ABUSO DE AUTORIDADE (LEI 4898/1965)

1.AMBITO DE ABRANGÊNCIA: CIVIL, PENAL, ADMINISTRATIVO (ART. 1º)

2.OBJETO JURÍDICO:

a) Imediato (principal): proteção dos direitos e garantias individuais e

coletivas das pessoas físicas e jurídicas

b) Mediato (secundário): normalidade do serviço público.

3. ELEMENTO SUBJETIVO: sempre doloso.

Existe abuso de autoridade culposo? Não.

4. FORMAS DE CONDUTA

Ação ou omissão.

Exemplos de omissão: Arts. 4º, letras c, d, g e i.

5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

5.1 NOS CRIMES DO Art. 3º: CRIMES DE ATENTADO, portanto, a lei

considera que a mero atentado já será considerado como consumação do

delito.

CONSUMAÇÃO: como são crimes de atentado, basta a simples conduta

para caracterizar a consumação. Não exige a ocorrência do resultado

naturalístico. São crimes formais (consumação antecipada, delito de

resultado cortado). A ocorrência do resultado naturalístico é mero

exaurimento.

5.2 NOS CRIMES DO ART. 4º

a) TENTATIVA

Art. 4º, letras c, d, g, i: Crimes omissivos puros ou próprios, portanto,

não admitem tentativa.

Demais hipóteses: admitem

6. AÇÃO PENAL:

-ART. 12: “A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou

justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do

abuso

O termo representação aí deve ser entendido como direito de petição da

vítima (ler 5º, XXXIV, a, CF). A Ação Penal aqui é Pública Incondicionada.

Art. 5º XXXIV CF- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

7. CONCURSO DE CRIMES (ocorrência, em tese, de mais de um crime)

REGRA: NÃO ABSORVE OS CRIMES CONEXOS. (ver jurisprudência enviada)

Obs: Tortura e Abuso de Autoridade: Pela doutrina o abuso é crime meio

para a tortura, logo absorve. Para o STJ, contudo, é possível concurso

material entre tortura e abuso. (ver jurisprudência enviada)

8. SUJEITOS DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE

8.1 SUJEITO ATIVO

Autoridade: crime próprio, ou seja, exige uma condição especial do sujeito

ativo.

Conceito de autoridade: Art. 5º (conceito amplo). Exerça função pública,

ainda que de forma gratuita ou passageira (jurado, mesário).

Obs: múnus público (encargo legal para a proteção de um interesse

particular) não é exercício de função pública.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou

função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Particular que não exerce função pública pode cometer abuso de

autoridade?

Respota: Pode, em razão do Art. 30 do CP. Neste caso, a elementar

autoridade é de caráter pessoal e se comunica ao co-autor e partícipe.

Art. 30 CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo

quando elementares do crime

8.2 SUJEITO PASSIVO

a) Imediato ou direto: pessoa física ou jurídica que sofre a conduta

abusiva.

b) Mediato ou indireto: a Administração Pública representada pelo autor

do abuso

autoridade VS autoridade?: possível.

9. PRESCRIÇÃO

Regra do CP. Art. 109 do CP: 3 anos (a pena aqui é de seis meses, logo pelo

cálculo do Art. 109 a prescrição se dá em 3 anos).

10. DOS CRIMES TRAZIDOS NO ART. 3º

CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DO ARTIGO 3º:

Posição que prevalece: pela constitucionalidade.

Posição em sentido contrário: De acordo com o Princípio da Taxatividade, que é

uma vertente do Princípio da Legalidade, os tipos penais devem ser claros, precisos e

completos, ou seja, os tipos penais não devem ser vagos, genéricos, imprecisos.

I- qualquer atentado à liberdade de locomoção

Direito de ir e vir: CF. Art. 5,XV, CF

ART. 5º XV CF- é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Detenção momentânea: possível.

Prisão para averiguação: sem ordem judicial para investigação. Ilegal.

II – qualquer atentado à inviolabilidade de domicílio

ART. 5º XI CF: - “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar

socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

O que é domicílio?

É qualquer local não aberto ao público onde alguém exerça atividade,

profissão ou moradia, ainda que momentânea.

Escritórios profissionais vêm sendo considerados domicílio.

III- qualquer atentado ao sigilo de correspondência

CF, ART. 5, XII,CF: - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem

judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou

instrução processual penal;

Correspondências de advogado: resguardadas pelo sigilo profissional (7, II

da Lei 8906/94) e não podem ser violadas nem por ordem judicial, a não

ser que o advogado seja investigado.

IV – qualquer atentado à liberdade de consciência e de crença, ao livre

exercício do culto religioso, à liberdade de associação e ao direito de

reunião

ART. 5º, VIII, CF: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de

convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos

imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Obs: não existe direito absoluto. Portanto, a depender do caso a ação será

legítima.

V- qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao

exercício do voto

ART. 14, CF: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto

direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

Obs: se configurar crime eleitoral específico, não caracterizará abuso de

autoridade diante do princípio da especialidade. O Art. 3, alínea g é

subsidiário.

VI- qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo

ART. 5º, CAPUT DA CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

OBS. IMPORTANTE: O direito a integridade física é consequência do direito

à vida e a segurança.

CONCURSO DE CRIMES: lesão não absorve o abuso. Concurso Material.

VII – qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao

exercício profissional

O livre exercício profissional é assegurado pelo Art. 7º da Constituição Federal.

Art. 7º CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

12. CRIMES PREVISTOS NO ART. 4º DA LEI 4898/1965

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade

individual, sem as formalidades legais ou com abuso de

poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a

vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;c)

deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a

prisão ou detenção de qualquer pessoa;d) deixar o Juiz de

ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe

seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer

que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar

o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem,

custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que

a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie

quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente

de autoridade policial recibo de importância recebida a

título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer

outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de

pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou

desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a

execução de prisão temporária, de pena ou de medida de

segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de

cumprir imediatamente ordem de liberdade.

12.1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º, LXI, LXIII e LXIV DA CF

ART. 5º LXI CF: - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita

e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão

militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

ART. 5º LXIII CF- o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

ART. 5º LXIV CF - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão

ou por seu interrogatório policial;

12.2 DOS CRIME EM ESPÉCIE DO ART. 4º

ART. 4º, alínea a : ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual,

sem as formalidades legais ou com abuso de poder

OBSERVAÇÃO PARA O CASO DE CRIANÇA: privar criança e adolescente de sua

liberdade ilegalmente configura crime do art. 230 do ECA. Princípio da especialidade.

Veja que a pena é bem mais alta neste caso.

Art. 230 DO ECA: Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena - detenção de seis meses a dois anos

Consumação do crime: crime formal, se consuma com a simples ordem

abusiva, ainda que ela não seja cumprida.

Tentativa: Possível na forma escrita.

ART. 4º, alínea b: “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a

constrangimento não autorizado em lei”

Só se verificará este crime o vexame ou constrangimento forem ilegais. Se forem

legais, evidentemente não haverá crime.

Exemplo: uso de algema em hipótese permitida (resistência, evitar fuga ou para

garantir integridade física do preso e do agente), não é crime. Sumula Vinculante de nº

11 do STF:

SUMULA VINCULANTE DE Nº 11 DO STF : “SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E

DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA PRÓPRIA OU ALHEIA, POR

PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE

RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA

PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO.

Consumação: Crime Material. Consuma-se com a efetiva submissão da vítima ao

vexame ou constrangimento;

Tentativa: perfeitamente possível.

CASO ENVOLVENDO CRIANÇA: Aplicação do princípio da especialidade. Art. 232 do

ECA.

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena - detenção de seis meses a dois anos

ART. 4º, alínea C: “deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a

prisão ou detenção de qualquer pessoa”

A comunicação da prisão deve ser imediata (entenda-se isso como o primeiro

momento possível avaliando o caso concreto).

Ainda, a comunicação deve ser ao juiz competente. Se a autoridade

dolosamente comunicar o juiz incompetente para retardar o controle judicial,

haverá abuso de autoridade.

OBS: A norma não fala em deixar de comunicar ao Promotor, Defensor e

Família.

Consumação: basta a omissão em comunicar.

Tentativa: Incabível. Crime omissivo próprio (ou puro).

Ausência de comunicação em caso de apreensão de adolescente: Princípio

da especialidade. Aplicar-se-á o art. 231 do ECA.

OBS IMPORTANTE: Aqui não fala só em comunicar ao juiz, fala deixar de

comunicar a juiz ou a família. Portanto, o art. 231 do ECA é mais amplo.

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Lei de abuso de autoridade (art. 4, ‘c’) ECA (art. 231)

- deixar de comunicar a prisão ao juiz

competente é crime

- deixar de comunicar a apreensão ao juiz

competente é crime

- deixar de comunicar a prisão à família

do preso ou pessoa por ele indicada não é

- deixar de comunicar a apreensão à

família do menor apreendido ou pessoa

crime. por ele indicada é crime.

Art. 4º, alínea d: deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção

ilegal que lhe seja comunicada

Só juiz pode cometê-lo.

Vale atenção que “juiz” nesta norma deve ser concebida como qualquer

julgador, incluindo Desembargadores e Ministros.

Situação envolvendo adolescente: Aplicação do Art. 234 do ECA. Princípio

da especialidade.

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:

Pena - detenção de seis meses a dois anos

Art. 4º, alínea “e”: levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a

prestar fiança, permitida em lei

Podem praticar este crime tanto o delegado quanto o juiz.

Consumação: A consumação se dá no momento em que o preso é levado ou

mantido ilegalmente na prisão

Tentativa: possível.

ART. 4º, alínea “f” e “g”:

Alínea f: cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,

emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em

lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor

Alinea g: recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de

importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer

outra despesa.

No nosso sistema jurídico, não existe cobrança de custas ou despesas

carcerárias. Portanto, a cobrança será sempre indevida e configurará, no

mínimo, abuso de autoridade.

Obs: Para alguns doutrinadores (ex. Nucci) Se houver cobrança, pode haver o

crime de concussão ou corrupção passiva previstos nos Arts. 316 e 317 do CP.

Art. 316 do Código Penal – “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que

fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida

Art. 317 do Código Penal : “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”

Consumação: basta a simples cobrança. O pagamento é exaurimento do

crime. Trata-se de crime formal.

Tentativa: possível na forma escrita.

A letra “g” não tem adequação em nosso sistema, pois inexiste custas e

despesas carcerárias, logo, não de se falar em recibo.

Art. 4º, alínea h: “o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou

jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal

O ato lesivo tanto pode ocorrer por abuso ou desvio de poder quanto quando o

agente não tem competência legal (atribuição legal para a prática do ato).

Consumação: consuma-se com a efetiva lesão à honra ou patrimônio da

vítima. Cuida-se de crime material.

Tentativa: perfeitamente possível.

Art. 4º, alínea i: “prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de

medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir

imediatamente ordem de liberdade”

Há de se verificar que a norma em destaque apenas falou em prisão temporária. E se a

autoridade prolonga ilegalmente a prisão preventiva?

O agente responderá pelo Art. 4º, b da Lei de 4898/65.

13. COMPETÊNCIA

>ABUSO PRATICADO POR SERVIDOR FEDERAL, NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO:

competência da União. (109,IV, CF)

>ABUSO PRATICADO POR SERVIDOR FEDERAL, FORA DA FUNÇÃO MAS

EM RAZÃO DELA: competência da Justiça Estadual (STJ, HC 102.049/ES)

>ABUSO PRATICADO CONTRA SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL NO EXERCÍCIO

DE SUAS FUNÇÕES

SUMULA 147 DO STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados

contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

ABUSO PRATICADO POR MILITAR, AINDA QUE CONTRA MILITAR:

Juizado Especial Federal ou Estadual, a depender do caso. Não vai

para Justiça Militar.

SUMULA 172 do STJ: “ Compete à Justiça Comum processar e julgar

militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em

serviço.”

ABUSO EM CONEXÃO COM CRIME MILITAR: separação de processos

STF ( STJ, HC 92.912 e STJ HC 81.752- ver jurisprudência enviada)

EX: lesão corporal dentro de quartel (crime militar) e abuso de

autoridade (não é crime militar)