ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA

MBPNº 70061562997 (N° CNJ: 0348862-31.2014.8.21.7000)2014/CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. LICITAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR. NÃO OBSERVÂNCIA DO EDITAL. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO VISUALIZADA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA, AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Nº 70061562997 (N° CNJ: 0348862-31.2014.8.21.7000)

COMARCA DE SANTA ROSA

NERCI GOTTARDO - ME AGRAVANTE

MUNICIPIO DE TUPARENDI AGRAVADO

NERCI GOTTARDO INTERESSADO

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima

Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em

rejeitar a preliminar contrarrecursal e negaram provimento ao agravo de

instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) E

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO.

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Porto Alegre, 29 de outubro de 2014.

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA, Relator.

R E L A T Ó R I O

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito

suspensivo, interposto por NERCI GOTTARDO - ME de decisão que, nos

autos da ação de rito ordinário em que demanda com o MUNICÍPIO DE

TUPARENDI, indeferiu o pedido de antecipação de tutela.

Inicialmente, requer a agravante a concessão do benefício da

AJG. Afirma a necessidade de julgamento conjunto com o processo nº

028/1.14.0003251-9 e a prevenção do Des. João Barcelos de Souza Junior

para julgamento do presente recurso. Aduz que estão presentes os

requisitos para o deferimento da antecipação de tutela. Nesse sentido,

aponta que participou da licitação nº 02/2014 (modalidade concorrência

pública), para prestação de serviço de transporte escolar, realizada pelo

Município de Tuparendi, da qual foi vencedora. No entanto, sustenta que

está sofrendo os mais diversos óbices para a sua contratação, sendo

impedida de realizar o transporte. Defende que o edital licitatório não possui

qualquer disposição que vede a utilização de dois veículos na mesma linha e

que a municipalidade adota tratamento diferenciado com relação à empresa

demandante. Aponta a necessidade do deferimento da liminar para que seja

anulado o ato da administração que desclassificou a agravante e convocou a

segunda colocada e para que seja autorizada a utilização de dois veículos,

bem como determinada a sua contratação no tocante à linha nº 07, nos

termos da licitação.

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Foi indeferido o efeito suspensivo pleiteado (fls.194/197).

O agravado contra-arrazoou, suscitando, preliminarmente, o

não conhecimento do recurso, diante do não enfrentamento direito dos

fundamentos da decisão hostilizada. No mérito, pugnou pelo não provimento

do recurso (fls.206/220).

O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do

agravo e afastamento da prefacial suscitada em contrarrazões. No mérito,

opinou pelo desprovimento do recurso (fls.138/140,verso).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O S

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (RELATOR)

Inicialmente, afasto a preliminar suscitada em contrarrazões,

uma vez que o recurso atacou adequadamente a decisão hostilizada, sendo

caso de seu conhecimento.

No mérito, tendo em vista que após o processamento do

recurso não advieram elementos novos capazes de infirmar as conclusões

da decisão que indeferiu o efeito suspensivo pleiteado, adoto as suas razões

para julgamento do mérito recursal, encaminhando voto no sentido de não

prover o agravo de instrumento, nos seguintes termos:

Embora o Código de Processo Civil traga autorização expressa à pretensão, dispondo no inciso III do artigo 527 que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”, a agravante não logrou infirmar a decisão proferida pelo juízo singular.

O provimento que concede a antecipação da tutela caracteriza-se, estruturalmente, pelo seu caráter provisório, no sentido de perdurar até que sobrevenha o provimento definitivo e satisfativo, na medida em que

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realiza o direito, faticamente, no plano das relações humanas1. O Código de Processo Civil brasileiro admite a antecipação dos efeitos da tutela, tanto diante de situações nas quais não há urgência, como ocorre com a chamada tutela de evidência prevista no art. 273, II, do CPC, em que pressuposto o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu2, quanto em situações de urgência, hipótese mais comum de utilização da técnica antecipatória, consoante a previsão do art. 273, I, do CPC.

Nessa segunda hipótese, exige-se, para a concessão da antecipação da tutela, primeiramente que o órgão julgador, em juízo de cognição sumária, considere, a partir dos elementos constantes dos autos, provável a existência do direito afirmado pelo autor. O CPC refere tal requisito quando prevê que a antecipação da tutela será concedida “desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação” (art. 273, caput).

Caso presente o requisito da verossimilhança, é necessária, ainda, a presença do perigo na demora, denominado por Calamandrei de pericolo di tardività3, hipótese na qual se almeja, no processo, a tutela de um direito cujo conteúdo não seja capaz de permanecer em um estado de insatisfação por todo o tempo necessário para que, no processo de conhecimento, seja proferida sentença reconhecendo, em definitivo, a existência de tal direito, de modo que o

1 SILVA, Ovídio. A. Baptista da. Curso de processo civil: processo cautelar (tutela de urgência), volume 3. 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 84. 2 Conforme Daniel Mitidiero, a expressão "defesa inconsistente" parece mais adequada para a caracterização da técnica da antecipação da tutela nesses casos (MITIDIERO, Daniel. Tutela antecipatória e defesa inconsistente. In: Tutelas de urgência e cautelares / Estudos em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva / coordenador Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 339). É que tal modalidade de antecipação da tutela funda-se na apresentação de defesa indireta de mérito pelo réu com ausência de seriedade. Afinal, em tais situações o autor, ao apresentar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor, reconhece o fato constitutivo por este alegado. Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 63.3 Verifica-se, na obra de Calamandrei, a divisão do periculum in mora em duas espécies: o pericolo di infruttuosità e o pericolo di tardività. Nesta segunda espécie, o provimento interinal mira a acelerar, de modo provisório, a satisfação do direito, porque o periculum in mora é constituído pelo retardo do estado de insatisfação do direito frente à demora do procedimento ordinário (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Paodva: CEDAM, 1936, p. 56).

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autor, em tal situação, o autor sofreria um prejuízo irreparável4.

E não há nos autos elementos contundentes capazes de ensejar o deferimento, de plano, da autorização para que a agravante utilize dois veículos, bem como determinada a sua contratação no tocante à linha nº 07.

Isso porque, conforme bem asseverado na decisão ora agravada, O Edital de Concorrência Pública nº 02/2014, que trata da licitação do Transporte Escolar Linha nº 07, objeto da presente ação, estabelece no item “4.1.m” (fl.51):

CAPACIDADE DO VEÍCULO – O veículo utilizado no transporte escolar deverá ter a capacidade conforme descrição de cada linha onde consta o número aproximado de alunos

Linha 07 – capacidade mínima do veículo 25 (vinte e cinco) lugares (grifei).

Ora, se assim está estabelecido, não há, de fato, espaço para concessões pessoais a qualquer licitante, sob pena de ferir as normas do edital.

Além disso, o pedido de utilização de veículo menor para realizar o transporte escolar na Linha nº 07 foi indeferido pelo Município (fl.92) com base em Parecer Jurídico (fls.85/91), não havendo, assim, razão para que o transporte seja efetuado de forma diversa daquela prevista no edital.

Também, foi indeferido o pedido de utilização do mesmo veículo para as Linhas 07 e 12, por incompatibilidade de horário e tempo (fl.94).

Desse modo, a toda evidência, não é possível deferir o pleito da agravante, uma vez que não visualizado, de plano, qualquer ilegalidade ou arbitrariedade no agir do agravado, ainda mais diante da presunção de legitimidade dos atos da administração pública.

Por tudo isso, afigura-se impossível conceder a antecipação da tutela recursal pretendida (art. 527, III, CPC), já que não se mostram relevantes os

4PISANI, Andrea Proto. La tutela sommaria in genereale e il procedimento per ingiuzione nell´ordinamento italiano. Revista de processso. n. 90. Ano 23. Abril-Julnho de 1998, p. 27.

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fundamentos recursais e nem há perigo de ineficácia da medida diante do tempo de tramitação do recurso.

Dessa forma, e como se pode perceber, o edital é específico

ao estabelecer a quantidade mínima de lugares necessários no veículo de

transporte escolar e, dessa forma, não há como visualizar, de plano, a

ilegalidade no indeferimento do requerimento administrativo do agravante, o

qual está respaldado pelas regras do edital.

Além disso, e como já asseverado, o pedido foi, igualmente,

indeferido pelo fato de o agravante pretender utilizar o mesmo veículo para

as Linhas 07 e 12, havendo, em princípio, incompatibilidade de horário e

tempo.

Por fim, e como bem pontuado pelo Ministério Público, “não há

perigo de dano irreparável ou de difícil reparação com o indeferimento da

tutela pleiteada, visto que o transporte escolar na Linha 07 está sendo feito

em caráter emergencial por outra empresa, como ressaltado pelo ora

recorrente”.

- Ante o exposto, rejeito a preliminar contrarrecursal e nego

provimento ao agravo de instrumento.

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) - De acordo

com o(a) Relator(a).

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Agravo de

Instrumento nº 70061562997, Comarca de Santa Rosa: "REJEITARAM A

PRELIMINAR CONTRARRECURSAL E NEGARAM PROVIMENTO AO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME."

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Julgador(a) de 1º Grau: MIROSLAVA DO CARMO MENDONCA

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