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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDESPROJETO A VEZ DO MESTRE

CURSO DE PÓS – GRADUAÇÃO “LATO SENSU” DIREITO PROCESSUAL CIVIL

DANIELLA SOUZA DE OLIVEIRA

A TUTELA ANTECIPADA

Rio de Janeiro2005

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DANIELLA SOUZA DE OLIVEIRA

TUTELA ANTECIPADA

Monografia apresentada ao Curso de Pós -Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil da Universidade Cândido Mendes – Projeto A Vez do Mestre.

Rio de Janeiro2005

8

AGRADECIMENTOS

A DEUS.

9

DEDICATÓRIA

Aos meus pais.

10

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 6

1 BREVE RELATO HISTÓRICO

2 REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA 102.1 Requerimento da parte 112.2 Identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela final

pleiteada11

2.3 Existência de prova inequívoca. 122.4 Verossimilhança da alegação 142.5 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação 182.6 Caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu20

3 MOMENTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA 253.1 Outros momentos para a concessão da tutela antecipada e recurso 29

4 DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO 30

5 DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA TUTELA ANTECIPADA 31

6 DA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA E SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

32

7 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA 347.1 Aspectos comuns da tutela antecipada e da tutela cautelar 367.2 Aspectos diferenciais entre tutela antecipada e tutela cautelar 37

8 COLETÂNEA JURISPRUDENCIAL 39

CONCLUSÃO 56

BIBLIOGRAFIA 57

11

INTRODUÇÃO

O problema da morosidade processual é tão antigo quanto o surgimento do

próprio processo.

Sendo assim, dentre os vários instrumentos já criados pelo legislador no afã de

fornecer aos jurisdicionados a tutela imediata, ainda que antecipada e provisória,

destaca-se a antecipação da tutela.

Trata-se de matéria atual e que mais tem chamado e demonstrado interesse no

meio jurídico, dada a grande inovação e importância que representa, pois entre todas as

modificações introduzidas pela reforma do nosso Código de Processo Civil, foi a que

maior e melhor impacto produziu.

O presente trabalho objetiva expor, de forma simples e concisa, o instituto da

antecipação da tutela, tecendo algumas considerações sobre as principais questões

suscitadas na interpretação do artigo 273, do Código de Processo Civil, e analisando

seus aspectos legais à luz dos mais recentes posicionamentos doutrinários e

jurisprudenciais.

No desenvolvimento do tema, inicialmente, apresenta-se um relato histórico da

tutela antecipada. A seguir, é feita a abordagem dos requisitos necessários exigidos para

concessão da tutela antecipada de acordo com o previsto no art. 273 do Código de

Processo Civil. Por fim, são colacionadas várias manifestações jurisprudenciais de

diversos Tribunais do País, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal

Federal, a fim de um mais amplo entendimento da questão proposta.

12

1. BREVE RELATO HISTÓRICO

Na reforma processual, levada a efeito pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de

1.994, entre as alterações introduzidas no Código de Processo Civil, a de maior

importância e que mais reflexos produziu, foi a do art. 273, que introduziu o instituto da

tutela antecipada ou o adiantamento dos efeitos do julgamento de mérito, desde que,

exista prova inequívoca, o juiz se convença da verossimilhança da alegação e haja

fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o

abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Refere-se a possibilidade do julgador de, em algumas hipóteses excepcionais,

antecipar a tutela pretendida pelo autor. Trata-se, pois, de uma técnica de sumarização,

que antecipa provisoriamente, total ou parcialmente, a própria tutela postulada pela

parte.4

A vista do que possa parecer, não se trata de nenhuma novidade, muito antes à

vigência dessa lei, em alguns casos, era possível antecipar as providências que se

buscava, como nos casos da venda antecipada de bens penhorados, se sujeitos a

deterioração ou se tal venda representasse manifesta vantagem (art. 670 do CPC), o

pedido liminar de reintegração de posse (art. 928 CPC), nunciação de obra nova,

mandado de segurança, entre tantas outras.

Do escólio de MAÉRCIO FALCÃO DUARTE, encontramos os seguintes

antecedentes históricos brasileiros,

“...1850 - primeira sistematização das ações cautelares com o regulamento nº

737, de 21.11.1850, que disciplinou o processo comercial e tratou, em seu título

VII, dos processos preparatórios, preventivos e incidentes.

4 WATANABE, Kazuo. “Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts.

273 e 461do CPC)”. Apud, TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do código de processo civil. São

Paulo: Editora Saraiva, 1.996. Op. cit, p. 38.

13

1869 - o Barão de Ramalho, em sua obra Praxe Brasileira, tratado depósito de

animal, como preliminar da ação redibitória, da consignação ou depósito do

preço como preliminar da ação de retrovendendo, do seqüestro e do arresto ou

embargo.

1876 - o Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, elabora aConsolidação das Leis

do Processo Civil, distinguindo nos arts.883 e seguintes, as ações preparatórias

ou incidentes.

1880 - através do decreto nº 763, de 19.9.1880, o Regulamento nº 737 passa a

reger também o processo civil.

1939 - com a unificação do processo no âmbito nacional, o Código de processo

Civil de 1939 passa a disciplinar as medidas preparatórias, preventivas e

incidentes.

1973 - o atual Código de processo civil entra em vigor, estabelecendo os

procedimentos cautelares típicos e atípicos, além de medidas liminares

facultadas na propositura de ações”.5

Contudo, o antecedente mais próximo desse instituto encontra-se insculpido no

artigo 84, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, datado de 11 de setembro de

1.990, que diz:

“Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de

ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou

após justificação prévia, citado o réu”.

O principal objetivo desse instituto foi de suprir a necessidade, que estava

preocupando a consciência jurídica universal, para evitar o perigo da demora do

5 DUARTE, Maércio Falcão. Ação cautelar e satisfatividade. Tese publicada nos anais do III Congresso

Brasileiro de Processo Civil e Trabalhista, realizado em Natal, de 16 a 18 de setembro de 1999.

14

processo, não deixá-lo transformar-se em providência inútil para cumprimento de sua

função natural de instrumento de atuação e defesa do direito subjetivo material da parte

vencedora.

Inicialmente, buscava-se tão somente a preservação dos bens envolvidos no

processo lento e demorado, afastando-os de eventual situação perigosa à sua

conservação, para submetê-los, afinal, à sentença, de forma útil para os litigantes. Disso

surgiu a teoria das medidas cautelares; porém, esta não cumpria sua função como uma

tutela preventiva, o que poderia configurar uma denegação de justiça ou a sonegação da

tutela jurisdicional assegurada entre as garantias fundamentais do moderno Estado

Social de Direito.

Passou-se a defender algo mais efetivo que a medida cautelar, para antecipar, na

medida do necessário à efetiva tutela jurisdicional, providências de mérito, sem as quais

a tardia solução do processo acabaria por configurar indesejável quadro da “denegação

de justiça”, sem embargo da vitória alcançada no pretório.6

Dessa forma, a antecipação da tutela revela-se numa importante revolução

processual, rompendo a barreira do passado, que se caracterizava pelo até então

existente preconceito de que a antecipação dos efeitos não se coadunava com o

acautelamento.

Um dos fatores mais importantes talvez introduzidas por este instituto, é o fato

de o inciso II, do artigo 273, do CPC, não exigir a presença do periculum in mora,

sendo suficiente, nesse caso, apenas que fique caracterizado qualquer comportamento

reprovável do réu. Dessa forma, qualquer processo de conhecimento, seja ele ordinário

ou sumário, é possível lhe ser atribuída a antecipação do provimento de mérito.

Recupera-se, pelos menos em parte, a idéia de celeridade da prestação

jurisdicional, atribuindo assim ao Poder Judiciário o respeito que lhe é devido,

porquanto sustentáculo imprescindível do Estado de Direito.

6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada “in” Aspectos polêmicos da antecipação da tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.182.

15

2. REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Os requisitos para o deferimento da tutela antecipatória estão sujeitos a regime

próprio, estabelecidos no caput e incisos do art. 273 do Código de Processo Civil, que

assim assevera:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde

que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu.

§ 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e

preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de

irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o

disposto nos incisos II e III do artigo 588.

§ 4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer

tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo

até final julgamento. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.952, de

13.12.1994)

Dessa forma, assim como previsto no art. 273 do Código de Processo Civil, os

requisitos necessários exigidos para concessão da tutela antecipada, são em síntese os

seguintes:

1º) requerimento da parte;

2º) identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela final pleiteada;

3º) existência de prova inequívoca;

16

4º) verossimilhança da alegação;

5º) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

6º) caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu e

7º) possibilidade de reversão da medida antecipada.

De ressaltar-se, que os requisitos 5º e 6º são alternativos, os outros são

cumulativos e devem, obrigatoriamente, estar presentes para que a medida possa ser

concedida. Veremos a seguir cada um deles separadamente.

2.1 Requerimento da parte

Disciplina o artigo 273 do CPC, que a antecipação da tutela poderá ser

concedida a “requerimento da parte”. Esse requisito está diretamente ligado ao nosso

sistema jurisdicional, que se embasa no princípio da demanda, pelo qual cabe à parte a

iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional, que é inerte. Para tanto, deve

o pedido ser feito pela parte, já que no entendimento da doutrina e jurisprudência, o juiz

não poderá concedê-la de ofício. Esse preceito também está consolidado em nossa

legislação nos arts. 2º e 262 do Código de Processo Civil, onde estabelece que “...

nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a

requerer... ” e “... o processo civil começa por iniciativa da parte...”

2.2 Identidade total ou parcial da tutela antecipada com a tutela final pleiteada

Esse requisito serve somente como nota diferencial da tutela cautelar, já que

nesta o pedido não coincide com o do processo principal, ao passo que na antecipação

de tutela há coincidência entre a tutela antecipada total ou parcialmente e a tutela final.

Neste requisito, devemos prestar atenção para o fato de que quando a lei se

refere à antecipação parcial, está prevendo a hipótese de que possa haver pedidos

cumulados e que não seria o caso de concessão citra petita, que não se admite. Neste

aspecto, julgamos que a lei ficou incompleta quanto a esse requisito, pois não

estabeleceu os critérios para dimensionar os parâmetros que devem ser observados para

17

concessão total ou parcial do pedido. Dessa maneira, os ensinamentos de CÂNDIDO

RANGEL DINAMARCO são pertinentes: “Ficam ao critério discricionário do juiz,

que ele exercerá prudentemente e motivadamente em cada caso, a outorga da tutela

antecipada total ou parcial e, na segunda hipótese, a determinação do âmbito desta”.7

2.3 Existência de prova inequívoca

Para o doutrinador J. E. CARREIRA ALVIM, “a expressão prova inequívoca

deve ser entendida em termos, se “inequívoco” traduz aquilo que não é equívoco, ou o

que é claro, ou o que é evidente, semelhante qualidade nenhuma prova, absolutamente

nenhuma, possui, pois, toda ela, qualquer que seja a natureza, deve passar pelo crivo

do julgador”.8

Seguindo essa linha de raciocínio, para o doutrinador CÂNDIDO RANGEL

DINAMARCO, a expressão “prova inequívoca” parece traduzir, em princípio, prova tão

robusta que não permita equívocos ou quaisquer dúvidas.9 Contudo, a cognição sumária

na hipótese de pedido de antecipação da tutela, diferentemente da que ocorre no

mandado de segurança, em que se baseia no juízo de probabilidade de que a afirmação

do autor não será elidida pelo réu, funda-se precisamente no juízo de probabilidade de

que a afirmação do autor será comprovada no curso do procedimento ordinário.10

Com efeito, a denominada “prova inequívoca”, mencionada no art. 273, caput,

deve ser interpretada com menos rigor, sendo suficiente que retrate a existência da

situação jurídica exposta na inicial, devendo guardar, por analogia, uma razoável

identidade conceitual com a do “direito líquido e certo” do mandado de segurança ou

com a definição de liquidez da obrigação que está inserida no artigo 1.533 do Código*

Civil, ou seja, “certa, quanto à existência; e determinada, quanto ao objeto.” Para

LUIZ FUX, “a ‘prova inequívoca’, para a concessão da tutela antecipada, é a alma

7 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 1995, p.144.

8 ALVIM, J. E Carreira. Tutela Antecipada na Reforma Processual. 2ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 1.999.p.58.9 DINAMARCO, Cândido Rangel; ob.cit.; p.143.

10 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória: Ed. Record

18

gêmea da prova do direito líquido e certo para a concessão do mandamus. É a prova

estreme de dúvidas, aquela cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa senão a

concessão da tutela antecipada.”11

Na mesma trilha, LUIZ GUILHERME MARINONI assim se posiciona, “a

denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da

alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do

verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da

inexistência do direito.” 12

Segundo ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, ministro aposentado do Superior

Tribunal de Justiça, “... a rigor, em si mesma, prova alguma será inequívoca, no sentido

de absolutamente incontestável. Mesmo a escritura pública, lavrada por notário

conceituado e revestida de todos os requisitos formais, é passível de ser impugnada em

ação anulatória”.13

Com relação à prova testemunhal, não podemos esquecer, que existe uma grande

probabilidade da incerteza, posto que esta pode estar comprometida, que o depoente

pode não estar dizendo a verdade ou, no caso de várias testemunhas, podem estas se

enganar quanto ao que esclarecem ou não ter compreendido corretamente o

acontecimento sobre o qual testemunham, gerando, também nesse caso, equívoco

quanto aos fatos.

A sentença, por sua vez, também não é prova inequívoca, posto que, se assim

fosse, não caberiam recursos ou mesmo a propositura de ação rescisória fundada em

prova falsa, possibilidade prevista no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo

Civil. Conclui-se, portanto, que não existe prova inequívoca revestida de absoluta

certeza, o que impediria, por conseguinte, a antecipação de tutela, se interpretado de

modo restritivo o significado da expressão “prova inequívoca”. Nesse sentido, a

intenção do legislador foi considerar como prova inequívoca aquela que, ante aos fatos

11 FUX, Luiz. Tutela antecipada e locações. Rio de Janeiro: Destaque, 1995, p.109.12 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores. 1.998. p.155.

13 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. 1ª ed., Rio de Janeiro:Forense, 1998. p.19.

19

expostos, fosse suficiente para a formação de juízo de probabilidade, capaz de antecipar

a medida buscada.

A prova inequívoca a que se refere o legislador não é aquela que baste para a

prolação da sentença. Se assim fosse, não estaria se concedendo a tutela pretendida, e

sim, Julgando antecipadamente o mérito da causa. Esse entendimento é defendido por

LUIZ GUILHERME MARINONI e também por ESTEVÃO MALLET, que vai além,

dizendo que “... se a sentença pode fundar-se, até mesmo, em ausência completa de

prova, decidindo o juiz apenas com apoio nas regras sobre ônus da prova, dizer que

prova inequívoca é a prova suficiente à prolação da sentença equivale a incluir, no

conceito de prova inequívoca, a hipótese de ausência de prova, o que soa exorbitante”. 14

Desta forma, “... pode-se concluir que prova inequívoca deve ser considerada

aquela que apresenta um grau de convencimento tal, que, a seu respeito, não possa ser

oposta qualquer dúvida razoável; ou, em outros termos, aquela cuja autenticidade ou

veracidade seja provável.” 15

2.4 Verossimilhança da alegação

Quanto à verossimilhança da alegação a que se reporta a lei, é juízo de

convencimento a ser feito sobre a realidade fática apresentada pelo autor.

Inicialmente, cabe destacar que o termo alegação, usado pelo legislador, abrange

“ todo e qualquer requerimento, petição, razões, enfim tudo que for formulado

pelos procuradores das partes.”16

Diz textualmente J. E. CARREIRA ALVIM, “ ... quem buscar, pela

primeiravez, o sentido dessa expressão – verossimilhança – formará sobre ela um juízo

14 MALLET, Estevão. Tutela antecipada no direito do trabalho. São Paulo, LTr, 1998, p.54.

15 ALVIM, J.E Carreira. Op. Cit., p. 59.

16 LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do código de processo civil brasileiro. São Paulo, RT, 1986.p. 42.

20

equivalente ao de ‘aparência de verdade’. E não deixará de estar certo, porque, no

vernáculo, verossimilhança é o mesmo que verossímil (do latim verosimile), que

significa semelhante à verdade; que tem aparência de verdade; que não repugna à

verdade; ou ‘provável’.”17 CALAMANDREI, por seu turno, afirma que o “juízo de

verossimilhança é um juízo emitido não sobre o fato, mas sobre a afirmação do fato,

quer dizer, sobre a alegação (positio) do fato, proveniente da parte que pede seja

admitida a prová-lo e que o afirma como historicamente aconteceu.”18

Embora não seja posição unânime, alguns doutrinadores têm aceitado com

simpatia a idéia de aproximar a “verossimilhança” do “direito líquido e certo”,

entendido como o “direito vinculado a fatos e situações comprovados de plano, e não a

posteriori. A prova é preconstituída”, requisito imprescindível à concessão do Mandado

de segurança. Dessa forma, torna-se irrefutável que a parte traga, na primeira

oportunidade em que falará nos autos (Autor – petição inicial e Réu – contestação),

provas inequívocas e suficientes para crer que esta realidade construída na exordial

corresponde à verdade material. Para tanto, poderá utilizar-se de diversos elementos

idôneos de convicção, tais como: a) prova preconstituída da relação jurídica; b)

reconstrução do conteúdo da relação jurídica, os fins por ela visados, o sentido das

palavras que exteriorizaram a manifestação de vontade, as conseqüências esperadas e as

conseqüências verificadas; c) precedentes judiciais fundados em circunstâncias que se

identifiquem ou se assemelhem ao caso concreto mediante confrontação analítica,

indicando a razoável tendência da solução a ser definida; d) ofensa a dispositivo legal

expresso; e e) violação a princípio ou garantia constitucional. Muito embora tais

elementos de convicção tenham conteúdo meramente exemplificativo, oferecem o

balizamento necessário e adequado para convencer o juiz acerca do elevado grau de

certeza moral e da potencialidade e consistência jurídica de que se reveste o direito a ser

tutelado, ensejando o convencimento da verossimilhança da alegação, e a conseqüente

obtenção do adiantamento da tutela definitiva de mérito. Assim sendo,

17 ALVIM, J.E Carreira. Op. Cit., p. 3918 CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. Napoli: Morano Editore. v. 5. p. 621. Apud, ALVIM, J. E.

Carreira. Tutela antecipada na reforma processual. 2ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 1.999. p. 41.

21

“... ao examinar um pedido de liminar, deve o julgador trabalhar à luz

da lógica maior, da lógica material, da lógica crítica. Deve o juiz

considerar as diferentes atitudes que a inteligência pode assumir em

face da verdade: a ignorância, a dúvida, a opinião e a certeza. A

ignorância é a situação de pleno desconhecimento, de absoluta falta de

motivos, a favor ou contra, do objeto cognoscendi. Nesse caso, a mente

está in albis; simplesmente, inexiste representação mental em qualquer

sentido. A dúvida é a situação em que a inteligência oscila entre o sim e

o não, frente a razões favoráveis a cada uma das hipóteses

contraditórias. Essa situação, que pode ser traduzida como

possibilidade, é um tormento para o juiz, quando se vê diante dela e

precisa resolvê-la. Como o juiz precisa quebrar a dúvida em prol do sim

e do não, forma-se a opinião. Na opinião, o assentimento pende para

uma das alternativas consideradas, em que pese alguma ‘inquietude’

que possa restar nessa tomada de posição. Essa situação pode ser

traduzida como probabilidade. Por fim, a certeza, que representa uma

firme convicção, fundada na evidência do objeto.”19

Demais disso, o juízo de verossimilhança para o deferimento ou não da

antecipação da tutela reside num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da

análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são contrários.

Deste modo, “... se os motivos convergentes são superiores aos divergentes, o

juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos

convergentes, a probabilidade diminui; Um exemplo elucidará melhor a hipótese.

Coloca-se cinco bolas brancas e cinco vermelhas numa caixa, é difícil prever se vou

tirar bola branca ou vermelha, porque o seu número é equivalente ( são idênticos os

motivos convergentes e divergentes). É possível que eu tire uma bola branca, mas é

possível também que eu tire uma vermelha. A situação é de dúvida. Estaria no âmbito

de mera possibilidade. Aumenta-se as bolas brancas e diminuo as vermelhas, começo a

adentrar-me no campo da probalidade. Coloca-se seis bolas brancas e quatro

vermelha, é possível que eu tire uma bola branca, mas é possível que eu tire uma

19 ALVIM, J.E Carreira. Op. Cit., p. 44-45.

22

vermelha. À medida que vou colocando mais bolas brancas e diminuindo as vermelhas

(sete brancas e três vermelhas, oito brancas e duas vermelhas, etc), irei elevando o

grau de probabilidade, chegando até uma situação próxima da certeza. Destarte, se

coloco nove bolas brancas e uma vermelha, é possível que eu tire uma bola vermelha,

porque ela está ali (há um motivo convergindo para isso), mas é provável (99,99%) que

eu tire uma bola branca (há nove motivos convergindo para tanto).20

Portanto, a verossimilhança da alegação não pode apenas estar fundamentada no

alinhamento das opiniões sobre a questão ora tratada nem, tampouco, a busca de se

encontrar solução para o caso pode tornar incerto o direito. Além disso, o artigo 126, do

CPC, é objetivo ao citar que não se exime o julgador de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei, o que, em outras palavras, implica dizer que tal

situação não pode obstaculizar a antecipação da tutela. “Em conseqüência, ainda que

controvertida a interpretação propugnada pelo requerente da tutela antecipada, se o

juiz a tiver por acertada deverá deferir o pedido, não cabendo, em virtude da

assinalada controvérsia, acoimar-se de inverossímil a alegação”.21

Nesse diapasão, PONTES DE MIRANDA anotou que “... a certeza e liquidez de

um direito não podem depender de não haver dúvida quanto à lei que rege esse direito,

porque tal dúvida é que subjetiva, existe e depende de elementos interiores, de estados

de consciência e de convicção dos juízes, e não da relação jurídica”.22 Assim, a norma

jurídica não pode se tornar duvidosa só por se constituir em discussão doutrinária.

Em outras palavras, juízo de verossimilhança nada mais é do que um juízo de

probabilidade, mais do que o óbvio. Para CALAMANDREI, a verossimilhança vem a

ser um grau de convencimento superior à possibilidade e inferior à probabilidade. Essa

situação do legislador ter vinculado o convencimento da verossimilhança da alegação à

prova inequívoca, é forte indício de que a probabilidade identificada na verossimilhança

não significa, de forma alguma, um grau mínimo da provável realidade da alegação.

Muito pelo contrário. Na antecipação da tutela, o grau de probabilidade que deriva da

20 ALVIM, J.E Carreira. Op. Cit., p. 47-48.

21 MALLET, Estevão. Op. Cit., p. 58.

22 MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários à constituição de 1967. Rio de Janeiro: Forense,1987, tomo V, p.363.

23

prova inequívoca se não é, está muito próximo do máximo. Certo é, que a antecipação

da tutela exige probabilidade e esta há de ser intensa, capaz de induzir a identificação

plena entre probabilidade e verossimilhança.

2.5 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

A norma estabelecida no inciso I, do artigo 273, do Código de Processo Civil,

“...fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;”, é em parte,

semelhante, ao disposto no § 3º, do artigo 461 do mesmo código “... justificado receio

de ineficácia do provimento final...”, cujo parágrafo foi introduzido no Código de

Processo Civil, pela Lei 8.952, de 13.12.94.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação aparece, no cenário

jurídico, como um risco que pode ser considerado palpável, no sentido de que a demora

da prestação jurisdicional possa conduzir a uma injustiça, de forma que, não se

restabelecendo o equilíbrio, nem fazendo cessar a lesividade, logo que possível e

quando necessário, resultaria daí uma decisão inócua, que nada resolveria.

Com efeito, para que seja concedida a antecipação da tutela pretendida, na

hipótese do inciso I, do artigo 273, justifica-se somente quando se torna evidente que

possa ocorrer um dano irreparável ou de difícil reparação. Assim, não seria possível o

deferimento da medida com vistas somente à possível vantagem que poderá advir da

entrega da prestação jurisdicional, ainda que precária. O objetivo de tal inciso é a

necessidade, e não a utilidade que o efeito possa vir a trazer ao autor.

Para HUMBERTO THODORO JÚNIOR, “... Receio fundado é o que provém

de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto

de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande

probabilidade em torno do risco de prejuízo grave.

“Os simples inconvenientes da demora processual, aliás, inevitáveis, dentro do

sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a antecipação

24

de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação

possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte.”23

Cumpre destacar que a justificativa do perigo da ocorrência de dano irreparável

ou de difícil reparação deve ser muito bem demonstrado, não bastando o mero temor

desacompanhado de elementos que corroborem para com as assertivas deduzidas no

pedido. Logo, existindo o perigo, este deve ser provado, sob pena de não ser deferida a

antecipação. Dessa forma, deve haver, por parte do magistrado a quem couber a decisão

da concessão, ou não, da antecipação da tutela, cognição exauriente da alegação, não

podendo se valer, apenas, de apreciação sumária do alegado.

Conforme o pensamento jurídico de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, “... se o

dano já ocorreu, a AT poderá fazer com que cesse, apagando ou minimizando seus

efeitos: em ação declaratória de inexigibilidade de débito, v.g., ou revisional de

contrato, poderá a parte autora postular, invocando fundado receio de dano, a

concessão de AT para que seu nome seja expungido, até ulterior decisão, dos cadastros

de inadimplentes, assim salvaguardando provisoriamente seu crédito comercial e sua

‘existimatio’ (a medida, além de acautelar ‘lato sensu’, antecipa efeitos decorrentes

necessariamente da procedência da demanda proposta).”24

Para concluir este tópico, é pertinente trazer o posicionamento de J. E.

CARREIRA ALVIM, “... a circunstância que no âmbito da tutela cautelar, revela a

presença do periculum in mora encontra, na antecipação da tutela, equivalência no

receio de dano, pois, tanto quanto no processo cautelar, o provimento antecipatório só

se faz necessário pela impossibilidade de concluir-se o processo ordinário uno octu,

com a subsunção, de imediato, do fato ao direito. Da mesma forma, o fumus boni iuris,

no processo cautelar, encontra correspondência, em sede de antecipação de tutela, na

verossimilhança da alegação. Se bem que – e não é demais ressaltar – a

23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada “in” Aspectos polêmicos da antecipação da

tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.196.24 CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit., p.28.

25

‘probabilidade’ da existência do direito (verossimilhança) seja mais do que simples

‘aparência’ do bom direito (fumus boni iuris)”.25

Portanto, é indispensável para a concessão da tutela antecipada que ocorra um

risco de dano anormal, cuja consumação possa comprometer, substancialmente, a

satisfação do direito subjetivo da parte.

2.6 Caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu

Inicialmente, é necessário dizer que a norma insculpida no inciso II, do artigo

273, do Código de Processo Civil, prevê duas situações distintas entre si, quais sejam,

“abuso do direito de defesa” ou “manifesto propósito protelatório do réu”, e assim serão

analisadas separadamente, para uma melhor interpretação de cada situação.

O significado do abuso do direito de defesa seria a prática, no curso do processo,

de atos indevidos e desnecessários ou impertinentes. Sobre a temática os ensinamentos

de CALMON DE PASSOS são pertinentes, “... talvez a melhor maneira de definir o

abuso do direito seja dizer-se que ele ocorre quando se exercita, além do limite

necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar a

tutela que a ele se associa e é devida a seu titular, sem outro fim, mesmo lícito que seja

ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso.”26

Para LUIZ FUX, “... defesa abusiva é a inconsistente, bem como a que não

enfrenta com objeções, defesa direta ou exceções materiais a pretensão deduzida,

limitando-se à articulação de preliminares infundadas.27

Da mesma forma as palavras de ANDREA PROTO PISANI, brilhantemente

citada por LUIZ GUILHERME MARINONI, que assim se manifesta, “...tal

25 ALVIM, J.E Carreira. Op. Cit., p. 88.26 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,

1995. p. 18.27 FUX, Luiz. Op. Cit., p. 107.

26

antecipação é possível quando os fatos constitutivos do direito do autor estão provados

e os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pelo réu, em avaliação (de

cognição) sumária, são considerados infundados. O critério é racional, e tem por

objetivo evitar que o réu ‘abuse do direito de defesa’ (exceção substancial indireta

infundada) para protelar a realização de um direito que aparece desde logo evidente

(fatos constitutivos do direito devidamente provados)”. 28

Oportuno recorrer, novamente, aos ditames de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO,

em que, “... o abuso de direito pode revelar-se também no uso protelatório de recursos

revistos em lei, quando inanes seus fundamentos. Vale lembrar que um dos maiores

fatores do absurdo acúmulo de recursos nos tribunais superiores é a interposição, por

entidades de direito público, de recursos com base em normas já declaradas

inconstitucionais, ou com fundamento adversos à jurisprudência sumulada nos

tribunais e, portanto, cuja improcedência já se pode antever como certa. O abuso

chegou a tal ponto que motivou a edição de norma – Lei nº 9.469, de 10.07.1997, art.

4º, autorizando o Poder Público a não recorrer nestes casos.”29

Desse modo, seria conveniente punir aquele que, litigando de má-fé, pretende

procrastinar ainda mais a realização do direito.

Assim sendo, passando para a análise da segunda parte, do inciso II, do art. 273,

do CPC, acerca do manifesto propósito protelatório do réu, segundo J. E. CARREIRA

ALVIM, “... haverá abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do

réu sempre que a jurisprudência firma-se em determinado sentido, nas Cortes

Superiores de Justiça, mormente através de orientação sumulada, e o demandante

insistir em negar, através de contestações estereotipadas

(mimeografadas,micrografadas, xerocopiadas), o direito do autor, com o único

propósito de retardar a prolação da sentença.”30

28 MARINONI, Luiz Guilherme. Novidades sobre a tutela antecipatória. Revista de Processo, São Paulo,

jan./mar. 1993. p. 110-111.29 CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit., p.3230 ALVIM, J. E Carreira. Op. Cit., p. 90-91.

27

O manifesto propósito protelatório do réu é muito bem definido pelo Prof.

COSTA MACHADO, nos seguintes termos, “... manifesto propósito protelatório do

réu é a intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a

outorga do provimento final, intenção cuja evidência é revelada pela utilização

exorbitante do direito de resposta, que não a contestação e do direito de provocar

incidentes, bem como pela prática de quaisquer atos isolados de caráter temerário.

Acerca do direito de resposta, chamamos a atenção para o fato de que ele é

exorbitante, ou excessivo, tanto na hipótese de o réu se valer de uma só de suas

modalidades com intenção flagrantemente procrastinatória, como no caso dele se valer

do oferecimento simultâneo de várias respostas (reconvenção, exceção, impugnação ao

valor da causa, denunciação, etc.) descabidas, todas ou algumas, ou desprovidas de

razoável fundamento ou articulação.”31

CALMON DE PASSOS apresenta um conceito que diferencia “o abuso de

direito” de “propósito protelatório do réu”, “... a par do abuso de direito, também pode

fundamentar a antecipação a comprovação nos autos de que há, por parte do réu,

manifesto propósito protelatório. No já mencionado art. 17, fala-se em provocar

incidente manifestamente infundado; é uma hipótese capaz de configurar intuito

protelatório. Quem postula sem fundamento sério, abusa do direito de demandar;

inclusive quem, no curso da demanda, provoca incidentes infundados, além do abuso

do direito, revela propósito manifestamente protelatório. Também quem opõe

resistência injustificada ao andamento do processo exterioriza manifesto intuito

protelatório. Protelatório é tudo que retarda, sem razão atendível, o andamento do

feito. E esse instituto é manifesto quando desprovido do ato, tido como protelatório, de

justificação razoável, vale dizer, quando dele não poderá resultar proveito processual

lícito para o interessado em sua prática.”32

Diante do exposto, pode-se afirmar que o “abuso do direito de defesa” é o

exercício impertinente do direito de contestar ou recorrer e, o “propósito protelatório do

31 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A reforma do processo civil interpretada. São Paulo: Saraiva,

2ª. ed., 1996. p. 2532 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Op. Cit., p. 25.

28

réu”, é todo e qualquer ato, não relacionado à contestação, que tenham por fim retardar

o processo.

2.7 Possibilidade de reversão da medida antecipada

O § 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, estabelece que, “... não se

concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do

provimento antecipado”. Trata-se de um requisito negativo, que deve ser cumprido,

para que possa ser concedida a medida, devendo a parte que a pediu, demonstrar e

convencer o juiz que a medida é possível de reversão.

No que se refere à natureza do requisito da irreversibilidade, os doutrinadores

em quase sua maioria defendem a idéia de que se trata de irreversibilidade apenas fática.

Segundo J. E. CARREIRA ALVIM, “... no fundo, irreversível não é uma qualidade do

provimento – na medida em que toda decisão, num determinado sentido, comporta

decisão em sentido contrário -, mas da conseqüência fática que dele resulta, pois esta é

que poderá correr o risco de não ser reposta no status quo ante, ou não sê-lo em toda a

sua inteireza, ou sê-lo somente a elevadíssimo custo, que a parte beneficiada não

estaria em condições de suportar.”33

De acordo com LUIZ FUX, “... a denegação da tutela antecipada é sempre

obrigatória quando irreversíveis os efeitos do deferimento. Trata-se, a seu ver, de uma

impossibilidade jurídica odiosa criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos

da prática judiciária, a tutela urgente é irreversível sob o ângulo da realização prática

do direito.” E continua “... a irreversibilidade significa a impossibilidade de

restabelecimento da situação anterior acaso a decisão antecipada seja reformada

Registra o jurista as hipóteses de providências cujos resultados são irreversíveis, mas

urgente a necessidade de tutela. Sob esse prima, o juízo, desincumbindo-se do seu

poder-dever, há de responder de tal maneira que, malgrado irreversível o estado de

coisas, a decisão não cause prejuízo irreparável ao demandado. Em essência, é a

contrapartida da regra que não permite ao juízo, para conjurar um perigo, criar outro 33 ALVIM, J. E. Carreira. Op. Cit., p. 98.

29

de maior densidade.”34

Por seu turno, J. E. CARREIRA ALVIM entende que, “... o perigo da

irreversibilidade, como circunstância impeditiva da tutela antecipada, deve ser

entendido cum grano salis, pois, sendo assim, enquanto não ultrapassado o prazo legal

para o exercício da ação rescisória não poderia nenhuma sentença ser executada de

forma definitiva, dada a possibilidade de sua desconstituição.”35

Cabe trazer a baila que existem certas situações em que, mesmo que a medida

tenha caráter irreversível, se permite que seja concedida a satisfatividade da antecipação

da tutela, sob pena do perecimento do direito a que se busca, como é o caso da negativa

de prestação de assistência médico-cirúrgico nos contratos de Plano de Saúde, sob o

fundamento de que o contrato exclui a cobertura de doenças congênitas. Para essas

situações, pertinentes são os ensinamentos de OVÍDIO BAPTISTA, “... se o índice de

plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador, entre

permitir sua irremediável destruição ou tutelá-la como simples aparência, esta última

solução torna-se perfeitamente legítima.” 36

No mesmo diapasão a jurisprudência do E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO, senão vejamos:

TUTELA ANTECIPADA – SEGURO SAÚDE – ASSISTÊNCIA

MÉDICOHOSPITALAR – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO LIVRE

CONVENCIMENTO DO JUIZ – ADMISSIBILIDADE – Ordinária. Plano de

saúde. Paciente que se utiliza do serviço ‘home care’, vital à sua

sobrevivência. Concessão da antecipação da tutela. Atendimento aos

pressupostos preconizados pelo artigo 273, incisos I e II, do Código

deProcesso Civil. Deferimento, como poder discricionário e de livre

convencimento do juiz. Ausência de violação do parágrafo 2º do mencionado

34 FUX, Luiz. Op. Cit., p. 111.

35 ALVIM, J.E Carreira. Op. Cit., p. 97.

36 SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ‘antecipação’ da tutela na recente reforma processual “in” Reformado código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 142.

30

dispositivo. Ausência de irreversibilidade diante da provisoriedade e da

revogabilidade da decisão. A morte, diante da retirada dos aparelhos

essenciais à sobrevivência, é que se afigura como perigo irreversível.

Manutenção do ‘decisum’. Conhecimento e improvimento do recurso37.

[grifamos]

Nessas situações de antecipação da tutela não há o que se falar em desrespeito ao

princípio do contraditório, que será assegurado pelo juiz, como o que se dá com a

possibilidade de reversão da medida antecipatória. Assim sendo, o juiz pode aplicar os

princípios da execução provisória, podendo também em algumas situações, com muita

prudência, utilizar-se de caução prévia, como forma de garantia da reversibilidade do

provimento antecipado, sob pena de inviabilizar-se a antecipação dos efeitos da tutela

pretendida e denegar o acesso a jurisdição.

3. MOMENTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

A priori, antecipação da tutela, quando fundada no inciso I, do artigo 273, pode

ser concedida, a qualquer momento, mesmo antes da citação do réu, não encontrando na

lei qualquer óbice para a medida. O próprio artigo que regula a matéria não prefixou o

momento específico ou adequado para que ela seja deferida. Ao contrário, deixa essa

possibilidade para qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos necessários,

o que leva a concluir, com a devida vênia aos pensamentos contrários, de que não

havendo proibição expressa a esse respeito, pode haver antecipação de tutela inaudita

altera parte, conforme defende, JOSÉ ROBERTO BEDAQUE.38

Dessa forma, é controvertida a posição doutrinária sobre poder, ou não, ser

antecipada a tutela sem que tenha havido a manifestação da parte ré.

A propósito, os ensinamentos de NELSON NERY, “... a liminar pode ser

concedida com ou sem a ouvida da parte contrária. Quando a citação do réu puder

37 TJRJ – AI 1346/99 – (Reg. 260599) – 17ª C. Cív. – Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva

– J. 28.04.1999.38 BEDAQUE, José Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional “in” Aspectos polêmicos da antecipação

da tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.233.

31

tornar ineficaz a medida, ou também quando a urgência indicar a necessidade de

concessão imediata da tutela, o juiz poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não

constitui ofensa, mas sim limitação imanente ao contraditório, que fica diferido para

momento posterior do procedimento”39. No mesmo sentido, LUIZ GUILHERME

MARINONI assinala que, “... o próprio artigo não poderia vedar a concessão da tutela

antes da ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o condão de controlar as situações de

perigo. A tutela de urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é necessária

para evitar um prejuízo irreparável.”40

JOSÉ ROBERTO BEDAQUE argumenta que, “...nem mesmo a exigência do

contraditório constitui empecilho insuperável à posição ora adotada. São inúmeras as

hipóteses de liminar sem audiência da parte contrária no sistema processual. Tal

solução, excepcional evidentemente, não viola o contraditório, pois a parte

prejudicada, ao tomar conhecimento da medida, poderá valer-se dos meios destinados

a alterá-la. E o princípio em questão, como de resto os demais, deve ser analisado em

conformidade com os escopos maiores do sistema processual.”41

A seu turno, CARLOS ROBERTO FERES tece suas considerações afirmando

que, “... a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação nem sempre

permite que, como sói acontecer em alguns casos, se aguarde a citação, principalmente

quando o réu ou os réus estão se ocultando, dificultando a realização do ato, ou mesmo

se encontrem em lugar incerto e não sabido. Também não pretendeu o legislador tal

condição, porque, caso contrário, expressamente o teria disposto na norma.”42

De se aceitar, portanto, a possibilidade de concessão da tutela antecipada, em

razão do iminente risco que poderá ser atribuído ao autor, caso seja necessária a

operação da citação e sua conseqüente apresentação de defesa.

39 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995,

p. 5840 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. São

Paulo: Malheiros. 2ª ed. , 1996. p.60.41 BEDAQUE, José Roberto. Op. Cit., p.233.

42 FERES, Carlos Roberto. A antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva. 1999. p.34.

32

Supondo, a título meramente ilustrativo, que exista uma situação de risco

iminente, onde a parte contrária tenha que ser citada através de carta precatória em outro

Estado. Se esse pedido de concessão da tutela antecipada estiver fundamentado no

inciso I, do artigo 273, seu objetivo é justamente evitar o dano irreparável ou de difícil

reparação, não dando para se admitir que a antecipação só possa ser conferida após a

manifestação do réu, pois, seria o caso de total desprestígio a esse instituto.

Por outro lado, alguns processualistas entendem que a possibilidade de

antecipação sem a manifestação da parte contrária, vai contra o princípio constitucional

do contraditório. Dentre eles podemos citar CANDIDO RANGEL DINAMARCO que

assim se posiciona, “... se algum procedimento excluísse a participação dos sujeitos

envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e chocar-se-ia com a ordem

constitucional.”43

Na mesma ordem de pensamento, RUI PORTANOVA afirma que, “... o

princípio do contraditório é elemento essencial do processo. Mais do que isto, pode-se

dizer que é inerente ao próprio entendimento do que seja processo democrático, pois

está implícita a participação do indivíduo na preparação do ato de poder.”44

A seu turno, TEORI ALBINO ZAVASKI é mais acessível, ponderando que “...

a providência somente poderá ser dispensada quando outro valor jurídico, de mesma

estatura constitucional que o direito ao contraditório, puder ficar comprometido com a

ouvida do adversário.”45

Para deixar bem claro esse aspecto de que a antecipação da tutela, com

fundamento no inciso I, do artigo 273 do CPC, pode ser concedida liminarmente, antes

mesmo da citação do réu, traz-se a lume os ensinamentos de KAZUO WATANABE,

“... a interpretação que negue essa possibilidade estará tornando inútil a tutela

antecipatória em situações de perigo, o que fará voltar à prática, até então existente, de

utilização da ação cautelar inonimada para esse fim.”46

43 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1981. p. 184.44 PORTANOVA, Rui. “in” Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora. P.160.45 ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva. 1997. p. 10546 WATANABE, Kazuo. “in” Reforma do código de processo civil. Ed. Saraiva, 1996. p. 36.

33

De qualquer maneira, sendo controvertida a doutrina acerca de poder, ou não,

ser concedida a antecipação de tutela, sem se estabelecer o contraditório, tal matéria, já

está pacificada na jurisprudência de nossos tribunais, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA

ANTECIPATÓRIA – POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO INAUDITA

ALTERA PARS – CABIMENTO, OUTROSSIM, NAS POSSESSÓRIAS DE

FORÇA VELHA – AGRAVO IMPROVIDO – Presentes os requisitos de

urgência, prova da verossimilhança das alegações e ausente o perigo de

irreversibilidade do provimento, estabelecidos pelo artigo 273 do CPC,

admitese a concessão de tutela antecipada mesmo nas possessórias de rito

comum. O deferimento liminar da antecipação dos efeitos da tutela, sem

ouvida da parte contrária, não ofende o princípio do contraditório que fica

retardado para momento posterior do procedimento.47

DIREITO CIVIL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA –

CONSTITUCIONALIDADE – Alienação fiduciária. Constitucionalidade do

artigo 3º do Decreto–Lei nº 911/69. Antecipação da tutela. I – A outorga de

medida de coerção ‘initio litis’ de busca e apreensão de bem alienado

fiduciariamente não é processo cautelar, mas sim antecipação da tutela,

fulcrada na verossimilhança do direito material invocado para a concessão da

prestação jurisdicional, pois é postulada pelo vero proprietário. II – A tutela

jurisdicional antecipada não ofende o devido processo legal nem o

contraditório, porque a cognição exaustiva do objeto litigioso será feita a

posteriori. III – A redução dos limites cognitivos, contemplada no artigo

terceiro, parágrafo segundo, do Decreto–Lei nº 911/69, não contém ofensa às

garantias processuais da Constituição de 1988; o que ocorre na busca e

apreensão é a aplicação da técnica de sumarização admitida nas tutelas

diferenciadas. IV – Os procedimentos injuncionais, com antecipações

47 TJMT – AI 5.874 – Classe II – 15 – Sinop – 3ª C.Cív. – Rel. Des. José Tadeu Cury –J. 19.06.1996.

34

eficaciais da tutela jurídica, inclusive ‘inaudita altera pars’, constituem

exceções válidas ao princípio do contraditório. V – Agravo provido.48

3.1 Outros momentos para a concessão da tutela antecipada e recurso

Na hipótese ventilada no inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil,

conclui-se que, não sendo esta motivo de urgência, somente poderá ser deferida após

estabelecido o contraditório.

Quanto ao pedido de tutela antecipada, não estabelece a legislação o momento

em que este possa ser exercido. Em regra, geralmente, é formulado como liminar, na

própria petição inicial, podendo também ser requerida em qualquer tempo no processo,

ou ainda em fase de recurso. Não se pode esquecer que o réu também tem o direito de

requerer a antecipação da tutela, por exemplo, nos casos de resposta em ação de caráter

dúplice, em caso de reconvenção.

Entendem alguns juristas que a tutela antecipada poderá ser concedida quando

da prolação da sentença. Porém, é razoável dizer que a concessão, nesta oportunidade,

estaria totalmente fora de possibilidade, haja visto que as apelações geralmente são

recebidas com efeito suspensivo, o que tiraria totalmente o objetivo da medida.

Contra esse momento para a concessão, o jurista NELSON NERY JÚNIOR

assim se manifesta, “... a medida pode ser concedida, tanto no início da lide quanto no

curso do processo, mas sempre antes da sentença (...) proferida a sentença não há mais

interesse processual na obtenção da medida, porque apreciada definitivamente a

pretensão.”49

Seguindo essa mesma trilha de pensamento, LUIZ GUILHERME MARINONI

destaca que, “... a antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o

recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o

recurso adequado para a impugnação da antecipação é o agravo de instrumento.

48 TJDF – AI 421793 – (Reg. 41.985) – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Nancy Andrighi – DJU 06.10.1993.

49 NERY JUNIOR, Nelson. Op. Cit., p.58.

35

Admitir a antecipação na sentença seria dar recursos diferentes para hipóteses

iguais, e retirar do réu, em caso de antecipação na sentença, o direito a recurso

aequado. A antecipação, portanto, deve ser concedida, quando for o caso, através de

decisão interlocutória, ainda que no mesmo momento em que é proferida a sentença.”50

Tratando-se, portanto, de medida que deve ser concedida através de decisão

interlocutória e não de sentença, contra a mesma cabe recurso de agravo, na modalidade

instrumento, diretamente ao Tribunal competente, não sendo admitido, para esta

situação, o agravo na modalidade retido, pois este seria medida inútil, já que somente

seria julgado quando da prolação da sentença.

4. DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

De forma expressa o § 1º do artigo 273, do CPC, estabelece que, “... na decisão

que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu

convencimento. Essa exigência veio reafirmar o princípio constitucional, previsto no

artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, bem como também reafirma a exigência

do artigo 165 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já manifestou seu

entendimento de que “... a exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui,

hoje, postulado constitucional inafastável, que traduz poderoso fator de limitação ao

exercício do próprio poder estatal, além de configurar instrumento essencial de

respeito e proteção às liberdades públicas. Com a constitucionalização desse dever

jurídico imposto aos magistrados - e que antes era de extração meramente legal -

dispensou-se aos jurisdicionados uma tutela processual significativamente mais

intensa, não obstante idênticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento: a

nulidade insuperável e insanável da própria decisão. A importância jurídico-política do

dever estatal de motivar as decisões judiciais constitui inquestionável garantia inerente

à própria noção do Estado Democrático de Direito. Fator condicionante da própria

validade dos atos decisórios, a exigência de fundamentação dos pronunciamentos

50 MARIONI, Luiz Guilherme. Op. Cit., jan/mar.1993, p.113

36

jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos

eventualmente cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário”.51

ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, citando CARREIRA ALVIM, se manifesta da

seguinte forma, “... não obstante o mandamento constitucional e várias leis que são

expressas no alusivo à fundamentação, ‘a história das nossas decisões, infelizmente, é

história de desfundamentação’. Daí o verdadeiro ‘apelo’ do legislador, no § 1º e no §

4º do art. 273 do CPC, a que os juízes cumpram o que a Constituição determina; e que

o façam ‘de modo claro e preciso’ ou seja, evitando, sob pena de nulidade,

fundamentações do tipo ‘estando presentes os pressupostos exigidos em lei, defiro a

medida postulada’, ou ainda, mais simplesmente, ‘concedo a liminar’ ou ‘denego a

liminar’, mesmo porque em tais casos o provimento judicial apresentar-se-á inválido.” 52

Disso tudo, conclui-se que o dever de fundamentação, tanto é exigido quando a

medida for concedida, quando também for o caso de indeferimento.

5. DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA TUTELA ANTECIPADA

O § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil, determina que, “... a

execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III

do artigo 588.

Por seu turno, o artigo 588 do CPC, assim estabelece:

Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a

definitiva, observados os seguintes princípios:

I - corre por conta e responsabilidade do credor, que prestará caução,

obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor;

51 RTJ 140/871.

52 CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit., p.88-89.

37

II - não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem

caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro;

III - fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi

objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior.

Da análise do artigo supra, de imediato conclui-se que a caução exigida é

dispensável, pois o § 3º do art. 273, expressamente, exclui o inciso I, do art. 588. Isto,

portanto, não significa que o autor, caso seja vencido, não deva responder pelos danos

que tenha causado com a execução provisória da antecipação da tutela.

No caso de a antecipação da tutela concedida ser daquelas que não exigem a

execução provisória, como o executivo lato sensu ou o mandamental, e o adiantamento

dos efeitos das tutelas pode ser concedido por meio de provimentos dessa natureza, a

execução será feita no próprio processo de conhecimento, através de mandados e outros

meios executivos que sejam admissíveis no caso e efetivamente tutelem o direito da

parte.

6. DA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

E SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

O § 4º, do artigo 273, do CPC, prevê que, “... a tutela antecipada poderá ser

revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.” Isso significa

que sua revogação poderá ocorrer em qualquer instância, inclusive, pelo magistrado que

lhe concedeu, no caso de vir a acontecer ocorrência de novos fatos, no curso do

processo, que o levem a mudar sua convicção.

ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, em sua obra Tutela

Antecipada, citando CARLOS ROBERTO FERES, assim se manifesta sobre a matéria,

“... entendendo, pois, o juiz, que aquilo que houvera por verossímil, na realidade, total

ou parcialmente não traduzia a real situação alegada, isso após ter sido produzida em

audiência o restante da prova, ou mesmo fora dela, deve revogar ou modificar a tutela

38

concedida anteriormente.”53

Não podemos esquecer que provimento judicial que concede antecipação de

tutela é, indiscutivelmente, uma decisão interlocutória, daí porque, sobrevindo sentença

que inacolha a pretensão do autor, esta última, naturalmente, faz desaparecer aquela

primeira.

Demais disso, a antecipação da tutela, neste caso, desaparece do cenário

jurídico, por força do decreto de improcedência, como se não tivesse existido antes.

Esse entendimento é defendido por ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS que

argumenta no sentido de que, “ ... sobrevindo sentença que prejudica tutela antecipada,

seja por modificação seja por anulação, fica ela sem efeito, obrigando-se ao retorno ao

estado anterior (art. 588, III), com limitação, contudo, ao que foi anulado ou

modificado (art. 588, parágrafo único). Havendo necessidade de atos executórios para

tal fim, praticar-se-ão nos próprios autos.”54

Assim sendo, a sentença somente produzirá sua eficácia, no plano do direito

material, apenas quando ocorrer a coisa julgada material, o que dar-se-á quando a

mesma não mais estiver sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, de acordo com o

estabelecido no art. 467 do CPC.

Um ponto ainda cabe trazer a baila na hipótese de manutenção da antecipação da

tutela, concedida liminarmente, no caso de a sentença julgar improcedente a pretensão.

A conclusão seria a de que a improcedência do pedido importaria revogação da

antecipação concedida. Porém, devemos nos ater ao fato de que em algumas situações

se aconselhe sua manutenção, até que todos os recursos ainda possíveis possam ser

julgados.

Do escólio doutrinário do consagrado processualista MOACYR AMARAL

SANTOS extrai-se o seguinte, “... a eficácia natural da sentença, ou eficácia própria

53 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 3ª ed., 1999. p.580.54 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Novos perfis do processo civil. Ed. Del Rey, 1996. p. 36.

39

da sentença, como a de todos os atos estatais, é condicionada à verificação da justiça e

legalidade da decisão, e produz-se não do momento em que é esta proferida, mas sim

do em que se preclui os recursos...”55

Nesse diapasão, destaca-se os ensinamentos de ENRICO TÚLIO LIEBMAN,

citado por MOACYR AMARAL SANTOS, “... alguns desses recursos têm efeito

suspensivo, outros não têm esse efeito, tão-só o devolutivo. Aqueles se dizem de efeito

suspensivo porque suspendem ‘o momento em que a sentença vai produzir a sua

eficácia natural’”. 56

De concluir-se, portanto, que a duplicidade de efeitos do recurso cria um

obstáculo para que a sentença produza seus efeitos. Dessa forma, a tutela antecipada

concedida anteriormente à prolação da sentença não perde seus efeitos, haja visto que o

art. 520 do CPC não prevê a inserção do instituto da antecipação no elenco dos casos

que apontam pela unicidade de efeitos recursais e, nessa mesma linha de raciocínio, é

sabido da impossibilidade de sua interpretação extensiva ou analógica quanto ao tema

efeitos recursais. O que está previsto no artigo 520, está mais proximamente à índole da

tutela antecipada que é o processo cautelar, porém, é diferente daquela.

7. TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

A grande maioria dos doutrinadores entendem que a natureza da tutela

antecipada nada tem de cautelar, por se tratar de adiantamento dos efeitos do

provimento que se busca no mérito da causa. Trata-se, portanto, de antecipação

satisfativa da prestação jurisdicional que se pretende. De acordo com KAZUO

WATANABE, “... a tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria

tutela postulada na ação de conhecimento. A satisfação se dá através do adiantamento

dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Já na tutela cautelar,

segundo a doutrina dominante, há apenas a concessão de medidas cautelares

55 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol.3. 10ª ed., Saraiva. p. 52.

56 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. Cit., p.51.

40

que,diante da situação objetiva de perigo, procuram preservar as provas ou assegurar

a frutuosidade do provimento da ação principal. Não é dotada assim de caráter

satisfativo.”57

Para ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO a “... tutela antecipada é

instituto que passa a integrar o procedimento cognitivo comum, afastando por completo

a idéia de duplicação de feitos.”58

Como visto, o instituto da tutela antecipada não é medida cautelar, e nem com

ela pode ser confundido, haja vista que cada uma tem regras e princípios disciplinadores

distintos. Conforme assevera SÉRGIO BERMUDES, a tutela se trata de “... prestação

jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteção que se busca no

processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei, é anteposta ao

momento procedimental próprio.”59 Por sua vez, NELSON NERY JÚNIOR assinala

com propriedade que “... a tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é

tutela cautelar porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a

assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por

objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado

ou seus efeitos.”60

Sobre esse tema, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou,

destacando a diferença entre os dois institutos:

“A antecipação da tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser proferida ao final. Já a cautelar visa a garantir o resultado útil do processo principal. Enquanto o pedido de antecipação de tutela pode ser formulado na própria petição inicial da ação principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em ação separada, sendo vedada a cumulação dos pedidos principal e cautelar num único processo.”61

57 WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p.38.

58 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. São Paulo: Juarez de Oliveira. 3ª ed, 1999.

p. 273.59 BERMUDES, Sérgio. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2ª ed. 1996. p. 28.60 NERY JUNIOR, Nelson. Op. Cit., p.53.

61 STJ – 2ª T., Proc. REsp. n. 60.607-SP, Rel. Min. Ademar Maciel – DJU de 04.09.97, pág. 49.929.

41

Mister ressaltar que a diferença existente entre a tutela antecipatória e a cautelar

ficou patente no ordenamento processual brasileiro, na medida em que a tutela

antecipada foi inserida no livro I, do Código de Processo Civil, que tem por objeto o

processo de conhecimento.

7.1 Aspectos comuns da tutela antecipada e da tutela cautelar

Mesmo havendo entendimento dominante de que tutela antecipada e tutela

cautelar não se confundem, existem, entre esses dois institutos, alguns aspectos comuns,

que, agora, serão analisados.

O primeiro dos aspectos em comum entre os dois institutos é o caráter de

provisoriedade, valendo dizer, dessa forma, que nenhum deles declara, constitui,

condena ou executa, sendo que, no ensinar de VICTOR MARINS, “... nenhuma liminar

ou decisão interlocutória que interceda no objeto do litígio – despejo, reintegração de

posse, determinação para fazer ou para não fazer – tem o condão de declarar, criar,

modificar, extinguir, executar, o direito controvertido no processo, ou condenar o réu a

prestá-lo. Elas têm a virtude de atender a necessidade do processo proporcionando

mais equilíbrio ou igualdades entre as partes para que, sobrevindo a decisão final, o

autor, em caso de procedência da demanda, obtenha do juiz ‘aquilo e tudo aquilo a que

tenha direito’ na feliz e sempre repetida expressão de Chiovenda.” (...) e arremata, “...

os efeitos por elas gerados circunscrevem-se exclusivamente ao processo e ao plano

dos fatos, ao mundo fenomênico, não atingem o mundo jurídico para declarar,criar,

modificar, ou extinguir direitos, ou impor definitivamente a quem quer queseja

determinada prestação.”62

Outro aspecto em comum é o da cognição sumária (sumario cognitio), posto

que, em ambos os casos, o juiz, ao apreciar o pedido, há de levar em conta a aparência,

e não a certeza do direito tutelado. Embora o artigo 798 requeira a ocorrência de

62 MARINS, Vitor A.A. Bonfim. Antecipação da tutela e tutela cautelar “in” Aspectos polêmicos daantecipação da tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.564.

42

“fundado receio” e o artigo 273, exija “prova inequívoca” e “verossimilhança da

alegação”, o que se prestigia, em ambos os casos, é o fumus boni juris.

O juízo de aparência também se faz presente em ambos os casos, posto que o

juiz, nesse momento, não está definindo a questão; não está dizendo o direito de forma

definitiva. Está, apenas, decidindo de forma provisória, de acordo com as circunstâncias

que lhe são apresentadas.

Qualquer um dos institutos, seja o da tutela cautelar, ou da antecipação da tutela,

prevêem a revogabilidade e modificabilidade, encontrando-se, tais previsões, nos

artigos 273, § 4º, 805 e 807, todos do Código de Processo Civil.

A possibilidade de justificação prévia também é comum a ambos os casos. Com

efeito, no procedimento cautelar existe previsão expressa, no artigo 804 do CPC, sendo

que o artigo 273, do CPC, nada diz a respeito, sendo, pois, omisso. Contudo, é possível

que se conclua da possibilidade de justificação prévia, eis que nos ensinamentos de

VICTOR MARINS, citando OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA. “... no que diz respeito à

demonstração de periculum in mora, não há diferença significativa entre proteção

cautelar e proteção antecipatória.”63

Qualquer dos institutos exige a possibilidade de reversibilidade, pois não seria

aceitável que o juiz determinasse a prática de providência irreversível, o que causaria,

certamente, prejuízo ao réu. Não havendo, portanto, possibilidade de reversão, o pedido,

quer seja de antecipação de tutela, quer seja de tutela cautelar, não poderá ser deferido.

Por fim, nenhum dos dois institutos produzem coisa julgada material, vez que são

concedidos mediante sumaria cognitio.

7.2 Aspectos diferenciais entre tutela antecipada e tutela cautelar

Antes de se adentrar nas diferenças existentes entre tutela antecipada e tutela

cautelar, ressalte-se novamente a diferenciação desses dois institutos, onde tutela

antecipada consiste em prover, antes da decisão de mérito, no todo ou em parte, os

63 MARINS, Vitor A.A. Bonfim. Op. Cit., p.567.

43

efeitos práticos de uma sentença, ao passo que a tutela cautelar objetiva resguardar a

tutela que se busca no processo.

De acordo com os ensinamentos do jurista paranaense VICTOR A. A.

MARINS, o primeiro elemento diferenciador desses dois institutos é a autonomia

processual, que, segundo ele, é “... ponto marcante no perfil da tutela acautelatória,

mas inexistente na antecipação”. Trata-se, portanto, a tutela cautelar de processo

funcional e estruturalmente autônomo, no sentido de que não é retirada sua autonomia,

mesmo estando ele vinculado a um processo satisfativo. Nas hipóteses de antecipação

de tutela, essa autonomia não existe, por se tratar de uma decisão interlocutória, e estar

intimamente vinculada a um pedido, que busca ser antecipado.

Na visão de MARINS, existe ainda o princípio da congruência, que se

consubstancia na vinculação necessária entre o conteúdo do pedido e a sentença, de

observância imprescindível para a antecipação da tutela, mas dispensável no que

respeita a tutela cautelar, prevalecendo, o princípio da fungibilidade.

Dentre todos os elementos diferenciadores dos dois institutos, o de maior

importância é o da satisfação do direito, e neste aspecto, segundo as palavras de

MARINS, é “... tema que nitidamente separa as águas da antecipação e da cautela.

Esta é, conceitualmente, não satisfativa. Aquela, orientada ou preordenada à satisfaça

o do direito ou da pretensão, muito embora ainda não satisfativa, porquanto não se

sabe se o direito alegado existe.”64

Outro elemento que diferencia é a urgência. Em que pese figurar em alguns

casos de antecipação de tutela, a urgência não é comum a esta, posto que o inciso II, do

artigo 273, não trata deste aspecto. O abuso do direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu nada têm a ver com a questão de urgência. Por outro lado,

a urgência é elemento essencial para a concessão da cautelar.

Por fim, tem-se o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito

protelatório do réu, que são casos específicos para a antecipação da tutela, não

figurando no rol de possibilidades que ensejem a tutela cautelar.

64 MARINS, Vitor A.A. Bonfim. Op. Cit., p.569.

44

8. COLETÂNEA JURISPRUDENCIAL

Neste tópico, procuramos trazer inúmeros pronunciamentos jurisprudenciais de

alguns TRIBUNAIS ESTADUAIS, do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, bem

como do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, acerca da matéria objeto deste trabalho

monográfico, englobando, assim, as mais diversas matérias jurídicas discutidas, a fim de

que sirva como fonte de consulta.

PLANO DE SAÚDE – DECLARATÓRIA DE CUMPRIMENTO DE

CLÁUSULA CONTRATUAL E REVISÃO CONTRATUAL C/C

COMINATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – LIMINAR

CONCEDIDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273

DO CPC – ANTECIPAÇÃO DE COBERTURA A TRATAMENTO

QUIMIOTERÁPICO – ALEGAÇÃO DO AGRAVADO DE QUE TEVE,

NEGADO PELA AGRAVANTE, O ACESSO A PLANO SUPERIOR E

COMPATÍVEL COM A COBERTURA BUSCADA – MATÉRIA DE PROVA

– EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO NOS AUTOS – VEROSSIMILHANÇA

IDENTIFICADA – PROPORCIONALIDADE DO DANO – AUSÊNCIA DE

RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO –

AGRAVO DENEGADO – Presentes os requisitos necessários para a concessão

da tutela antecipatória, quais sejam, a verossimilhança da alegação do autor,

em face de prova inequívoca juntada aos autos; e o fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação; e não havendo perigo de irreversibilidade

do provimento antecipado, deve ser mantida a liminar concedida pelo Juízo

agravado, mormente quando posta em cotejo a proporcionalidade do dano.

(TAPR – AI 130.657-0 – 3ª C.Cív. – Ac. 11.389 – Rel. Juiz Conv. Gamaliel

Seme Scaff – DJPR 23.04.1999)

AGRAVO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE REVISÃO DE CONTRATO –

ARRENDAMENTO MERCANTIL – TUTELA ANTECIPADA –

INSCRIÇÃO DA DEVEDORA E AVALISTAS EM ORGANISMOS DE

PROTEÇÃO AO CRÉDITO – VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO –

45

EXCEPCIONALIDADE DO CASO – RECURSO DESPROVIDO – Se está em

debate apenas a legalidade dos encargos pactuados, havendo verossimilhança

da alegação da parte, tanto que amparada em texto legal que protege o crédito

industrial, e estando a arrendatária a depositar o valor mensal das

parcelas,cabe, excepcionalmente, a tutela antecipatória para evitar que o nome

da devedora seja inscrito em organismos de proteção ao crédito (SERASA, SPC,

SCI, CADIN). (TAPR – AI 126348700 – Ac. 8.659 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz

Noeval de Quadros – DJPR 05.02.1999)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO SOBRE

BENS ARRENDADOS – MEDIDA CAUTELAR ANTERIOR

CONCEDENDO DEPÓSITO DAS PRESTAÇÕES – INEXISTÊNCIA DO

INADIMPLEMENTO A JUSTIFICAR A MEDIDA LIMINAR –

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – CARACTERIZAÇÃO – PROVIMENTO – Tendo

a parte obtido a tutela do poder judiciário, mediante a concessão de medida

cautelar autorizando o depósito das prestações contratadas, não e lícito a parte

promover ação de reintegração de posse sobre os bens arrendados, em face da

inexistência de inadimplemento do devedor. Caracteriza-se litigância de má-fé a

parte que, mesmo tendo conhecimento da tutela antecipada concedida a parte

adversa, promove perante o juízo da causa medida diversa desconhecendo

propositadamente o provimento judicial anterior. (TAPR – AI 111012900 – Ac.

7.099 – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Clayton Reis – DJPR 13.03.1998)

CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – TUTELA

ANTECIPADA – LIMINAR – INDEFERIMENTO – AGRAVO IMPROVIDO

– Carece de respaldo jurídico a pretensão da arrendatária de impedir o acesso

do arrendante ao poder judiciário e, sem sequer efetuar o pagamento das

prestações mensais decorrentes do contrato, mesmo em valores arbitrados pela

própria devedora. (TAPR – AI 119628900 – Ac. 7.899 – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz

Roberto Costa Barros – DJPR 16.10.1998)

46

AGRAVO – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – ABERTURA DE

CRÉDITO EM CONTA CORRENTE – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA

TUTELA ANTECIPADA – PERMANÊNCIA DO BEM EM MÃOS DO

DEVEDOR E IMPEDIMENTO DE PROPOR BUSCA E APREENSÃO OU

EXECUÇÃO DE SALDO DEVEDOR – DEPÓSITO DO VALOR PELO

QUAL FOI NOTIFICADO – IRRELEVÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE

SE OBSTAR O ACESSO AO JUDICIÁRIO – RECURSO PROVIDO – A

decisão sucinta, mas que contém suficiente fundamentação, não é nula. Ao

conceder tutela antecipatória de permanência do bem em mãos do devedor e de

impedimento do credor de propor a ação de busca e apreensão, ou de execução,

fundada em contrato de alienação fiduciária, a decisão implica, prévia e

genericamente, em retirar do credor o direito de ação assegurado pela

Constituição Federal. Inexistência, outrossim, da prova inequívoca do direito

do autor. (TAPR – AI 124908500 – Ac. 8.459 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Noeval de

Quadros – DJPR 06.11.1998)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDAMENTAL POR

OBRIGAÇÃO DE FAZER – SECURITIZAÇÃO – TUTELA ANTECIPADA –

IMPOSSIBILIDADE – Por disposição legal, é viável ao juiz antecipar total ou

parcialmente os efeitos da tutela pretendida (art. 273, CPC). Haverá, contudo,

de atender aos requisitos de existência de prova inequívoca e fundamentar o seu

convencimento da verossimilhança da alegação. Inadmitido o alongamento da

dívida decorrente de crédito rural, assegurado é à parte prejudicada discutir em

juízo sobre as razões do desacolhimento do benefício, impondo-se, contudo, a

amplitude do debate sobre a matéria pelo processo de conhecimento. Enquanto

não resolvida a pendência, inviável se torna a suspensão do processo de busca e

apreensão em alienação fiduciária proposto pelo financiador, posto que resta

amparado em contrato regularmente formalizado. Se necessária a dilação

probatória, não há como se reconhecer antecipadamente a presença de prova

inequívoca do direito pretendido. Inviável também a fundamentação prévia

acerca da verossimilhança de tais alegações. (TAPR – AI 103502-3 – 7ª C. Cív.

– Rel. Juiz Miguel Pessoa – DJPR 23.05.1997)

47

PROCESSO CIVIL – AGRAVO – AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE

ELEIÇÕES – TUTELA ANTECIPADA – POSSIBILIDADE – Se as

irregularidades cometidas em eleição de Sindicato foram de tal volume que

dificilmente poderão ser sanadas e havendo o perigo de realização de atos e

assunção de compromissos pela nova Diretoria, correta a decisão que concedeu

tutela antecipada. (TJAP – Ag 021798 – Câmara Única – Macapá – Rel. Juiz

Carmo Antônio – DJAP 23.06.1998)

AGRAVO – AÇÃO REIVINDICATÓRIA – INTERLOCUTÓRIO QUE

INDEFERIU REVOGAÇÃO DE TUTELA ANTECIPADA –

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COM FUNDAMENTO NO ART. 273 DO

CPC – DECISÃO MOTIVADA – LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.

INTERLOCUTÓRIO MANTIDO – AGRAVO IMPROVIDO – UNÂNIME –

Em ação reivindicatória, convencendo-se o Magistrado dos requisitos legais da

antecipação da tutela requerida com fundamento no art. 273 do CPC, deve ele

concedê-la, o fazendo motivadamente, devendo ser mantida a decisão que

indeferiu o pedido de revogação de tal despacho. Agravo improvido. Decisão

unânime. (TJSE – AI 291/96 – Ac. 321/97 – 3ª V. Priv. de Assist. – Rel. Des.

Fernando Ribeiro Franco – DJSE 06.05.1997)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE

INDENIZAÇÃOPOR PERDAS E DANOS – TUTELA ANTECIPADA

ATRAVÉS DE LIMINAR SATISFATIVA PROVISÓRIA – PRESSUPOSTOS

LEGAIS INFORMADORES DO DIREITO POSTULADO COM ASSENTO

NO ART. 273, DO CPC – MANUTENÇÃO DO DESPACHO COM O

IMPROVIMENTO DA AGRAVO – UNÂNIME – Confirma-se o despacho

interlocutório do Juízo a quo que reconheceu existir "prova inequívoca do

direito pretendido e preenchido os requisitos exigidos pelo art. 273, do código

de ritos, concedendo, por essa razão, liminar satisfativa provisória, para evitar

que o requerido promova a rescisão unilateral antecipada dos contratos

referidos na exordial”. Até porque, injustificada, tal qual posta, era a resolução

48

ou desfazimento unilateral do contrato, mormente quando o agravante não

apresentou qualquer fundamento relevante ensejador da cassação da medida

cautelar e o pagamento por parte dos agravados consoante a decisão combativa

de expressiva quantia de R$ 2.403.058,68, doc nº 04, era inequivocadamente

prova das intenções dos autores (ora agravados) na amortização dos débitos.

(TJSE – AI 190/96 – Ac. 0072/97 – Aracaju – Rel. Des. Epaminondas S. de

Andrade Lima – DJSE 04.03.1997)

AÇÃO ORDINÁRIA – AIDS – PRESERVAÇÃO DA VIDA –

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – TUTELA ANTECIPADA –

DEFERIMENTO – SENTENÇA CONFIRMADA – DUPLO GRAU

OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO – Duplo Grau de Jurisdição. Ação

ordinária com pedido de tutela antecipada. Fornecimento de remédios para

tratamento da AIDS. Responsabilidade que insere na esfera de atuação do

Município na preservação da saúde. Manutenção da sentença em reexame

necessário. I – Denominou a Constituição, de direitos individuais, o conjunto de

direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade, à

segurança e à propriedade e, nos termos do § 1º do art. 5º da Constituição, as

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata, inserindo-se o fornecimento de medicamentos para tratamento da

AIDS na esfera de atuação obrigatória do Poder Público, na preservação da

vida. II – Manutenção da sentença em reexame necessário. (TJRJ – DGJ

517/1998 – (Ac. 24081999) – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Ademir Pimentel – J.

02.06.1999)

LEASING – CONTRATO EM MOEDA ESTRANGEIRA – OBRIGAÇÃO

EXPRESSA EM DÓLAR NORTE-AMERICANO – ÍNDICE DE

REAJUSTAMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ILEGITIMIDADE ATIVA

– CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TUTELA ANTECIPADA –

ADMISSIBILIDADE – Leasing. Contrato de arrendamento mercantil com

variação cambial. Bens adquiridos com recursos em moeda estrangeira, com

repasse ao consumidor. Código de Defesa do Consumidor – CDC. Modificação

de cláusula contratual: antecipação de tutela. Ação civil pública: competência e

49

legitimação. Matéria meritória da ação civil pública não abordada. Não

versando a causa sobre política cambial do País, atribuição esta delegada ao

Banco Central do Brasil, mas sobre relação de consumo, a competência é da

Justiça Estadual. A autora, associação privada, fundada há mais de ano, e que

tem por finalidade a proteção ao consumidor em geral, é parte legítima para a

propositura da ação civil pública, na forma do art. 1º, II, combinado com o art.

5º, da Lei nº 7.347/75. Os contratos de arrendamento mercantil de bens cuja

aquisição tenha sido efetuada com recursos provenientes de empréstimos

contraídos, comprovadamente, no exterior, devem ser firmados com cláusula de

variação cambial (Resolução nº 2.309, de 28.08.1996, do Banco Central do

Brasil, art. 9º). As instituições que oferecem crédito, em qualquer modalidade,

estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor – CDC (art. 3º caput e § 2º).

Em conseqüência, a decisão agravada, que antecipou a tutela, constitui uma das

mais marcantes em defesa e proteção do consumidor, que merece ser mantida

até julgamento final da causa. O decisum em tela, por ter introduzido Índice de

Atualização das Prestações – INPC não acarreta, de modo algum, risco de dano

irreparável ou de difícil reparação em relação ao fornecedor. De qualquer

modo, não é permitido que, de nenhuma forma, o risco de perda seja passado ao

consumidor, por inteiro, como se pretende, em decorrência da variação do

dólar, nem se admite que fique em desvantagem exagerada frente ao outro

contratante (art. 51, IV do CDC), se cassada fosse a decisão atacada. Contudo,

o mérito da questão, que importará no julgamento do pedido de modificação do

contrato de leasing, compete ao Juiz natural, que apreciará as teses de

imprevisão, de alteração da base do negócio jurídico, e outras tantas com

repercussão no caso. Por agora, basta confirmar a existência dos requisitos de

prova inequívoca do direito alegado e verossimilhança das alegações (art. 273,

caput, do CPC), presentes ainda, os demais requisitos legais. Registre-se,

finalmente, que a manutenção da decisão não torna irreversível a situação

criada com a antecipação da tutela, em caráter liminar. Recurso improvido.

(TJRJ – AI 1.484/1999 – (Ac. 26101999) – 14ª C.Cív. – Rel. Des. Mauro

Nogueira – J. 14.09.1999)

TUTELA ANTECIPADA – INDEFERIMENTO – SENTENÇA –

IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – DESPROVIMENTO DO RECURSO –

50

Indeferimento da antecipação da tutela. Sentença que julgou improcedente o

pedido. No caso de sentença de improcedência do pedido, não mais se pode

falar em juízo de verosimilhança, acarretando a perda da eficácia da decisão

que antecipou o mérito, daí não se poder dar provimento a recurso para deferir

tutela antecipada quando já há sentença de improcedência do pedido. Incabível

é o deferimento de tutela antecipada em se tratando de sentença constitutiva ou

declaratória. Desprovimento do agravo. (TJRJ – AI 2.767/1999 – (Ac.

10091999) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Paulo Sérgio Fabião – J. 27.07.1999)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA – OFENSA À

COISA JULGADA – AGRAVO PROVIDO – Agravo de Instrumento. Tutela

antecipada concedida em ação de muito duvidoso cabimento, por Juiz de

também duvidosa competência. Sendo impossível a concessão de medida

cautelar para obstar os efeitos da coisa julgada, conforme torrenciais decisões

de nossas cortes, com muito mais razão descabe dar tutela antecipada em ações

de querella nulitatis. Mesmo que coubesse, não se pode ofender a coisa julgada

sem que haja, no mínimo, uma quase certeza da possibilidade jurídica da ação

proposta, o que, in casu, não ocorre. (TJRJ – AI 2.777/1999 – (Ac. 21091999)

– 2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Lúcio Cruz – J. 06.07.1999)

PRESERVAÇÃO DA VIDA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO –

PRESUNÇÃO DE GRATUIDADE – CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

– ART. 196 – ART. 198 – ART. 200 – LEI Nº 9.313, DE 1996 – Processual

Civil. AIDS. Fornecimento de medicamentos. Tutela antecipada. Preservação

da vida. Dever do Estado. A exigência de duplo grau de jurisdição, em se

tratando de ação contra o Poder Público, não deve obstar a tutela antecipada

quando, demonstrados os seus pressupostos básicos, o pleito objetiva a

preservação da vida, bem maior que deve sobrelevar a qualquer escrúpulo

legal, inclusive o da eventual irreversibilidade da providência, mormente por

ser obrigação do Estado o fornecimento de medicamentos (Lei nº 9.313/96).

Portanto, o fornecimento gratuito de medicamentos aos hipossuficientes,

portadores de HIV, insere-se na obrigação do Poder Público de cuidar da saúde

e da assistência pública, em consonância com os arts. 196, 198 e 200 da Carta

Magna, da qual o Estado, como unidade federativa, não pode escapulir. Tutela

51

antecipada deferida, que se mantém. Improvimento do recurso. (TJRJ – AI

3.540/1999 – (Ac. 12111999) – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Paulo Lara – J.

21.09.1999)

TUTELA ANTECIPADA – PEDÁGIO – REDUÇÃO DO VALOR –

CONCESSÃO DE LIMINAR – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGADO

PROVIMENTO – Agravo. Ação Ordinária. Antecipação de Tutela. Concessão

e redução no valor do pedágio a ser pago à concessionária em razão da

distância percorrida pelos agravados. Preliminares de inexistência de conexão,

de inclusão, na lide, do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem –

DNER. Alegações de desequilíbrio econômico financeiro, de realização de

obras de melhoria e do risco de a concessionária não arrecadar o pedágio.

Residência próxima do posto de cobrança. Manutenção da liminar de

antecipação de tutela, ato exclusivo, discricionário e de livre convencimento do

magistrado. Decisório atendeu aos requisitos legais. Rejeição das preliminares.

Conhecimento e improvimento do recurso. (TJRJ – AI 5.072/1999 – (Ac.

20101999) – 17ª C.Cív. – Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva – J. 01.09.1999)

SEGURO SAÚDE – PRAZO DE CARÊNCIA – DISCUSSÃO DE MÉRITO –

RECÉM-NASCIDO – DESPESAS MÉDICAS – TUTELA ANTECIPADA –

MULTA DIÁRIA – POSSIBILIDADE DA MEDIDA – Processo Civil. Agravo.

Tutela antecipada. Seguro-saúde. Despesas médicas. Cobertura. Recémnascido.

Dependente da segurada. Prazo de carência. Correto o deferimento de

antecipação de tutela para determinar que a seguradora cubra todas as

despesas médicas, inclusive as já realizadas, decorrentes da internação da filha

da autora, até o restabelecimento da recém-nascida, posto que presentes os

requisitos necessários, inclusive a possibilidade de reversibilidade da medida

deferida. O cumprimento ou não do prazo de carência, que só poderá ser

conhecido após interpretação de cláusulas contratuais à luz das disposições do

Código Civil, do Código do Consumidor e da Lei nº 9.656/98, não pode ser

óbice à antecipação de tutela de emergência (art. 273, I, do CPC), que pretende

preservar a vida de dependente da segurada. Multa diária. Possibilidade.

Indução ao cumprimento. Exegese do art. 461 do CPC. ‘Aplicam-se à tutela

52

antecipada regulada no art. 273 do CPC os § 4º e 5º do art. 461’ (IX ETAB. 7ª

conclusão). Na lei vigente não há limitação para o valor da multa cominada

com o intuito de induzir o cumprimento da obrigação. Recurso não provido.

(TJRJ – AI 5.403/1999 – (Ac. 01101999) – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Marly

Macedônio França – J. 14.08.1999)

CARTÃO DE CRÉDITO – DÉBITO INDEVIDO – AÇÃO DECLARATÓRIA

DE INEXISTÊNCIA – TUTELA ANTECIPADA – APONTE DO NOME

COMO DEVEDOR INADIMPLENTE – EXCLUSÃO – CONCESSÃO DA

MEDIDA – Agravo de Instrumento. Ação declaratória de inexistência de débito

com empresa de cartão de crédito. Antecipação de tutela que tem por objeto

questão acessória de exclusão do nome do Agravante no Cadastro do SERASA –

Constitui-se em prova inequívoca de convencimento da verossimilhança a

juntada de documento com autenticação mecânica bancária da quitação, bem

como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Reforma da

decisão guerreada para concessão da tutela antecipada. Provimento do recurso.

(LCR) (TJRJ – AI 8561/98 – (Reg. 240399) – 11ª C.Cív. – Relª. Desig. Desª.

Célia Meliga Pessoa – J. 11.02.1999)

EXECUÇÃO PROVISÓRIA – TUTELA ANTECIPADA – MULTA –

ADMISSIBILIDADE – ART. 273 – § 3º – ART. 588 – INC. II – INC. III –

CPC – Processual Civil. Agravo de Instrumento. Execução de multa fixada em

tutela antecipada, anteriormente à decisão de mérito. Possibilidade, observados

os preceitos da execução provisória. Provimento parcial do recurso. I – A

decisão do juiz ao conceder a antecipação de tutela para que fosse liberado do

gravame o imóvel, sob pena de multa diária, reveste-se de caráter coercitivo,

pedagógico, independentemente de apreciação do mérito do pedido, subsistindo

enquanto se verificar o inadimplemento do devedor. II – Assim, a constituição

do título se materializa na apuração do valor da multa até o dia do início da

execução e se torna líquido, certo e exigível por força da antecipação concedida

e confirmada em sede de agravo de instrumento. III – Se não houvesse

possibilidade de execução provisória da tutela, no caso representada por multa,

não teria o legislador a preocupação de prevê-la no § 3º, do art. 273, do CPC,

condicionando-a à observância do art. 588, do CPC, em seus incs. II e III – Ou

53

seja: a execução da antecipação da tutela é, por si mesma, de natureza

provisória e se reserva ao campo da execução, a discussão quanto aos

requisitos da execução provisória. IV – A execução provisória da multa não

deixa de ser uma forma de tornar efetiva a antecipação de tutela concedida. Do

contrário, estaria de alguma forma empalidecida a medida judicial, com o

desprestígio da própria decisão antecipatória que estabeleceu a penalidade. V –

Provimento parcial do recurso no sentido de que se possibilite o início da

execução, observadas as disposições do art. 588, II e III, do CPC. (CLG) (TJRJ

– AI 9760/98 – (Reg. 040599) – 14ª C.Cív. – Rel. Desig. Des. Ademir Pimentel

– J. 08.03.1999)

RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE TRABALHO – TUTELA

ANTECIPADA – PENSÃO – DEFERIMENTO PROVISÓRIO –

POSSIBILIDADE DA MEDIDA – Agravo de Instrumento. Decisão que, em

ação de responsabilidade civil, defere tutela antecipada à vítima de acidente,

com dois braços amputados, para que lhe seja paga pensão provisória. O

deferimento da tutela antecipada, com fundamento na verossimilhança do

pedido, e no evidente periculum in mora, é apanágio do juízo do conhecimento,

de posse da prova até então colhida. Agravo improvido. (LCR) (TJRJ – AI

9050/98 – (Reg. 100599) – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Jorge Magalhães – J.

30.03.1999)

RESPONSABILIDADE CIVIL DE LABORATÓRIO – PÍLULA

ANTICONCEPCIONAL – GRAVIDEZ DE ALTO RISCO – INDENIZAÇÃO

– TUTELA ANTECIPADA – DESPESAS – PAGAMENTO – Agravo de

instrumento. Antecipação de tutela. Pagamento de despesas. Com gravidez

advinda quando do uso de anticoncepcional inócuo. Comprovados a gravidez e

o uso contemporâneo do anticoncepcional produzido pelo laboratório réu,

desde a petição inicial, a acenar com a verossimilhança do alegado, impõe-se a

antecipação da tutela para que não haja risco de perecimento do direito,

consistente na completa assistência à autora. (WLS) (TJRJ – AI 779/99 – (Reg.

160.499) – 5ª C.Cív. – Rel. Des. José Affonso Rondeau – J. 23.03.1999)

54

ALIMENTOS – ALIMENTOS PROVISÓRIOS – TUTELA ANTECIPADA –

ART. 93 – INC. IX – CPC – NÃO-COMPARECIMENTO DO ADVOGADO –

AUDIÊNCIA REMARCADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – O pedido de

tutela antecipada não se confunde com a interlocutória arbitradora de

alimentos provisórios. A concessão dessa última verba não impede que os

autores da ação de alimentos requeiram a antecipação da tutela, devendo o

Juízo decidir essa última pretensão através de interlocutória fundamentada, sob

pena de violar-se o imperativo constitucional do artigo 93, IX. O adiamento da

audiência, por motivo de doença do advogado de uma das partes, não constitui

ilegalidade porque, se tal inocorresse, o aludido ato estaria eivado de nulidade,

o que cumpre evitar-se. Provimento parcial do agravo para que o Juízo

Monocrático aprecie o pedido de tutela antecipada, decidindo como entender de

direito em pronunciamento fundamentado. (CEL) (TJRJ – AI 15/98 – Reg.

300398 – Cód. 98.002.00015 – RJ – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Humberto Manes – J.

17.02.1998)

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO – SUSPEIÇÃO DE JUIZ – EXECUÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER – DANO MORAL – TUTELA ANTECIPADA –

JULGAMENTO ULTRA PETITA – Exceção de suspeição do Juiz. O Código

de Processo Civil de forma peremptória (arts. 134 e 135) estabelece as

hipóteses em que é defeso ao Juiz exercer as suas funções. O fato de o

Magistrado conceder tutela antecipada, ainda que em decisão ultra petita não o

torna suspeito para o julgamento definitivo da causa. (IRP) (TJRJ – EXS 8/97 –

Reg. 310898 – Cód. 97.056.00008 – RJ – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Lindberg

Montenegro – J. 14.10.1997)

NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – EMBARGO DE OBRA NOVA –

CONSTRUÇÃO SOBRE A VIA PÚBLICA – TUTELA ANTECIPADA –

Embargo de obra nova. Liminar. Construção em via pública e em desacordo

com o projeto aprovado, conforme afirmação do Município autor da ação.

Presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, o

bastante para ensejar a cautela antecipada, deferida com motivação

consistente, assim a merecer preservação enquanto persistir a base fática e

jurídica que a determinou. Agravo improvido. (TJRJ – AI 1357/96 – (Reg.

55

290896) – Cód. 96.002.01357 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Laerson Mauro – J.

02.07.1996)

DIREITO CIVIL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – Curatela – interditado

que sofre de esclerose múltipla – Provas contundentes do não desempenho das

tarefas atinentes ao encargo de curatela e de desrespeito aos deveres do

matrimônio – Antecipação de tutela – Agravo improvido. O interditado, incapaz

de reger a sua própria pessoa e administrar seus bens, deve ser respeitado não

só em sua deficiência física, mas também na sua moral, honra e dignidade.

Deve a curadora, esposa do interditado, cumprir com as tarefas relativas à

curatela e ao matrimônio, respeitando a moral e a convivência familiar, em

vista da deficiência física do agravado. Comprovado o seu comportamento

omisso e desrespeitoso, inclusive mantendo relacionamento amoroso com

outrem dentro da própria casa, há que ser concedida a tutela antecipada para a

suspensão provisória do exercício do seu encargo e nomeação provisória da

genitora do interditado para o desempenho das funções atinentes à curatela.

(TJDF – AGI 003734 – (Reg. 55) – 5ª T.Cív. – Relª Desª Sandra de Santis –

DJU 09.09.1999)

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE

CLÁUSULA CONTRATUAL COMBINADA COM RESTITUIÇÃO DE

VALORES PAGOS EM CONSÓRCIO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –

CONTRATO DE ADESÃO – DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS E

TAXA DE ADESÃO ANTES DE ENCERRADO O GRUPO CONSORCIADO

– POSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – Assenta-se no princípio

da vedação do enriquecimento ilícito, conjugado com o art. 51, II, IV e XV, do

Código de Defesa do Consumidor, a possibilidade jurídica do pedido da

restituição das parcelas pagas antes do final do consórcio. A Lei nº 8.078/90

que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, por ser hierarquicamente

superior, sobrepõe-se às determinações contidas no art. 48 combinado com 65

da Circular BACEN nº 2.394/93. Assim, são nulas as cláusulas contratuais que

nestes artigos se amparam. A cláusula contratual que estabelece o abatimento

da taxa de adesão não é válida, em face do que dispõe o art. 51, II, do CDC.

56

RECURSO ADESIVO – PEDIDO DE TUTELA JULGADO PREJUDICADO

EMFACE DA DECISÃO DE MÉRITO DA AÇÃO – RENOVAÇÃO DO PEDIDO

EM SEDE RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO –

Se a sentença proferida tem natureza declaratória, do direito do recorrente à

restituição das parcelas pagas devidamente corrigidas antes do encerramento

do grupo consorciado e do abatimento a que faz jus, estabelecendo ao final o

quantum a ser pago, constitui-se em título executivo, hábil para instruir a

competente execução, na qual o recorrente poderá formular novo pedido de

tutela antecipada, caso venha ocorrer qualquer das hipóteses mencionadas nos

incisos I e II do art. 273 do Código de Processo Civil. (TJMS – AC 66.990-1 –

Classe B – XV – Campo Grande – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de

Mello – J. 15.12.1999)

AGRAVO – TARIFA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – TUTELA

ANTECIPADA – DEFERIMENTO – AFASTAMENTO DA

EXIGIBILIDADE – VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E FUNDADO

RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO –

RECURSO IMPROVIDO – Escorreita a decisão que concede tutela

antecipada, a fim de afastar a exigibilidade da tarifa de iluminação de pública,

tendo em vista a existência de verossimilhança da alegação, ante a declaração,

pela Excelsa Corte, de inconstitucionalidade da anterior taxa que tinha a

mesma finalidade, bem como a presença do fundado receio de difícil reparação,

haja vista a dificuldade de o particular reaver os valores que vierem a ser

pagos. (TJMS – AG. – Classe B – XXII – N. 61.898-2 – Campo Grande – 1ª

T.C. – Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto – J. 23.02.1999)

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO OFERECIDO CONTRA DECISÃO

DO RELATOR QUE INDEFERIU LIMINARMENTE MANDADO DE

SEGURANÇA EM QUE SE PRETENDERA IMPEDIR O JUIZ DE 1º GRAU

DE CONCEDER PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO DE TUTELA EM

FACE DA FAZENDA PÚBLICA – ALEGADA PROIBIÇÃO, NA ADC 4-DF,

DE SER CONCEDIDA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA

PÚBLICA E DE SUA CONCESSÃO PARA AUMENTO DE

VENCIMENTOS – IMPOSSIBILIDADE DE SE SUBTRAIR A

57

PRETENSÃO ANTECIPATÓRIA AO JUIZ NATURAL, A QUEM

COMPETE EXAMINAR AS RAZÕES A FAVOR E CONTRA SEU

DEFERIMENTO – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO – A decisão

liminar proferida pelo STF na ADC 4-DF não proíbe que se antecipe tutela em

face da Fazenda Pública, mas apenas veda o provimento antecipatório fundado

na inconstitucionalidade da Lei nº 9.494/97, que, a seu turno, em princípio

obsta o provimento antecipatório sem oitiva da Pessoa Pública e em algumas

situações especiais. Não pode o Tribunal impedir o juiz natural de examinar

pretensão antecipatória manifestada contra a Fazenda Pública, perante quem

esta deve deduzir as defesas que entenda cabíveis para evitar tal antecipação.

(TJMS – AgRg 64.742-7/01 – Campo Grande – 2ª S.Cív. – Rel. Des. Jorge

Eustácio da Silva Frias – J. 26.04.1999)

CONCURSO PÚBLICO – PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL –

PRÁTICA FORENSE – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – 1. O autor

emonstrou que é bacharel em direito e que vem exercendo há mais de dois anos

atividades que podem ser consideradas de prática forense, nos termos do

entendimento jurisprudencial dominante sobre a matéria (STJ, S3, MS

96.0004672/DF e MS 97.0005148/DF). 2. O receio de dano irreparável também

encontra-se presente, tendo em vista que, sem a concessão da tutela antecipada,

o agravado não poderia ter assegurada sua vaga no cargo de Procurador da

Fazenda Nacional previsto no Edital nº 38/96, decorrente da sua nomeação, que

se deu em 15.04.1998. (TRF 4ª R. – AI 1998.04.01.030197-8 – RS – 3ª T. –

Relª. Juíza Luiza Dias Cassales – DJU 23.06.1999 – p. 830)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TERCEIRO INTERESSADO – LEGITIMIDADE

– LIMINAR PROIBINDO FUMO EM AERONAVES – LEI Nº 9.294/96,

DECRETO Nº 2.018/97 E PORTARIA 121 DGAC – PRESENÇA DOS

PRESSUPOSTOS LEGAIS – PROBABILIDADE DE ÊXITO DA AÇÃO –

PERIGO À SAÚDE PÚBLICA – 1. O julgamento da ação onde foi deferida a

liminar antecipatória da tutela, por si só, não prejudica o julgamento do agravo

interposto da decisão liminar, porque ela tem reflexo nos efeitos em que será

recebido eventual recurso. 2. Demonstrado pelo terceiro o seu gravame (art.

499, CPC), tem ele legitimidade para recorrer de decisão proferida em ação

58

civil pública, porque não há na lei qualquer limitação quanto à legitimidade

passiva para tal causa, mas tão-somente quanto à legitimidade ativa (art. 5º da

Lei nº 7.347/85). 3. É razoável a tese de que os § 2º do art. 2º da Lei nº 9.294/96

e o art. 5º do Decreto nº 2.018/97 proibiram o uso de substâncias fumígenas em

aeronaves, sem que sejam previamente adotadas providências, de molde a

proteger os não-fumantes. 4. Presentes os pressupostos do art. 273 do CPC,

deve ser antecipada a tutela. 5. Agravo improvido. (TRF 4ª R. – AI

1998.04.01.080072-7 – RS – 4ª T. – Rel. Juiz José Germano da Silva – DJU

28.04.1999 – p. 1244)

AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº

9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA

ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – MEDIDA CAUTELAR:

CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A. D.C – REQUISITOS PARA SUA

CONCESSÃO – 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º .

Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de

Processo Civil, o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº

4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de

junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2.

Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela

antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a

inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e

até uma Superior – o STJ – a têm indeferido, reputando constitucional o

dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de

Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da CF, para

que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão

prejudicial constitucional. Precedente: A. D.C. Nº 1. Art. 265, IV, do Código de

Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo

Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante,

relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos

termos do art. 102, § 2º, da CF. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte

conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à

futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão

59

constitucional de medida cautelar na A. D.C., pois o poder de acautelar é

imanente ao de julgar. Precedente do STF: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade

jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial (fumus boni

iuris). Precedente: ADIMC – 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito

do periculum in mora, em face da alta conveniência da Administração Pública,

pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada,

determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de

pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de

diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da

Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e

demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar

deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex nunc, e com

efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela

antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a

constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de

10.09.1997, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decisões já

proferidas, nesse sentido. (STF – ADCMC 4 – TP – Rel. Min. Sydney Sanches

– DJU 21.05.1999 – p. 2)

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REQUISITOS – DEFERIMENTO

LIMINAR – 1. Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento

liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos

legais, assim a ‘prova inequívoca’, a ‘verossimilhança da alegação’, o ‘fundado

receio de dano irreparável’, o ‘abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do réu’, ademais da verificação da existência de ‘perigo

de irreversibilidade do provimento antecipado’, tudo em despacho

fundamentado de modo claro e preciso. 2. O despacho que defere liminarmente

a antecipação de tutela com apoio, apenas, na demonstração do fumus boni

iuris e do periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC, à medida

que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo legislador para salutar

inovação trazida pela L. 8.952/94. (STJ – REsp 131.853 – SC – 3ª T. – Rel.

Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 08.02.1999)

60

PROCESSUAL CIVIL – REAJUSTE – TUTELA ANTECIPADA –

VEROSSIMILHANÇA – Conforme entendimento firmado no colendo STF

(RMS 22.307/DF), o reajuste previsto nas Leis nºs 8.622 e 8.627/93 constituiuse

em revisão geral de remuneração, devendo ser estendido aos servidores

civis(art. 37, X, da CF). Presente, portanto, a prova da verossimilhança da

alegação. Ausente o prequestionamento da matéria versada na súplica –

impossibilidade de concessão da tutela antecipada contra a fazenda pública –,

não merece conhecimento, pela alínea a, o recurso especial interposto (Súmulas

282 e 356 do STF). Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 172406 – PR

– 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 19.04.1999 – p. 157)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COMPENSAÇÃO – FINSOCIAL

X COFINS – TUTELA ANTECIPADA – ART. 273 DO CPC – REQUISITOS

NÃO REUNIDOS EM CONJUNTO – AGRAVO DE INSTRUMENTO –

RECURSO ESPECIAL – I – A antecipação da tutela exige a presença, em

conjunto, de todos os requisitos previstos no art. 273, do CPC, para o seu

deferimento. II – Pedido de compensação de exação já recolhida não configura

caso de tutela antecipada, porquanto a alegada lesão ocorreu em momento

passado, cujos efeitos mais imediatos foram absorvidos pelas contribuintes,

afastando a sua irreparabilidade. De outra parte, os débitos futuros constituem

despesa operacional ordinária decorrente do próprio exercício do objeto social

das recorrentes, portanto seguramente previstos em suas projeções de custo. III

– Ademais, inobstante a jurisdicidade da tese de fundo, a questão a ela não se

resume inteiramente, eis que há limites estabelecidos à compensação pelas Leis

nºs 9.032/95 e 9.129/95, bem como discussão acerca da correção monetária por

"expurgos inflacionários" dos créditos, a recomendar se aguarde o exame mais

aprofundado do direito postulado em decisão meritória. IV – Precedentes do

STJ – V – Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 179656 – SC – 2ª T. –

Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 07.06.1999 – p. 94)

TUTELA ANTECIPADA – PROVA INEQUÍVOCA – INEXISTÊNCIA –

FAZENDA PÚBLICA – Inexistindo prova inequívoca do direito pleiteado, não

se pode conceder tutela antecipada. O deferimento de tutela antecipada contra

61

a Fazenda Pública encontra uma série de obstáculos. Recurso improvido. (STJ

REsp 164195 – SC – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 10.08.1998 – p. 32)

TUTELA ANTECIPADA – Em princípio não é admissível a antecipação de

tutela na instância extraordinária, salvo nas ações originárias, sob pena de

supressão das instâncias ordinárias, inclusive do juízo de admissibilidade do

recurso especial pelo tribunal ‘a quo’. (STJ – AR-P 728 – 6ª T. – DF – Rel.

Min. Fernando Gonçalves – DJU 24.03.1997)

CONCLUSÃO

A introdução do instituto da antecipação da tutela no cenário jurídico nacional

foi, sem sombra de dúvidas, a mais importante dentre todas as inovações acontecidas

nos últimos anos, haja vista que veio de encontro a uma preocupação que era constante,

de uma justiça mais rápida.

O principal objetivo desse instituto foi de suprir a necessidade que estava

preocupando a consciência jurídica universal: evitar o perigo da demora na prestação

jurisdicional.

Dessa forma, após seu aparecimento, foi possível antecipar os efeitos da tutela

pretendida, mesmo que de forma precária e provisória, desde que preenchidos os

requisitos legais, que são: requerimento da parte; identidade total ou parcial da tutela

antecipada com a tutela final pleiteada; existência de prova inequívoca; verossimilhança

da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; caracterização

do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu e possibilidade

de reversão da medida antecipada.

Ressalta-se que tal instrumento deve ser usado com muita coerência pelo

magistrado, aplicando de acordo com a necessidade em cada caso concreto, até porque

esse instituto se revela em verdadeira revolução processual, rompendo a barreira do

passado, que se caracterizava por um preconceito existente de que a antecipação dos

efeitos da tutela não se coadunava com o acautelamento.

62

Assim sendo, a tutela antecipada trata-se de um importante mecanismo, para que

se evite o risco de perecimento de direitos ou objetivos meramente protelatórios do réu.

Verificou-se no decorrer desse estudo que o instituto da tutela antecipada não

pode ser confundido com medida cautelar, haja vista que cada uma tem regras e

princípios disciplinadores distintos.

Oportuno realçar, contudo, alguns aspectos comuns existentes entre ambos,

como o caráter de provisoriedade, a cognição sumária, o juízo de aparência, a

revogabilidade e a modificabilidade, a reversibilidade, além de não produzirem coisa

julgada material.

Desse modo, este trabalho monográfico procurou trazer uma pequena

contribuição científica ao tema, sendo que os pontos abordados buscam despertar o

interesse do leitor para a questão da tutela antecipada.

BIBLIOGRAFIA

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Editora, 1.999.

BEDAQUE, José Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional “in” Aspectos polêmicos

da antecipação da tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. BEDAQUE, José

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CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. Napoli: Morano Editore. v. 5. p. 621.

Apud, ALVIM, J. E. Carreira. Tutela antecipada na reforma processual. 2ª ed.

Curitiba: Juruá Editora, 1.999.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. 1ª ed. Rio de

Janeiro: Forense. 1998.

63

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