Analista DTrabalho AgostinhoZechin Apostila 1a

MASTER ANALISTAS TRE/ TRF/ MPU Direito do Trabalho Agostinho Zechin Apostila 1 Parte

MASTER ANALISTAS TRE/ TRF/ MPU Disciplina: Direito do Trabalho Prof. Agostinho Zechin Apostila - 1 Parte

MATERIAL DE APOIO PROFESSOR

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Fonte do direito a origem de onde provm o direito, o fato social que torna necessria a regulamentao. As fontes classificam-se em: a) Fontes materiais de direito conjunto dos fenmenos sociais que contribuem para a formao da

matria do direito. b) Fontes formais de direito meios pelos quais se estabelece a norma jurdica, materializao do

direito. Percebe-se assim que, enquanto as fontes materiais dizem respeito origem do contedo do direito, as formais dizem respeito forma do direito. As fontes formais do direito do trabalho podem ser divididas em: 1) Fontes heternomas As normas delas resultantes provm de rgos estatais. Ex.: Constituio,

lei, regulamento e sentena normativa; 2) Fontes autnomas As normas delas resultantes provm dos prprios destinatrios. Ex.: costume,

conveno coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho.

PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Princpios so enunciados genricos destinados a amparar o legislador e o intrprete. Ex.: Princpio da isonomia (art. 5, I, CF). Princpios especficos do direito do trabalho: O princpio da proteo ao trabalhador o principal e dele decorrem outros. Caracteriza-se pela interveno estatal nas relaes trabalhistas, colocando obstculos autonomia da vontade dos contratantes e criando normas mnimas que formam a base do contrato de trabalho. As partes podem, contudo, pactuar alm desse mnimo, mas nunca abaixo dele. Se um mnimo obrigatrio, no pode haver renncia. Poder, contudo, haver transao, desde que se trate de res dubia ou res litigiosa. Mas se todos so iguais perante a lei, como pode a prpria lei fazer distines e tratar de maneira diferente o empregado e o empregador? que a verdadeira igualdade somente alcanada quando tratamos de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. O princpio protetor se concretiza em trs idias bsicas, na verdade, em trs outros princpios: Princpio in dubio pro operario ou in dubio pro misero Entre duas ou mais interpretaes viveis, o intrprete deve escolher a mais favorvel ao trabalhador.


uma regra de hermenutica, e no um caso de lacuna da lei. Tal ocorre no direito comum, com o devedor (pro debitore) e com o direito penal (in dubio pro reo). Importante salientar, contudo, que geralmente no processo trabalhista, o empregado credor e autor. Mas o raciocnio sempre o mesmo: o favor pela parte mais fraca da relao jurdica. Importante tambm salientar que a maioria da doutrina e jurisprudncia brasileiras entende que tal princpio no se aplica apreciao das provas, ou seja, a dvida deve ser de direito, e no de fato. Quanto s provas, utiliza-se a regra do art. 333 do CPC. Assim nossa melhor doutrina. A jurisprudncia tambm trilha o mesmo caminho.

PROVA - Convico livre do juiz. Valorao do conjunto probatrio. Aplicao do brocardo in dbio pro misero. Nos termos dos ensinamentos de Wilson de Souza Campos Batalha, no seu "Tratado de Direito Judicirio do Trabalho - Editora LTr - 3 edio volume 2 - pgina 149: "Alguns autores (...) estendem matria da apreciao das provas o brocardo in dubio pro misero (...). No podemos, entretanto, concordar com essas opinies. Se, na interpretao da lei, aquele brocardo se justifica, pois que se deve consider-la luz do fundamento de toda a legislao trabalhista, que mira proteo do economicamente fraco, tal brocardo no se nos afigura no que tange apreciao da prova, porque, no desenvolvimento do processo, mxime em face dos poderes de direo do juiz, as partes se acham em situao de igualdade e a busca da verdade (processual) deve ser rigorosamente imparcial". (g.n.). Assim, no presente feito, h que prevalecer, a tese defensria, em face da prova oral mais consistente e mngua de qualquer indcio de prova documental ratificador da tese constante da petio inicial. Recurso a que se nega provimento (TRT/SP 19990606865 RO - Ac. 09 T - 20010026546 - DOE 13/02/2001 - Rel. ANTONIO JOSE TEIXEIRA DE CARVALHO).

Princpio da norma mais favorvel No se aplica, no direito do trabalho, a famosa pirmide kelseniana, que trata da hierarquia das normas jurdicas. Aqui, o pice da pirmide deve ser ocupado pela norma mais favorvel ao trabalhador (ex.: arts. 444 e 620 da CLT). Existe um limite, contudo, a esse princpio: a ordem pblica. Assim, se uma autoridade impe uma regra, por motivos de interesse geral e probe que ela seja violada, tal deve ser observado. O que aqui se tem um interesse maior da sociedade, em detrimento dos interesses do empregado (art. 8 da CLT: ... de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico). Vale lembrar que o art. 623 da CLT, ao tratar dos acordos e conveno coletivos de trabalho, demonstra essa mesma preocupao. Assunto muito polmico o que diz respeito ao mtodo de determinao da norma mais favorvel. Existem basicamente duas teorias: a do conglobamento e a da acumulao. Alguns autores informam uma terceira, a do conglobamento por institutos. a) Conglobamento (ou inscindibilidade). Deve-se, ao comparar as fontes, verificar qual delas, em

conjunto, a mais benfica ao trabalhador, e preferi-la, em detrimento de outras menos favorveis em bloco. A grande vantagem dessa teoria o respeito harmonia interna da fonte jurdica. Basta lembrar que, nas convenes e acordos coletivos, muitas vezes, existem clusulas compensatrias de outras, logo, o instrumento deve sempre ser examinado em bloco. Exemplo legal de aplicao dessa teoria o da Espanha. No Brasil, a mais aceita.

b) Acumulao (ou atomstica). Deve-se pinar de cada uma das fontes em exame as clusulas mais

favorveis ao trabalhador, reunindo-as todas para aplicao do caso concreto. Nas palavras de Vasquez Vialard, despedaa-se (atomiza-se) o conjunto para construir outro novo, com ingredientes de ambos. Por constituir um autntico privilgio, no muito aceita pela doutrina e pela jurisprudncia.

c) Conglobamento por instituto (ou conglobamento orgnico ou mitigado). Aqui a comparao deve ser

feita com relao ao conjunto das clusulas que se referem a um mesmo instituto. Ex.: frias. Exemplo legal de aplicao dessa teoria o da Argentina.


O art. 3 da Lei 7.064, que trata de empregados transferidos ao exterior determina a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho naquilo em que no for incompatvel com esta lei, quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas em relao a cada matria. Por analogia, portanto, Octavio Bueno Magano sustenta que nosso direito positivo consagra a teoria do conglobamento por instituto. Seguem tambm esta corrente os juristas Pinho Pedreira e Alice Monteiro de Barros.

TST - ERR 724182-2001 SDI-1 - DJ 06/02/2004 EMBARGANTE: SNIA BELLAS AZEVEDO. EMBARGADOS: BANCO BANERJ S/A E OUTRO. MINISTRO JOO ORESTE DALAZEN. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INTERPRETAO. EFICCIA DE CLUSULA. DIFERENAS SALARIAIS. IPC DE JUNHO/87. Na interpretao de clusula de acordo coletivo de trabalho concessiva de vantagem, fruto da autonomia privada coletiva do sindicato, h que prevalecer a que lhe empreste eficcia e, no, a que lhe esvazie o contedo. Cumpre ter presente ainda a vontade das partes acordantes e a natureza tuitiva do Direito do Trabalho, que determina a aplicao da norma coletiva da forma mais favorvel ao trabalhador. Ademais, impe-se tomar em conta a teoria do conglobamento, considerando que no se pode negar eficcia isoladamente a uma clusula sem prejuzo das demais. TRT 1 Regio 8 Turma - RO 00221-2001 - DORJ, III, 19/08/2002. RECORRENTE: CONCEIO BRIZIDA RECORRIDOS: FUNDAO SISTEL DE SEGURIDADE SOCIAL E TELECOMUNICAES DO RIO DE JANEIRO S/A - TELERJ JUZA MARIA DE LOURDES D'ARROCHELLA LIMA SALLABERRY. APOSENTADORIA - COMPLEMENTAO. SUPLEMENTAO DE APOSENTADORIA - NORMA MAIS FAVORVEL - A COMPLEMENTAO DA APOSENTADORIA, A TEOR DO ENUNCIADO N. 288 DO C. TST, REGIDA PELA NORMA VIGENTE POCA DA ADMISSO DO EMPREGADO, ADMITINDO-SE SOMENTE ALTERAES POSTERIORES MAIS FAVORVEIS. TODAVIA, ADMITIR ALTERAES MAIS BENFICAS NO SIGNIFICA QUE SE DEVA PINAR VANTAGENS DE ANTIGOS E ATUAIS ESTATUTOS E CRIAR UMA TERCEIRA NORMA. H QUE SE VERIFICAR A NORMA MAIS VANTAJOSA POR INTEIRO. TRT 2 Regio 6 Turma R0 01-01323-2004-069-02-00 - DOE SP 10/03/2006 RECORRENTE(S): MANOEL ANTONIO RODRIGUES FILHO, COMPANHIA BRASILEIRA DE BEBIDAS, INSTITUTO AMBEV DE PREVIDENCIA PRIVADA. JUIZ RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO. Princpio da norma mais favorvel. Interpretao. A definio da "norma mais vantajosa" depende da avaliao das normas comparadas em um todo, e no pontualmente - cumulando direitos uns de certa norma e os demais de outra. TRT 3 Regio 7 Turma RO 01731-2004-067-03-00-6 - DJMG 17/03/2005 RECORRENTE(S): Daniel Cardoso da Costa RECORRIDO(S): Consorcio Construtor de Irape Civil Juza Alice Monteiro de Barros TEORIA DO CONGLOBAMENTO MITIGADO. Na aferio da norma mais favorvel, o Direito do Trabalho Brasileiro adotou a teoria do conglobamento mitigado, tambm conhecido como conglobamento orgnico ou por instituto (Deveali, Mario Pasco e Pinho Pedreira). Isso significa que a anlise dever extrair-se do conjunto de normas que se referem a um mesmo instituto e no totalidade da norma coletiva. Cada instituto possui um regime unitrio, portanto, no h como aplic-lo parcialmente, tendo-se em vista que o "instituto o conjunto de disposies e clusulas unificadas ratione materiae, isto , concernentes a atribuies da mesma natureza". Entendemos, pois, que a Lei n. 7064, de 1982, no art. 3o., II, adotou essa teoria ao


dispor sobre "a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei, quando mais vantajosa do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria"; logo, se a norma coletiva dispe que o transporte fornecido em percurso sabidamente no servido por linha regular de nibus ser excludo do clculo das horas in itinere, previstas hoje em Lei (art. 58, pargrafo 2o., da CLT), a clusula s poderia ter validade se o referido instrumento normativo institusse uma vantagem em relao durao do trabalho. Do contrrio, a hiptese traduz renncia s horas extras "in itinere", previstas em norma imperativa irrenuncivel, no se situando na permissividade constante dos incisos VI, XII e XIV do art. 7o. da Constituio Federal de 1988, dada a diversidade da matria.

Princpio da condio mais benfica Prevalecem as condies mais vantajosas para o trabalhador, no importa o momento em que foram ajustadas. O princpio da condio mais benfica distingue-se do princpio in dubio pro operario porque, enquanto este tem como pressuposto a existncia de uma nica norma, suscetvel de interpretaes diferentes, suscitando dvida, aquele depende da existncia de uma pluralidade de normas. Distingui-se tambm do princpio da norma mais favorvel porque, apesar de ambos dependerem da pluralidade de normas, este supe uma vigncia simultnea de normas e o princpio da condio mais benfica supe uma sucesso normativa. Esse princpio pode ser encontrado de maneira concreta no art. 468 da CLT e smula 51, I do TST, e tem como fundamento o direito adquirido. Interessante lembrar que a condio mais benfica pode ser ajustada expressa ou tacitamente, uma vez que o prprio contrato de trabalho, como um todo, pode ser celebrado dessas maneiras (arts. 442 e 443 da CLT). Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia no so tranqilas, porm, quando se discute o problema da ultratividade das condies mais benficas resultantes de instrumentos normativos. Existem duas teorias: a da incorporao e a da autonomia privada coletiva. a) Incorporao. a corrente minoritria. De acordo com essa teoria, as disposies de natureza

normativa da conveno coletiva no desaparecem com o trmino da sua durao, ao contrrio, inserem-se em definitivo aos contratos de trabalho, por fora da combinao de vrios artigos da CLT, em especial o art. 468.

b) Autonomia privada coletiva. a corrente majoritria. Para os defensores dessa teoria, as clusulas

dos acordos ou convenes coletivos de trabalho somente vigoram no prazo assinalado, o mesmo podendo se dizer com relao sentena normativa. Tem a seu favor o art. 614, 3 da CLT e a smula 277 do TST. Importante lembrar, contudo, que o 2 do art. 114 da Constituio Federal, com a redao dada pela EC n 45, faz meno observncia das normas coletivas anteriormente convencionadas quando do julgamento dos dissdios coletivos. Assim, se verdade que tais normas coletivas no se integram em definitivo aos contratos de trabalho, no menos verdade que, por fora do texto constitucional, tais normas devem ser respeitadas quando da prolao de uma sentena normativa.

Muito embora essa seja de fato a corrente majoritria, bom lembrar que a Lei 8.542/92 previa, em seu art. 1, 1, que As clusulas dos acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho. Este artigo foi expressamente revogado pela Lei 10.192/01 (art. 18). Assim, tal disposio vigeu de 23/12/1992 a 28/07/1995. Diante dessa disposio, o TST redigiu a smula 277 de forma a contemplar, nesse perodo de tempo, a integrao em definitivo das normas coletivas aos contratos de trabalho, o que se denota da anlise do inciso II da referida smula:

Smula 277 do TST - SENTENA NORMATIVA, CONVENO OU ACORDO COLETIVOS. VIGNCIA. REPERCUSSO NOS CONTRATOS DE TRABALHO


I - As condies de trabalho alcanadas por fora de sentena normativa, conveno ou acordo coletivos vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II - Ressalva-se da regra enunciada no item I o perodo compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n 8.542, revogada pela Medida Provisria n 1.709, convertida na Lei n 10.192, de 14.02.2001.

Quanto ao inciso II da smula, a Lei 8.542/92 previa, em seu art. 1, 1 - As clusulas dos acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho. Esse artigo foi expressamente revogado pela Lei 10.192/01 (art. 18), da o texto do inciso II. Para Mauricio Godinho Delgado essa regra prevista no j revogado pargrafo 1 do art. 1 da Lei 8.542/92 ainda aplicvel, por melhor se adequar aos princpios trabalhistas. o que o renomado autor chama de aderncia limitada por revogao. Segundo ele, para esta posio intermediria, os dispositivos dos diplomas negociados vigorariam at que novo diploma negocial os revogasse. Importante salientar que esse autor admite a revogao tcita, na hiptese do novo diploma regular o conjunto da matria omitindo preceitos da velha Conveno ou Acordo Coletivo, independentemente de haver efetiva incompatibilidade entre dispositivos novos e antigos 1. Dentro dessa linha de pensamento, o TST editou o Precedente Normativo n. 120, que reza: SENTENA NORMATIVA. DURAO. POSSIBILIDADE E LIMITES (positivo) - (Res. 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). A sentena normativa vigora, desde seu termo inicial at que sentena normativa, conveno coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogao, expressa ou tcita, respeitado, porm, o prazo mximo legal de quatro anos de vigncia. O prazo mximo de quatro anos est previsto no pargrafo nico do art. 868 da CLT. A jurisprudncia demonstra ntida preferncia pela teoria da autonomia privada coletiva.

TST 4 Turma - RR 696683/2000 - DJ 30/01/2004 RECORRENTE: EMPRESA BAIANA DE GUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA. RECORRIDO: VITAL LOPES PEREIRA. MINISTRO MILTON DE MOURA FRANA ACORDO COLETIVO - CONDIES DE TRABALHO - INCORPORAO - CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO - LEI N 8.542/92 - IMPOSSIBILIDADE - ENUNCIADO N 277 DO TST - APLICABILIDADE. Esta Corte tem aplicado o Enunciado n 277 do TST, no s nas hipteses de sentena normativa, mas tambm com relao aos instrumentos normativos em geral, de forma que a deciso do Regional que mantm a incorporao definitiva de vantagens institudas por acordo coletivo ao contrato individual de trabalho incorre em contrariedade ao aludido verbete. O STF tambm proclama que "as condies estabelecidas por convenes coletivas de trabalho ou sentenas normativas prevalecem durante o prazo de sua vigncia, no cabendo alegar-se clusula preexistente". Registre-se que a Lei n 8.542/92, na qual se fundamentou o Regional, e que estabelecia em seu art. 1, 1, que "As clusulas de acordos, convenes ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, conveno ou contrato coletivo de trabalho", foi revogada pela Medida Provisria n 1.620-38/98. Recurso de revista parcialmente provido. TRT 2 Regio 3 Turma RO 20000321073 - DOE SP, PJ 03/07/2001 RECORRENTE(S): BANCO DO BRASIL S/A RECORRIDO(S): IRENE RIBEIRO MACHADO DO AMARAL

1 In DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6 ed. So Paulo; LTr, 2007, p.162.


JUIZ MARCELO FREIRE GONALVES Ultratividade das clusulas normativas de convenes e acordos coletivos. Inviabilidade. O prazo de eficcia das normas coletivas o que nelas se tenha previsto. "Ex vi" do artigo 613, II da CLT, as convenes coletivas devem indicar o seu perodo de eficcia, no superior a dois anos, podendo ser objeto de prorrogao, reviso, denncia ou revogao total ou parcial (artigo 615). Necessidade de se prestigiar a conveno coletiva nova, facilitando-a tendo por escopo a adaptao das normas s necessidades da produo, atenuando-se o desemprego. TRT 3 Regio 5 Turma - RO 01206-2001-038-03-00 - DJMG 07/12/2002 RECORRENTE(S): Belgo Mineira Participacao Industria e Comercio Ltda., Mendes Junior Siderurgia S/A e Antonio Carlos Paiva de Sa. RECORRIDO(S): os mesmos Juiz Danilo Siqueira de Castro Faria ACORDO COLETIVO CLUSULA DE VIGNCIA TEORIA DA ULTRATIVIDADE INAPLICVEL. O art. 614, pargrafo 3o., da CLT veda a estipulao de vigncia de conveno coletiva ou de acordo coletivo por perodo superior a dois anos. Se, ademais, o instrumento normativo resultante da negociao coletiva contm clusula especfica estabelecendo o prazo de vigncia, mostra-se incabvel pretender sua aplicao aps decorrido aquele prazo, atribuindo-se efeito ultrativo avena. Se as entidades sindicais estabeleceram um perodo certo para vigncia da norma, no legtimo concluir-se que pretenderam sua perpetuao atravs do tempo: a clusula deve ser respeitada.

Ainda existem outros princpios enumerados pela maior parte dos autores: Princpio da primazia da realidade Em matria trabalhista, importa o que ocorre na prtica, mais do que os documentos demonstram. Segundo Pl Rodriguez, significa que em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos. No de despreza, de forma alguma, a estipulao prevista no documento. Apenas entende-se que tais estipulaes no gozam de presuno absoluta (jure et de jure) de validade e sim de uma presuno relativa (juris tantum), que admite prova em contrrio. Assim, o que foi ajustado documentalmente prevalece enquanto no se prove o contrrio. Princpio protetor do salrio

Engloba inmeras regras de proteo ao salrio, como, por exemplo:

a) Irredutibilidade salarial art. 7, VI CRFB/88, salvo acordo ou conveno coletivos; b) Inalterabilidade prejudicial art. 468 CLT no se pode alterar a forma nem o modo de clculo do

salrio (com a ressalva da OJ n 159 da SDI-1 do TST)2; c) Impenhorabilidade salvo alimentos (art. 649, IV CPC); d) Intangibilidade (integralidade) o salrio no pode sofrer descontos, salvo os previsto em lei,

instrumentos normativos e danos causados ao empregador (art. 462 da CLT). Essas regras sero examinadas com maior profundidade no captulo da remunerao e do salrio. Princpio da irrenunciabilidade

2 OJ n 159 da SDI-1 do TST - DATA DE PAGAMENTO. SALRIOS. ALTERAO. Diante da inexistncia de previso expressa em contrato ou

em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico, do art. 459, ambos da CLT.


Irrenunciabilidade a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio. O Direito Romano faz uma distino entre jus cogens (direito imperativo) e jus dispositivum (direito dispositivo). Segundo Pl Rodriguez, o jus cogens integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade das partes. O jus dispositivum constitudo pelas normas que se devem cumprir s quando as partes no tenham estabelecido outra coisa. Mario De La Cueva inclui todo o Direito do Trabalho dentro do jus cogens. O vcio de consentimento presumido tambm um argumento relevante para justificar o presente princpio. De fato, certas derrogaes so proibidas por se acreditar no serem livremente consentidas. Faz-se necessrio lembrar que a transao requer a existncia de res dbia ou res litigiosa, ou seja, o direito em discusso deve ser de duvidosa existncia ou estar em litgio. Em ambos os casos, h uma incerteza quanto ao assunto (no primeiro, se realmente constitui um direito daquela pessoa, no segundo, se haver xito na demanda). Assim, aceitvel a conciliao. Mas, quando h certeza quanto ao direito, e este no est sub judice, incabvel falar-se em transao de direitos que no foram expressamente consignados no competente recibo. Assim a jurisprudncia do TST:

OJ n 270 da SDI-1 do TST: Programa de Incentivo Demisso Voluntria. Transao extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos. A transao extrajudicial que importa resciso do contrato de trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

Princpio da no-discriminao Probe diferena de critrio de admisso, de exerccio de funes e de salrio por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX, CF), ou de critrio de admisso e de salrio em razo de deficincia fsica (art. 7, XXXI, CF) ou mesmo de distines entre o trabalho manual, tcnico e intelectual (art. 7, XXXII, CF). Princpio da continuidade da relao de emprego Este princpio uma conseqncia de ser, o contrato de trabalho, um contrato de trato sucessivo ou de durao, diverso, por exemplo, de um contrato de compra e venda, em que a satisfao das prestaes pode se realizar em um s momento (contrato instantneo). A continuidade benfica para ambos os sujeitos do contrato: para o empregado porque lhe d segurana econmica; e, para o empregador, porque pode contar com a experincia daquela mo-de-obra. So corolrios do princpio da continuidade: a) A presuno da continuao do emprego (smula 212, TST); b) A preferncia (e presuno juris tantum) pelos contratos sem determinao de prazo (art. 443, 2,

CLT); c) A nulidade apenas parcial do contrato de trabalho (art. 184, CC); d) A permanncia dos contratos nas hipteses de sucesso de empresa ou morte da pessoa do

empregador (arts. 10, 448 e 483, 2, CLT); e) A regra de que nos casos de impossibilidade temporria de execuo do contrato de trabalho no se

verifica a sua extino, e sim a sua interrupo ou suspenso. Princpio da razoabilidade Trata-se de princpio aplicvel a todos os ramos do direito.


Nas relaes de trabalho, as partes devem se conduzir de modo racional, razovel. Exemplo bastante comum o da punio ao trabalhador. Como base do poder diretivo do empregador est o poder de sancionar os empregados infratores. Contudo, na aplicao da punio, deve o empregador aplicar critrios de razoabilidade, como a proporcionalidade entre a sano aplicada e a falta praticada, levando em considerao, para este fim, a natureza da falta, sua reiterao, passado funcional do trabalhador etc. A transferncia de um empregado pode vir a ser ilcita, se revestida de carter persecutrio.

CAMPO DE APLICAO DO DIREITO DO TRABALHO A que pessoas o Direito do Trabalho se aplica? Essa a pergunta que deve ser feita quando o assunto o campo de aplicao do Direito do Trabalho. A resposta a seguinte: o Direito do Trabalho se aplica, em princpio, aos sujeitos do contrato de trabalho, empregado e empregador. Mas como definir, numa relao de trabalho, se existe ou no relao empregatcia? Devemos analisar se os requisitos da relao de emprego se encontram presentes no caso especfico. O assunto, contudo, complexo, haja vista as inmeras espcies de prestao de servios existentes. O trabalho subordinado apenas uma dessas espcies. Eis algumas outras:

TRABALHADORES: EMPREGADO AUTNOMO TEMPORRIO Todo empregado um trabalhador, AVULSO mas nem todo trabalhador um EVENTUAL empregado. Art. 3, CLT: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Caractersticas do empregado: 1 - pessoa fsica; 2 - servio de natureza no eventual; 3 - dependncia e 4 - salrio. 1 - Pessoa fsica: Uma pessoa jurdica no pode ser empregada, assim, o contrato de prestao de servios entre duas pessoas jurdicas no tem natureza laboral, mas cvel. Isso no impede, contudo, que uma pessoa jurdica contrate outra para terceirizar algum servio. Entre elas, evidente, no haver vnculo empregatcio, salvo nos casos de fraude. A terceirizao regulada, no TST, por meio da smula 331. Smula 331 do TST - Contrato de prestao de servios. Legalidade. I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).


III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade

subsidiria do tomador de servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

V Os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas

mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. Segundo o entendimento do TST, se um tomador de servios pretende contratar um trabalhador, dever faz-lo diretamente, sem intermedirios (empresa interposta). Esta a vedao encontrada no inciso I. Se desrespeitada tal regra, a conseqncia a formao do vnculo empregatcio diretamente com o tomador, como se a empresa interposta no existisse. Tal consequncia, contudo, no existir quando o tomador for a administrao pblica direta, indireta ou fundacional, por razes bvias. A CF, em seu art. 37, II, exige concurso pblico. H situaes em que a contratao de trabalhadores por empresa interposta permitida, como, por exemplo, o trabalho temporrio da Lei 6.019/74 j que a existncia de empresa interposta, neste caso, condio da relao jurdica e tambm a vigilncia, limpeza e outras atividades que no estejam ligadas atividade-fim empresarial. Mesmo nas terceirizaes lcitas, como, por exemplo, a vigilncia, o tomador dos servios poder responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador daquele trabalhador que presta servios em seu benefcio. O TST entendia, contudo, que a administrao pblica, muito embora no corra o risco de ter reconhecido o vnculo empregatcio com o trabalhador que no prestou concurso (inciso II da smula), poderia responder subsidiariamente pelos crditos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. A administrao pblica, por bvio, discordava desse posicionamento, com fundamento na Lei 8.666/93. Lei 8.666/93, art. 71, 1 - A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento. A discusso chegou ao STF que, por sua vez, em 24/11/2010, declarou, na ADC 16, ser constitucional o art. 71, 1 da lei de licitaes Lei 8.666/93. Assim, coube ao TST reformular sua jurisprudncia e agora analisar, caso a caso a existncia ou no de responsabilidade da administrao pblica (inciso V da smula, acima transcrita). Esta poder ocorrer quando houver, por exemplo, falta ou falha de fiscalizao dos contratos pelo rgo pblico. No haver mais, contudo, possibilidade de generalizar o assunto, como a smula 331, IV, fazia. Finalmente, o item VI da Smula prev a possibilidade de responsabilizar subsidiariamente o tomador com relao a todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.


Assim, mesmo as condenaes penais, como multas pelo descumprimento de conveno coletiva de trabalho, atingem subsidiariamente o tomador. Deve ser respeitado o perodo em que o trabalhador prestou servios naquela empresa tomadora. O PROBLEMA DA LICITUDE DE TERCEIRIZAO NO SETOR DE TELECOMUNICAES E DEMAIS SERVIOS PBLICOS No ramo das telecomunicaes, a maioria da doutrina e da jurisprudncia entende que h possibilidade de terceirizao inclusive da atividade-fim, por permisso expressa legal. Com efeito, a Lei 9.472/97, em seu art. 60, preceitua: Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos, e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis. A possibilidade de terceirizao da atividade-fim est expressa no art. 94 da mesma lei: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. A jurisprudncia majoritria segue esta mesma linha. TST-SDI-1 - E-RR-4.661/2002-921-21-00.4, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, Data de Divulgao: DEJT 12/06/2009. 1. EMPRESAS DE TELECOMUNICAES. TERCEIRIZAO. LICITUDE. LEI 9.472/1997. SMULA 331 DO TST. 1.1. No contraria a Smula 331 do TST a deciso que reputa razovel a interpretao conferida ao art. 94, inc. II, da Lei 9.472/1997, no sentido de reconhecer a licitude da terceirizao de atividades inerentes aos servios de telecomunicaes. 1.2. Quis o legislador, no caso especfico das empresas de telecomunicaes, ampliar o leque das terceirizaes, liberando a empresa para a prestao do servio pblico precpuo, que a transmisso, emisso ou recepo, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, tal como relacionado no 1 do art. 60 da Lei 9.472/1997. 1.3. No pode o intrprete distanciar-se da vontade do legislador, o qual, na hiptese, foi expresso no sentido de permitir a terceirizao de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados- (art. 94 da Lei 9.472/1997), as quais no se confundem com as atividades-fim relacionadas no art. 60, 1 da aludida lei. (...) Recurso de Embargos de que no se conhece. H, contudo, decises contrrias. Processo 59-2007-011-03-00-0-RO TRT-MG 1 Turma. RECORRENTES: TELEMONT ENG. DE TELECOMUNICAES S.A (1) GILDO FIGUEIREDO SANTOS (2) RECORRIDOS: OS MESMOS (1) TELEMAR NORTE LESTE S.A (2) EMENTA: TERCEIRIZAO E SUBORDINAO ESTRUTURAL - No exerccio da funo de instalador/emendador de cabos telefnicos, o autor exercia funo perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefnica (TELEMAR). E uma vez inserido


nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa ps-industrial e flexvel, no h mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produo. Nesse ambiente ps-grande indstria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". Alm da previso constante da Lei 9.472/97 especfica para o ramo de telecomunicaes a Lei geral de concesso e permisso da prestao de servios pblicos (Lei 8.987/95), em seu art. 25, 1, permite expressamente a terceirizao. Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua responsabilidade. 1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. Assim, a possibilidade de terceirizao expressamente encontrada na lei que rege as telecomunicaes, poder tambm ser utilizada para os demais servios de concesso, como, por exemplo, de energia eltrica. 2 - Natureza no eventual: No eventual Existem vrias correntes que procuram explicar o significado de trabalho no-eventual, sendo as mais importantes a teoria dos fins do empreendimento, do evento e da fixao jurdica ao tomador dos servios. A mais importante a dos fins do empreendimento, segundo a qual eventual ser o trabalhador chamado a realizar tarefa no inserida nos fins normais da empresa tarefas que, por essa mesma razo, sero espordicas e de estreita durao. Segundo a teoria do evento, ser eventual o trabalho realizado em virtude de um determinado acontecimento ou evento, geralmente inesperado ou de difcil previso.

A teoria da fixao jurdica ao tomador dos servios nos ensina que eventual o trabalhador que no se fixa a uma nica fonte de trabalho.

Aplicando essas trs teorias em conjunto, poderamos exemplificar um trabalho eventual como sendo a contratao de um tcnico para reparar o equipamento de ar condicionado numa empresa qumica. Assim, no importa quantas vezes por semana trabalhe, se o trabalhador realizar atividade ligada atividade fim da empresa, e a ela seja subordinado, mesmo que trabalhe apenas uma vez na semana, j caracterizado o vnculo empregatcio. Ex.: O professor numa Instituio de ensino pode trabalhar uma vez por semana e no perde, por isso, a condio de empregado. Seu trabalho habitual. 3 - Sob dependncia: Subordinao do empregado ao empregador. o mais importante requisito da relao de emprego. O empregador quem d as ordens, quem fiscaliza o trabalho e pode punir o empregado. Para uma boa parte da doutrina trabalhista (Maurcio Godinho Delgado, Afonso Dallegrave, Alice Barros, entre outros) no h mais como se sustentar a interpretao antiga do requisito dependncia, sob pena de se esvaziar o direito do trabalho. De fato, com as alteraes no sistema produtivo, em especial a migrao do sistema da grande indstria - Fordismo - para o um sistema mais gil e descentralizado - Toyotismo onde se verifica um gradual abandono do sistema verticalizado outrora conhecido para novas formas de produo e aproveitamento da mo de obra, com uso exacerbado da terceirizao e descentralizao da produo, com o


teletrabalho etc., no se pode mais entender por empregado apenas aquele trabalhador sujeito s rgidas ordens do empregador. Surgem ento novos conceitos, como a subordinao estrutural, a parassubordinao e a alteridade. Segundo o jurista Maurcio Godinho Delgado, a subordinao estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situaes fticas que o conceito clssico de subordinao tem demonstrado, dificuldades que se exacerbam em face, especialmente, do fenmeno contemporneo da terceirizao trabalhista. Nesta medida, ela viabiliza no apenas alargar o campo de incidncia do Direito do Trabalho, como tambm conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores, a terceirizao". Vale a transcrio da didtica deciso proferida pela 1 Turma do TRT de MG:

Processo 59-2007-011-03-00-0-RO RECORRENTES: TELEMONT - ENGENHARIA DE TELECOMUNICAES S.A (1) GILDO FIGUEIREDO SANTOS (2) RECORRIDOS: OS MESMOS (1) TELEMAR NORTE LESTE S.A (2) EMENTA: TERCEIRIZAO E SUBORDINAO ESTRUTURAL - No exerccio da funo de instalador/emendador de cabos telefnicos, o autor exercia funo perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefnica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa ps-industrial e flexvel, no h mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produo. Nesse ambiente ps-grande indstria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organizao do trabalho, pelo sistema da acumulao flexvel, imprime uma espcie de cooperao competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clssica. Em certa medida, desloca-se a concorrncia do campo do capital, para introjet-la no seio da esfera do trabalho, pois a prpria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espcie de sub-rogao horizontal do comando empregatcio. A subordinao jurdica tradicional foi desenhada para a realidade da produo fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binmio ordem-subordinao. J no sistema ohnista, de gesto flexvel, prevalece o binmio colaborao-dependncia, mais compatvel com uma concepo estruturalista da subordinao. Nessa ordem de idias, irrelevante a discusso acerca da ilicitude ou no da terceirizao, como tambm a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto ftico em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinao do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicao, empreendimento esse que tem como beneficirio final do excedente do trabalho humano a companhia telefnica. Vale lembrar que na feliz e contempornea conceituao da CLT - artigo 2, caput - o empregador tpico a empresa e no um ente determinado dotado de personalidade jurdica. A relao de emprego exsurge da realidade econmica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeioa em funo da entidade final beneficiria das atividades empresariais.

Na mesma linha de raciocnio, surge a parassubordinao, conceito desenvolvido pela doutrina italiana parasubordinazione - situada entre a subordinao clssica e a autonomia.


Envolve relaes de trabalho que, embora sejam desenvolvidas com independncia e sem a direo do destinatrio do servio, se inserem na organizao deste. Mais se aproxima de uma colaborao entre as partes para que se atinja o objeto social do empreendimento, ainda que com autonomia na prestao de servios.

Torna-se relevante, nessa nova viso, a j conhecida alteridade, que nada mais do que o trabalho por conta alheia, ou seja, o trabalho por conta e risco do empregador, que assume os riscos da atividade econmica.

4 - Mediante salrio: Deve-se levar em considerao a pactuao do salrio, e, por bvio, no o seu efetivo recebimento. Diferentemente do trabalho humanitrio, que no recebe salrio. (Lei 9.608/98). Assim, a expresso mediante salrio utilizada para diferenciar os que trabalham por caridade, por inteno piedosa.

OUTROS TRABALHADORES

AUTNOMO

um empresrio modesto (prximo do eventual). independente no ajuste e na execuo de servio. Geralmente possui clientela mltipla. Ex.: Representante comercial de vendas. A diferena entre o trabalhador autnomo e o empregado de suma importncia, eis que aquele no protegido pelo direito do trabalho. A diferena marcante entre os dois, a subordinao, o trabalhador autnomo, como o prprio nome j diz, no subordinado. A subordinao que aqui se fala a jurdica, significando a situao contratual do trabalhador em decorrncia da qual est sujeito a receber ordens.

AVULSO

O trabalhador avulso presta servios a inmeras empresas, agrupado em entidade de classe, por intermdio desta e sem vnculo empregatcio. A Lei 8.630/93 (dispe sobre o regime jurdico da explorao dos portos organizados e das instalaes porturias) substituiu o sindicato dos avulsos pelo rgo gestor da mo-de-obra (operadores porturios), onde aquele possui mera representao. Antes da lei, o sindicato exercia duas atribuies, a intermediao destinada contratao dos avulsos e a negociao coletiva das condies de trabalho; depois da lei, apenas a segunda, j que a primeira cabe ao rgo gestor de mo de obra. O ingresso do avulso porturio no mercado de trabalho no mais depende do aval do sindicato. Esse afastamento do sindicato na contratao atende o princpio constitucional da liberdade de trabalho, insculpido no art. 5, XIII da Carta Magna: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Em 1998 foi promulgada nova lei sobre o trabalho avulso nos portos, a lei 9.719/98. Normas internacionais: Conveno n 137 (aprovada em 1973 e ratificada pelo Brasil) e Recomendao n 145, ambas da OIT, preconizando a adoo de poltica de empregos permanentes no trabalho porturio. Nesse novo sistema que foi aprovada a Lei 8.630/93. O art. 7, XXXIV da CF/88 revela a igualdade de direitos entre ao avulso e ao trabalhador com vnculo empregatcio.


So exemplos de trabalhadores avulsos: estivadores, capatazes, amarradores, ensacadores, vigias porturios etc. Em 2009 foi promulgada outra lei sobre trabalho avulso, mas fora dos portos. a lei 12.023/09. O art. 1o da lei reza que As atividades de movimentao de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, so aquelas desenvolvidas em reas urbanas ou rurais sem vnculo empregatcio, mediante intermediao obrigatria do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho para execuo das atividades. A remunerao, a definio das funes, a composio de equipes e as demais condies de trabalho sero objeto de negociao entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de servios. O art. 2 define as atividades inerentes movimentao de mercadorias em geral: I cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodao, reordenamento, reparao da carga, amostragem, arrumao, remoo, classificao, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletizao, ova e desova de vages, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II operaes de equipamentos de carga e descarga; III pr-limpeza e limpeza em locais necessrios viabilidade das operaes ou sua continuidade. Tanto o sindicato intermediador, quanto a empresa tomadora possuem suas obrigaes legais. So deveres do sindicato intermediador, entre outros, repassar aos respectivos beneficirios, no prazo mximo de 72 (setenta e duas) horas teis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do servio, relativos remunerao do trabalhador avulso. Caso o repasse no seja feito, sero responsveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindical. Quanto s obrigaes do tomador de servios, ressalta-se: I pagar ao sindicato os valores devidos pelos servios prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13o salrio e frias acrescidas de 1/3 (um tero), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinrios e noturnos; II efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo mximo de 72 (setenta e duas) horas teis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; III recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio, acrescido dos percentuais relativos ao 13o salrio, frias, encargos fiscais, sociais e previdencirios, observando o prazo legal. As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remunerao do trabalho contratado e so responsveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuies ou de outras importncias devidas Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato.

TRABALHADOR TEMPORRIO

O trabalho temporrio est previsto na Lei 6.019/74. Uma de suas principais caractersticas a existncia de relao tripolar:


Empresa cliente (tomadora)

Empresa de trabalho temporrio Trabalhador temporrio Art. 4 da Lei 6.019: Compreende-se como empresa de trabalho temporrio a pessoa fsica ou jurdica urbana, cuja atividade consiste em colocar disposio de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos. Assim, a empresa que se beneficiar dos servios (empresa tomadora) no pode contratar diretamente o trabalhador temporrio, deve contratar a empresa de trabalho temporrio, a qual, por sua vez, contratar o trabalhador temporrio e o colocar disposio da primeira. A contratao s ser vlida em se tratando: 1 - acrscimo extraordinrio de servio. 2 - substituio do pessoal regular e permanente da tomadora. PRAZO: Art. 10 da Lei 6.019/74 o prazo do contrato temporrio de at 3 meses. Pode ser prorrogado por mais at 3 meses, mediante autorizao concedida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego. A Portaria n 574, de 22/11/2007, estabelece as regras para a prorrogao do contrato de trabalho temporrio, no mbito do Ministrio do Trabalho e Emprego MTE. A empresa tomadora ou cliente dever protocolizar, no rgo regional do Ministrio do Trabalho e Emprego, o requerimento de prorrogao do contrato de trabalho temporrio at quinze dias antes do trmino do contrato. No h vnculo de emprego entre a empresa tomadora e o trabalhador temporrio. Entre a empresa de trabalho temporrio e o trabalhador temporrio, a jurisprudncia dividida sobre a existncia ou no de vnculo empregatcio, sendo que a maioria o reconhece, na qualidade de contrato a termo. Art. 9 da Lei 6.019: O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora de servio ou cliente dever ser obrigatoriamente escrito e dele dever constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio. -grifei- Art. 11 da Lei 6.019: O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporrio e cada um dos assalariados colocados disposio de uma empresa tomadora ou cliente ser, obrigatoriamente, escrito e dele devero constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta lei. -grifei- No caso de mero inadimplemento de obrigaes trabalhistas por parte da empresa de trabalho temporrio (empregadora), a responsabilidade da empresa cliente (tomadora) subsidiria (smula 331, IV do TST). Contudo, no caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a responsabilidade do tomador passa a ser solidria (art. 16 da Lei 6.019) permitindo assim, ao empregado, que ajuze a reclamao


apenas em face do tomador, o que evitaria a necessidade de habilitar seu crdito trabalhista no juzo universal da falncia.

CONTROVRSIAS SOBRE A EXISTNCIA

DE VNCULO EMPREGATCIO

1) Atividades ilcitas Nas atividades ilcitas (ex. jogo do bicho), h controvrsia sobre a existncia de vnculo empregatcio, sendo que a maioria no o reconhece, pela ilicitude do objeto.

OJ 199 da SDI-1 do TST - Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilcito. nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente prtica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formao do ato jurdico.

Contrato de Trabalho. Atividade ilegal. Agiotagem. Impossvel o reconhecimento de liame empregatcio, quando emerge da prova produzida que o ru desenvolvia atividade ilcita, da qual o autor se beneficiava diretamente, pois alega perceber percentagem sobre o montante negociado (TRT 2a Regio, Acrdo: 02970429270 - Turma: 09 - Data Julg: 27/08/1997 - Data Pub: 16/09/1997 - Processo: 02960275653 - Relator: VALENTIN CARRION).

2) Policial militar A controvrsia reside na possibilidade do policial militar prestar servios para particulares e ter reconhecido o vnculo empregatcio com estes, mesmo existindo vedao legal no que pertine prestao de tais servios. Assim o art. 22 do DL 667/69 Ao pessoal das Polcias Militares, em servio ativo, vedado fazer parte de firmas comerciais de empresas industriais de qualquer natureza ou nelas exercer funo ou emprego remunerados. Existem duas correntes: a) No h vnculo com o particular, face vedao legal. Ao se permitir o trabalho do policial militar em suas folgas da corporao, fatalmente tal trabalhador estar cansado para retomar o seu trabalho normal, o que preocupante, pois se trata de questo de segurana da sociedade. Cabe ainda lembrar que a Justia do Trabalho, ao proferir suas decises, cuidar para que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico (art. 8, CLT). , contudo, a corrente minoritria.

Relao de emprego. Biscates de policial militar nos dias de folga da corporao no caracterizam relao de emprego, dada a precariedade com que so realizados. A relao de emprego est proibida (DL 667/69, 22), bem como a sindicalizao e a greve (CF, 42, pargrafo 5). A indisciplina da tropa infensa segurana nacional (TRT 2a Regio, Acrdo: 02990190834 - Turma: 06 - Data Julg.: 27/04/1999 - Data Pub.: 28/05/1999 - Processo: 02980106890 - Relator: RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO). Vnculo de emprego. Policial Militar. No empregado aquele que trabalha quando quer e nos horrios que pode, segundo suas prprias convenincias. Assim o policial militar da ativa, sempre sujeito s escalas de servio da Corporao, e que sujeita o contratante constante incerteza da sua disponibilidade. Mais que isso, no se pode incentivar o desrespeito lei que probe o policial exercer outra atividade, j que sua funo essencial segurana dos cidados, que pagam impostos - e muitos - e que assim tm o direito de exigir que o servidor se dedique exclusivamente sua funo, inclusive como requisito de eficincia do servio pblico. Prevalncia, portanto, do interesse coletivo sobre o individual (TRT 2a Regio,


Acrdo: 02980334485 - Turma: 10 - Data Julg.: 15/06/1998 - Data Pub.: 10/07/1998 -Processo: 02970316611 - Relator: EDUARDO DE AZEVEDO SILVA) POLICIAL MILITAR. VNCULO EMPREGATCIO - A relao do Policial Militar com a instituio exclusiva porque a sua vinculao com a esfera privada induz mercancia da Segurana Pblica, em total afronta aos princpios da legalidade e da moralidade pblica, pelo que no pode ser referendada pelo Judicirio qualquer pretensa relao empregatcia (TRT 2a Regio, Acrdo: 02970664032 - Turma: 05 - Data Julg.: 18/11/1997 - Data Pub.: 05/12/1997 - Processo: 02970000894 Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA).

b) Presentes os requisitos do art. 3 da CLT, deve ser reconhecida a relao de emprego. O eventual descumprimento das normas da corporao pode gerar apenas a aplicao de sanes por aquele rgo, mas no vincular a Justia do Trabalho. a posio majoritria, inclusive sumulada pelo TST.

Smula 386, TST: Preenchidos os requisitos do art. 3 da CLT, legtimo o reconhecimento da relao de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

Relao de emprego. Configurao. Policial militar. Sua qualificao no impede o liame empregatcio. A exclusividade na prestao de servios corporao matria prpria do rgo competente, e no desta jurisdio. Presentes os requisitos da CLT, art. 3, reconhece-se o vnculo de emprego (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980371852 - Turma: 09 - Data Julg.: 06/07/1998 - Data Pub.: 28/07/1998 - Processo: 02970378846 - Relator: VALENTIN CARRION). Relao de emprego - policial militar - A hiptese dos autos j corriqueira no foro trabalhista; tangido pela necessidade de complementar os parcos ganhos auferidos na Corporao, dedica-se o policial militar a prestar servios de segurana a particulares, nos horrios de folga de suas escalas. Corporao da Policia Militar no tem restado outra alternativa seno tolerar essa prtica generalizada de seus comandados, desde que no colidente com as escalas de servio, vislumbrando na hiptese a existncia de verdadeiro estado de necessidade (CP, art. 23), motivado pela modstia dos soldos e excludente da hiptese de ilicitude. A irregularidade na formao do vnculo, decorrente da condio de policial militar do autor, no pode ser proveitosamente invocada pela reclamada. Em primeiro lugar, porque a fora de trabalho despendida pelo reclamante no lhe pode ser restituda, razo pela qual, luz do princpio da irretroatividade das nulidades, a relao de trabalho havida como vlida para o fim de propiciar ao demandante todos os direitos decorrentes de sua situao de autntico empregado. Alm disso, beneficiar-se da prestao de trabalho pessoal, subordinada e no eventual do autor e depois lhe negar a totalidade da contraprestao correspondente, inclusive os direitos indenizatrios, configura invocao da prpria torpeza, particularmente inaceitvel no mbito das relaes de trabalho. Presentes, na espcie, todos os requisitos configuradores da relao de emprego, principalmente a subordinao e a no eventualidade, emerge a existncia de vnculo empregatcio entre as partes (TRT 2a Regio, Acrdo: 02980172370 - Turma: 08 - Data Julg.: 30/03/1998 - Data Pub.: 28/04/1998 - Processo: 02960490724 - Relatora: WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA).


3) Dono da obra

Art. 455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a este devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.

A controvrsia reside na existncia ou no de responsabilidade solidria ou subsidiria do dono da obra nos casos de empreitada. O empreiteiro principal tem responsabilidade subsidiria por expressa previso legal, mas a lei omissa sobre o dono da obra. Eis a posio do TST quanto a esse assunto:

OJ n 191 da SDI-1 do TST: CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

EMPREGADOR

Art. 2 da CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. Grupo de empresas / Empregador nico Solidariedade passiva art. 2, 2, CLT. Solidariedade ativa Ora, se as empresas integrantes do grupo assumem a posio de empregador nico, respondendo, assim, solidariamente, pelos crditos trabalhistas de seus empregados, da mesma forma os empregados ficaro sujeitos ao poder de comando desse empregador nico. Inteligncia da Smula n 129 do TST - A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho.

DONO DA OBRA

EMPREITEIRO PRINCIPAL

SUBEMPREITEIRO SUBEMPREITEIRO

EMPREGADO EMPREGADO


A jurisprudncia predominante no TST, inclusive sumulada, entendia ser indispensvel que o devedor solidrio figure no ttulo executivo judicial para que possa ser sujeito passivo na execuo. Alguns Tribunais Regionais, contudo, no a aceitavam, principalmente o TRT da 2a Regio (SP) afirmando que a solidariedade no meramente processual, mas sim, econmica. Na Reviso de novembro de 2003 o TST cancelou a smula 205 que rezava: O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo. Sucesso de empresas ou de empregadores Requer identidade da relao e diversidade dos sujeitos. Requisitos para sua configurao: a) O estabelecimento, como unidade econmico-jurdica, passe de um para outro titular; b) A prestao de servios pelos empregados no sofra soluo de continuidade. Efeitos: artigos 10 e 448 da CLT.

OJ n 261 da SDI-1 do TST: As obrigaes trabalhistas, inclusive as contradas poca em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, so de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agncias, os direitos e deveres contratuais, caracterizando tpica sucesso trabalhista.

OJ 48 da SDI-1 Transitria do TST: Petromisa. Sucesso. Petrobras. Legitimidade. Em virtude da deciso tomada em assemblia, a Petrobras a real sucessora da Petromisa, considerando que recebeu todos os bens mveis e imveis da extinta Petromisa.

CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Teorias sobre o contrato de trabalho subordinado: TEORIA CONTRATUALISTA - Acordo de vontades, independncia e soberania dos contratantes. Como o prprio nome diz, considera a relao entre empregado e empregador, um contrato. a mais aceita. TEORIA ANTICONTRATUALISTA - Nega a natureza contratual do vnculo entre empregado e empregador, pois: 1) No existe livre discusso das clusulas. Crtica: Para altos funcionrios existe, logo, no uma verdade absoluta. Mesmo que assim no fosse, estaramos diante de um contrato de adeso (Cezarino Jr. entende que o contrato de trabalho um contrato de adeso), onde o simples fato de no haver discusso das clusulas no lhe retira a natureza contratual, segundo Carnelutti. 2) A ampla regulamentao legal do trabalho restringe o campo de deliberao dos interessados. Crtica: A ampla regulamentao existente apenas visa nivelar empregado e empregador, eis que, sabe-se, a verdadeira igualdade no mais do que tratar de modo igual os iguais e de modo desigual os desiguais, na medida das suas desigualdades. Mesmo assim, ainda h campo para deliberaes. E nem por se reduzir o campo de deliberao dos interessados deixa de existir o contrato, segundo Savatier (contrato regulamentado). Caractersticas do contrato de trabalho: 1 - Intuitu personae - com relao ao empregado; 2 - Sinalagmtico ou bilateral - revela prestaes obrigacionais recprocas; 3 - Consensual ou no solene - no exige forma especial;


4 - De trato sucessivo - elemento continuidade, durao; 5 - Oneroso - no gratuito, prestao do trabalho corresponde a contraprestao salarial. 6 - Subordinativo - empregado/empregador; 7 - Comutativo - a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no mesmo ato em que o contrato se aperfeioa. (Magano). Art. 443, CLT: O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Tcito - No h pactuao expressa. A atitude das partes faz nascer o vnculo. O empregado comea a prestar servios, o empregador comea a pagar salrios, dar ordens etc. o que basta para o nascimento do contrato de trabalho, independentemente de qualquer ajuste expresso. Expresso - Subdivide-se em escrito e verbal. Obrigatoriamente escritos: Martimos; artistas; atletas profissionais; trabalho temporrio; trabalho no exterior etc.

CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO, CONTRATO A TERMO, CONTRATO A PRAZO

Art. 443 - 1 da CLT - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada. 2 O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio; c) de contrato de experincia. Prazo - 2 anos, podendo ser prorrogado uma nica vez, dentro desses dois anos*. Exceo ao contrato de experincia, 90 dias. * Para Valentin Carrion, como o contrato a prazo pode ser de at 2 anos, e pode ser prorrogado uma vez, poderia alcanar at 4 anos, mas trata-se de posicionamento minoritrio. 1 - Servios Transitrios - Segundo Amauri Mascaro Nascimento, entende-se por atividade transitria aquela que se limita no tempo, aquilo que breve, passageiro. Assim o servio que o empregado executar deve ter breve durao, contrastando-se, portanto, com a permanncia prpria das atividades da empresa e pertinentes aos seus fins normais. Trata-se de servio espordico tendo em vista a atividade fim da empresa, e com esta no se confunde. 2 - Atividade Transitria - A atividade da empresa como um todo transitria. A empresa nasce j com a expectativa de se extinguir em certo espao de tempo. Ex.: empresa de fogos de artifcio em junho/julho. 3 - Contrato de experincia - O contrato de experincia til para que o empregador possa verificar se o empregado supre suas necessidades e vice-versa prazo de 90 dias. Pode ser prorrogado uma vez, no ultrapassando 90 dias. Art. 452, CLT: Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos acontecimentos.


Resciso antecipada de contrato a termo Art. 479, CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que sem justa causa, despedir o empregado ser obrigado a pagar-lhe, a ttulo de indenizao, e por metade a remunerao a que teria direito at o termo do contrato. (verifica-se, assim, que no necessrio provar a existncia de prejuzo, este presumido por lei). Art. 480, CLT: Havendo termo estipulado, o empregado no se poder desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuzos que desse fato lhe resultarem. Nesse caso: necessrio que o empregador prove a existncia de prejuzo; A indenizao no poder superar aquela que seria devida caso fosse o empregador quem rescindisse o contrato antes do termo final, ou seja, metade da remunerao devida at o final do contrato. Clusula assecuratria de direito recproco de resciso antecipada. Se exercida por qualquer dos contratantes, aplicam-se os princpios que regem a resciso dos contratos por prazo indeterminado. De acordo com a Smula n 162 do TST, nas rescises antecipadas dos contratos de experincia, caber aviso prvio, na forma do art. 481 da CLT.

Lei 9.601/98 e Decreto 2.490/98 Instituiu uma nova modalidade de contratao a prazo. Principais caractersticas: 1) Negociao coletiva; 2) Acrscimo no nmero de empregados; 3) Inmeras prorrogaes; 4) Indenizao negociada pela ruptura antecipada do contrato; 5) Limite temporal de 2 anos;

Nulidade do contrato de trabalho O contrato de trabalho nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurdico em geral (art. 166 do Cdigo Civil), ou quando concludo com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteo ao trabalho (art. 9 da CLT).

Prova do contrato de trabalho Sendo de natureza consensual, prova-se o contrato de trabalho por todos os meios de direito permitidos. A prova, por excelncia, do contrato de trabalho, a Carteira de trabalho (artigo 40 da CLT; smulas n 12 do TST e n 225 do STF). Smula 12 do TST - CARTEIRA PROFISSIONAL. As anotaes apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado no geram presuno "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". Smula 225 do STF - No absoluto o valor probatrio das anotaes da carteira profissional.


Alterao do contrato de trabalho

A regra prevista na CLT da inalterabilidade unilateral, compatvel com o princpio de que pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos) e da inalterabilidade prejudicial ao empregado, compatvel com o princpio da condio mais benfica. Para que alguma condio contratual seja alterada, so necessrios dois requisitos (art. 468, CLT):

a) Mtuo consentimento; b) Inexistncia de prejuzos direitos ou indiretos ao empregado.

claro que algumas pequenas alteraes so excepcionalmente admitidas de maneira unilateral pelo empregador, o que decorre naturalmente do seu poder diretivo. A esse direito do empregador, chamamos jus variandi. Como exemplos do jus variandi, temos a alterao do horrio de trabalho e das tarefas a serem desempenhadas pelo empregado (j que o que se veda a alterao de funo, que por sua vez, engloba vrias tarefas). Se irregular a alterao (por violar os j citados princpios ou outra fonte formal qualquer), o empregado pode a ela resistir. A esse direito do empregado, chamamos jus resistentiae. O empregador ter direito, contudo, de determinar que o empregado deixe de ocupar cargo de confiana e volte ao cargo efetivo. o que se verifica da redao do pargrafo nico do art. 468 da CLT: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exerccio de funo de confiana. A possibilidade de reverso ao cargo efetivo, contudo, em alguns casos, no permitir ao empregador retirar a gratificao de funo que vinha sendo paga. Assim a smula 372 do C. TST: Smula 372 do TST - Gratificao de funo. Supresso ou reduo. Limites. I - Percebida a gratificao de funo por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revert-lo a seu cargo efetivo, no poder retirar-lhe a gratificao tendo em vista o princpio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exerccio da funo comissionada, no pode o empregador reduzir o valor da gratificao.

Transferncia Uma das alteraes mais significativas do contrato de trabalho a alterao com relao ao local da prestao de servios. A regra a intransferibilidade do empregado para outro local de trabalho sem a sua anuncia (art. 469 da CLT). Tal proibio, contudo, no atinge os empregados que exeram cargo de confiana ou de cujos contratos conste, explcita ou implicitamente, a condio de transferncia ( 1 do art. 469). Nestes casos em que possvel a transferncia pelo uso do jus variandi (unilateralmente, portanto), certo que o empregado receber o pagamento do adicional de transferncia. Por bvio, quando o legislador permitiu a transferncia unilateral em algumas situaes, no pretendeu, com isso, retirar o direito ao respectivo adicional, mas apenas dispensar o consentimento do empregado. Tal entendimento encontrado na OJ 113 da SDI-1 do TST. A Lei tambm no considera transferncia se no ocorrer mudana de domiclio do empregado (entende-se que domiclio equivale a municpio, para os efeitos da transferncia).


Em caso de necessidade de servio, sem que haja previso no contrato, pode ocorrer a transferncia, mas neste caso o empregador pagar um adicional de transferncia nunca inferior a 25% do salrio do empregado. Tal adicional s pago nos casos de transferncia provisria, conforme se verifica da redao da OJ 113 da SDI-1 do TST. OJ 113 da SDI-1 do TST - O fato de o empregado exercer cargo de confiana ou a existncia de previso de transferncia no contrato de trabalho no exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepo do mencionado adicional a transferncia provisria. Nas transferncias consideradas abusivas, possvel a concesso de liminar que a torne sem efeito (art. 659, IX, CLT).

JURISPRUDNCIA

Smula n 43 do TST - Presume-se abusiva a transferncia de que trata o 1 do art. 469, da CLT, sem comprovao da necessidade do servio.

Smula n 29 do TST - Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residncia tem direito a suplemento salarial correspondente ao acrscimo da despesa de transporte.

ADICIONAL DE TRANSFERNCIA - A regra geral a de que o empregado no poder ser transferido, salvo demonstrada a necessidade do servio em outra localidade. O par. 1 do art. 469 da CLT excepciona para o detentor de cargo de confiana e para aquele trabalhador cujo contrato j prev a transferncia como condio implcita ou explcita. Todavia, a exceo no significa que tambm esteja o empregador liberado do pagamento do adicional de transferncia, pois entendimento nesse sentido levaria ao "bis in idem", com real desprestgio da lei. A lei uma construo cultural para prover para uma realidade e no para levar ao impasse ou ao injusto (art. 5, LICC) (TRT SP - Acrdo: 19990517420 - Turma: 05 - Data Julg: 28/09/1999 - Data Pub: 15/10/1999 - Processo: 02980528271 - Relator: FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA). Adicional de transferncia. Permisso de transferncia contida no pargrafo 1 do artigo 469 da CLT. A interpretao do pargrafo 1 do artigo 469 da CLT deve ser feita no sentido de que o empregado pode ser transferido nos casos do referido pargrafo, porque a proibio a que se refere o pargrafo a de transferir o empregado, contida no "caput" do artigo 469 da CLT. Havendo a transferncia e atendendo os demais requisitos do artigo 469 da CLT, devido adicional de transferncia. No impede o pargrafo 1 do artigo 469 da CLT o pagamento do adicional de transferncia, apenas reza que a proibio de transferncia deixa de existir em relao a cargo de confiana ou contendo o contrato de trabalho clusula implcita ou explcita (TRT SP - Acrdo: 02970605591 - Turma: 03 - Data Julg: 04/11/1997 - Data Pub: 18/11/1997 - Processo: 02960498733 - Relator: SRGIO PINTO MARTINS).

Interrupo e suspenso do contrato de trabalho

A expresso criticada por alguns, j que o que se suspende o trabalho e no o contrato. Interrupo (ou suspenso parcial): no h trabalho, mas h salrio; Suspenso (ou suspenso total): no h trabalho e no h salrio. A maioria dos autores ainda diferencia a interrupo da suspenso afirmando que somente na primeira o tempo de afastamento computado como tempo de servio. Ocorre, contudo, que o art. 4, pargrafo nico da CLT, expressamente prev que os perodos em que o empregado estiver afastado do


trabalho prestando servio militar e por motivo de acidente de trabalho sero computados na contagem de tempo de servio. Tratam-se tais hipteses, contudo, de exemplos de suspenso contratual, encaradas, pela doutrina, como excees regra geral. Exemplos de interrupo: domingos e feriados (se o empregado trabalhou durante a semana Lei 605/49); frias; hipteses previstas no art. 473 da CLT (ex.: casamento, doao de sangue etc.); afastamento por doena (15 primeiros dias). Exemplos de suspenso: licena no remunerada; suspenso disciplinar, afastamento por doena aps o 15 dia etc.

DURAO DO TRABALHO Tanto a CLT, quanto a Constituio Federal, limitam a durao normal do trabalho a oito horas dirias. A Constituio Federal faz meno, ainda, a uma jornada semanal no superior a 44 horas. Art. 58, CLT: A durao normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, no exceder de 8 (oito) horas dirias, desde que no seja fixado expressamente outro limite. Art. 7, XIII da CF: Durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.

PRORROGAO DE HORAS Se ultrapassado o limite dirio, as horas suplementares devem ser enriquecidas com adicional de pelo menos 50% do valor da hora normal. Art. 59 da CLT: A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1 Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar, obrigatoriamente, a importncia da remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 50% (cinqenta por cento) superior da hora normal. So consideradas suplementares, nos termos da lei, as horas trabalhadas alm da jornada normal de cada empregado. Assim, para uma telefonista, por exemplo, so extras as horas trabalhadas aps a sexta, j que essa a sua jornada normal. Smula 376 do TST: Horas extras. Limitao. Art. 59 da CLT. Reflexos I - A limitao legal da jornada suplementar a duas horas dirias no exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o clculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitao prevista no "caput" do art. 59 da CLT. Nos casos de estipulao de salrio misto, ou seja, parte fixa e parte varivel, o empregado far jus ao pagamento das horas suplementares caso extrapole a jornada legal ou convencional. Com relao parte fixa, receber as horas excedentes enriquecidas do adicional, com relao parte varivel, receber apenas o adicional. Smula 340 do TST: Comissionista. Horas extras. O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas.


OJ 397 da SDI-1 do TST: Comissionista misto. Horas extras. Base de clculo. Aplicao da Smula n 340 do TST. O empregado que recebe remunerao mista, ou seja, uma parte fixa e outra varivel, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relao parte fixa, so devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relao parte varivel, devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se hiptese o disposto na Smula n. 340 do TST.

SUPRESSO DAS HORAS SUPLEMENTARES O TST editou, quanto ao assunto, a smula 291, estendendo assim, por analogia (com suporte no art. 8 da CLT), a soluo adotada pela Lei 5.811/72 (empregados na indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados), em seu art. 9. Smula 291 do TST. HORAS EXTRAS. SUPRESSO. INDENIZAO. A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso.

COMPENSAO DE HORAS A CLT (art. 59, 2) somente permitia a compensao de horas dentro da semana. A Lei 9.601/98 alterou tal dispositivo da CLT e permitiu a compensao pelo perodo de cento e vinte dias, ampliado posteriormente para um ano. Foi criado o banco de horas. Art. 59 da CLT: 2 - Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 horas dirias. 3 - Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso. Art. 7, XIII da CF: Durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Smula 85 do TST - COMPENSAO DE JORNADA. I. A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. II. O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. III. O mero no atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. V. As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva. Verifique-se que a lei no exige exclusivamente instrumento coletivo para o acordo de compensao semanal de horas, sendo possvel o mero ajuste individual (empregado - empregador). Contudo, no pode ser verbal nem tampouco tcito.


Com relao ao banco de horas, contudo, a jurisprudncia majoritria entende ser indispensvel o ajuste coletivo (item V da Smula). Quanto ao acordo de compensao em atividade insalubre, deve ser aplicado o at. 60 da CLT. Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no captulo "Da Segurana e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser includas por ato do Ministro do Trabalho, quaisquer prorrogaes s podero ser acordadas mediante licena prvia das autoridades competentes em matria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procedero aos necessrios exames locais e verificao dos mtodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermdio de autoridades sanitrias federais, estaduais e municipais, com quem entraro em entendimento para tal fim. O TST entendia que, no caso de compensao prevista em acordo/conveno coletivos de trabalho, no era necessria inspeo prvia da autoridade competente em matria de trabalho, j que o prprio sindicato faria tal inspeo. Smula 349 do TST - ACORDO DE COMPENSAO DE HORRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade de acordo coletivo ou conveno coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeo prvia da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT). Na alterao da jurisprudncia do TST, ocorrida em maio de 2011, tal smula foi cancelada. Assim, mesmo com previso em instrumento decorrente de negociao coletiva, a compensao em atividade insalubre depender daquela inspeo.

TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL Art. 58-A, CLT: Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco horas semanais. 1 O salrio a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional sua jornada, em relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. 2 Para os atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao coletiva. Conforme preceitua o 2 do art. 58-A, existe distino entre contratar empregados para trabalhar em tempo parcial e alterar o regime de horas de trabalho, para tempo parcial, dos empregados j contratados. Na primeira hiptese, a negociao direta entre empregado e empregador, sem a participao do sindicato obreiro. Na segunda, h necessidade de autorizao mediante acordo ou conveno coletivos de trabalho, para, depois, haver opo do empregado pelo novo regime. No devemos nos esquecer que, com relao s frias, menor o nmero de dias a que far jus o empregado contratado para laborar em regime de tempo parcial (art. 130-A, CLT). O empregado contratado em regime de tempo parcial no poder prestar horas extras (art. 59, 4, CLT). OJ 358 da SDI-1 do TST - Salrio mnimo e piso salarial proporcional jornada reduzida. Possibilidade. Havendo contratao para cumprimento de jornada reduzida, inferior previso constitucional de oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais, lcito o pagamento do piso salarial ou do salrio mnimo proporcional ao tempo trabalhado.

JORNADAS REDUZIDAS Em algumas situaes o legislador criou jornada de trabalho inferior a oito horas. Eis as principais:


A TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO Art. 7, XIV da CF: Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva. Turnos trabalhadores se substituindo no mesmo posto de trabalho Ininterruptos no sofre soluo de continuidade Revezamento existncia de rodzio Nesse caso, pela alterao constante no relgio biolgico do trabalhador, a legislao, visando uma diminuio dos efeitos malficos causados por tal alterao, reduziu a jornada de trabalho para seis horas (salvo negociao coletiva). Smula 360 do TST: A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto no art. 7, inciso XIV, da Constituio da Repblica de 1988. Smula 423 do TST: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tem direito ao pagamento da 7 e 8 horas como extras. OJ n 275 da SDI-1 do TST: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinrias laboradas alm da 6, bem como ao respectivo adicional. OJ n 360 da SDI-1 do TST: Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horrio diurno e noturno. Caracterizao. Faz jus jornada especial prevista no art. 7, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horrio diurno e o noturno, pois submetido alternncia de horrio prejudicial sade, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta. OJ n 395 da SDI-1 do TST: Turno ininterrupto de revezamento. Hora noturna reduzida. Incidncia. O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73, 1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal. OJ n 396 da SDI-1 do TST: Turnos ininterruptos de revezamento. Alterao da jornada de 8 para 6 horas dirias. Empregado horista. Aplicao do divisor 180. Para o clculo do salrio hora do empregado horista, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, considerando a alterao da jornada de 8 para 6 horas dirias, aplica-se o divisor 180, em observncia ao disposto no art. 7, VI, da Constituio Federal, que assegura a irredutibilidade salarial. B - TELEFONISTAS Com relao aos telefonistas, muito embora o art. 227 da CLT mencione expressamente que o direito jornada reduzida leva em considerao a atividade do empregador (empresas que exploram o servio de telefonia), certo que a jurisprudncia tratou de corrigir o equvoco e levar em considerao a atividade do empregado. Smula 178 do TST: TELEFONISTA. ART. 227, E PARGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE. aplicvel telefonista de mesa de empresa que no explora o servio de telefonia o disposto no art. 227, e seus pargrafos, da CLT.


Quanto ao operador de telemarketing, existe divergncia com relao possvel analogia ao telefonista. O TST entendia que o operador de televendas um vendedor que apenas faz uso do aparelho de telefone para fazer ligaes. Fazer uso de telefone para trabalhar, contudo, no torna o trabalhador um telefonista. Um advogado que trabalhe numa empresa de consultoria e realize tal tarefa durante todo o dia por meio do telefone no se tornou telefonista. Ocorre que, na reviso de jurisprudncia de maio de 2011, o TST cancelou a OJ 273, que rezava: OJ 273 da SDI-1 do TST: "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICVEL. A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT no aplicvel, por analogia, ao operador de televendas, que no exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela funo, no opera mesa de transmisso, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligaes exigidas no exerccio da funo. Assim, a jurisprudncia atual no sentido de se aplicar a jornada reduzida do telefonista ao operador de televendas.

REGISTRO DE HORRIO As empresas com mais de dez trabalhadores so obrigadas a manter registro de horrio (art. 74, 2, CLT). Em empresas com excessivo nmero de empregados, tal exigncia pode gerar filas na entrada e na sada e, consequentemente, anotaes que no refletem o real horrio (de entrada ou sada) do empregado. Para que se evite qualquer tipo de problema nesse sentido, foi criado o pargrafo primeiro do art. 58 da CLT. Art. 58, 1 da CLT: No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no regist

Analista DTrabalho AgostinhoZechin Apostila 1a

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