – instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso;

II – promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total ou parcial, de designações de curador especial, em circunstância que justifiquem a medida e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos de idosos em condições de risco;

III – atuar como substituto processual do idoso em situação de risco, conforme o disposto no art. 43 desta Lei;

IV – promover a revogação de instrumento procuratório do idoso, nas hipóteses previstas no art. 43 desta Lei, quando necessário ou o interesse publico justificar;

V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:

63

a) expedir notificações, colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado da pessoa notificada, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;

b) requisitar informações e documentos particulares de instituições privadas;

VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao idoso;

VII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

VIII – inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medias administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades verificadas;

IX – requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços de saúde, educacional e de assistência social, públicos, para o desempenho de suas atribuições;

§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuser a lei.

§ 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade e atribuições do Ministério Público.

§ 3º O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a toda entidade de atendimento ao idoso.

No que tange à instauração do inquérito e ação civil pública

para a proteção dos direitos do idoso, deve ser obedecido o que estabelece o

artigo 129 da CRFB/88, como já verificamos acima.

64

Pois em uma sociedade contemporânea e sob a influência

de uma nova atmosfera cultural, segundo Uadi Lammêgo Bulos105, “o processo

civil está vinculado estreitamente aos princípios constitucionais e dando-lhes

efetividade, encontra-se o Ministério Público, uma instituição de extraordinário

valor na defesa da cidadania.”

Quando falamos em substituto processual do idoso, é pelo

fato de que o Ministério Público assume o papel do idoso visando protegê-lo, de

acordo com o artigo 43, I da Lei 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso), que nos trás

que: “ as medidas de proteção ao idoso são aplicáveis sempre que os direitos

reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da

sociedade ou do Estado”

Neste sentido entende Paulo Alves Franco106:

A sociedade é a comunidade e o Estado o Poder Público. As sanções serão aplicáveis aos seus representante que por ação ou omissão violarem qualquer medida de proteção ao idoso.

Vale ainda destacar a respeito do inciso VIII do artigo 74 do

Estatuto do Idoso, acima mencionado, que trata de inspecionar as entidades

públicas e particulares que cuidam dos idosos, aqui o Ministério Público

desenvolve o papel de fiscal da lei e protetor da sociedade, sendo que está

inspeção deve ser realizada pessoalmente pelo membro do Ministério Público que

é o Promotor de Justiça da comarca onde a Instituição estiver instalada.

De acordo com a Lei o Ministério Público não necessita de

autorização para entrar e fiscalizar as Instituições de idosos, para que assim seja

possível verificar a irregularidades que estejam sendo praticadas em prejuízo do

idoso, pois este além de estar com a idade avançada, tornando-se frágil,

encontra-se muitas vezes desamparado da família.

105 BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. p. 877. 106 FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do idoso anotado. p. 68.

65

Quando os direitos dos idosos forem ameaçados ou

violados, cabe ao Ministério Público ou o Poder Judiciário determinar medidas, as

quais estão elencadas no artigo 45 e seus incisos da Lei 10.741/2003 (Estatuto do

Idoso)107:

Art. 45. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 43, o Ministério Público ou o Poder Judiciário, a requerimento daquele, poderá determinar, dentre outras as seguintes medidas:

I – encaminhamento à família ou curador, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – requisição para tratamento de sua saúde, em regime ambulatorial, hospital ou domiciliar;

IV – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a usuários dependentes de drogas lícitas ou ilícitas, ao próprio idoso ou à pessoa de sua convivência que lhe cause perturbação;

V – abrigo em entidade;

VI – abrigo temporário.

Ao idoso ser encaminhado a família ou ao curador, deverá

esta assinar um termo de responsabilidade, mediante o Ministério Público ou juiz

de Direito da comarca onde o idoso tenha domicilio. De acordo com Paulo Alves

Fraco este termo deverá ser sob todos os aspectos jurídicos a respeito do

tratamento, a atenção e os cuidados que deverão ser dispensados ao idoso.

Este explica ainda que o não cumprimento das clausulas

previstas no termo implicará em responsabilidade civil ou penal ou

cumulativamente ao responsável pelo idoso. No entanto se este não tiver família


Vade Mecum: p. 1096.

66

ou curador que possa acolhê-lo, será designado à alguma entidade assistencial

pública ou privada para assisti-lo, sendo que a responsabilidade será passada

para o dirigente desta entidade mediante termo.

Se ficar determinado que uma entidade deverá acolher um

idoso, esta não poderá recusar-se, sendo que se recusarem seus dirigentes

podem responder criminalmente. Mas isto é determinado pelo Ministério Público

em casos de extrema necessidade, ou seja, quando o idoso não tiver família ou

curador que possam atendê-lo prontamente.

Assim podemos concluir com a certeza da importância que a

intervenção do Ministério Público tem em relação ao idoso, porém é lamentável

que estes idosos não saibam que podem recorrer à algum órgão quando passam

por dificuldades em poder fazer cumprir seus direitos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia tratou da responsabilidade dos

filhos sobre os pais, fazendo uma divisão em três capítulos para que

fosse possível compreender melhor, começando a falar do Código

Francês de 1804 até os dias atuais com o Novo Código Civil de 2002.

Para tanto no primeiro capítulo foi tratado da

paternidade e da filiação, começando com o histórico e evolução de

paternidade, trazendo a figura do pater famílias, que era o homem mais

poderoso dentro da família, tendo poderes para tudo. Após houve a

Revolução Francesa ,e então o Código Francês de 1804, com suas

idéias romanistas, trazendo a figura da família matrimonializada.

Em seguida falamos de noção de paternidade, que é

necessário para que se possa entender o presente trabalho, a sua

presunção, que é quando não se pode provar a paternidade segue-se a

presunção de que se uma mulher é casada, o filho que ela concebe no

casamento obrigatoriamente é do marido. E ainda a presunção pater ist

est, que é quando o filho é concebido na constância do casamento,

presunção esta que permanece mesmo depois da promulgação da

Constituição da República Federativa do Brasil até os dias de hoje.

Não esquecendo do principio da igualdade de filiação,

para que não haja distinção entre os filhos concebidos na constância do

casamento e aquele concedido fora do casamento. Para finalizar o

primeiro capítulo tratamos do conceito de filiação e o inicio de estado de

filiação

No segundo capítulo procuramos descrever e se fazer

entender a cerca da responsabilidade, pois é de suma importância para

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a compreensão deste trabalho, assim tratamos da origem e da evolução

da responsabilidade, da sua definição no Direito Brasileiro. Fazendo um

aparato da responsabilidade Objetiva e da Responsabilidade Subjetiva.

Ainda neste capítulo tratamos da definição de

obrigação alimentar, e da obrigação alimentar entre ascendente e

descendentes, onde procuramos evidenciar a responsabilidade que os

filhos tem em prestar alimentos aos seus pais quando chegam na

velhice.

No último capítulo que é o enfoque deste trabalho

falamos da responsabilidade dos filhos sobre os pais. Trazemos então a

figura do idoso na Constituição, como é tratado por esta e os direitos

humanos e a terceira idade. E é no subtítulo de Internação em

instituições que tratamos de como é triste quando os idosos são

simplesmente abandonados em instituições asilares, sem o carinho e o

amparo de seus filhos ou familiares na falta destes, sendo que foi feita

pesquisas em duas instituições asilares para que fosse melhor

compreender esse subtítulo.

Neste capítulo tratamos ainda de alguns crimes que

são cometidos contra os idosos, utilizando o Código Penal Brasileiro

para nos guiar neste estudo. Destacando alguns como mais importantes

como o Crime de Abandono de Incapaz, o Crime de Abandono Material,

omissão de socorro e maus tratos.

E por último, mas não menos importante finalizamos

esta monografia tratando da Atuação do Ministério Público na proteção

ao idoso, que de acordo com a Constituição da República Federativa do

Brasil e o Estatuo do Idoso tem a obrigação de proteger o idoso em

nome do Estado, na falta da família, ou no seu descaso.

Quanto às hipóteses levantadas observa-se que:

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-> A primeira hipótese - Pode-se dizer que filiação é a

relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta,

que liga uma pessoa àquelas que o geraram e essa proximidade de grau

é de suma importância para o direito pois cria inúmeras conseqüências

jurídicas.

-> Quanto à segunda hipótese - Em determinadas

situações através de sua atividade aquele que, expõe a risco de dano

terceiros, fica obrigado a repará-lo caso ele venha a sobrepor,adotando

assim a teoria do risco, ou seja a responsabilidade objetiva. E quando

um descendente assume responsabilidade sobre um ascendente

assume um risco, mantendo assim, o comportamento humano (ação ou

omissão), o dano e o nexo de causalidade.

-> Como terceira hipótese - Como os pais tem

obrigação de prestar alimentos aos seus filhos quando menores e

incapazes de prover seu próprio sustento, também é obrigação dos

filhos quando os genitores estão mais velhos, desde que sejam

obedecidos os pressupostos da obrigação alimentar. De acordo com o

Art. 1697 do CC.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas

técnicas do referente, da Categoria do Conceito Operacional, da

Pesquisa Bibliográfica.

Houve fundamentação pelo efeito da investigação, pois

houve pesquisa em campo para apurar dados que seriam relevantes

para esta monografia.

Por fim, ressalta-se que este tema é muito complexo,

pois trata do relacionamento humano, tem-se assim a plena consciência

de que não foi possível esgotar este assunto, mas sim apresentar

elementos que sejam possível a continuidade desta pesquisa.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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