ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA …

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

NATYARA CARDOSO ANTUNES

ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NA DEMOLIÇÃO DAS

CASAS NO FAROL DE SANTA MARTA CONSTRUÍDAS EM ÁREA DE DUNAS

Tubarão

2011




Monografia apresentada ao de Curso de Direito da

Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito à

obtenção do título de Bacharel em Direito.

Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade

Orientador: Prof. Wânio Wiggers

Tubarão

2011




Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do

título Bacharel em Direito e aprovada em sua forma

final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de

Santa Catarina.

Tubarão, 17 de junho de 2011.

____________________________________________________

Prof. e Orientador Wânio Wiggers, Msc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_____________________________________________________

Prof. Ricardo Willemann, Esp.


______________________________________________________

Prof. Guilherme Maciéski Marcon


RESUMO

Com o estudo decorrente do presente trabalho discutir-se-á a análise da responsabilidade civil

do Estado com relação à demolição das casas construídas em terrenos de marinha, erguidas

em áreas de dunas no Farol de Santa Marta - SC. Logo, o procedimento adotado na pesquisa é

o monográfico, pois visa o estudo exaustivo de detalhado das residências do território

pertencente à Marinha em área de dunas na praia do Farol de Santa Marta –SC. O método de

abordagem foi o dedutivo, pois parte de acordo com a Magna Carta e a legislação ambiental a

respeito das construções em terrenos de Marinha e área de dunas, sendo esta última

denominada como área de preservação permanente, onde verifica-se que há a proibição de

edificações e empreendimentos, pois há a degradação da vegetação nativa deste local,

ocorrendo o desequilíbrio ambiental. Partindo desta proposição geral, pesquisou-se com

particularidade as residências construídas em território da Marinha em área de dunas no Farol

de Santa Marta – SC, onde estas, por ordem judicial e amparada pela legislação ambiental

serão demolidas, atingindo uma análise especifica sobre a irregularidade destas construções

no referido local de estudo. Assim, ao fim, importará em apreciação sobre a responsabilidade

Estatal objetiva e subjetiva, bem como a responsabilidade estatal em relação aos danos

ambientais em consonância com o tema abordado neste trabalho. Ao finalizar, foi possível

verificar a responsabilidade objetiva do Estado em relação aos danos ambientais, sendo

responsabilizado para com o ambiente degradado, obrigado a proceder a recuperação

ambiental ao status quo.

Palavras-chave: Administração Pública. Terrenos de Marinha. Área de Preservação

Permanente. Construções irregulares. Impacto ambiental.

ABSTRACT

With the study resulting from this work will discuss the analysis of liability of the state

regarding the demolition of houses built on land from sea, erected in dune areas.Rather, the

procedure adopted in the research monograph is therefore aimed at the detailed

comprehensive study of the residences of the territory belonging to the Navy in an area of

dunes on the beach of Santa Marta Lighthouse, SC. The method of the deductive approach

was therefore part according to the Magna Carta and environmental legislation in respect of

buildings on land and marine area of dunes, the latter being termed as a permanent

preservation area, where there is a ban on buildings and developments because there is the

degradation of native vegetation at this location occurring environmental imbalance, and then,

based on this general proposition, searching the homes built with particularity in the territory

of the Navy in dune area at the Farol de Santa Marta - SC, where they, in court order and

supported by environmental legislation will be demolished, affecting a specific analysis on the

irregularity of these buildings in that area of study. So in the end, matter in assessing the State

responsibility of objective and subjective in keeping with the theme in this work. When

finished, it was possible to verify the objective responsibility of the state in relation to

environmental damage, since the State will always be passive pole of a demand for

environmental restoration, that it should be held accountable for the degraded environment,

being obliged to make environmental restoration to the status quo.

Keywords: Public Administration. Marine Lands. Permanent Preservation Area. Irregular

buildings. Environmental impact.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 07

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA .......................... 07

1.2 JUSTIFICATIVA .......................................................................................................... 07

1.3 OBJETIVOS .................................................................................................................. 08

1.3.1 Objetivo geral ............................................................................................................ 08

1.3.2 Objetivos específicos ................................................................................................. 08

1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS .................................................................................. 08

1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS .................................................................. 10

1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS

CAPÍTULOS ....................................................................................................................... 11

2 O DIREITO AMBIENTAL ........................................................................................... 12

2.1 CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL ................................................................... 12

2.2 A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL ................................................... 13

2.3 OS PRINCIPIOS DE DIREITO AMBIENTAL NA DOUTRINA BRASILEIRA ...... 15

2.3.2 Princípio da prevenção ............................................................................................. 17

2.3.3 Princípio da precaução ............................................................................................. 19

2.3.4 Princípio do poluidor-pagador ................................................................................ 20

2.3.5 Princípio da informação ........................................................................................... 22

2.3.6 Princípio da reparação ............................................................................................. 23

2.3.7 Princípio da participação ......................................................................................... 24

2.4 DIREITO DE PROPRIEDADE. ................................................................................... 25

2.4.1 Princípio da função social da propriedade ............................................................. 25

2.4.2 A desapropriação da propriedade privada ............................................................ 27

2.4.2.1 Desapropriação por necessidade ou utilidade pública ............................................. 30

2.4.2.2 Desapropriação por interesse social ........................................................................ 31

2.4.2.3 Desapropriação por interesse social urbano ............................................................ 31

2.4.2.4 Desapropriação de imóvel rural por não cumprimento da sua função social (ou

desapropriação por interesse social) .................................................................................... 32

3 DO MEIO AMBIENTE ................................................................................................. 35

3.1 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE NA LEGISLAÇÃO ........................................... 35

3.2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ...................................... 36

3.3 O MEIO AMBIENTE COMO INTERESSE DIFUSO ................................................. 41

3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE

EQUILIBRADO .................................................................................................................. 43

3.5 CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE ................................................................ 47

3.6 ÁREAS PROTEGIDAS: ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ................. 47

3.7 TERRENO DE MARINHA COMO UM BEM DOMINICAL .................................... 49

3.7.1 Aforamento dos terrenos de marinha ..................................................................... 52

3.7.2 Enfiteuse comum ...................................................................................................... 55

3.7.3 Enfiteuse especial ...................................................................................................... 56

3.7.4 O aforamento e seus critérios .................................................................................. 56

3.7.5 Uso por terceiros ....................................................................................................... 58

3.7.6 Transferência ............................................................................................................ 60

3.7.7 Ações possessórias .................................................................................................... 60

4 RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................................................... 62

4.1 NOÇÕES GERAIS ........................................................................................................ 62

4.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................... 63

4.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA .......... 64

4.3.1 Elementos da responsabilidade civil ....................................................................... 68

4.3.1.1 Ação ou omissão voluntária .................................................................................... 68

4.3.1.2 Culpa e dolo ............................................................................................................. 70

4.3.1.3 Dano ........................................................................................................................ 73

4.3.1.4 Nexo causal ............................................................................................................. 74

4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ............................................................. 76

4.4.1 Noções gerais ............................................................................................................. 76

4.4.2 Responsabilidade do estado por danos ao meio ambiente .................................... 77

4.4.3 Responsabilidade objetiva do estado - atos comissivos praticados pelos agentes

da administração pública .................................................................................................. 82

4.4.4 Responsabilidade subjetiva do estado - atos omissivos praticados pelos agentes

da administração pública .................................................................................................. 83

4.5 TEORIA ADOTADA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ............................... 84

4.6 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO ................... 85

5 CONCLUSÃO ................................................................................................................. 88

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 90

7

1 INTRODUÇÃO

Com o estudo do presente trabalho, analisar-se-á a responsabilidade civil do

Estado na demolição das casas no Farol de Santa Marta construídas em área de dunas, estando

em território de marinha.

Logo, verificar-se-á a responsabilidade estatal em relação aos danos ambientais,

bem como a legitimidade do Ministério Público em propor as devidas demandas em face da

proteção e preservação ambiental de acordo com o art. 225 da Constituição Federal.

1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA

O artigo 225 da Constituição Federal regulamenta sobre o meio ambiente

ecologicamente equilibrado, sendo um bem comum do povo e essencial a qualidade de vida,

atribuindo ao Poder Público e a coletividade o dever de defender e preservar para as futuras

gerações.

Assim, salienta-se neste presente projeto sobre a Responsabilidade do Estado na

questão das demolições de casas construídas em área de dunas, consistindo em área de

preservação privada, localizadas no Farol de Santa Marta – Santa Catarina.

No entanto, ante este problema ambiental, esta pesquisa esclarecerá sobre a

Responsabilidade do Estado e a Responsabilidade da Marinha em relação a estas residências

construídas nas zonas costeiras. Então se pensa: será a atitude do Estado, em demolir estas

residências construídas em área de dunas um ato lícito, agindo com o seu dever legal de

preservar as áreas ambientais?

Todas estas questões serão abordadas ao decorrer deste trabalho.

1.2 JUSTIFICATIVA

Este trabalho importará esclarecimentos quanto à na faixa territorial da marinha,

para que se possa compreender quais são os lugares lícitos para a construção de residências.

8

E também, esclarecer-se-á sobre a responsabilidade do Estado nestas construções,

com seus atos omissivos sobre a investigação destas edificações.

Com este feito, saber-se-á sobre a competência do Estado sobre estas localidades,

para que se possa preservar nosso meio ambiente de tais ilicitudes.

1.3 OBJETIVOS

1.3.1 Objetivo geral

Analisar a ilegalidade das construções erguidas em área de dunas verificando

responsabilidade do Estado sobre estas construções nas zonas costeiras e também, focando ao

órgão competente para este tipo de autorização. Assim como, analisar-se-á se o Estado age de

maneira lícita nas demolições das referidas residências, e a atuação do Ministério Público

nestes casos.

1.3.2 Objetivos específicos

Os objetivos específicos da monografia são:

Verificar a área em questão deste projeto, para identificar as residências que serão

demolidas;

Destacar a responsabilidade do Estado sobre as questões ambientais;

Identificar os processos que foram deferidos para estas demolições no Farol de

Santa Marta;

Pesquisar em documentos diversos sobre medidas demolitórias ocorridas na

região sul de Santa Catarina;

Analisar a legitimidade do Ministério Público para a propositura das ações

ambientais em decorrência das construções irregulares.

9

1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS

Com o intuito de esclarecer e compreender este presente projeto, prestar-se-á os

seguintes conceitos relacionados nesta presente pesquisa.

Princípio Função Social da Propriedade: Este princípio é encontrado na

Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIII, como garantia fundamental,

determinando:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade

atenderá a sua função social.1

Proteção Constitucional e Legal do Meio Ambiente: A Constituição proclama que

todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo

e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de

defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.2

No entanto, o meio ambiente equilibrado é requisito indispensável para o direito á

vida.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de

uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder

Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e

futuras gerações. [...] VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as

práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de

espécies ou submetam os animais a crueldade.3

Área de Preservação Permanente: As Áreas de Preservação Permanente são áreas

de grande importância ecológica, cobertas ou não por vegetação nativa, que têm como função

preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo

gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

Responsabilidade Civil do Estado: A responsabilidade civil se dirige na obrigação

de reparação a uma violação de uma norma qualquer, tendo conseqüências desagradáveis

decorrentes desta infração, visando a reconstituição da situação existente antes da ocorrência

1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011. 2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 817.

3 BRASIL, loc. cit.

10

do fato causador do dano. Portanto, acredita-se que suas finalidades sejam de punir o causador

do dano, reparar o dano e evitar que novos danos venham a ocorrer.4

Terreno de Marinha: Os terrenos da marinha são faixas de terra de 33 metros de

profundidade contados horizontalmente, a partir da linha do preamar médio de 1831 para o

interior das terras banhadas pelo mar – sejam continentais, costeiras ou de ilhas -, ou pelos

rios e lagos que sofram a influência das marés, entendendo-se como tal a oscilação periódica

em seu nível de águas, em qualquer época do ano, desde que não inferior a 5 centímetros, e

decorrentes da ação das marés.5

1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

Conforme dito por Marconi e Lakatos, método científico é o conjunto das

atividades sistemáticas e racionais que, com maior segurança e economia, permite alcançar o

objetivo, traçando caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decisões do

cientista.6

O método de abordagem é classificado, segundo Leonel e Motta asseguram que, os

métodos de abordagem estão vinculados ao plano geral do trabalho, raciocínio que se

estabelece como fio condutor na investigação do problema de pesquisa. Já os métodos de

procedimento, conforme ditos pelos autores anteriormente mencionados estão vinculados a

etapa de aplicação das técnicas em uma nova investigação ou, mais especificadamente, às

fases de desenvolvimento de uma pesquisa.7

O método de abordagem utilizado é o método dedutivo, visto que “parte de uma

proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular,8 pois a

referente pesquisa monográfica parte de acordo com a legislação ambiental a respeito das

construções em área de dunas, por serem áreas de preservação privada, proíbem a instalação

de empreendimentos, pois há degradação da vegetação original ocorrendo o desequilíbrio

ambiental, para então, partindo desta proposição geral, pesquisar com particularidade as

4 SCHONARDIE. Elenize Felzke. Dano ambiental: a omissão dos agentes públicos. 2. ed. Passo Fundo:

Universitária, 2005, p. 84 5 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 700.

6 MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Fundamentos de metodologia científica. 5. ed. São

Paulo: Atlas, 2003, p. 83. 7 LEONEL, Vilson; MOTTA, Alexandre de Medeiros. Ciência e pesquisa. Palhoça: Unisul Virtual, 2007, p. 66.

8 Ibid., p. 66.

11

residências construídas em território da Marinha em área de dunas, no Farol de Santa – Santa

Catarina, onde estas, por ordem judicial e amparada pela legislação ambiental serão

demolidas, atingindo uma conclusão específica sobre a irregularidade destas residências do

referido local de estudo.

Já, o método de procedimento utilizado, será monográfico, que consiste no método

que “estuda, em profundidade, determinado fato sob todos os aspectos,”9 pois visa o estudo

exaustivo e minucioso das residências do território pertencente à Marinha em área de dunas

localizada no Farol de Santa Marta.

1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS

Com o intuito de melhor esclarecimento deste presente trabalho sobre a

responsabilidade do Estado na demolição das casas em área de dunas, sendo estas residências

localizadas nem terrenos de marinha, no Farol de Santa Marta – SC, o desenvolvimento desta

monografia foi estruturada em três capítulos:

No primeiro capítulo foi dada uma noção introdutória sobre os princípios

norteadores do Direito Ambiental com relação a este caso a ser comentado. Então, no capítulo

seguinte, esclarecer-á sobre o meio ambiente, dando ênfase às áreas pertinentes a este tema,

como a elucidação das áreas de dunas e terras de marinha.

Assim, no último capítulo, ao qual se dará destaque, pois se aclarará sobre a

responsabilidade do Estado na recuperação dos danos ambientais, abordando então a questão

da demolição destas residências, partindo do ponto de que o Estado deverá ser

responsabilizado para com o ambiente degradado, sendo obrigado a proceder à recuperação

ambiental ao status quo.

9 MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia científica: para o curso de direito. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2001, p. 48.

12

2 O DIREITO AMBIENTAL

Neste capítulo, irar-se abranger sobre o Direito Ambiental em si. Corroborar-se-á

sobre a sua consolidação, alguns de seus princípios que serão introduzidos ao longo deste

tema, assim como, não menos importante, o estudo sobre a função social da propriedade e

suas modalidades de desapropriações.

2.1 CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL

Primeiramente, o Direito Ambiental foi denominado como Direito Ecológico, na

década de 70, pelos professores Sérgio Ferras (1972) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto

(1975). O primeiro conceituou Direito Ecológico como: “[...] conjunto de técnicas, regras e

instrumentos jurídicos organicamente estruturados, para assegurar um comportamento que

não atente contra a sanidade mínima do meio ambiente.”1

Moreira Neto, citado por Machado, conceituou Direito Ecológico como:

“conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados e informados por

princípios apropriados, que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao

meio ambiente.”2 Como se vê, os dois autores delimitaram a disciplina ao ambiente.

Machado define o conceito de Direito Ambiental:

O Direito Ambiental é um Direito sistematizador, que faz a articulação da

legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram

o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem

antagônica. Não se trata mais de construir um Direito das águas, um Direito da

atmosfera, um Direito do solo, um Direito florestal, um Direito da fauna ou um

Direito da biodiversidade. O Direito Ambiental não ignota o que cada matéria tem

de específico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos

instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação e de

monitoramento e de participação.3

No entanto, vê-se que o Direito Ambiental tende a interligar todas as matérias

relacionadas à proteção do meio ambiente. Assim, afirma Morand-Deviller, citado por

Figueiredo que o Direito Ambiental não se dissocia de outros estudos ou matérias:

1 FERRAS, Sérgio apud MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19. ed. São Paulo:

Malheiros, 2011, p. 58. 2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo apud MACHADO, op. cit., p. 58.

3 MACHADO, op. cit., p. 58.

13

A interdisciplinaridade, na verdade, é característica de toda ciência que tenha por

objeto a proteção do meio ambiente. Ensina Jacqueline Morand-Deviller que, o meio

ambiente trouxe a solidariedade entre as diversas disciplinas científicas e entre os

diversos ramos do Direito e que o Direito Ambiental não pode se dissociar dos

estudos conduzidos na Biologia, Física, Química, Geografia, Sociologia, Etnologia,

Economia, etc. No que diz respeito à complementaridade dos Direitos Público, Civil

e Penal, ela tem muitas vezes a ocasião de se afirmar, não obstante frequentemente a

complexidade das normas aplicáveis a embarcarem.4

Através da Portaria n. 3.816, de 24 de dezembro de 2002, em seu artigo 4º, o

Direito Ambiental passou a constar na lista exigida para o Exame Nacional de Cursos e para

avaliação dos cursos de graduação em Direito: “Art. 4º. Os conteúdos para o Exame Nacional

dos cursos de Direito de 2003 serão: [...] q) Temas transversais: Direitos Humanos e Direito

Ambiental.”5

Conforme dito por Machado, o entendimento de “tema transversal, porque o

Direito Ambiental busca elementos em todos os ramos do Direito, não se fechando em si

mesmo.”6

2.2 A CONSOLIDAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL

Cappeli, Marchesan e Steigleder mencionam que, na década de 80, o sistema

vigente rompeu-se, sendo na época uma proteção jurídica fragmentada e atomizada e, do

mesmo modo, não havia preocupação com a exploração dos recursos ambientais, numa total

omissão do Estado.7

A modificação ocorreu com a publicação da Lei da Política Nacional do Meio

Ambiente n. 6.938/81, pois representa a superação legislativa das fases econômico-utilitarista

do meio ambiente e de defesa da saúde, para ater uma visão ampla do meio ambiente, sob o

ponto de vista biocêntrico.

Entretanto, os doutrinadores supramencionados apontam os principais méritos da

Lei n. 6.938/81, tais como:

4 FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no direito ambiental. 4. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2010, p. 35. 5 BRASIL. Ministério da Educação. Portaria n. 3.816, de 24 de dezembro de 2002. Disponível em:

<http://www.semesp.org.br/portal/index_ant.php?p=historico/corpo_port3816_24_12_2002>. Acesso em: 10

mar. 2011. 6 MACHADO, 2011, p. 59.

7 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELI, Silvia. Direito

ambiental. 6. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 26.

14

Dentre os principais méritos da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente estão a

adoção de um conceito amplo de meio ambiente, de poluição e de poluidor, da

introdução de um Sistema Nacional de Meio Ambiente regrando a atuação dos

diversos órgãos da federação encarregados da gestão ambiental e da previsão da

responsabilidade civil objetiva pelo dano ambiental, alcançando legitimidade ao

Ministério Público para a sua tutela.8

Em 24 de julho de 1985, foi publicada a Lei n. 7.347/85 que rege sobre a Ação

Civil Pública9, sendo o principal instrumento processual civil utilizado para a tutela ambiental

no Brasil e os referidos doutrinadores apontam alguns dos inúmeros méritos traçados por esta

Lei:

[...] dentre cujos inúmeros méritos, podem-se destacar a ampliação da legitimidade

ativa para alcançar as associações de proteção ao meio ambiente, a possibilidade de

tutela preventiva através de liminares e cautelares, a coisa julgada erga omnes, e o

amplo objeto na condenação do réu em obrigações de fazer, não fazer ou indenizar.

Tal amplitude de objeto deixa antever a superação da solução pecuniária, já que

além de reparar um dano sofrido, a ele se antecipa, permitindo ao juiz, em juízo de

cognição sumária, determinar a cessação da degradação ou obrigar o poluidor a

adotar medidas preventivas ou mitigatórias de dano ainda não ocorrido.10

O auge desta revolução administrativa foi com a Constituição Federal de 1988,

pois pela primeira vez, a Magna Carta conteve um capítulo somente para o meio ambiente. A

partir dessa nova fase, o meio ambiente destaca-se como um bem jurídico autônomo,

contemplado no seu artigo 225, caput do referido diploma:




futuras gerações. [...].11

O meio ambiente é considerado pela Magna Carta como um bem de uso comum

do povo e, portanto, “imaterial, indivisível, inapropriável e inalienável, pertencentes a todos

os brasileiros, consagrando, também, assento constitucional os direitos difusos.”12

A Constituição Federal garante a todos o meio ambiente ecologicamente

equilibrado, tendo como seu objeto de tutela o equilíbrio ecológico, essencial à sadia

qualidade de vida. Logo, Marchesan, Steigleder e Cappeli, faz-se a seguinte menção:

[...] o que se tutela na proteção do meio ambiente é o entorno ecologicamente

8 MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, 2010, p. 27.

9 BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos

causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 10 mar. 2011. 10

MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, op. cit., p. 27. 11

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. 12

MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, op. cit., p. 28.

15

equilibrado (ecocêntrico), muito embora o homem exerça papel de personagem

principal nesse espetáculo. Destacam-se, também, a co-responsabilização entre o

poder público e a sociedade para a garantia do equilíbrio ecológico, a tríplice e a

independe incidência das esferas de responsabilidade civil, administrativa e penal e a

necessidade de elaboração de estudo prévio de impacto ambiental para atividades

capazes de causar significativa degradação do meio ambiente.13

Diante do parágrafo citado acima, tem-se o amparo do artigo 225, §1º, IV e § 3 da

Constituição Federal de 1988:

Art. 225. [...]. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder

Público: [...] IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade

potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo

prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; [...] § 3º - As condutas e

atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas

físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da

obrigação de reparar os danos causados.14

Por fim, tem-se a Lei dos Crimes e Infrações Administrativas Ambientais (Lei

9605/98), promulgada em 12 de fevereiro de 1998. Contudo, Marchesan, Steigleder e Cappeli

asseveram-se sua importância:

Sua importância está na sistematização das sanções administrativas e na tipificação

de crimes ambientais, até então dispersos em inúmeros diplomas legais. Dada essa

dispersão especialmente a sanção penal contra os delitos ambientais era muito débil.

O sistema anterior possuía vícios e incongruências. Um exemplo ilustra bem o que

queremos informar: enquanto os atentados contra a flora eram tipificados como

meras contravenções penais no regime do Código Florestal, os cometidos contra a

fauna eram crimes inafiançáveis, punidos com pena de reclusão. A jurisprudência

criminal espelhava essa precariedade, sendo praticamente inexistentes condenações.

Ao contrário, várias absolvições eram fundadas em excludente de antijuricidade do

exercício regular do direito. A Lei dos Crimes Ambientais veio a unificar em um

único diploma legal a maior parte dos crimes contra o meio ambiente, já se

utilizando de seu conceito constitucional amplo, o que se pode perceber da divisão

legal dos crimes em seções conta a fauna, flora, poluição em geral (abarcando

hídrica, atmosférica, sonora, por resíduos sólidos, etc), contra o ordenamento urbano

e patrimônio cultural e contra a administração ambiental. Entretanto, a principal

novidade apontada pela doutrina é a da responsabilização penal da pessoa jurídica,

única hipótese prevista na legislação infraconstitucional.15

Logo, pode-se reparar que a legislação ambiental com o passar do tempo, foi se

modificando em favor da preocupação para com o meio ambiente.

2.3 OS PRINCIPIOS DE DIREITO AMBIENTAL NA DOUTRINA BRASILEIRA

Os princípios gerais de Direito, por Figueiredo são: “enunciações normativas de

13

MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, 2010, p. 28. 14

BRASIL, loc. cit. 15

MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELI, op. cit., p. 28-29.

16

valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer

para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.”16

Para Mirra, citado por Figueiredo, entende:

[...] os princípios devem ser extraídos do ordenamento jurídico em vigor, pois “não

cabe ao intérprete e ao aplicador do Direito Ambiental estabelecer seus próprios

princípios, com base naqueles preceitos que ele gostaria que prevalecessem, mas que

não são aceitos pela ordem jurídica”. Estes princípios são positivados, ou seja, são

inscritos expressamente nos textos normativos ou decorrentes do sistema de direito

positivo em vigor.17

Cappeli, Marchesan e Steigleder amparam-se no ensinamento de Picazo: “a idéia

de principio provem da linguagem da geometria, “onde designa as verdades primeiras.”

Exatamente por isso são princípios, na medida em que “estão ao princípio” sendo as

premissas de todo um sistema que se desenvolve 'more geométrico.”18

Os princípios são tratados diferentemente das regras que vigoram, assim sendo, os

princípios valem. “E o valor que os cerca governa a Constituição, o regime e a própria ordem

jurídica. Os princípios constitucionais são normas normarum, ou seja, são as normas das

normas, em razão porque quem os viola arranca as raízes da árvore jurídica.”19

Cappeli, Marchesan e Steigleder referenciam acerca da validade dos princípios:

Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um

sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre

diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata

compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do

sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o

conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes

componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um

principio é mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de

ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido,

porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sai estrutura

mestra.20

Canotilho e Leite asseveram que princípio é utilizado como um alicerce do

direito:

[...] os princípios são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis

com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e

jurídicos. Permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como

as regras, à „lógica do tudo ou nada‟), consoante o seu peso e ponderação de outros

princípios eventualmente conflitantes.21

16

FIGUEIREDO, 2010, p. 117. 17

Ibid., p. 117. 18


Ibid., p. 46. 20

Ibid., p. 47. 21

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental

brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 63.

17

Entretanto, pelo Decreto n. 5.098/2004, em seu artigo 2º, o Brasil estabeleceu uma

relação mínima dos princípios do Direito Ambiental, a saber:

Art. 2o São princípios orientadores do P2R2, aqueles reconhecidos como princípios

gerais do direito ambiental brasileiro, tais como: I - princípio da informação; II -

princípio da participação; III - princípio da prevenção; IV - princípio da precaução;

V - princípio da reparação; e VI - princípio do poluidor-pagador.22

Destarte, com base na doutrina e na Constituição Federal, abaixo arrolam-se os

princípios do Direito Ambiental mais concernentes com a matéria em tese.

2.3.1 Princípio da prevenção

Também conhecido como Princípio da Prudência ou da Cautela, é o princípio

basilar na matéria ambiental. Diz respeito a medidas que devem ser dadas para a prevenção de

atentados ambientais, com o objetivo de reduzir ou eliminar causas de ações capazes de

alterar sua qualidade.

Alguns autores analisam o princípio da prevenção e precaução como se fosse um

mesmo princípio. Entretanto, é relevante a diferença entre eles, sendo identificados através da

seguinte distinção: o princípio da prevenção trata dos riscos ou impactos ambientais já

conhecidos pela ciência, já o princípio da precaução tem a função acautelatória, ou seja, não

há uma certeza científica quanto aos possíveis efeitos negativos para o impacto ambiental.

No Decreto 5.208/2004 está promulgado o “Acordo-Quadro sobre o meio

Ambiente do MERCOSUL”, que insere no “Capítulo I - Os Princípios”, em seu artigo 3º:

“art. 3o Em suas ações para alcançar o objetivo deste Acordo e implementar suas disposições,

os Estados Partes deverão orientar-se, inter alia, pelo seguinte: [...] d) tratamento prioritário e

integral às causas e fontes dos problemas ambientais.23

Contudo, o princípio da prevenção fica extremamente valorizado, pois a ela

necessita ser dada prioridade, com integralidade na sua instrumentação.

Machado ressalta que “sem informação organizada e sem pesquisa não há

22

BRASIL. Decreto n. 5.098, de 3 de junho de 2004. Dispõe sobre a criação do Plano Nacional de Prevenção,

Preparação e Resposta Rápida a Emergências Ambientais com Produtos Químicos Perigosos - P2R2, e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-

2006/2004/decreto/d5098.htm>. Acesso em: 02 maio 2011. 23

Id. Decreto 5.208, de 17 de setembro de 2004. Promulga o Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do

Mercosul. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5208.htm>.

Acesso em: 04 abr. 2011.

18

prevenção:”

A aplicação do princípio da prevenção comporta, pelo menos, doze itens: 1)

identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à

conservação da natureza; 2) identificação das fontes contaminantes das águas e do

ar, quanto ao controle da poluição; 3)identificação e inventário dos ecossistemas,

com a elaboração de um mapa ecológico; 4)planejamento ambiental e econômico

integrados; 5) ordenamento territorial e ambiental para a valorização das áreas de

acordo com, a sai aptidão; 6) Estudo de Impacto Ambiental; 7) prestação de

informações contínuas e completas; 8) emprego de novas tecnologias; 9) autorização

ou licenciamento ambiental; 10) monitoramento; 11) inspeção e auditoria

ambientais; 12)sanções administrativas ou judiciais.24

A Lei n. 6.938/8125

estabelece, em seu artigo 2º, que na Política Nacional do Meio

Ambiente observar-se-á como princípios a “proteção dos ecossistemas, com a preservação das

áreas representativas”, e “a proteção de áreas ameaçadas de degradação.” Está indicando

especificadamente onde se aplica o princípio da prevenção. Não seria possível proteger sem

aplicar medidas de prevenção.26

Enfatiza Machado em relação aos meios a serem utilizados para o princípio da

prevenção nos países:

Os meios a serem utilizados na prevenção podem variar conforme o

desenvolvimento de um país ou das opções tecnológicas. O Princípio 8 da

Declaração do Rio de Janeiro/92 diz: “A fim de conseguir-se um desenvolvimento

sustentado e uma qualidade de vida mais elevada para todos os povos, os Estados

devem reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e

promover políticas demográficas apropriadas.27

Cappeli, Marchesan e Steigleder ressaltam sobre a valoração do dano, ou seja, da

sua reparação:

[...] Diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta e, quando possível,

onerosa, a prevenção é a melhor, quando não a única solução. Exemplos: como

reparar o desaparecimento de uma espécie? Qual o custo da despoluição de um rio?

Como reparar a supressão de uma nascente?28

Contudo, os objetivos do princípio da prevenção para com o Direito Ambiental

são basicamente preventivos, sendo sua atenção voltada para o momento anterior ao dano, ou

seja, o risco do dano.

24

MACHADO, 2011, p. 99. 25

BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus

fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 02 abr. 2011. 26

MACHADO, op. cit., p. 99. 27

Ibid., p. 99. 28

CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 51.

19

2.3.2 Princípio da precaução

Segundo Figueiredo,29

o princípio da precaução é aquele que provoca críticas por

parte dos representantes da ecologia. Consagrado pela Declaração do Rio de Janeiro de 1992,

a redação do princípio n. 15, constitui:

Princípio 15. Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução

deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades.

Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza

científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas

economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.30

Figueiredo cita que, “a Constituição Federal previu um termo para que,

juridicamente, fosse reconhecido o cumprimento do principio da precaução: a realização do

EIA-RIMA.”31

No entanto, dispõe o artigo 225, da Constituição Federal de 1998 os seguintes

termos:



Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e

futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder



prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; [...].32

Figueiredo, citando Santos, diz que:

A aceitação do risco das conseqüências negativas para a saúde humana e para o

meio ambiente, longe de constituir um ato de coragem e fé na evolução da ciência,

acaba por contribuir para a construção de uma personalidade que diminui as

capacidades de avaliação do risco, [...].33

Este princípio trata da imposição de providências acautelatórias relativas

atividades sobre as quais não haja uma certeza científica quanto aos possíveis efeitos

negativos.

Expresso na Declaração do Rio de Janeiro de 1992, nos seguintes termos:

De modo a proteger o meio ambiente, o principio da precaução deve ser amplamente

29

FIGUEIREDO, 2010, p. 31. 30

BRASIL. Declaração do Rio sobre meio ambiente e desenvolvimento. Disponível em:

<http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576>. Acesso

em: 02 abr. 2011. 31

FIGUEIREDO, op. cit., p. 33. 32


FIGUEIREDO, op. cit., p. 33.

20

observados pelos Estados de acordo com as suas capacidades. Quando houver

ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não

deve ser utilizada como razões para postergar medidas eficazes e economicamente

viáveis para prevenir a degradação ambiental.34

A incerteza científica expressa nos parágrafos anteriores limita em favor ao meio

ambiente. Sendo assim, a precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou

perigo desconhecido. No entanto, a prevenção ela parte da análise do risco certo, ou seja,

aquele risco que ocorre, e a precaução se preocupa com o que poderá ocorrer, ou seja, o risco

incerto do dano ambiental.

Prevenção se dá em relação ao perigo concreto, ao passo que a precaução envolve

perigo abstrato ou potencial. Ora, Figueiredo, citando Rodrigues, diz que “o princípio da

precaução, mais do que preocupar-se com a ocorrência do dano pretende evitar o próprio risco

com o meio ambiente.”35

Desse modo, Cappeli, Marchesan e Steigleder distinguem prevenção e precaução

do seguinte modo: “Risco hipotético = precaução. Risco certo = prevenção. Probabilidade de

risco = precaução. Probabilidade de acidente = prevenção. Perigo = idéia de prevenção. Risco

= idéia de precaução.”36

Conforme os mesmos autores, citando Nogueira, há três concepções sobre o

princípio da precaução, que se divide em:

a) Radical: visa a garantir o risco zero, pregando a moratória ou a abstenção

definitiva da atividade e gerando a inversão do ônus da prova; b) Minimalista:

requer riscos sérios e irreversíveis, afasta a moratória e não conduz a inversão do

ônus da prova; c) Intermediária: requer risco científico crível, não exclui a moratória

e implica a carga dinâmica da prova.37

É com base nesse princípio que a doutrina sustenta a possibilidade de inversão do

ônus da prova nas demandas ambientais, carreando ao réu (suposto poluidor) a obrigação de

provar que sua atividade não é perigosa e nem poluidora.

2.3.3 Princípio do poluidor-pagador

Conforme dito por Machado, o uso dos recursos naturais pode ser gratuito, como

34



CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, 2010, p. 52. 37

Ibid., p. 52-53.

21

pode ser pago. A raridade do recurso, o uso poluidor e a necessidade de prevenir catástrofes,

entre outras coisas, podem levar à cobrança do uso dos recursos naturais.38

No entanto, dita a Lei n. 6.938/8139

no seu artigo 4º, que a Política Nacional do

Meio Ambiente visará à “imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos

ambientais com fins econômicos” e” à imposição ao poluidor e ao predador” da obrigação de

recuperar e/ou indenizar os danos causados.”40

Cappeli, Marchesan e Steigleder ensinam:

O princípio não se limita a tolerar a poluição mediante um preço, nem se limita a

compensar os danos causados, mas evitar o dano ao ambiente. Nesta linha, o

pagamento pelo lançamento de efluentes não alforria condutas inconseqüentes, de

modo a ensejar o descarte de resíduos fora dos padrões e das normas ambientais. A

cobrança só pode ser efetuada sobre o que tem respaldo na lei, pena de se admitir o

direito a poluir. Caso contrário, o nome do princípio seria pagador-poluidor.41

Dessa forma, este princípio não pode ser visualizado descolado do da prevenção,

de modo a impor ao poluidor o dever de arcar com os custos inerentes às cautelas ambientais.

Antes de ser poluidor, deve ser pagador. Pagador dos custos relativos às medidas preventivas

e precaucionais destinadas a evitar a produção do resultado proibido ou não pretendido, ou

seja, é o primeiro pagador; não porque poluiu, mas paga justamente para que não polua.42

Este princípio também foi incorporado pela Declaração do Rio de Janeiro:

Principio 16 da Declaração do Rio: As autoridades nacionais devem procurar

garantir a internacionalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos

econômicos, considerando o critério de que, em princípio, quem contamina deve

arcar com os custos da descontaminação e com a observância dos interesses

públicos, sem perturbar o comércio e os investimentos internacionais.43

Canotilho e Leite se manifestam a respeito do montante dos pagamentos a impor

aos poluidores:

Quanto ao montante dos pagamentos a impor aos poluidores, ele deve ser

proporcional aos custos da precaução e prevenção e não proporcional aos danos

causados, voltamos a lembrar que o PPP não é um princípio de responsabilidade,

que actue a posteriori, impondo ao poluidor pagamentos para ressarcir as vítimas de

danos passados. O PPP, diz-se Princípio do Poluidor-Pagador, é um princípio que

atua sobretudo a título de precaução e de prevenção, que actua, portanto, antes e

independentemente dos danos ao meio ambiente terem ocorrido, antes e

independentemente da existência de vítimas.44

(grifo no original).

Por isso afirma-se que os pagamentos decorrentes do PPP devem ser

38

MACHADO, 2010, p. 70. 39


MACHADO, op. cit., p. 70. 41


Ibid., p. 60. 43


CANOTILHO; LEITE, 2010, p. 49.

22

proporcionais aos custos estimados, para os agentes econômicos, de precaver ou de prevenir a

poluição. Só assim, os poluidores são “motivados” a escolher entre poluir e pagar ao Estado,

ou pagar para não poluir investindo em processos produtivos ou matérias primas menos

poluentes, ou em investigação de novas técnicas e produtos alternativos.45

2.3.4 Princípio da informação

Cappeli, Marchesan e Steigleder elucidam sobre o princípio da informação: “o

direito a informação decorre do Estado Democrático e visa propiciar ao cidadão o pleno

acesso às informações sobre decisões que tenham repercussão na qualidade ambiental,

viabilizando que o cidadão, ciente dos rumos adotados, tenha condições de influenciá-las.”46

O direito à informação encontra respaldo na Constituição Federal em seu artigo

5º, XXXIII e XXXIV alínea “a”:

[...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo

da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja

imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos

assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos

Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.47

O artigo acima elencado mostra o direito de o cidadão provocar o Estado para

reverter uma eventual situação de ilegalidade ou abuso de poder. Enfim, o artigo 225 da

Constituição Federal assegura a informação ao público ao divulgar a publicidade do estudo de

impacto ambiental:




futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder



prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; [...]. 48

Então, os autores já citados acima, elencam o plano infraconstitucional, a Lei da

Política Nacional do Meio Ambiente, em seu art. 9º, VII e XI:

45

CANOTILHO; LEITE, 2010, p. 50. 46



BRASIL, loc. cit.

23

Art. 9º - São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente: [...] VII - o

sistema nacional de informações sobre o meio ambiente; [...] XI - a garantia da

prestação de informações relativas ao Meio Ambiente, obrigando-se o Poder Público

a produzi-las, quando inexistentes; [...].49

No entanto, percebe-se que os “instrumentos dessa política, a obrigação do Estado

de produzir um cadastro de informações ambientais e de assegurar ao público a prestação de

informações relativas ao meio ambiente.”50

Machado enuncia uma das frases do Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro

de 1992: “[...] no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações

relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações

sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades.”51

Contudo, Machado referencia que: “há ligação inegável entre o meio ambiente e o

direito de ser informado.”52

No entanto, tem-se a informação como um processo de educação

de cada pessoa e da sociedade e, visa-se também, dar oportunidade para a pessoa que está

sendo informada de tomar posição ou pronunciar-se sobre a matéria informada.

2.3.5 Princípio da reparação

O princípio da participação está expresso na Declaração do Rio de Janeiro de

1992, em seu princípio 13, veja-se:

Princípio 13. Os Estados irão desenvolver legislação nacional relativa à

responsabilidade e à indenização das vítimas de poluição e de outros danos

ambientais. Os Estados irão também cooperar, de maneira expedita e mais

determinada, no desenvolvimento do direito internacional no que se refere à

responsabilidade e à indenização por efeitos adversos dos danos ambientais

causados, em áreas fora de sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou

sob seu controle.53

Na Declaração de Estocolmo está promulgada no Capítulo I, n. 7:

7. Para se chegar a esta meta será necessário que cidadãos e comunidades, empresas

e instituições, em todos os planos, aceitem as responsabilidades que possuem e que

todos eles participem eqüitativamente, nesse esforço comum. Homens de toda

condição e organizações de diferentes tipos plasmarão o meio ambiente do futuro,

integrando seus próprios valores e a soma de suas atividades. As administrações

49


Ibid., p. 64. 51

MACHADO, 2011, p. 102. 52

Ibid., p. 103. 53

BRASIL, loc. cit.

24

locais e nacionais, e suas respectivas jurisdições são as responsáveis pela maior

parte do estabelecimento de normas e aplicações de medidas em grande escala sobre

o meio ambiente. Também se requer a cooperação internacional com o fim de

conseguir recursos que ajudem aos países em desenvolvimento a cumprir sua parte

nesta esfera. Há um número cada vez maior de problemas relativos ao meio

ambiente que, por ser de alcance regional ou mundial ou por repercutir no âmbito

internacional comum, exigem uma ampla colaboração entre as nações e a adoção de

medidas para as organizações internacionais, no interesse de todos. A Conferência

encarece aos governos e aos povos que unam esforços para preservar e melhorar o

meio ambiente humano em benefício do homem e de sua posteridade.54

No entanto, Machado expressa-se sobre a reparação do dano ambiental:

Ocorrendo o dano ao meio ambiente, surge a discussão jurídica da obrigação de

reparação desse dano no plano internacional. Dependerá da existência de convenção

onde enseja prevista a responsabilidade objetiva ou sem culpa ou a responsabilidade

subjetiva ou por culpa. A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas está

estudando a possibilidade de os Estados poderem chegar a incorrer em

responsabilidade pelas conseqüências prejudiciais de atos não proibidos pelo Direito

Internacional (responsabilidade por danos causados, ainda que sem ato ilícito).55

No Direito interno, o Brasil adotou na Lei n. 6.938/8156

a responsabilidade

objetiva ambiental, amparada pela Constituição Federal, sendo indispensável a obrigação de

reparação dos danos causados ao meio ambiente.57

2.3.6 Princípio da participação

Primeiramente, Machado, citando Boff, denota a palavra “Participar”: “participar

significa que a opinião de uma pessoa pode ser levada em conta. É um desafio permanente

ensejar a participação.58

Saramago, Prêmio Nobel de Literatura, afirmou que” as vezes as

coisas correm melhor no mundo e isso leva-nos a pensar que estamos em paz, mas o mesmo

não poderia dizer os milhões de seres humanos cujas opiniões contam tão pouco que

praticamente não se dá por elas. E se de alguma maneira chegam a manifestar-se, os modos de

as silenciar, não faltam.”

Logo, a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 expressa em seu artigo 10: “O

melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os

54

BRASIL. Declaração de Estocolmo. Disponível em:

<www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso em: 03 abr. 2011. 55

MACHADO, 2011, p. 101. 56



MACHADO, op. cit., p. 103.

25

cidadãos interessados, no nível pertinente.”59

Entretanto, o Direito Ambiental faz com que os cidadãos passem a fazer parte da

responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira.

2.4 DIREITO DE PROPRIEDADE

Conforme menciona Alexandrino e Paulo sobre direito de propriedade:

[...] o ordenamento constitucional impõe a ele deveres, essencialmente sintetizáveis

como dever de uso adequado da propriedade ( mormente no que concerne a sua

exploração econômica). O desatendimento da função social da propriedade pode dar

ensejo a uma das formas de intervenção do Estado do domínio privado: a

desapropriação [...]. 60

Então, a seguir detalhará sobre o princípio da função social da propriedade e de

suas modalidades de desapropriação.

2.4.1 Princípio da função social da propriedade

O atual Código Civil afirma que direito de propriedade é: usar, gozar e dispor

sobre a coisa, podendo ser reivindicada a coisa quando o proprietário que a detém a utilize de

maneira injusta e contrária do que nossa legislação prevê.61

Derani oferece de maneira mais detalhada o conceito de propriedade:

Propriedade traduz uma relação sobre a qual recai uma proteção jurídica. Não é a

propriedade um direito. Direito é a sua proteção. Assim, direito de propriedade é o

direito à proteção da relação de um sujeito sobre um objeto. Somente aquela relação

que preenche requisitos determinados pelo direito é possível de ser protegida.62

O Princípio da Função Social da Propriedade foi expressamente reconhecido

pelos artigos 5º, XXIII; 170, III; 182, §2 e 186, todos regulamentados na Constituição

Federativa do Brasil de 1988.

59


ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro:

Impetus, 2007, p. 133.

61 Id. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011. 62

DERANI, C. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 58.

26




seguintes: [...] XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; [...].63

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da

justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III - função social da

propriedade.64

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o

pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus

habitantes. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às

exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.65

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos

seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada

dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância

das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o

bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.66

Na Magna Carta que se obteve um maior rigor na defesa do interesse público, do

que se subentende que a propriedade é uma função social. Com o desrespeito da função social

da propriedade, há muitas conseqüências e na maioria das vezes trágicas, como mencionadas

por Figueiredo,67

desmoronamentos de morros em razão da ilegal retirada da cobertura

vegetal protetora têm provocado desastres em que as vidas de dezenas de pessoas são ceifadas

em decorrência de tempestades; depósitos clandestinos de resíduos industriais e

derramamento de efluente cancerígenos nos solos e em corrente d‟ água por grandes

indústrias químicas, por sua vez a par de retirarem o conteúdo econômico das propriedades

privadas atingidas, são responsáveis por danos a saúde da população, muitos deles letais. Tais

exemplos por si sós permitem concluir que a desapropriação-sanção é medida por demais

tímida para mitigar as graves conseqüências do desrespeito à função social da propriedade em

sua dimensão ambiental.

Quando se diz em função social da propriedade, assegura-se que é imposto ao

proprietário o dever de cumprir o seu direito de propriedade, não, excepcionalmente, usá-la de

modo que atinja seu próprio interesse, mas em beneficio da coletividade.

Figueiredo68

afirma que a efetividade do princípio da função social da propriedade

em sua dimensão ambiental significa simultaneamente a implementação dos valores da ética

63






Ibid., p. 48.

27

ambiental não só no que diz respeito à propriedade do imóvel, mas a todas as suas formas,

quer se esteja analisando bens de consumo ou de produção, bens móveis, imóveis ou

imateriais.

A propriedade quando usada e, sendo respeitados os interesses de uma

coletividade, estará cumprindo a função social que regulariza o exercício da propriedade pelo

seu titular, pois não há como falar de direito de propriedade, sem respeitar sua função social.

No âmbito ao direito ambiental, alguns autores mencionam “função sócio-

ambiental da propriedade” para direcionar a imposição do proprietário de exercer o seu direito

à propriedade de acordo com as necessidades sociais, sobressaindo-se a preservação

ambiental.

No entanto, relata Cappeli, Marchesan e Steigleder que:

A expressão FUNÇÃO não foi utilizada por acaso, mas passa uma idéia pro-ativa,

de molde a que se possa exigir do detentor do direito de propriedade não só condutas

negativas (não poluir, não perturbar, não impor maus tratos aos animais), como

também positivas (averbar a reserva legal, revegetar área de preservação

permanente, fazer contenção acústica numa casa noturna, entre outras).69

Assim, também está regulamentado no Código Civil, em seu artigo 1228, detalhes

da função social da propriedade, ressaltando que esse direito deve ser exercido “de

conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o

equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e

das águas.”

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o

direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §

1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de

conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas

naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como

evitada a poluição do ar e das águas. 70

(grifo do autor).

Então, o exercício regular da propriedade e a proteção ambiental estão conexos na

Constituição Federal de 1988 e no Código Civil de 2002, no que contribui para o equilíbrio

ecológico e para a manutenção da sadia qualidade de vida são fatores que integram a função

social da propriedade.71

O princípio da função social da propriedade paira no ordenamento jurídico, na

verdade, como um megaprincípio, que engloba os princípios da propriedade privada, da

defesa do meio ambiente, dos valores sociais do trabalho e da defesa do consumidor, dentre

69



CAPPELI; MARCHESAN; STEIGLEDER, op. cit., p. 50.

28

outros. Trata-se de um megaprincípio voltado à consecução da finalidade última de toda

ordem jurídica e democrática: a valorização da dignidade humana, que, no plano da normativa

ambiental, é alcançada por regras que propiciem a vida com saúde e um meio ambiente

natural e cultural que permita o desenvolvimento das potencialidades humanas.72

2.4.2 A desapropriação da propriedade privada

A Constituição Federal é pouco esclarecedora quanto ao seu artigo 5º, XXII, ao

aduzir apenas que “é garantido o direito de propriedade”:




seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de propriedade; [...].73

Portando, ao fazer uma interpretação literal desse artigo supra mencionado, pode-

se concluir que o direito de propriedade não é um direito absoluto. No entanto, o Poder

Legislativo garante este direito aos cidadãos, desde que estes exerçam o direito de

propriedade de acordo com as limitações impostas pela legislação, não deixando de se abster

as tutelas do Judiciário quando houver descumprimento de sua finalidade.

Logo, com o advento do Código Civil, em seu artigo 1228, caput e § 1º, dá-se o

direito ao proprietário de usar, gozar, dispor e usufruir de sua propriedade, desde que esteja de

acordo com a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio

histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o

direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §

1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas

finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade

com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio

ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e

das águas.74

Em consequência, na era absolutista, e ao mesmo tempo do Código Civil de

1916,75

o proprietário tinha a liberdade de dispor sobre a coisa de maneira que melhor lhe

72

FIGUEIREDO, 2010, p. 125. 73



Id. Lei n. 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em:

29

aprouvesse, sofrendo a alteração deste pensamento com a publicação do Estatuto da Terra –

Lei n. 4.504/64, diplomando em seu artigo 2º, caput e §1º que o direito de propriedade deve

ser exercido de acordo com a função social da propriedade:

Art. 2° É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra,

condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei. § 1° A propriedade

da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a)

favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim

como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura

a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as

justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem. 76

Outrossim, o artigo 5º, XXIII da Carta Magna assegura o direito de propriedade

desde que atenda a função social da propriedade: “Art.5º. [...] XXIII - a propriedade atenderá

a sua função social; [...].”77

Entretanto, caso o direito de propriedade privada não atenda sua função social

descrita nos parágrafos anteriores, a Constituição Federal, a legislação brasileira prevê cinco

modos de desapropriação da propriedade, sendo que a Constituição Federal arrola quatro tipos

de desapropriação da propriedade privada, assegurada pelos artigos abaixo aludidos:

Art. 5º. [...] XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia

indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.78

(grifo

do autor).

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o

pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus

habitantes. [...] § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei

específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do

proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que

promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: [...] III -

desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão

previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos,

em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os

juros legais.79

(grifo do autor).

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma

agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia

e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do

valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua

emissão, e cuja utilização será definida em lei.80

(grifo do autor).

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em: 04 abr. 2011.

76 BRASIL. Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964. Dispõe sobre o Estatuto da Terra e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/129019/estatuto-da-terra-lei-4504-64>.

Acesso em: 05 abr. 2011. 77




BRASIL, loc. cit.

30

Deste mesmo modo, a quinta maneira de haver a desapropriação da propriedade

está inerte na Lei n. 8.257/9181

, a qual se refere à desapropriação/expropriação das glebas

onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, não se trata do ponto de vista

do direito administrativo, mas sim de confisco punitivo, pois não há indenização pela perda

do bem.

As demais desapropriações catalogadas na Constituição Federal serão detalhadas a

seguir.

2.4.2.1 Desapropriação por necessidade ou utilidade pública

A desapropriação mencionada no artigo 5º. XXIV, da Magna Carta, comporta

dois tipos de desapropriações: a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, e a

desapropriação por interesse social.82

A desapropriação por necessidade ou utilidade pública, regulada pelo Decreto-Lei

n. 3.365/41em seu artigo 5º, compreende os casos de utilidade pública como:

Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a

defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade

pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento

regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das

jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras

de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes

medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura,

conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos

de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor

utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos

industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999) j) o funcionamento dos

meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos

históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem

como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos

ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados

pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e

outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios

públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios,

aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de

obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos

previstos por leis especiais.83

81

Id. Lei n. 8.257, de 26 de novembro de 1991. Dispõe sobre a expropriação das glebas nas quais se localizem

culturas ilegais de plantas psicotrópicas e dá outras providências.Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8257.htm>. Acesso em: 04 mar. 2011. 82


Id. Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. Dispõe sobre desapropriações por utilidade

pública.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3365.htm>. Acesso em: 14 mar.

31

Segundo Figueiredo trata-se, sem dúvida, de hipóteses de proteção do meio

ambiente cultural, tema que remete ao artigo 216, caput e §1º da Constituição Federal, que

dispõe:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e

imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à

identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade

brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar,

fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras,

objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações

artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,

artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. § 1º - O Poder

Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio

cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e

desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.84

O processo judicial de desapropriação, também está inerte no Decreto-Lei n.

3.365/41, disciplinados nos artigos 11 a 30.85

2.4.2.2 Desapropriação por interesse social

A desapropriação por interesse social nasceu com a Constituição Federal de

1946.86

Atualmente, está regulamentada pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º,

XXIV87

e genericamente, pela Lei n. 4.132/62, que dispõe em seu artigo 2º:

Art. 2º. Considera-se de interesse social: I - o aproveitamento de todo bem

improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação,

trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu

destino econômico; II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em

cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, Vetado; III - o

estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e

trabalho agrícola: IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a

tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação,

formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa

populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela

conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos,

transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não

sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação

de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. VIII - a utilização de áreas,

locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento

2011.

84 FIGUEIREDO, 2010, p. 261.

85 BRASIL, loc. cit.

86 BRASIL. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. 87

BRASIL, loc. cit.

32

de atividades turísticas. (Inciso incluído pela Lei n. 6.513, de 20.12.77).88

O rito processual desta modalidade, conforme ressalta Figueiredoé o mesmo da

desapropriação por necessidade ou utilidade pública, inclusive no tocante ao processo e à

justa indenização devida ao proprietário, previsto no artigo 5º da lei sob comento.89

2.4.2.3 Desapropriação por interesse social urbano

A desapropriação por interesse social urbano está aludida no artigo 182, § 4°, III,

da Constituição Federal90

, regulamentada pela Lei n. 10.257/2001 em seu artigo 8º,91

acerca

sobre a desapropriação de interesse público de cunho sancionador, de competência exclusiva

do Poder Público Municipal, que é de forma progressiva de sanção ao proprietário do prédio

não edificado, subutilizado ou não utilizado, que não promoveu seu adequado

aproveitamento, após notificação para parcelamento, edificação ou a utilização compulsória.

O mencionado artigo 8°, da Lei n. 10.257/2001, o Estatuto da Cidade, em sua

Seção IV – Desapropriação com pagamento em títulos – determina:

Art. 8.

Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o

proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o

Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos

da dívida pública. § 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo

Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais,

iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis

por cento ao ano.92

No entanto, o instituto de Desapropriação se origina sendo um ato imposto pelo

Estado, o Domínio Eminente do Estado, para que realizem expressamente a função social da

propriedade, visando a busca da concretude do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

como fundamento do Estado Social Brasileiro, previsto no artigo 1°, III, da Constituição

Federal.93

88

Id. Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962. Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe

sobre sua aplicação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4132.htm>. Acesso em: 04

mar. 2011. 89

FIGUEIREDO, op. cit., p. 262. 90


Id. Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece

diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm>. Acesso em: 04 mar. 2011. 92


BRASIL, loc. cit.

33

Nota-se que a propriedade vem sofrendo uma série de mutações, tanto no âmbito

privado quanto no público, havendo mais obrigações do que direitos. Portanto, a função social

da propriedade não é um mero detalhe expresso na Constituição Federal, mas sim um preceito

fundamental para que o direito de propriedade, não somente privada, como também a pública,

seja exercido segundo o ornamento jurídico brasileiro, a fim de implementar-se um Estado

Social Democrático de Direito.

2.4.2.4 Desapropriação de imóvel rural por não cumprimento da sua função social (ou

desapropriação por interesse social)

O artigo 184 da Constituição Federal94

estabelece a desapropriação por interesse

social para fins de reforma agrária, do imóvel rural que não esteja cumprindo sua função

social.






No artigo 186, da Magna Carta, estabelece o cumprimento da função social da

propriedade rural:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,

simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos

seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada

dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância

das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o

bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.96

No entanto, Figueiredo faz uma relação do artigo 185 da Constituição Federal

que: “São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária [...]” com a função

social da propriedade:

Não obstante o art. 185 disponha em seu inciso II que a propriedade produtiva é

insusceptível de desapropriação para fins de reforma agrária, é evidente que essa

produtividade deve pressupor o preenchimento de todos os requisitos legalmente

estabelecidos relacionados à propriedade rural. Assim sendo, não preenche o

requisito da produtividade o mau proprietário rural, que desrespeita a legislação

ambiental, sanitária e trabalhista, que descumpre as normas sobre redução dos riscos

94


FIGUEIREDO, 2010, p. 258. 96

BRASIL, loc. cit.

34

inerentes ao trabalho, em síntese, que desconsidera o direito de todos à vida, a uma

vida com qualidade. Aquele que se vale de métodos vedados pelo Direito para

alcançar os índices de produtividade fixados em lei não cumpre a função social da

propriedade, razão pela qual seu imóvel pode ser desapropriado por interesse

social.97

Entretanto, somente a União tem a competência para desapropriar por interesse

social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo a função social

da propriedade, conforme ditame no artigo 184 da Carta da República:






A desapropriação então, não abriga somente aquela propriedade que tem como

finalidade a reforma agrária, de competência privativa da União, mas do mesmo modo aquela

que objetiva melhor utilização da propriedade para dar à mesma o uso de interesse coletivo.

97

FIGUEIREDO, op. cit., p. 258-259. 98

BRASIL, loc. cit.

35

3 DO MEIO AMBIENTE

Neste capítulo abranger-se-á sobre o meio ambiente, visto como um direito

fundamental e suas disposições legais, tratando-se também de áreas protegidas da União,

como as áreas de preservação permanente e os terrenos de marinha.

3.1 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE NA LEGISLAÇÃO

Somente com o advento da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente – Lei n.

6.938/81, em seu artigo 3º, I, foi possível regular o meio ambiente: “Art. 3º. Para os fins

previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis,

influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida

em todas as suas formas.”1

Destarte, inserida na Lei supramencionada, no seu artigo 2º, I, que o meio

ambiente é considerado:

Art. 2º. A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação,

melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar,

no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da

segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana, atendidos os

seguintes princípios: I - ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico,

considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente

assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo.2

Assegura Moraes, citando Jimenez, que o meio ambiente deve ser considerado

patrimônio comum de toda a humanidade:3

O meio ambiente, deve, portanto, ser considerado patrimônio comum de toda a

humanidade para a garantia de sua integral proteção, especialmente em relação às

gerações futuras, direcionando todas as condutas do Poder Público estatal no sentido

integral proteção legislativa interna e adesão aos pactos e tratados internacionais

protetivos desse direito humano fundamental de 3º geração, para evitar prejuízo da

1 BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 02 abr. 2011. 2 BRASIL, loc. cit.

3 O STF afirmou o conceito de “meio ambiente como patrimônio público”, declarando que “dentro desse

contexto, emergem com nitidez a idéia de que o meio ambiente constitui patrimônio público a ser

necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais” (RTJ, 164/158 –

Min. Celso de Melo).

36

coletividade em face de uma afetação de certo bem (recurso natural) a uma

finalidade individual.4

Fiorillo assevera a definição jurídica do meio ambiente ecologicamente

equilibrado fazendo alusão à tutela da pessoa humana:

Fica evidente que a definição jurídica do meio ambiente está circunscrita à tutela da

vida em todas as suas formas, ou seja, o direito ambiental se ocupa da defesa

jurídica da vida no plano constitucional. O direito à vida em todas as suas formas,

estabelecido pelo art. 225 da Constituição Federal, deve ser ecologicamente

equilibrado, ou seja, restou assegurado o direito à vida relacionado com o meio, com

o recinto, com o espaço em que se vive. O meio ambiente ecologicamente

equilibrado envolve para a pessoa humana – principal destinatário do direito

constitucional -, sem dúvida alguma, um conjunto de condições morais,

psicológicas, culturais e mesmo materiais que vincula uma ou mais pessoas [...].5

Conforme Machado, a “definição federal é ampla, pois vai atingir tudo aquilo que

permite a vida, que a abriga e rege.”6

Em Santa Catarina, a definição de meio ambiente se dá conforme o artigo 2º, I da

Lei n. 5.793/80: “Art. 2º Para fins previstos nesta lei: I – meio ambiente é a interação de

fatores, químicos e biológicos que condicionam a existência de seres vivos e de recursos

naturais e culturais.”7

Após a conceituação, é possível realizar nos próximos capítulos um estudo mais

detalhado sobre o meio ambiente.

3.2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

O artigo 225, caput da Constituição Federal, reconheceu o meio ambiente

ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana:

4 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 814.

5 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do direito processual ambiental. 3. ed. São Paulo: Saraiva,

2009, p. 36. 6 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 59.

7 SANTA CATARINA. Lei n. 5.793, de 16 de outubro de 1980. Dispõe sobre a proteção e melhoria da

qualidade ambiental e dá outras providências. Disponível em:

<http://200.192.66.20/ALESC/oop/qfullhit.htw?CiWebHitsFile=%2Falesc%2Fdocs%2F1980%2F5793_1980_

lei%2Edoc&CiRestriction=%28%28%40DocTitle+5793%29+OR+%28%40DocKeywords+5793%29%29+A

ND+%28%40DocTitle+1980%29+AND+%28%28%28%40DocTitle+5793%29+OR++%28%40DocKeyword

s+5793%29+OR++%28%40DocCategory+5793%29+OR++%28%40DocSubject+5793%29+OR++%28%40

DocComments+5793%29+OR++%285793%29%29%29&CiBeginHilite=%3Cstrong+class%3DHit%3E&CiE

ndHilite=%3C%2Fstrong%3E&CiUserParam3=/ALESC/PesquisaDocumentos.asp&CiHiliteType=Full>.

Acesso em: 04 mar. 2011.

37




futuras gerações.8 (grifo do autor).

Contudo, Cappeli, Marchesan e Stingleder9, exaltam em sua obra que o Brasil

honrou o seu compromisso por ocasião da Convenção de Estocolmo de 1972, que resultou

uma Declaração de Princípios, sendo que o Princípio 1º estabelece:

Princípio 1: O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao

desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que

lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de

proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras.10

E então, este princípio foi reafirmado na Declaração do Rio de Janeiro em 1992:

“Princípio 1: Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o

desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com

a natureza.”11

Entretanto, Canotilho e Leite afirmam que a proteção ambiental não suporta mais

o interesse menor ou acidental no ordenamento jurídico, como previsto em Constituições

precedentes, mas obteve espaço na Constituição Federal de 1988, para que a proteção do meio

ambiente fosse o ponto máximo do ordenamento:

Assim posta, a proteção ambiental deixa, definitivamente, de ser um interesse menor

ou acidental no ordenamento, afastando-se dos tempos em que, quando muito, era

objeto de acaloradas, mas juridicamente estéreis, discussões no terreno não jurígeno

das ciências naturais ou da literatura. Pela via da norma constitucional, o meio

ambiente é alçado ao ponto máximo do ordenamento, privilégio que outros valores

sociais relevantes só depois de décadas, ou mesmo séculos, lograram conquistar.12

Merecem destaque e reconhecimento as duas decisões tomadas pelo Supremo

Tribunal Federal, relatadas pelo Ministro Celso de Mello.

Conquanto, o julgamento do RE 134297-8/SP, afirma constitucionalmente sobre o

direito fundamental ao meio ambiente, tendo seu desenvolvimento no julgamento do MS

22.164/DF, no qual o STF, pela primeira vez, tomou reconhecimento pela característica do

8 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 jan. 2011. 9 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; CAPPELI, Silvia. Direito

ambiental. 6. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 56. 10

BRASIL. Declaração de Estocolmo. Disponível em:

<www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso em: 03 abr. 2011. 11

Id. Declaração do Rio sobre meio ambiente e desenvolvimento. Disponível em:

<http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=576>. Acesso

em: 02 abr. 2011. 12

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental

brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 73.

38

bem ambiental, proposta pela Constituição Federativa do Brasil, quais sejam: a) a repartição

de responsabilidades no exercício desses deveres; b) a relação estabelecida entre a sua

concretização e os deveres atribuídos aos Poderes Públicos e à coletividade; e c) a titularidade

compartilhada de interesses sobre o que alcançam inclusive as futuras gerações.

Entretanto, o Ministro supracitado, definiu constitucionalmente que o direito

fundamental ao meio ambiente constitui a representação objetiva da necessidade de se

proteger valores e objetivos, associados a um princípio de solidariedade, argumentos que

foram muito bem sintetizados no seguinte destaque de suas razões de voto:

Trata-se [...] de um típico direito de terceira geração, que assiste de modo

subjetivamente indeterminado a todo gênero humano, circunstância essa que

justifica a especial obrigação – que incumbe ao Estado e à própria coletividade - de

defendê-lo e preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações, evitando-se,

desse modo, que irrompam, no seio da comunhão social, os graves conflitos

intergeracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteção

desse bem essencial de uso comum de todos quantos

compõem o grupo social.13

Cappeli, Marchesan e Steigleder discorrem sobre a terceira geração dos direitos

fundamentais:

[...] a terceira geração dos direitos fundamentais, ao lado do direito a paz, à

autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à conservação e utilização do

patrimônio histórico e cultural e do direito de comunicação, a qual pressupõe “o

dever de colaboração de todos os estados e não apenas o atuar ativo de cada um e

transporta uma dimensão coletiva justificadora de um outro nome de direitos em

causa: os direitos dos povos.14

Os mesmos autores fazem um breve relato sobre os direitos de primeira, segunda

e finalmente de terceira geração.15

Segundo a classificação dos direitos fundamentais em gerações, são direitos de

primeira geração o direito à vida, à liberdade e à igualdade perante a lei, os quais

surgiram no contexto histórico do pensamento liberal-burguês do séc. XVIII como

direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificadamente como direitos de

defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de

autonomia individual em face de seu poder.

Os direitos de segunda geração, oriundos do impacto da industrialização e dos

graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, já no decorrer do séc.

XIX, das doutrinas socialistas e da constatação de que a consagração formal da

liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo, têm dimensão

positiva e objetivam propiciar o bem-estar social. São eles: direitos a prestações

sociais e estatais (assistência social, saúde, educação, trabalho), as liberdades sociais

(liberdade de sindicalização e o direito de greve); e os direitos fundamentais dos

trabalhadores (direito a férias, repouso semanal remunerado, garantia do salário-

mínimo, limitação de jornada de trabalho). Finalmente, os direitos fundamentais de

terceira geração, também denominados direitos de fraternidade ou de solidariedade,

trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio da figura do

13

CANOTILHO; LEITE apud MELLO, Celso de, 2008, p. 381. 14


Ibid., p. 37-38.

39

homem-indivíduo como seu titular destinando-se à proteção de grupos humanos

(família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de

titularidade difusa ou coletiva.

No entanto, após descrever os conceitos de direitos fundamentais de primeira,

segunda e terceira geração Cappeli, Marchesan e Steigleder, declara-se que o direito

fundamental de terceira geração, o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito-

dever erga omnes:

A nota distintiva destes direitos de terceira geração reside basicamente na sua

titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela, a

título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o

qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas

de garantia e proteção. Roxana Borges refere que o direito ao meio ambiente

equilibrado não pleiteia exclusivamente ao Estado, ou especialmente a outras

pessoas, como se esses devessem alguma prestação àqueles. Sendo um direito-dever

erga omnes, existe uma situação de solidariedade jurídica e de solidariedade ética

em que os sujeitos encontram-se em pólos difusos. Diz ela que “definitivamente, o

direito ao meio ambiente está fundado na solidariedade, pois só será efetivo com a

colaboração de todos. A demanda que se faz neste momento não é que se proteja a

propriedade do outro, ou sua liberdade, ou seu direito de assistência frente ao

Estado, mas o respeito ao outro, à pessoa e à vida em geral, que não se circunscreve

ao espaço delimitado pelos direitos civis, políticos ou sociais, mas abrange todo o

seu relacionamento com o meio ambiente e com o futuro, uma vez que o outro não é

mais apenas aquele que se conhece agora, mas também aquele que está por vir, ou

seja, são também futuras gerações.16

Logo, o artigo 225 relaciona-se com outros princípios fundamentais garantidos na

Constituição Federal, como: a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade e a

justiça, bem como com os objetivos de construir uma sociedade livre, justa e solidária e ainda,

com os direitos individuais e coletivos, tais como o direito à vida, à função social da

propriedade e ação popular.

Entretanto, Cappeli, Marchesan e Steigleder comentam que o meio ambiente sadio

e o direito à paz são extensivos ao direito à vida:

[...] em sua dimensão ampla própria, o direito fundamental à vida compreende o

direito de todo ser humano de não ser privado de sua vida (direito à vida) e o direito

de todo ser humano de dispor dos meios apropriados de subsistência e de um padrão

de vida decente (preservação da vida, direito de viver)‟. Nessa perspectiva, “o direito

a um meio ambiente sadio e o direito a paz configuram-se como extensões ou

corolários do direito à vida. O caráter fundamental do direito à vida torna

inadequados enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sob o direito à vida, em

seu sentido próprio e moderno, não só se mantém a proteção contra qualquer

privação arbitrária da vida; mas, além disso, encontram-se os Estados no dever de

buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivência a todos

os indivíduos e todos os povos. Neste propósito, têm os Estados a obrigação de

evitar riscos ambientais sérios à vida, e de pôr em funcionamento sistemas de

monitoramento e alerta imediato para detectar riscos ambientais sérios e sistemas de

ação urgente para lidar com tais ameaças.17

16


Ibid., p. 40.

40

Todavia, Cappeli, Marchesan e Steigleder reconhecem o artigo 225 da

Constituição da República o direito-dever do meio ambiente ecologicamente equilibrado e a

responsabilidade do Poder Público e da coletividade de preservá-lo e defendê-lo:

Como norma de caráter teleológico, o art. 225 impõe uma orientação de todo o

ornamento infraconstitucional, ficando patenteado o reconhecimento do direito-

dever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a obrigação dos poderes

públicos e da coletividade de defendê-lo e de preservá-lo e a previsão de sanções

para as condutas ou atividades lesivas.18

Outrossim, Cappeli, Marchesan e Steigleder, citando Gavião Filho, ressaltam que

em determinadas situações que ocasionam determinados riscos para a saúde humana ou para o

meio ambiente, o Poder Judiciário poderá ser acionado, para que, com o uso de princípios,

garanta o direito fundamental lesado:

Anizio Pires Gavião Filho, ao tratar do direito fundamental ao ambiente

ecologicamente equilibrado, enfatiza seu caráter prestacional, ressaltando que, em

determinadas situações concretas, caracterizadas por elevados riscos para o ambiente

ou para a vida e saúde humanas, o Poder Judiciário poderá ser acionado para que

efetue, a partir da ponderação de princípios, o controle judicial das políticas públicas

devidas como forma de assegurar o direito fundamental lesado.19

Portanto, Canotilho e Leite constatam que a lei constitucional protege não apenas

um direito assegurado a todos, mas também insere direitos e deveres para o Poder Público:

Sendo assim, é possível constatar o reconhecimento de que a norma constitucional

protege não apenas um direito atribuído a todos, mas também fixa a todos os

titulares deveres e, principalmente, assegura a proteção de poderes de titularidade

coletiva atribuídos à coletividade, não os limitando ao exercício exclusivo por

iniciativa dos Poderes Públicos.20

Assim sendo, os autores supracitados asseguram perante a ordem constitucional e

a orientação do Supremo Tribunal Federal, a respeito do meio ambiente:

Desse modo pode-se observar que, no contexto da ordem constitucional brasileira, e

nos termos da orientação definida pelo STF, o meio ambiente é patrimônio público,

não porque pertence ao Poder Público, mas porque a sua proteção (objetivo que é

expressamente considerado pelo texto constitucional, na condição de dever de todos,

compartilhado entre os Poderes Públicos e toda a sociedade) interessa a coletividade,

e se faz em benefício das presentes e futuras gerações, sendo essa a qualidade do

bem ambiental protegida pela Constituição.21

Contudo, é notório o dever do Poder Público assegurar a preservação, assim como

defender o meio ambiente, não só porque é um patrimônio público que interessa para a

18


Ibid., p. 42. 20


Ibid., p. 381.

41

coletividade, ou seja, para as presentes e futuras gerações, mas por integrar o direito à vida,

declarada como um direito fundamental da pessoa humana pela Constituição Federal.

3.3 O MEIO AMBIENTE COMO INTERESSE DIFUSO

Primeiramente, antes de abordar estritamente este tópico, dá-se uma breve noção

sobre os interesses coletivos, individuais homogêneos e difusos no âmbito de direito

constitucional.

O interesse coletivo está previsto no Código de Defesa do Consumidor, artigo 81,

parágrafo único, inciso II, observando-se que a relação jurídica deve ser resolvida de maneira

uniforme para todos.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser

exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa

coletiva será exercida quando se tratar de: [...] II - interesses ou direitos coletivos,

assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza

indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si

ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; [...].22

Entretanto, é tido como de natureza indivisível, a qual seus titulares são

determináveis ou determinados, compondo um grupo, categoria de pessoas ligadas entre si ou

com a parte contrária em uma relação jurídica, ou seja, uma situação de direito.

A co-relação entre os titulares é existente, tendo como exemplo o condomínio, ou

ainda, com a inserção da parte contrária, a adesão de um consórcio (os consorciados). No

entanto, em ambos os casos há uma relação entre si, sendo que os titulares do direito

interagem, se relacionam por um mesmo interesse.

Já os interesses individuais e homogêneos estão expressos no artigo 81, parágrafo

único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor: “Art. 81. [...] Parágrafo único. A

defesa coletiva será exercida quando se tratar de: [...] III - interesses ou direitos individuais

homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”23

Estes interesses têm a mesma origem, a mesma causa, decorrendo da mesma

situação, ainda que sejam individuais. Por serem homogêneos, a lei acolhe proteção coletiva,

22

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 05 mar.

2011. 23

BRASIL, loc. cit,

42

uma única ação e uma única sentença para resolver um problema individual que possui uma

tutela coletiva.

Um exemplo que se pode citar é a adesão de pessoas a um contrato de

financiamento da casa própria, pois se torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo

ou mutuários idênticos. Se houver alguma modificação nas prestações, a solução deverá ser a

mesma para todos, pois envolve um interesse coletivo. Porém, se houver a exigência de

devolução de parcelas já pagas necessitará da divisão do objeto em partes que não sejam

iguais, ou seja, o interesse na repetição do indébito já não será coletivo, mas individual

homogêneo.

No entanto, os interesses difusos são aqueles que são indivisíveis, cujos mentores

são pessoas indeterminadas. Então, a respeito do meio ambiente ecologicamente equilibrado,

é dever de todas as pessoas, sem distinção de grupos, ou seja, indeterminadamente, de mantê-

lo e preservá-lo saudável, assim como podem ser citados os seguintes exemplos: o direito à

paz pública e à segurança pública.24

Portanto, dando continuidade ao raciocínio sobre o direito do meio ambiente

equilibrado como interesse difuso, Cappeli, Marchesan e Steigleder discorrem:

O direito ao meio ambiente equilibrado, como bem jurídico autônomo, traduz

verdadeiros interesses difusos, os quais são aqueles que, não tendo atingido o grau

de agregação e organização necessária à sua afetação institucional junto a certas

entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam

em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (verbi gratia, o

interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas

coletividades de conteúdo numérico indefinido (verbi gratia, consumidores).

Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto,

por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no

tempo e espaço.25

Assim sendo, Cappeli, Marchesan e Steigleder transcorrem acerca do tema:

[...] o interesse difuso estrutura-se como um interesse pertencente a todos e a cada

um dos componentes da pluralidade indeterminada de que se trate. Não é um

simples interesse individual, reconhecedor de uma esfera pessoal e própria,

exclusiva do domínio. O interesse difuso é o interesse que cada indivíduo possui

pelo fato de pertencer à pluralidade de sujeitos a que se refere a norma em questão.

Tampouco, é o interesse próprio de uma comunidade organizada, constituída pela

soma de interesses (ou de algum deles) dos indivíduos concretos que a compõem e,

portanto, exclusivo.26

Assim sendo, Machado discorre sobre o meio ambiente como interesse difuso:

24

FACULDADE MARECHAL RONDON. Tutela dos direitos difusos e coletivos. Disponível em:

<http://www.fmr.edu.br/npi/D.%20Difusos%20e%20Coletivos/APOTILA%20DE%20INTERESSES%20DIF

USOS.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2011. 25


Ibid., p. 43.

43

O meio ambiente é um bem coletivo de desfrute individual e geral ao mesmo

tempo.‟ O direito ao meio ambiente é de cada pessoa, mas não só dela, sendo ao

mesmo tempo transindividual. Por isso, o direito a meio ambiente na categoria de

interesse difuso, não se esgotando numa só pessoa, mas se espraiando para uma

coletividade indeterminada. Enquadra-se o direito ao meio ambiente na

„problemática dos novos direitos, sobretudo a sua característica de direito de maior

dimensão, que contém seja uma dimensão subjetiva como coletiva, que tem relação

com um conjunto de utilidades – assevera o Prof. Domenico Amirante.27

Então, deve-se destacar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é

considerado como interesse difuso, pois não há como dividi-lo em partes, colaborando as

pessoas, independente do grupo o qual pertençam. Têm o dever de mantê-lo protegido e

saudável, e com o passar dos anos o compromisso de defendê-lo e cuidá-lo para as futuras

gerações.

3.4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE

EQUILIBRADO

As Constituições precedentes a de 1988, não se preocupavam com a proteção ao

meio ambiente, sendo que, não havia nenhum capítulo específico para a cautela do mesmo.

Portanto, com a promulgação da atual Constituição, há um capítulo dedicado apenas para a

prudência do meio ambiente, sendo a primeira Constituição em que a expressão “meio

ambiente” é mencionada.

Logo, Moraes relata:

Essa previsão é um marco histórico de inegável valor, dado que as Constituições que

precederam a de 1988 jamais se preocupavam da proteção do meio ambiente de

forma especifica e global. Nelas sequer uma vez foi empregada a expressão „meio

ambiente‟, a revelar total despreocupação com o próprio espaço em que vivemos.28

Com as Conferências das Nações Unidas realizada em Estocolmo, Suécia em

junho de 1972, começou haver preocupação com os interesses difusos, especialmente com o

meio ambiente, em que consagra:

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de

condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe

permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigação

de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras. A esse

respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a

discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação

27

MACHADO, 2011, p. 133. 28

MORAES, 2007, p. 813.

44

estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. Os recursos naturais

da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas

representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das

gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração

adequados. Deve ser mantida e, sempre que possível, restaurada ou melhorada a

capacidade da Terra de produzir recursos renováveis vitais. O homem tem a

responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimônio

representado pela flora e fauna silvestres, bem assim o seu „habitat‟, que se

encontram atualmente em grave perigo, por uma combinação de fatores adversos.

Em conseqüência, ao planificar o desenvolvimento econômico, deve ser atribuída

importância à conservação da natureza, incluídas a flora e a fauna silvestres.29

A seguir, passa-se a comentar alguns aspectos referidos no artigo 225 da

Constituição Federal:




futuras gerações.30

A partir da leitura deste artigo supramencionado, Fiorillo estabelece quatros

aspectos fundamentais em relação ao meio ambiente em face da Constituição Federal:

1) a existência de um direito material constitucional caracterizado como „direito ao

meio ambiente‟, cujos destinatários são „todos‟; 2) a confirmação no plano

constitucional de que aludido direito ao meio ambiente diz respeito a existência de

uma relação jurídica que envolve um bem (o bem ambiental). Referido bem, para

que possa ser reputado constitucionalmente „bem ambiental‟, diz respeito somente

àqueles „essenciais a qualidade de vida‟. Por outro lado o bem ambiental se

caracteriza por ser ontologicamente um „bem de uso comum do povo‟; 3) em face da

relevância do bem ambiental, a Constituição Federal determinou de forma

impositiva tanto ao Poder Público como à coletividade não só o dever de defender os

bens ambientais como também de preservá-los; 4) a defesa assim como a

preservação por parte do Poder Público e da coletividade antes referida têm por

finalidade assegurar o uso do bem ambiental não só para as presentes mas também

para as futuras gerações.31

Fiorillo descreve: “a existência de um direito material constitucional caracterizado

como „direito ao meio ambiente‟, cujos destinatários são „todos‟. Mas quem serão esses

„todos‟?”32

No entanto, Canotilho e Leite denominaram o vocábulo “todos”: “[...] A

verbalização da norma constitucional se dá com o isso do vocábulo „todos‟. Mas que todos?

Uma primeira interpretação, restritiva, vê aí apenas os brasileiros e estrangeiros residentes no

País.”33

29

MORAES, 2007, p. 813-814. 30


FIORILLO, 2009, p. 35. 32

Ibid., p. 35. 33

CANOTILHO; LEITE, 2008, p. 10.

45

Mas ainda na implicação do vocábulo “todos”, há outra questão que se põe em

análise a esta expressão:

[...] ao referir-se a „todos‟, em vez de todo ser humano, recobrir com o manto da

qualificação de sujeito de direito também os outros seres vivos? Ou seja, „todos‟ seria

igual a todos os seres vivos, humanos ou não? Não obstante a incerteza da expressão

(dubiedade essa que não se observa no âmbito dos deveres previstos nos vários

parágrafos do art. 225, cada um deles dirigindo-se ao Estado e a outros sujeitos

reconhecidos pelo ordenamento), a resposta de acordo com uma abordagem literal,

parece ser negativa, pois a fórmula „todos‟ é empregada também, em vários pontos da

Constituição, na garantia de outros direitos fundamentais que não apresentam

nenhuma vocação ou necessidade de se conectarem aos componentes vivos não

humanos da natureza, como quando se cuida do direito à educação. Mas como a

interpretação da norma reflete muito do que se colhe da realidade cultural, incubadora

dos nossos valores éticos, quem sabe um dia se verá no „todos‟ do art. 225, caput, uma

categoria mais ampla e menos solitária do que apenas os próprios seres humanos.34

Prosseguindo à análise do art. 225, caput da Constituição Federal de 1988, faz-se

referência ao “meio ambiente ecologicamente equilibrado.”35

No entanto, o Direito Ambiental baseia-se na seguinte orientação ao equilíbrio

ecológico: “é uma dessas noções aceitas pela norma jurídica, no caso, a constitucional, e que,

in casu, baseia-se na idéia de que todos os organismos vivos estão de algum modo inter-

relacionados no meio ambiente natural.”36

Então, ressalta Leite e Canotilho que o objetivo do direito ambiental não é com

que o ciclo natural do meio ambiente se estanque, mas sim que ocorram suas transformações

naturais, ou seja, “que a natureza siga seu próprio curso:”

Na verdade, o equilíbrio ecológico, no sentido utilizado pela Constituição, antes de

ser estático, é um sistema dinâmico. Não é objetivo do Direito Ambiental fossilizar

o meio ambiente e estancar suas permanentes e comuns transformações, que vêm

ocorrendo há milhões de anos. O que se busca é assegurar que tal estado dinâmico

de equilíbrio, em que se processam os fenômenos naturais, seja conservado,

deixando que a natureza siga seu próprio curso.37

Ainda decorrendo o art. 225 da Constituição Federal de 1988 para cumprir o

mérito de sua análise, não se pode deixar de mencionar que o artigo anteriormente citado

alude sobre a “qualidade de vida”, declarando que, a Constituição refere-se à “sadia qualidade

de vida.”38

34



CANOTILHO; LEITE, op. cit., p. 107. 37

Ibid., p. 107. 38

BRASIL, loc. cit.

46

Leite e Canotilho enfatizam que: “qualidade de vida é a noção-filhote do

movimento conservacionista dos anos 60, uma espécie de complemento necessário da noção

de meio ambiente, sendo „um termo difícil de limitar ou definir.”39

Logo, os atores supramencionados mencionam que esta expressão indica uma

“preocupação com a manutenção de condições normais do meio ambiente, condições que

propiciem o desenvolvimento pleno (e até natural perecimento) de todas as formas de vida.”40

Dá-se o entendimento que o sentido do termo empregado pela Constituição Federal de 1988 é

antropocêntrico, ou seja, subentendendo-se como a qualidade de vida humana, mas há um

alcance mais audacioso, com a direção de “preservar a existência e o pleno funcionamento de

todas as condições e relações que geram e asseguram a vida”.

Após uma análise feita do artigo 225 da Constituição Federal, é necessário o

entendimento sobre a definição jurídica do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Fiorillo faz referência ao meio ambiente ecologicamente equilibrado:

Fica evidente que a definição jurídica de meio ambiente está circunscrita à tutela da

vida em todas as suas formas, ou seja, o direito ambiental se ocupa da defesa

jurídica da vida no plano constitucional. O Direito à vida em todas as suas formas,

estabelecido pelo art. 225 da Constituição Federal, deve ser ecologicamente

equilibrado, ou seja, restou assegurado o direito à vida relacionado com o meio, com

o recinto, com o espaço em que se vive.41

Diante do que foi aludido, é importante ressaltar de que é dever do Estado, assim

como da sociedade o cuidado com o meio ambiente, ou seja, como expressa o artigo 225 da

Constituição Federal, defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Diz

Fiorillo que “não basta somente defender os bens ambientais em face da lesão eventualmente

ocorrida, mas principalmente preservar a vida a partir de ameaça que ocasionalmente possa

surgir.”42

Para tanto, Fiorillo comenta que é importante a necessidade de construir um

direito processual ambiental preventivo, pois é o “instrumento único de efetiva garantia de um

direito ambiental direcionado às futuras gerações,” assim como de “construir alternativas

vinculadas à lesão à vida em todas as suas formas.”43

Portanto, conclui-se que o meio ambiente equilibrado diz respeito à tutela da

pessoa humana em face da sua interação com o meio ambiente, denominado como o principal

39


Ibid., p. 108. 41

FIORILLO, 2009, p. 36. 42

Ibid., p. 36. 43

Ibid., p. 49-50.

47

destinatário constitucional, assim como, a tutela jurídica da fauna e flora em face dos

princípios fundamentais.

3.5 CLASSIFICAÇÃO DO MEIO AMBIENTE

O meio ambiente é classificado com as seguintes denominações: meio ambiente

natural, meio ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente do trabalho.

Esta classificação tem como objetivo a visualização e a identificação do bem que

está sendo degradado, não deixando de lembrar que o meio ambiente, por definição jurídica e

já decorrida em tópicos anteriores, sendo um bem jurídico unitário.

Entretanto, far-se-á apenas uma menção à classificação do meio ambiente, sendo

composto pelo meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho, não sendo

manifestados e detalhados neste presente trabalho, pois não decorre do tema em questão.

3.6 ÁREAS PROTEGIDAS: ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

Machado estabelece o conceito de área de preservação permanente:

Área de preservação é a área protegida nos termos dos artigos 2º e 3º do Código

Florestal, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar

os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo

gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações

humanas.44

Assim, no entanto, o doutrinador supramencionado constata:

A vegetação, nativa ou não, e a própria área são objeto de preservação não só por si

mesmas, mas pelas suas funções protetoras das águas, do solo, da biodiversidade (aí

compreendido o fluxo gênico da fauna e da flora), da paisagem e do bem-estar

humano. A área de preservação permanente – APP não é um favor da lei, é um ato

de inteligência social, e é de fácil adaptação às condições ambientais.45

Entretanto, existem dois grandes grupos das áreas de preservação permanentes,

aquelas elencadas do artigo 2º e no artigo 3º, ambas do Código Florestal:

44

MACHADO, 2011, p. 821. 45

Ibid., p. 821.

48

Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as

florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de

qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura

mínima será: (Redação dada pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989) 1 - de 30 (trinta) metros

para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura; (Redação dada pela

Lei nº 7.803 de 18.7.1989) 2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que

tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; (Redação dada pela Lei nº

7.803 de 18.7.1989) 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50

(cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei nº 7.803 de

18.7.1989) 4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200

(duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; (Redação dada pela Lei nº 7.803 de

18.7.1989) 5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura

superior a 600 (seiscentos) metros; (Incluído pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989) b) ao

redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; c) nas

nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados „olhos d'água‟, qualquer que seja

a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

(Redação dada pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989). d) no topo de morros, montes,

montanhas e serras; e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°,

equivalente a 100% na linha de maior declive; f) nas restingas, como fixadoras de

dunas ou estabilizadoras de mangues; g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a

partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em

projeções horizontais; (Redação dada pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989) h) em altitude

superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação. (Redação

dada pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989) Parágrafo único. No caso de áreas urbanas,

assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei

municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o

território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis

de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este

artigo.(Incluído pela Lei nº 7.803 de 18.7.1989).46

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas

por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural

destinadas: a) a atenuar a erosão das terras; b) a fixar as dunas; c) a formar faixas

de proteção ao longo de rodovias e ferrovias; d) a auxiliar a defesa do território

nacional a critério das autoridades militares; e) a proteger sítios de excepcional

beleza ou de valor científico ou histórico; f) a asilar exemplares da fauna ou flora

ameaçados de extinção; g) a manter o ambiente necessário à vida das populações

silvícolas; h) a assegurar condições de bem-estar público. § 1° A supressão total ou

parcial de florestas de preservação permanente só será admitida com prévia

autorização do Poder Executivo Federal, quando for necessária à execução de obras,

planos, atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social. § 2º As

florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime de

preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei.47

(grifo do autor).

Assim, neste presente trabalho, o que traz profunda relevância, são as APPs do

artigo 3º do Código Florestal, conforme já descrito, que discorrerá detalhadamente.48

Decorrente deste artigo 3º do Código Florestal,49

Figueiredo destaca:

O segundo grupo de APPs – aquelas dependentes de declaração por ato do Poder

Público - está elencado no artigo 3º do Código Florestal e consiste nas florestas e

demais formas de vegetação natural. No estágio atual do Direito Ambiental

brasileiro, que conta inclusive com um Sistema Nacional de Unidades de

46

BRASIL. Lei n. 4.771, de 15 de setembro de 1965. Institui o novo Código Florestal. Disponível:


BRASIL, loc .cit. 48


BRASIL, loc. cit.

49

Conservação da Natureza, dificilmente justificar-se-á a criação de APPs com

fundamento no art.3º. As restrições sobre propriedades privadas situadas em uma

dessas áreas não poderão inviabilizar o exercício do direito de propriedade, mesmo

porque, em sendo necessário, poderá o Estado desapropriar para criar unidade de

conservação de domínio público.50

Como já decorrido neste capítulo, as dunas, sendo uma área de preservação

permanente descrita no artigo 3º, “b”, do Código Florestal,51

é o objeto em destaque deste

trabalho monográfico, portanto, decorrer-se-á sobre este.

O Projeto de Lei n. 1197/03 assegura que as dunas e falésias são espaços

territoriais protegidos, ou seja, visto como uma área de preservação permanente. Entretanto,

este projeto foi aprovado por unanimidade na Comissão de Meio Ambiente e

Desenvolvimento Sustentável na Câmara dos Deputados, estabelecendo regras e proibição

para o seu uso.

A importância das dunas para com o meio ambiente é precisa, pois protege a costa

nos momentos de maior energia, como por exemplo, nas ressacas, servindo de barreira natural

à invasão da água do mar, assim como, protegem o lençol de água doce, evitando a água do

mar. Contudo, ao teor deste trabalho, conforme a Lei Orgânica do Município de Laguna, esta

proíbe a degradação das áreas de preservação permanente, conforme mostra o artigo 129, § 2º,

XIII:

Art. 129. O Município coibirá qualquer tipo de atividade que implique em

degradação ambiental e quaisquer outros prejuízos globais à vida, e ao meio

ambiente: [...] § 2º. Constituem áreas de preservação permanente do Município non

aedificandi, e sua utilização far-se-á na forma da lei, dentro de condições que

assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos

naturais: [...] XIII - as praias e as dunas que as margeiam.52

No entanto, vê-se que a área de dunas localizada no Farol de Santa Marta, em

Santa Catarina, são áreas de preservação permanente, onde visa a não degradação desta região

para a conservação do meio ambiente, proibindo qualquer tipo de desmatação, construção ou

edificação nesta área anteriormente mencionada.

3.7 TERRENO DE MARINHA COMO UM BEM DOMINICAL

50

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A propriedade no direito ambiental. 4. ed. São Paulo: RT, 2010,

p. 214. 51


LAGUNA. Lei orgânica. Disponível em:

<http://www.camaradelaguna.sc.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=7&Itemid=45>.


50

Conforme o Decreto-Lei n. 9.760/46, em seu artigo 1º, estão arrolados os bens

imóveis da União: “Art. 1º Incluem-se entre os bens imóveis da União: os terrenos de marinha

e seus acréscidos.”53

O artigo 20 da Magna Carta estabelece: “Art. 20. São bens da União [...] VII - os

terrenos de marinha e seus acrescidos.”54

Portanto, conforme conceituado por Brito:

Há de se ver, incialmente, que imóvel é umas das espécies de bem, tido como aquele

que é estanque, imobilizado, sem movimento, podendo ser dito como imóvel público

o que faz parte dos bens dominicais, pertencentes a quaisquer das pessoas jurídicas

de direito público. Assim, existem os imóveis públicos da União, Estados,

Municípios e autarquias [...].55

Contudo, são os imóveis dos entes federados que estarão em epígrafe neste

presente trabalho, conforme demonstrado acima pelo artigo 1º do Decreto-Lei 9.760/46.

Entretanto, ao teor deste objeto destacado, o Código Civil descreve sobre bens

públicos em seus artigos 98 e 99:

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas

de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a

que pertencerem.56

Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares,

estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos

destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,

territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que

constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de

direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.57

No entanto, assevera Galle que: “os terrenos de marinha, cuja origem que remonta

à época do Brasil-Colônia, são bens públicos dominicais de propriedade da União e estão

previstos no Decreto-Lei 9.760/46.”58

Neste aspecto Menezes define:

Os terrenos de marinha são áreas situadas na costa marítima, as que contornam as

ilhas, as margens dos rios e das lagoas, em faixa de 33 metros, medidos a partir da

53

BRASIL. Decreto-Lei n. 9.760 de 5 de setembro de 1946. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del9760.htm>. Acesso em: 21 abr. 2011. 54


Brito (1996, p. 139) 56

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 4 abr. 2011. 57


GALLE, Fábio Cristiano Woerner. Citação por edital é razoável à demarcação de terra. Disponível em:

<http://www.jurisite.com.br/advfoco/advfoco389.html>. Acesso em: 21 abr. 2011.

51

posição do preamar médio de 1831, desde que nas águas adjacentes se faça sentir a

influência de marés com oscilação mínima de cinco centímetros.59

A definição de sua área está expressa pelo Decreto-Lei 9.760/46, no qual, nota-se:

Art. 2º - São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros,

medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar

média de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos

rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as

ilhas situadas em zona onde se façam sentir a influência das marés. Parágrafo único.

Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação

periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos do nível das águas, que ocorra em

qualquer época do ano.60

Art. 3º - São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou

artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos

de marinha.61

Esta definição dada aos terrenos de marinha perdura há mais de um século, visto

que a mesma fixação foi contida no artigo 4º das Instruções do Ministério da Fazenda, de 14

de novembro de 1832, assinada por Campos Vergueiro, no título de Presidente Interino do

Tribunal do Tesouro Público Nacional, quando se estabeleceu que: “Art. 4º. Hão de

considerar-se terrenos de marinha todos os que, banhados pelas águas do mar, vão até a

distância de quinze braças craveiras da parte da terra, contadas estas desde o ponto a que

chega o preamar médio.”62

Ressalta-se saber que: a nomenclatura utilizada como quinze braças para a parte

da terra é o equivalente aos trinta e três metros instituídos pela lei. Apreciava-se que seria a

largura suficiente para permitir o livre deslocamento de um pelotão militar na orla e assegurar

o livre trânsito para qualquer incidente do serviço do Rei e defesa do País.

Entretanto, o Serviço de Patrimônio da União (SPU) incumbiu-se com a

competência para caracterizar a Linha de Preamar Média (LPM/1831) da seguinte maneira:

“Art. 9º. É da competência do Serviço do Patrimônio da União (SPU) a determinação da

posição das linhas da preamar média do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias.”63

Atualmente, o SPU não obtém medidas exatas para calcular a altura da preamar

conforme os ditames de 1831 e, no entanto, há apenas uma medida presumida com bases em

premissas não mencionadas por lei, sendo assim, contestadas pela população, Ministério

Público Federal e Congresso Nacional.

59

MENEZES, Roberto Santana. Regime patrimonial dos terrenos de marinha. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/5855/regime-patrimonial-dos-terrenos-de-marinha/4>. Acesso em: 21 abr.

2011. 60




BRASIL, loc. cit.

52

No obstante aos artigos 10 à 14 do Decreto-Lei 9.760/46, a SPU finaliza o

processo de demarcação dos terrenos de marinha com a homologação da LPM/1831 e a

publicação deste ato administrativo em Diário Oficial da União.64

A SPU, um órgão do Governo Federal, justifica que, por ter seguido o

procedimento corretamente o que está estipulado pelo decreto acima mencionado, dos artigos

9 ao 14, o que era presunção passa a ser verdadeiro, tendo como resultado os bens

identificados nessa faixa territorial serão de propriedade da União.

Conforme mostra o artigo 20, VII, da Constituição Federal de 1988: “Art. 20. São

bens da União. [...] VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos.”65

Assevera Menezes em seu artigo, a distinção entre terrenos „de marinha‟ e

terrenos „da marinha‟, conforme segue:

[...] Note que são terrenos „de marinha‟, o que vale dizer, caracterizados por sua

proximidade com as águas salgadas, e não „da Marinha‟, no sentido de pertencerem

à Marinha do Brasil, ora Comando da Marinha, Órgão subordinado ao Ministério da

Defesa, o qual não exerce controle patrimonial sobre os mesmos, sendo tal tarefa

atribuída à Secretaria do Patrimônio da União, Órgão do Ministério do Planejamento

Orçamento e Gestão (MPOG).66

As terras de marinha têm um tratamento diferenciado das demais terras do Estado

em face da sua localização estratégica. Enfim, é uma área nobre que se reservou ao domínio

público, ou seja, terras pertencentes à União.

3.7.1 Aforamento dos terrenos de marinha

Os terrenos de marinha, no que tange a sua localização, situados na orla marítima,

ou seja, na faixa de segurança, não estão sujeitos à alienação total, sejam quaisquer uma das

formas previstas, tanto na venda, permuta ou doação.

Quando há conveniência para terceiros sobre estes terrenos, há a possibilidade de

aforamento. Esta particularidade dos terrenos de marinha foi inserida pela Constituição

Federal de 1988, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 49,

64



MENEZES, loc. cit.

53

parágrafo 3º: “A Enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus

acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima.”67

Anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, onde foi inserido o

artigo acima citado, os bens da União eram regidos somente pelo regime do Decreto-Lei

9.760/46 como cita o artigo 64, sendo que, atualmente é possível a transferência para terceiros

do direito de uso real, por meio da enfiteuse: “Art. 64. Os bens imóveis da União não

utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados,

aforados ou cedidos.”68

Com a enfiteuse, a União permanece com o domínio direto, ou seja, a União

participa na condição de “nu proprietário”. Entretanto, os terrenos de marinha que não estão

situados na faixa de segurança, ou seja, não estão localizados na orla marítima, podem ser

alienados plenamente, não se submetendo ao regime enfitêutico, pois não há impedimento

constitucional para este ato, conforme demostra o artigo 23 da Lei 9636/98 (BRASIL, 1998)

que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de

domínio da União, alterando dispositivos do Decreto-Lei de n. 9760/46 e 2398/87,

regulamentando o artigo 49, § 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 23 - A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante

ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à

sua oportunidade e conveniência. § 1º - A alienação ocorrerá quando não houver

interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União,

nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no

desaparecimento do vínculo de propriedade.69

No entanto, a regra se subentende que, se havendo interesse público sobre o

terreno de marinha, mantém-se o domínio pleno com a União e se, não havendo o interesse,

aliena-se o domínio útil, pela modalidade do aforamento, pertencendo à União o domínio

direto, sendo estes requisitos respeitados quando o terreno de marinha localizar-se dentro da

faixa de segurança. Quando o terreno apresentado for situado fora da faixa de segurança,

proceder-se-á com a alienação plena, como ocorre com os outros bens dominicais.

Far-se-á uma referência à questão da faixa de segurança citada anteriormente, no

qual o legislador fez as seguintes distinções:

Note-se que as outras faixas de segurança, quais sejam, 1.320 m ao redor de

fortificações, ou a faixa de? 150 km ao longo de fronteiras, mesmo alcançando as

marinha, não são motivos impeditivos da sua alienação plena. O impedimento de

alienar totalmente, como dissemos, recai apenas sobre as marinhas situadas na faixa

67



BRASIL, loc. cit.

54

de segurança (100 m) a partir da orla, e, como vimos, as marinhas situam-se também

em outras regiões.70

Entretanto, têm-se diplomado no Decreto-Lei 9760/46, fazendo uma ressalva que

este decreto foi promulgado antes da Constituição Federal de 1988, bem como do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, em seus artigos 103 e 122, que é permitido

expressamente o aforamento destes terrenos de marinha:

Art. 103. O aforamento extinguir-se-á: I - por inadimplemento de cláusula

contratual; II - por acordo entre as partes; III - pela remissão do foro, nas zonas onde

não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico; IV

- pelo abandono do imóvel, caracterizado pela ocupação, por mais de 5 (cinco) anos,

sem contestação, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domínio

útil à União; ou V - por interesse público, mediante prévia indenização.71

Art. 122. Autorizada, na forma do disposto no art. 103, a remissão do aforamento

dos terrenos compreendidos em determinada zona, o S.P.U. notificará os foreiros, na

forma do parágrafo único do art. 104, da autorização concedida. Parágrafo único.

Cabe ao Diretor do S.P.U. decidir sobre os pedidos de remissão, que lhe deverão ser

dirigidos por intermédio do órgão local do mesmo Serviço.72

Conforme artigos citados acima há controvérsias manifestadas pela Procuradoria

Geral da Fazenda Nacional sobre o artigo 49 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias:

O art. 49 do ADCT confere ao legislador ordinário a competência de editar lei que

disponha sobre a enfiteuse de imóveis urbanos, facultando até mesmo a sua

extinção, exceto no caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa

de segurança, a partir da orla marítima. Incumbe à lei definir o conceito de faixa de

segurança previsto no art. 49 do ADCT.73

Não se inclui entre as matérias facultadas à disposição da lei de que trata o art. 49 do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias alterar a noção jurídica de terrenos

de marinha.74

Então, Menezes assevera que a Lei n. 9.636/98 veio para corroborar com o

entendimento da vedação constitucional da alienação plena das marinhas, conforme mostra:

Finalmente, corroborando o entendimento da vedação constitucional da alienação

plena das marinhas, a Lei 9.636/98, que veio para implementar a alienação dos

imóveis da União não afetados ao serviço público, faz reservas quanto aos bens

sujeitos ao regime enfitêutico, implícito aí as marinhas, enquanto únicos bens da

União, ora obrigatoriamente sujeitos a tal regime, determinando tão somente a

alienação do domínio útil, mantendo-se com a União o domínio direto,

procedimento que vem sendo adotado pelo Órgão responsável (SPU), pelo que nos

parece não restar qualquer dúvida sobre o dispositivo constitucional.75

70

MENEZES, loc. cit. 71





MENEZES, loc. cit.

55

A partir deste entendimento, vê-se o texto legal expresso pela Lei n. 9.636/98:

Art. 12 - Observadas as condições previstas no § 1º do art. 23 e resguardadas as

situações previstas no inciso I do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987, os

imóveis dominiais da União, situados em zonas sujeitas ao regime enfitêutico,

poderão ser aforados, mediante leilão ou concorrência pública, respeitado, como

preço mínimo, o valor de mercado do respectivo domínio útil, estabelecido em

avaliação de precisão, realizada, especificamente para esse fim, pela SPU ou, sempre

que necessário, pela Caixa Econômica Federal, com validade de seis meses a contar

da data de sua publicação. § 3º - Não serão objeto de aforamento os imóveis que, por

sua natureza e em razão de norma especial, são ou venham a ser considerados

indisponíveis e inalienáveis.76

A seguir, tratar-se-á sobre o direito real da enfiteuse.

3.7.2 Enfiteuse comum

A enfiteuse constitui um direito real de gozo, ou seja, é um ato entre vivos, onde o

proprietário atribui a um terceiro, o enfiteuta, o domínio útil do imóvel, possuindo o direito de

usar e gozar do bem, enquanto a propriedade permanecia com o senhorio.

O antigo Código Civil, de 1916, em seu artigo 678 ordenava sobre a enfiteuse:

Art. 678. Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre

vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do

imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio

direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável.77

Entretanto, o Código Civil de 2002 não suprimiu as enfiteuses já existentes pelo

antigo código, mas não possibilitou a constituição de novas, pondo sobre o novo regramento

civil que a enfiteuse dos terrenos de marinha seja regulada por lei especial, conforme mostra o

artigo 2.038:

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-

se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no

3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1

o Nos aforamentos a que se

refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas

transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II -

constituir subenfiteuse. § 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-

se por lei especial.78

76

BRASIL. Lei n. 9.636, de 15 de maio de 1998. Dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e

alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nos

9.760, de 5 de

setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o § 2o do art. 49 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, e dá outras providências. Disponível em:


Id. Lei n. 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L3071.htm>. Acesso em: 04 abr. 2011. 78

BRASIL, loc. cit.

56

No entanto, conforme as regras estabelecidas pelo Decreto-Lei 9760/46, em seu

artigo 101, o Poder Público ainda é autorizado a instituir enfiteuses no caso de terras públicas,

sendo o valor de 0.6% no valor do imóvel, havendo ajustes anuais: “Art. 101 - Os terrenos

aforados pela União ficam sujeitos ao foro de 0,6% (seis décimos por cento) do valor do

respectivo domínio pleno, que será anualmente atualizado.”79

E então, Yoshikawa disciplina o instituto da enfiteuse, conforme mostra:

A enfiteuse é instituto do Direito Civil e o mais amplo de todos os direitos reais,

pois consiste na permissão dada ao proprietário de entregar a outrem todos os

direitos sobre a coisa de tal forma que o terceiro que recebeu (enfiteuta) passe a ter o

domínio útil da coisa mediante pagamento de uma pensão ou foro ao senhorio.

Assim, pela enfiteuse o foreiro ou enfiteuta tem sobre a coisa alheia o direito de

posse, uso, gozo e inclusive poderá alienar ou transmitir por herança, contudo com a

eterna obrigação de pagar a pensão ao senhorio direto.80

Logo, a seguir abranger-se-á a enfiteuse especial, onde é a principal forma regular

de uso dos terrenos de marinha.

3.7.3 Enfiteuse especial

As modificações no novo Código Civil citadas anteriormente, não afetaram a

enfiteuse administrativa, onde é regulamentada pelo Decreto-Lei n. 9760/46, sendo

especificadamente aos imóveis da União.

3.7.4 O aforamento e seus critérios

Na Lei n. 9636/98 e no Decreto n. 3725/2001, estão inscritos alguns critérios para

a alienação dos imóveis da União. São normas que tem o propósito gerar tributos para a União

e, bem como, extinguir a ocupação ilegal.

No caso em tela, os terrenos de marinha só podem ser alienados na forma de

aforamento. A Lei mencionada no parágrafo anterior fez uma inovação em relação aos

79


YOSHIKAWA, Daniella Parra Pedroso. O que se entende por enfiteuse? Disponível em:

<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20101202005947502&mode=print>. Acesso em: 22

abr. 2011.

57

imóveis públicos, como a delegação à iniciativa privada de atividades de fiscalização e

planejamento de áreas e a participação da iniciativa privada na arrecadação de receitas ou no

produto da venda de terras públicas.

Art. 4o Os Estados, Municípios e a iniciativa privada, a juízo e a critério do

Ministério da Fazenda, observadas as instruções que expedir sobre a matéria,

poderão ser habilitados, mediante convênios ou contratos a serem celebrados com a

SPU, para executar a identificação, demarcação, cadastramento e fiscalização de

áreas do patrimônio da União, assim como o planejamento e a execução do

parcelamento e da urbanização de áreas vagas, com base em projetos elaborados na

forma da legislação pertinente. [...] § 2o Como retribuição pelas obrigações

assumidas, os Estados, Municípios e a iniciativa privada farão jus a parte das

receitas provenientes da: [...].81

O aforamento, de acordo com a Lei n. 9.636/98, em seu artigo 14, inciso II, é

concedido mediante o pagamento do valor correspondente ao domínio útil, equivalente a

83%. Entretanto, são excluídas desse valor as benfeitorias realizadas pelo ocupante ao imóvel.

Art. 14. [...] II - a prazo, mediante pagamento, no ato da assinatura do contrato de

aforamento, de entrada mínima de 10% (dez por cento) do preço, a título de sinal e

princípio de pagamento, e do saldo em até cento e vinte prestações mensais e

consecutivas, devidamente atualizadas, observando-se, neste caso, que o término do

parcelamento não poderá ultrapassar a data em que o adquirente completar oitenta

anos de idade.82

A lei supramencionada estabeleceu regras para famílias de baixa renda, definida

como “aquela cuja renda familiar for igual ou inferior ao valor correspondente a oito salários

mínimos, acrescido de um quinto do salário mínimo por dependente que com ela

comprovadamente resida,”83

sendo no máximo cinco dependentes. Para estas famílias, o

pagamento será efetivado mediante 5% do valor da avaliação, permitindo o parcelamento

desta porcentagem em duas vezes e do valor total é possível parcelamento em até trezentas

prestações mensais e consecutivas, sendo o mínimo, a quantia de trinta por cento do valor do

salário mínimo vigente.

Entretanto, as famílias baixa renda são tratadas de forma diferenciada das famílias

carentes possuindo esta, “renda familiar igual ou inferior a três salários mínimos, acrescido o

equivalente a um quinto do salário mínimo por dependente que com ela resida,”84

totalizando

no máximo de cinco dependentes. Quando o aforamento for destinado a estas famílias, está

dispensada a porcentagem de cinco por cento, e o valor das prestações para a cobrança não

poderá ultrapassar a margem de trinta por cento da renda familiar do beneficiário.

81




MENEZES, loc. cit.

58

Logo, o aforamento poderá ter sua extinção, de acordo com o Decreto-Lei

9.760/46, através de seu artigo 103:

Art. 103. O aforamento extinguir-se-á: I - por inadimplemento de cláusula

contratual; II - por acordo entre as partes; III - pela remissão do foro, nas zonas onde

não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico; IV

- pelo abandono do imóvel, caracterizado pela ocupação, por mais de 5 (cinco) anos,

sem contestação, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domínio

útil à União; ou V - por interesse público, mediante prévia indenização. § 1o

Consistindo o inadimplemento de cláusula contratual no não-pagamento do foro

durante três anos consecutivos, ou quatro anos intercalados, é facultado ao foreiro,

sem prejuízo do disposto no art. 120, revigorar o aforamento mediante as condições

que lhe forem impostas. § 2o Na consolidação pela União do domínio pleno de

terreno que haja concedido em aforamento, deduzir-se-á do valor do mesmo

domínio a importância equivalente a 17% (dezessete por cento), correspondente ao

valor do domínio direto. 85

No entanto, quando falar-se de inadimplemento contratual, como, por exemplo, da

clausula contratual, corresponde a pena de comisso, no que consiste a perda do domínio útil

do imóvel. A inadimplência é configurada pelo não pagamento do foro por três anos seguidos

ou quatro anos intercalados.

A outra modalidade de extinção do aforamento é a remição. Esta consiste em

“consolidar com o titular do domínio útil o domínio pleno, mediante a aquisição do domínio

direto.”86

No entanto, os terrenos de marinha que estão localizados na faixa de segurança são

proibidos a remissão. Aos demais imóveis localizados fora da faixa de segurança, há a

possibilidade de remissão, mediante o pagamento de 17% do valor do imóvel que corresponde

ao domínio direto.

Outrossim, quando há o desaparecimento do imóvel, como por exemplo, foi

tomado por dunas ou pelo mar, há também a extinção do aforamento.

3.7.5 Uso por terceiros

As terras de marinha, como regra, são classificados como bem dominical e

poderão ser cedidos para uso de terceiros.

O uso irregular destes imóveis trata-se de ocupação ilícita. O ocupante, por

omissão, ou seja, por passividade da Administração Pública comete o esbulho possessório

85


MENEZES, loc. cit.

59

contra a União, entretanto, ficando sujeito a penalidades previstas pelo mau uso das terras da

União.

Outrossim, a regra de aforamento é sobre a Cessão Onerosa de Uso, ou seja, o

ocupante dos terrenos de marinha, situado este imóvel na orla marítima, ou melhor, na faixa

de segurança paga para a União o uso deste terreno. Entretanto, caso não esteja situado na

faixa de segurança, o processo de aforamento não é obrigatório, seguindo o regramento dos

demais imóveis de propriedade da União.

Acerca da Cessão Onerosa de Uso, esta está regulada pelo Decreto-Lei n. 2.398 de

21 de dezembro de 1987, em seu artigo 1º, incisos I e II:

Art. 1° A taxa de ocupação de terrenos da União, calculada sobre o valor do domínio

pleno do terreno, anualmente atualizado pelo Serviço do Patrimônio da União

(SPU), será, a partir do exercício de 1988, de: I - 2% (dois por cento) para as

ocupações já inscritas e para aquelas cuja inscrição seja requerida, ao SPU, até 30 de

setembro de 1988; e (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.422, de 1988) (Vide Lei

nº 11.481, de 2007) II - 5% (cinco por cento) para as ocupações cuja inscrição seja

requerida ou promovida ex officio , a partir de 1° de outubro de 1988.87

A Lei n. 9.636/98 em seu artigo 18 disciplina a outra forma de cessão de uso para

os imóveis da União, sendo estes imóveis destinados a projetos de interesse público ou social,

conforme segue:

Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em

condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de

1946, imóveis da União a: I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem

fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; II -

pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de

aproveitamento econômico de interesse nacional.88

Só para uma breve ressalva, para efeitos de locação, expressa pelo Decreto-Lei

9.760/46, é o contrato mais comum e apropriado entre particulares, usando-se na forma de

Permissão de Uso. Mesmo quando as marinhas são alienadas ou cedidas, submetem-se ao

Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, previsto na Lei n. 7.661/88.89

3.7.6 Transferência

87

BRASIL. Decreto-Lei n. 2398 de 21 de dezembro de 1987. Dispõe sobre foros, laudêmios e taxas de

ocupação relativas a imóveis de propriedade da União, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/1965-1988/Del2398.htm>. Acesso em: 25 abr. 2011. 88


Id. Lei n. 7.661, de 16 de maio de 1988. Institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7661.htm>. Acesso em: 25 abr.

2011.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del9760.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del9760.htm

60

A Secretaria de Patrimônio da União necessita autorizar, manifestando-se por

certidão, para casos de transferências de direito de uso, seja na forma de aforamento ou cessão

de uso.

A vista do Decreto-Lei 2.398/87 em seu artigo 3º, caput, menciona que é devido o

pagamento de laudêmio no sinal de 5% sobre o valor do terreno e benfeitorias.

Art. 3° Dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente

a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a

transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos

sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos.90

Entretanto, o Código Civil de 2002 vedou o pagamento de laudêmio às

benfeitorias, manifestando-se Menezes que foi feita “uma medida de justiça, uma vez que

representa um enriquecimento sem causa para o nu proprietário.”91

Contudo, passa-se a pensar: se as benfeitorias foram feitas pelo foreiro, por

questão de melhoramento do imóvel, não há competência para a União cobrar por estas o

laudêmio, visto que seria um ganho sem mérito para o senhorio e, igualmente, vale a ressalva

em mencionar de que o laudêmio não é um tributo, é só uma forma de a União cobrar em

razão da soberania do ente público.

Tratando-se da transferência do domínio útil do imóvel, é necessário que haja o

registro da escritura no Cartório de Registro de Imóveis, como uma medida de controle

administrativa.

3.7.7 Ações possessórias

De acordo com o artigo 1196 do novo Código Civil de 2002, “considera-se

possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes

inerentes à propriedade.”92

No entanto, a posse causa efeitos legais, como o “direito à proteção jurídica,

necessária à pacificação social, por meio das ações possessórias de manutenção na posse, no

caso de turbação, reintegração de posse, esbulho, dentre outras.”93

90



BRASIL, loc. cit.

61

Dentre todos estes efeitos citados acima, o usucapião também está relacionado a

outro efeito jurídico da posse. Mas, este direito, no caso dos terrenos de marinha não é

aplicável, pois constituem em bens públicos e imprescritíveis, conforme disciplina a

Constituição Federal de 1988.

A competência jurisdicional para a solução das lides referentes aos terrenos de

marinha é a Justiça Federal, pois envolve interesse da União e sendo este ente um dos

interessados na lide. Mas caso haja conflito entre terceiros, não havendo questionamento

sobre o domínio da União, a competência será da Justiça Comum.

93

MENEZES, loc. cit.

62

4 RESPONSABILIDADE CIVIL

Nos tópicos abaixo, analisar-se-á a responsabilidade civil objetiva e subjetiva do

Estado, com a inserção de jurisprudências de casos relevantes a este presente trabalho.

4.1 NOÇÕES GERAIS

Diniz exalta que:

A todo tempo surge o problema da responsabilidade civil, isso porque cada ataque

suportado pelo homem, referente a sua pessoa ou a seu patrimônio, estabelece um

desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial. Torna-se cada vez mais imperiosa a

concepção de soluções, objetivando sanar tais lesões, pois que o direito não poderá

consentir que ofensas fiquem sem reparação.1

Contudo, a doutrinadora supracitada elenca algumas indagações: “A quem cabe

ressarcir tais danos? Como se operará a recomposição do statu quo ante e a indenização do

dano sofrido? Essa é a temática da responsabilidade civil.”2

No entanto, a responsabilidade civil é expressa a partir do artigo 927 e seguintes

do Código Civil.3

Assim, a responsabilidade civil se dá com a noção que o agente, na sua conduta de

ato ou fato punível, está imposto a assumir as consequências de uma ação ou omissão, a qual

gerará reflexos jurídicos, o que não obsta que um único ato provoque o dever de indenizar.

Assim, o que será demonstrado é que a responsabilidade de reparação do prejuízo

é sempre por aquele que será o autor do ato ou fato ilícito. Do mesmo modo, há casos em que

o agente é obrigado a reparar os danos mesmo sem ter incidido com culpa, hipótese em que se

estabelece o risco pelo dano causado, em razão da função ou atividade que exerce.

Com o intuito de desempenhar os objetivos propostos a este elaborado trabalho,

será de relevante interesse questionar aos termos? Referentes à responsabilidade civil, de

modo geral, para posteriormente, adentrar-se nas especificidades decorrentes da

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 7, p. 35.

2 Ibid., p. 36.

3 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.

63

responsabilidade civil do Estado na demolição de residências no Farol de Santa Marta, em

Santa Catarina.

4.2 DEFINIÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A definição expressa pelo artigo 186 do Código Civil estabelece a base da

responsabilidade extracontratual no direito brasileiro, ao expressar que: “aquele que, por ação

ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,

ainda que exclusivamente moral, comente ato ilícito.”4

Contudo, observa Gagliano: “pressupõe a atividade danosa de alguém que,

atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual),

subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar).”5

Assim, argumentam os doutrinadores supramencionados que: “[...] a

responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse particular, sujeitando, assim, o

infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in

natura o estado anterior de coisas.”6

No entanto, assevera Diniz ao trazer o ensinamento de Lopes, que “a

responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de

outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância

meramente objetiva.”7

Stoco salienta a lição de Dias que expressa:

[...] a responsabilidade pode resultar da violação, a um tempo, das normas, tanto

morais, como jurídicas, isto é, o fato em que se concretiza a infração participa de

caráter múltiplo, podendo ser, por exemplo, proibido pela lei moral, religiosa, de

costumes ou pelo direito.8

Na esfera da Responsabilidade Civil, importa-se identificar que o comportamento

do agente refletirá na obrigação de indenizar. Neste âmbito, o indivíduo será responsável se

4 BRASIL, loc. cit.

5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodopho. Novo curso de direito civil. 4. ed. São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 9. 6 Ibid., p. 9.

7 DINIZ, 2004, p. 188.

8 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. 4. ed.

rev. atual. e ampl. São paulo: RT, 1999, p. 61.

64

for capaz de ser sancionado, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato

antijurídico.9

4.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA

O Código Civil de 2002 adotou a responsabilidade subjetiva como regra,

baseando-se na teoria da culpa, conforme expressa o artigo 186: “Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda

que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”10

Logo, Gagliano e Pamplona Filho expressam: “[...] se caracterizará quando o

agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência [...],”11

sendo citado esta

interpretação no artigo 159 do nosso Código Civil e aperfeiçoando-se pelo artigo 186 do

mesmo diploma.12

Contudo, a responsabilidade subjetiva precisa da presença da culpa no

comportamento do agente, sendo que esta deve ser provada pelo autor da demanda para que

seja efetivado o dever de indenizar.

Logo, Gonçalves comenta:

[...] ser „subjetiva‟ a responsabilidade quando se esteja na ideia de culpa. A prova da

culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro

desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se

agiu com dolo ou culpa.13

Inexistindo a culpa, não terá o porquê falar em responsabilidade subjetiva, pois

para este ensinamento a prova da culpa ou do dolo do agente passa a ser um pressuposto

indispensável para se surja a obrigação de indenizar.

Em regra, na promulgação do novo Código Civil, o fundamento da

responsabilidade era excepcionalmente subjetiva, baseando-se no conceito de culpa.14

Portanto, com o passar dos anos, esta regra sofreu alterações, percebendo-se que a noção

estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, não atenderia a inúmeras situações de prejuízo.

9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 32.


11 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 13.


13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 30.


65

Por conseguinte, buscou-se a expansão do conceito de culpa, bem como escusar-

se esta consideração para que, mesmo assim houvesse o dever de indenizar. Levando a tona as

noções de risco ganhasse apreciação para substituir a culpa.

Com este pensamento, surgiu a responsabilidade objetiva, presente em no

ordenamento jurídico em várias hipóteses, na qual, desconsidera a culpabilidade, embora não

se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva.

O dever da culpa presumida se dá a de “não prejudicar”. Inverte-se o ônus da

prova, incumbindo ao autor comprovar o resultado do dano da conduta do réu e o nexo causal.

Contudo, cabe prova em contrário, pertencendo ao agente provar que não agiu com culpa ou

dolo, no ato ou fato que ocasionou o dano.

Em relação à culpa prescindível, ao agente não incumbe prova de ausência de

culpa. Salienta-se, que é imprescindível expressa previsão legal nesse sentido.

Contudo, nasce a teoria do risco, onde o sujeito responsável pelo risco ou perigo

que causar, mesmo que ponha toda a diligência para impedir o dano.

O atual Código Civil, em seu artigo 927, parágrafo único estabelece que: “haverá

obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou

quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,

risco para os direitos de outrem.”15

Entretanto, salienta Gagliano e Pamplona Filho:

[...] o dolo ou a culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante

juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de

causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever

de indenizar.16

É importante ressaltar, que somente pode ser definida como objetiva a

responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente

desenvolvida por ele.17

Contudo, a responsabilidade civil objetiva não pode ser manifesta ao Código Civil

como regra geral, sendo que só poderá ser aplicada quando for expressamente autorizada por

lei. Logo, na falta de lei expressa, a responsabilidade civil pelo ato ilícito será subjetiva, pois

esta é regra geral válida no direito brasileiro.18

15


GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 14. 17

VENOSA, 2004, p. 68. 18

Ibid., p. 75.

66

Assim, algumas leis especiais adotam a teoria da responsabilidade objetiva,

aceitando a responsabilização do agente causador do ato lesivo, independentemente de dolo

ou culpa deste.19

Como exemplo, pode-se citar as estradas de ferro (Decreto n. 2681, de 1912):

Responsabilidade civil – Responsabilidade objetiva da empresa, pois, que as

relações de transporte anda são regidas pelo antigo decreto das estradas de ferro. E o

contrato de transporte de passageiros tem ínsita a cláusula de incolumidade, eis que

o transportador tem o dever de zelar pela integridade física do transportado. O bom

motorista de ônibus revestido de prudência sabe que antes de arrancar o veículo

deve fechar as portas do coletivo. A segurança dos passageiros assim exige. Não o

inverso. Primeiro pôr-se em marcha, para depois fechar as portas. O próprio fato

evidencia a imprudência da ré, porque se o seu preposto tivesse primeiro fechado as

portas, não teria ocorrido o acidente, salvo se a autora se jogasse pela janela.20

Assim como, a lei de acidente do trabalho a Lei n. 5.316/6721

e a Lei n.

8.213/91,22

bem como a lei do seguro obrigatório de acidentes de veículos - DPVAT, a Lei n.

6.194/7423

e Lei n. 8.441/92.24

Outro exemplo, a que reflete ao tema deste trabalho, é referente aos danos

causados no meio ambiente, regido sob a Lei n. 6938/81.

Administrativo – Dano ao meio ambiente – Indenização – Legitimação passiva do

novo adquirente – A responsabilidade pela preservação e recomposição do meio

ambiente é objetiva, mas se exige nexo causal entre a atividade do proprietário e o

dano causado (Lei 6.938/81) – Em se tratando de reserva florestal, com limitação

imposta por lei, o novo proprietário, ao adquirir a área, assume o ônus de manter a

preservação, tornando-se responsável pela reposição, mesmo que não tenha

contribuído para devastá-la – Responsabilidade que independe de culpa ou nexo

19


RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 19.403.577-0. Disponível em:

<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?q=194035770&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisa

o%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o|TipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29&requiredfields=&

as_q=>. Acesso em: 20 abr. 2011. 21

BRASIL. Lei n. 5.316, de 14 de setembro de 1967. Integra o seguro de acidentes do trabalho na previdência

social, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/1950-

1969/L5316.htm>. Acesso em: 20 maio 2011. 22

Id. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em:

20 abr. 2011. 23

Id. Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974. Dispõe sobre Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados

por veículos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou não. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L6194.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011. 24

Id. Lei n. 8.441, de 13 de julho de 1992. Altera dispositivos da Lei no 6.194, de 19 de dezembro de 1974, que

trata do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres

(DPVAT). Disponível em:

<http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:fX6CSLAFs7oJ:www.almeidamelo.com.br/index2.php%3Fopt

ion%3Dcom_content%26do_pdf%3D1%26id%3D2771+8.441/92&hl=pt-

BR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEEShDiviAd4Nj1_hw_A-Bf7EZO6R0-

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CSYEimR90P0-Zuv1XvCOZZwnqTr47edG&sig=AHIEtbShQhCLHhmywM9d_A-yMO23Y8N6aA>.


67

causal, porque imposta por lei – Recurso especial provido. (STJ – Resp. 282781/PR

434040, 16-4-2002, 2ª T. – Rel. Min. Eliana Calmon).25

Além de todos os exemplos acima citados, há o Código de Defesa do

Consumidor, sob a Lei n. 8.078/90,26

que reflete a responsabilidade objetiva do fornecedor do

produto ou serviço por danos causados ao consumidor.

Indenização – Responsabilidade civil – Relação de consumo – Internação hospitalar

de criança com gastroenterocolite e desidratação leve – Morte do paciente –

Hemorragia aguda causada em punção venosa, durante manobra de ressuscitação –

Falha do serviço – Responsabilidade objetiva do hospital – Verba devida – Ação

indenizatória julgada procedente – Improvimento ao recurso da ré – Aplicação do

art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. O hospital, que não prova culpa

de terceiro no evento, responde, objetivamente, pela morte de criança que, internada

com quandro de gastroenterocolite e desidratação leve, vem a falecer de hemorragia

aguda, causada em punção venosa, durante manobra de ressuscitação. (TJSP – Ap.

Cível 112.588-4/9, 4/9/2001, 2ª Câmara de Direito Privado – Rel. Cezar Peluso).27

Administrativo – Responsabilidade civil objetiva – Ação de indenização por danos

morais e materiais – Erro médico cometido em hospital público – Seqüelas

irreversíveis – Indenização – Quantun – Critérios de fixação – Atraída a incidência

da responsabilidade objetiva, basta a comprovação do dano, da conduta objetiva e do

nexo causal (art. 37, § 6º, da constituição federal) para que surja o dever de reparar –

Resultando comprovado que as lesões sofridas pela autora ocorreram em razão de

negligência médica em unidade hospitalar pública, consistente na aplicação incorreta

de solução de alto efeito corrosivo, que veio a causar danos de enorme gravidade e

irreparáveis à paciente, patente o dever de indenizar – Ao fixar o valor da reparação

pelos danos morais deve o julgador cuidar para que não seja tão alto, a ponto de

tornar-se instrumento de vingança ou enriquecimento sem causa do prejudicado,

nem tão baixo de maneira a se mostrar indiferente à capacidade de pagamento do

ofensor. (TJDF – Ap. Cível 199901 104 52506, 18-2-2002, 4ª Turma Cível – Rel.

Sérgio Bittencourt).28

No entanto, conforme o que irá ser demonstrado a seguir, a responsabilidade

objetiva do Estado, prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, parágrafo 6º,

será admitida:

A responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco

administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de

abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos

seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo

causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da

ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa, é isto: sofrendo o particular

um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da

coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos

ônus e encargos sociais. (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/03/92).29

25

VENOSA, 2004, p. 185. 26

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 20 abr.

2011. 27

VENOSA, op. cit., p. 111. 28

Ibid., p. 115. 29

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso especial n. 113.587. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/

jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 21 maio 2011.

68

4.3.1 Elementos da responsabilidade civil

Para configurar o dever de indenizar, observando-se o artigo 186 do Código Civil

atual,30

dever-se-á verificar se há presença de todos os requisitos, ou seja, ato ilícito, ação ou

omissão voluntária, culpa e dolo, dano e por fim o nexo de causalidade.

Entretanto, abaixo serão dados os detalhes de cada requisito acima mencionado.

4.3.1.1 Ação ou omissão voluntária

Relata Diniz o conceito breve sobre ação, sendo este um elemento constitutivo da

responsabilidade civil:

[...] vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e

objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou

coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos

do lesado.31

E ainda, refletindo sobre a ação ou omissão do agente: “A responsabilidade do

agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do

agente, e ainda de danos causados por coisas que esteja sob a guarda deste.”32

Outrossim, é “todo e qualquer ato ilícito que atente contra um bem juridicamente

protegido produz um dano passível de reparação. Daí a importância da comprovação da ação

ou omissão para a responsabilização do agente.”33

Considerando-se o ato ilícito no campo da responsabilidade, compreende que o

mesmo se trata de um comportamento voluntário que infringe um dever de conduta. No

entanto, esclarece Venosa:

[...] os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e

ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é,

portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Esse conceito prende-se

ao de imputabilidade, porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz

quando o agente é juridicamente irresponsável. [...] modernamente a imputabilidade

30

BRASIL, loc.cit. 31

DINIZ, 2007, p. 38. 32

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 6, p. 15. 33

VENOSA, 2004, p. 23.

69

cede importância ao ressarcimento, pois o vigente Código já permite uma

responsabilidade mitigada dos incapazes (art. 928).34

Assim, diante da conduta humana como elemento da responsabilidade civil,

Tartuce continua o raciocínio:

[...] a conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão

(conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia,

modelos jurídicos que o caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. Pela

presença do elemento volitivo, trata-se de um fato jurígeno. Percebe-se que a regra é

a ação ou conduta positiva, já para a configuração da omissão é necessário que

exista o dever jurídico de praticar determinado ato, bem como a prova de que a

conduta não foi praticada. Em reforço, para a omissão é necessária ainda a

demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido

evitado.35

Contudo, a demonstração da ação ou omissão voluntária do agente é indispensável

para a proposição da ação de indenização do lesado, visto que necessita ser demonstrada a

concretização do dano, ou ainda que este resulte em danos causados a coisas inanimadas e

animais que lhe pertenciam.

Então, Gagliano e Pamplona Filho expõem sobre a conduta humana:

[...] a voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação

voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente

a intenção de causar o dano, mas sim, e tão-somente, a consciência daquilo que se

está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de

responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de

responsabilidade objetiva (calcada na idéia de risco), porque em ambas as hipóteses

o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua

livre capacidade de auto-determinação. Nessa consciência, entenda-se o

conhecimento dos atos materiais que se está praticando, não se exigindo,

necessariamente, a consciência subjetiva da ilicitude do ato.36

Logo, vale a ressalva feita por Stoco:

[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto de „voluntariedade‟ o

propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a

consciência de causar o prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A

voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma.37

Percebe-se que, sem o condão da voluntariedade, não há que se falar em ação

humana, e consequentemente em responsabilidade civil.

Assim sendo, exibe-se:

[...] esclareça-se que a regra é de a conduta humana gerar ilicitude e o

correspondente dever de indenizar, sendo certo que a pessoa também pode ter a

34

VENOSA, 2004, p. 26. 35

TARTUCE, Flávio. Direito civil. São Paulo: Método, 2006, p. 347. 36


STOCO, 2001, p. 95.

70

responsabilidade por danos que não foram provocados em decorrência de sua

própria conduta.38

Logo, a conduta humana deverá gerar ilicitude e, por conseguinte, a incumbência

de indenizar, devendo a pessoa estar certa de que mesmo os danos não serem cometidos por

sua conduta, esta poderá responder por danos causados por seu animal ou coisa inanimada.

4.3.1.2 Culpa e dolo

Formar um conceito de culpa, não se é tão simples o quanto parece, ainda que não

haja dificuldade de compreendê-la no caso concreto.

No entanto, pode-se dizer que culpa é a ausência de diligência na observância de

um dever de conduta que o agente deveria conhecer ou observar.

Então, Venosa traz o seguinte sentido:

A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo,

por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não

objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das

consequências eventuais de sua atitude.39

Quando se faz a menção de culpabilidade no direito civil, seu entendimento não

abrange em apenas a culpa, mas também o dolo. E, então, há uma diferença relevante quando

se trata de culpa e dolo, sendo que este o agente busca propositalmente o resultado, enquanto

naquele, dar-se por negligência, imprudência ou imperícia.

No entanto, Diniz40

divide a culpa em três níveis: a culpa grave, leve e levíssima.

Logo, nesta ordem, estabelece que a “culpa será grave quando, dolosamente, houver

negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens”.

Portanto, é relevante ressaltar que é a que se manifesta de modo mais grosseiro,

assemelhando-se ao dolo. Nesta também se inclui a culpa consciente, situação em que o

“agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá.”41

38

Em razão disso, não se pode reconhecer o elemento “conduta humana”, pela ausência do elemento volitivo.

Gagliano nos traz o seguinte exemplo: [...] sendo os pais responsáveis pelos danos causados pelo seu filho

menos de 16 anos, que tenha quebrado uma vidraça ao chutar uma bola, a incapacidade absoluta da criança,

bem como a sua eventual falta de consciência da ilicitude do ato, não excluem a responsabilidade civil, o que

poderia ocorrer, todavia, se fosse provado que, embora estivessem na área, a bola teria se deslocado por uma

repentina rajada de vento. Cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 28. 39

VENOSA, 2004, p. 27. 40

DINIZ, 2007, p. 43. 41

VENOSA, op. cit., p. 30.

71

Em seguida, a culpa leve “ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada

com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias.”42

São situações nas quais se

presume que o homem comum não violaria o dever de conduta.

E por fim, a culpa levíssima que é averiguada pela ausência de atenção

“extraordinária ou especial habilidade e conhecimento singular,” que apenas uma pessoa

muito cautelosa ou um bom conhecedor poderia ter no evento concreto, ou seja, o homem

comum não seria capaz de identificar.43

No entanto, lembra Venosa: “a culpa, sob os princípios consagrados na

negligência, imprudência e imperícia contém uma conduta voluntária, mas com resultado

involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou

atenção.”44

E prossegue: “O ato situa-se na esfera do caso fortuito ou força maior. A falta de

cautela, cuidado e atenção exteriorizam-se, de forma geral, pela imprudência, negligência ou

imperícia.”45

No entanto, na hipótese de culpa presumida, como mencionada anteriormente, a

vítima do dano não necessita provar a culpa, mas, pode o agente tentar provar que não agiu

culposamente. Já no caso de culpa prescindível, a vítima não a precisa provar, e não cabe

prova em contrário, por parte do lesante, de que não foi culpado.

Logo, o Código Civil de 2002 estabelece como regra geral, em seu artigo 944 em

seu caput que “a indenização mede-se pela extensão do dano,”46

“sob pena de caracterizar o

enriquecimento sem causa.” No entanto, para a prevenção do enriquecimento sem causa, teve

o acréscimo do parágrafo único deste mesmo artigo: “Se houver excessiva desproporção entre

a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”47

Assim, com relação ao artigo supramencionado, Gagliano e Pamplona Filho cita:

É regra geral de Direito Civil que a indenização mede-se pela extensão do dano, sob

pena de caracterizar enriquecimento sem causa. Não é, pois, a intensidade da culpa

que altera a mensuração do quantum debeatur. Assim, se o prejuízo é de 10,

compreendendo o dano emergente e o lucro cessante, a indenização devida também

42

DINIZ, 2007, p. 43. 43

Ibid., p. 43. 44

VENOSA, 2004, p. 30. 45

Ibid., p. 30. 46


Sobre o enriquecimento sem causa já tivemos oportunidade de observar que: “No sistema brasileiro, o

enriquecimento ilícito traduz a situação em que uma das partes de determinada relação jurídica experimenta

injustificado benefício, em detrimento da outra, que se empobrece, inexistindo causa jurídica para tanto. É o

que ocorre, por exemplo, quando uma pessoa, de boa-fé, beneficia ou constrói em terreno alheio, ou, bem

assim, quando paga uma dívida por engano. Nesses casos, o proprietário do solo e o recebedor da quantia

enriqueceram-se ilicitamente às custas de terceiro. Cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2002, p. 143.

72

será de 10, mesmo que o agente causador da lesão haja atuado com intensa carga de

dolo.48

Logo, em ressalva ao parágrafo único do artigo 944 do diploma acima

mencionado, contraria-se o princípio de que a indenização mede-se pela extensão do dano,

permitindo que o juiz investigue a culpa para reduzir o quantum debeatur, de acordo com as

proporções do dolo ou da culpa para resultar na soma da indenização.49

É notório ressaltar que, o ilícito praticado pode advir de um exercício de atividade

de risco, ou estar previsto em legislações especiais “como ensejador de responsabilidade

objetiva, e o juiz, para impor a obrigação de indenizar, não necessite investigar a culpa do

infrator.”50

No entanto, surgem algumas questões a ser indagadas: como explicar que, para o

reconhecimento da responsabilidade seja dispensada a indagação da culpa, e para a fixação do

valor indenizatório ela seja invocada para beneficiar o réu?51

Então, os autores supramencionados explanam:

A possibilidade de redução do montante da indenização, em face do grau de culpa

do agente, estabelecido pelo parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve

ser interpretada restritivamente por representar uma exceção ao princípio da

reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade

objetiva.52

No mesmo modo, se posiciona Gagliano e Pamplona Filho à consideração da

controvérsia:

Parece-nos que o legislador não andou bem nesse ponto, estabelecendo regra

anacrônica diante do sistema consagrado. A não ser que tal dispositivo somente seja

aplicado em situações de responsabilidade subjetiva, ou seja, amparada na culpa, o

que colocaria de fora os agentes empreendedores de atividades de risco.53

Logo, Stoco também se preocupa com a análise do parágrafo único do referido

artigo:

Também o parágrafo único desse artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da

restitutio in integrum ao facultar ao juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização se

houver „excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano‟. Ao adotar e

fazer retornar os criteiros de graus da culpa obrou mal, pois o dano material não

pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agente agiu

culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso,

nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. Alias, como conciliar a

48


É o caso, por exemplo, de o magistrado constatar que o infrator não teve intenção de lesionar, embora haja

causado dano considerável. Cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 143. 50

Ibid., p. 143. 51

Ibid., p. 143. 52

Proposição sobre o art. 927 da Jornada de Direito Civil (Brasília, 11 a 13 de setembro de 2002) publicada na

Tribuna da Magistratura – Associação Paulista de Magistrados, Caderno Especial Jurídico, setembro de 2002,

ano XIV, n. 122, p. 9. Cf. GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 144. 53

GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2004, p. 143.

73

contradição entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva

e impor indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se

na primeira hipótese sequer se exige culpa?54

Contudo, a indenização se dará como instrumento de educação social, uma vez

que, responsabilizando o agente pelo ilícito o impedira pela conduta danosa.

4.3.1.3 Dano

O dano é um dos pressupostos a ser analisado pela responsabilidade civil,

contratual e extracontratual. No entanto, Venosa conceitua dano: “consiste no prejuízo sofrido

pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, material ou imaterial, ou melhor, econômico e

não econômico. [...] Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo.”55

Entretanto, estabelecida como regra geral, há possibilidade de indenização

somente se o ato ilícito gerar um dano.

Cretella Junior faz referência ao dano expressando que:

O dano é uma descompensação ou desequilíbrio quer patrimonial, quer moral,

sofrido por sujeito de direito, em virtude de ato ou fato gerado por outrem,

infringindo norma jurídica. Elemento indispensável na caracterização da

responsabilidade pública, o dano ou prejuízo resulta de causa que ao direito cumpre

apurar.56

Embora, há ocorrências em que o dano é considerado como lícito e não

indenizável, dando-se para transcorrer sobre os atos praticados por legítima defesa ou

exercício regular do direito, sabendo-se que nestes casos não constitui ilicitude.

Numa ação de indenização, onde decorre de ato ilícito, o autor da demanda

procura uma reparação do dano sofrido, ou seja, do prejuízo que obteve, não visando uma

aquisição de vantagem. Mas, se tratando de responsabilidade aquiliana,57

a extracontratual, a

perda ou prejuízo do autor deverão ser avaliados em cada caso.

54

STOCO, 2001, p. 13. 55

VENOSA, 2004, p. 33. 56

CRETELLA JUNIOR, 1993, p. 644 57

O comodatário que por sua culpa permite o perecimento e por isso deixa de entregar o objeto emprestado; o

segurador que dolosamente se furta de pagar a indenização devida ao segurado; o escritor que por mera

negligencia se omite em entregar ao editor, no prazo fixado por contrato, a obra prometida e já anunciada,

todos esses devedores inadimplentes , que causam prejuízo a seus credores. A todos eles o art. 389 do Código

Civil impõe a responsabilidade de reparar as perdas e danos experimentados pelo credor. Cf. RODRIGUES,

2003, p. 8.

74

Neste sentido, o artigo 946 do atual Código Civil expressa: “Se a obrigação for

indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida

pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das penas e danos na forma que a lei processual

determinar.”58

Entretanto, para que este instrumento de indenização não se converta em

enriquecimento ilícito para a vítima, os limites para a indenização estão expressos no artigo

402 do novo Código Civil: “Salvo as exceções previstas em lei as perdas e danos devidas ao

credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de

lucrar.”59

Em relação ao dano patrimonial, dano emergente e lucros cessantes, expressa: “O

dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado

por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização.”60

E enfatiza: “O dano emergente, aquele que mais se realça a vista, o chamado dano

positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que

efetivamente perdeu.”61

No caso, este dano é o mais fácil de ser avaliado, pois depende,

efetivamente, do caso concreto.

E, prossegue ao asseverar que: “O lucro cessante traduz-se na dicção legal, o que

a vítima razoavelmente deixou de lucrar [...].”62

Nesta situação, em relação à pecúnia a ser

avaliada nem sempre é fácil de mensurar, pois deverá ser considerado o que a vítima teria

recebido se não tivesse ocorrido o dano.

Portanto, o dano ou interesse infringido a ser indenizado deve ser certo e atual,

não permitindo a indenização de danos hipotéticos, dando-se a materialização do dano com a

fixação do real prejuízo sofrido pela vítima.

4.3.1.4 Nexo causal

A relação de causalidade é o caminho que une a conduta do agente, sendo esta

conduta a ação ou omissão praticada pelo mesmo, ao dano provocado. Na ausência desta

58



VENOSA, 2004, p. 36. 61

Ibid., p. 36. 62

Ibid., p. 36.

75

relação inexiste a responsabilidade civil, pois é a partir desta relação que se consegue

identificar quem gerou o dano.

Este item é imprescindível, pois se consubstancia no risco de exigir de alguém a

reparação de um dano que não foi responsável.

No entanto, na responsabilidade objetiva não há a comprovação de culpa, mas é

indispensável este elemento para a verificação da conduta do agente.

No teor deste raciocínio, Tartuce comenta:

A responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de

causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua culpa

esteja relacionada com o comportamento do suposto ofensor, inexiste a relação de

causalidade, não havendo a obrigação de indenizar.63

Nas hipóteses de caso fortuito e de força maior, acontece o desaparecimento do

nexo causal, visando que não há relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o efeito

danoso. O mesmo ocorre quando o dano se dá por culpa exclusivamente da vítima, logo,

Venosa expressa:

O caso fortuito e a força maior são excludentes do nexo causal, porque o cerceiam

ou interrompem. Na verdade, no caso fortuito e na força maior inexiste relação de

causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso.

Se o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima, também não aflora o dever de

indenizar, porque se rompe o nexo causal.64

Contudo, o doutrinador supramencionado, acompanhado por uma noção

ministrada por Pereira, enfatiza: “É estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma

violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido?,

entre uma e outra? Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe

produzir.”65

É importante fazer a menção que, não se deve confundir o nexo causal com a

imputabilidade. Logo, Gagliano e Pamplona Filho faz-se presente neste conteúdo quanto ao

ensinamento de Lopes :

A primeira, como já se disse, se relaciona com os elementos objetivos, externos,

consistentes na atividade ou inatividade do sujeito, atentatória do direito alheio, ao

qual vulnera produzindo um dano material ou moral; enquanto a segunda – a

imputabilidade – diz respeito pura e simplesmente a um elemento subjetivo, interno,

relativo tão-só ao sujeito.66

63

TARTUCE, 2006, p. 348. 64

VENOSA, 2004, p. 45. 65

Ibid., p. 46. 66

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 85-86.

76

Assim sendo, é inafastável o pressuposto de relação de causalidade entre o ato

ilícito praticado e o evento lesivo por ele causado nos ditames da responsabilidade civil.

4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

4.4.1 Noções gerais

A atuação do Estado, por vezes, poderá ocasionar danos a particulares, se dando,

consequentemente, a reparação do dano. Entretanto, Mello discorre: “[...] se o Estado é um

sujeito de direitos, o Estado é responsável. Ser responsável implica responder por seus atos,

ou seja, no caso de haver causado dano a alguém, impõe-se-lhe o dever de repará-lo.”67

No entanto, Di Pietro concorda com o entendimento citado acima, asseverando:

Se, de um lado, o Estado deve tutelar o direito, de outro, tem a obrigação de

responder quando, em decorrência de uma ação ou omissão sua, vier a ocasionar

danos a terceiros. Além do que, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e

obrigações.68

Diniz define responsabilidade do Estado como sendo:

[...] a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à

esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência

de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,

materiais ou jurídicos.69

Outrossim, Gasparini conceitua a responsabilidade do Estado: “[...] a obrigação

que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento

unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja

imputável.”70

Justen Filho declara sobre a responsabilidade civil do Estado: “A responsabilidade

civil do Estado, genericamente considerada, consiste no dever de recompor os prejuízos

acarretados a terceiros, em virtude de condutas infringentes da ordem jurídica.”71

67

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005,

p. 930. 68

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 43. 69

DINIZ, 2004, p. 607. 70

GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 789. 71

JUSTIN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1073.

77

Conquanto se possa assegurar que haja atualmente um princípio difundido e

aceito de responsabilidade do Estado, num primeiro momento houve a ideia de total

irresponsabilidade estatal, conforme mencionam Gagliano e Pamplona Filho.72

Acerca da evolução da responsabilidade civil do Estado, Gasparini e Pamplona

Filho discorrem brevemente sobre o assunto:

Hoje a responsabilidade civil do Estado é aceita universalmente. Tal consenso é

expressado pela doutrina, pela jurisprudência e pela legislação de povos civilizados.

Segundo esse consenso, o Estado é obrigado a recompor danos que seus agentes

causam aos administrados. Mas isso não significa que tenha sido sempre assim. Com

efeito, em termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o

patrimônio diminuído em razão de seus atos, a Administração Pública viveu fases

distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou

administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco

administrativo e do risco integral.73

Contudo, a teoria da irresponsabilidade já está ultrapassada nos dias atuais, sendo

evidenciada sua injustiça, logo, a evolução das teorias da responsabilidade civil do Estado não

constitui objeto de enfoque deste elaborado trabalho.

4.4.2 Responsabilidade do estado por danos ao meio ambiente

Leuzinger, procuradora do Estado do Paraná, comenta sobre a responsabilidade do

Estado por danos ao meio ambiente:

[...] a responsabilidade civil, que tem como finalidade e reparação do dano, afeta ao

Estado, que deverá promover, no caso de danos ambientais, a recuperação do dano

ao meio ambiente degradado ou, não sendo possível, pagar indenização, que será

destinada a um dos fundos de meio ambiente.74

Deste mesmo modo, Gonçalves expressa:

No campo da responsabilidade civil, o diploma básico em nosso país é a „Lei de

Política Nacional do Meio Ambiente‟ (Lei n. 6938, de 31-8-1981), cujas principais

virtudes estão no fato de ter consagrado a responsabilidade objetiva do causador do

dano e a proteção não só aos interesses individuais como também aos supra-

individuais (interesses difusos, em razão de agressão ao meio ambiente em prejuízo

de toda a comunidade), conferindo legitimidade ao Ministério Público para propor

ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente.75

72


Ibid., p. 799. 74

LEUZINGER, Márcia Dieguez. Responsabilidade civil do estado por danos ao meio ambiente. Revista de

Direito Ambiental, 2010, p. 191. 75

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 72.

78

Contudo, visto a argumentação do autor supramencionado, o artigo 14 da Lei n.

6.938/81 afirma o ensinamento, visando à aplicabilidade de um dos princípios ambientais

mencionados no primeiro capítulo deste trabalho, o princípio do poluidor-pagador:

Art. 14. [...] § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o

poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar

os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O

Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de

responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.76

No entanto, no âmbito da responsabilidade estatal por danos causados ao meio

ambiente por particulares, Leuzinger salienta: “[...] o Estado seria sempre solidariamente

responsável por qualquer dano causado ao meio ambiente, mesmo que por particulares, na

medida em que teria, no mínimo, descumprido seu dever de fiscalização [...].”77

Contudo, responderá o Estado nas seguintes hipóteses:

[...] A primeira diz respeito à expedição de licença, autorização ou permissão

ambientais ilegais, incidindo, assim, responsabilidade por ato ilícito, que caracteriza

a culpa na prestação de serviço. A segunda refere-se à falta de fiscalização dentro

dos padrões normais de atuação, caracterizando a responsabilidade do Estado por

omissão, na modalidade falta de serviço. Em ambos os casos, responderão o Estado

e o particular, mas com fundamentos distintos, na medida em que a responsabilidade

do particular será objetiva e a responsabilidade do Estado subjetiva, na modalidade

falta de serviço – culpa anônima, não individualizada -, que se caracteriza pelo seu

mau funcionamento, não-funcionamento ou funcionamento tardio.78

Entretanto, é importante ressaltar que, caso a responsabilidade do dano for

exclusivamente do particular, e este não tiver condições para reparar o dano, o Estado terá que

reparar, não considerando a responsabilidade civil deste ao meio ambiente, mas sim a

obrigação constitucional do Estado de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes

e futuras gerações, expressa no artigo 225, caput da atual Constituição Federal.79

No entanto, em análise aos imóveis construídos em terrenos de marinha, são tidos

como construções irregulares, visto que não possuem autorização para edificar em sua área.

Portanto, o Estado age de maneira comissiva, ou seja, não observa aquela área que está sendo

degradada, bastando que haja o nexo causal entre o dano e a conduta estatal para configurar a

responsabilidade objetiva do estado, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal de

1988.

76

BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus



LEUZINGER, 2010, p. 192. 78

Ibid., p. 192. 79

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 abr. 2011.

79

Do mesmo modo, cabe ao Estado, responsável pelo dano ambiental, recuperar a

área degradada e não sendo possível, pagará indenização que será destinada ao fundo

monetário do meio ambiente, ressaltando que, a área de dunas, onde estas casas estão

localizadas é área de preservação permanente, devendo ser preservada e resguardada,

pertencendo a uma legislação especial já citada no capítulo anterior.

Assim, já mostra o art. 14 da Política Nacional do Meio Ambiente, que o

“poluidor é obrigado, independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos

causados ao meio ambiente [...].”80

É válida a ressalva de que o Ministério Público possui

legitimidade ativa para propor ação de danos causados ao meio ambiente.

Contudo, o Estado estará sempre no polo passivo das ações de reparação do meio

ambiente, sendo responsabilizado de maneira individual, ou seja, a responsabilidade total e

objetiva do Estado, mas também, será responsável solidariamente, descumprindo seu dever de

Poder de Polícia sobre obras que é de seu interesse e de impedir que tais danos aconteçam,

cabendo ao Estado o dever constitucional de proteger e preservar o meio ambiente de acordo

com o artigo 225 da Constituição Federal de 1988.

A medida demolitória das construções irregulares acontecem nos casos em que as

construções são erguidas sem a devida autorização da administração municipal por

desrespeito às normas municipais e ambientais, assim como, em consonância com a Lei da

Política Nacional do Meio Ambiente.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina se posiciona da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO - QUIOSQUE EDIFICADO ÀS MARGENS DA LAGOA

DA CONCEIÇÃO - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) -

AUSÊNCIA DE ALVARÁ – OBRA CLANDESTINA - DEMOLIÇÃO PELO

ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AMBIENTAL MUNICIPAL - EXERCÍCIO DO PODER

DE POLÍCIA - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. A

autoridade municipal, no exercício do poder de polícia que lhe é conferido pela

legislação, com direito à auto-executoriedade dos atos administrativos, pode

embargar e demolir obra clandestina insuscetível de regularização, construída sem

licença/alvará e, além disso, localizada às margens da Lagoa da Conceição, área de

preservação permanente, sobretudo quando assegurado ao proprietário/possuidor,

em processo regular, o contraditório e a ampla defesa.81

Acrescenta o Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre as construções que

foram demolidas pelo fato de estarem em desacordo com a legislação ambiental:

ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO

PERMANENTE. PROMONTÓRIO. TERRENO DE MARINHA. OBRA

80


SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 2007.016321-7. Disponível em:

<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=010009OCG0000>. Acesso em:

02 jun. 2011.

80

EMBARGADA PELO IBAMA. FALTA DE LICENÇA DO MUNICÍPIO.

AUTORIZAÇÃO DA FATMA. IRRELEVÂNCIA. CLANDESTINIDADE.

DEMOLIÇÃO. PODER DE POLÍCIA. Sendo indispensável a prévia licença para a

construção em TERRENO de MARINHA (promontório), eventual processo

administrativo para a sua obtenção ou eventual regularização da edificação, deve ser

deflagrado pelo próprio administrado. Não o tendo feito, desmerece prosperar a

nulidade do ato da autoridade coatora que determinou a imediata demolição da obra

clandestina. A licença concedida pela FATMA não dispensa a autorização do

IBAMA, em se tratando de construção situada em TERRENO de MARINHA, cuja

propriedade é da União. No exercício do seu poder de polícia, o Município pode

demolir sumariamente obra clandestina, iniciada e concluída sem licenciamento da

Prefeitura e do IBAMA, insuscetível de regularização superveniente por conta de

vedações da legislação ambiental.82

A respeito, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende:

CONSTITUCIONAL, AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. PRAIA DOS

NAUFRAGADOS. MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS.

ESTABELECIMENTOCOMERCIAL. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. JUSTIÇA

FEDERAL. COMPETÊNCIA.ÁREA DE MARINHA E DE PRESERVAÇÃO

PERMANENTE. CONEXÃO. PROVA TESTEMUNHAL. SENTENÇA ULTRA

PETITA. INOCORRÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO AO MEIO

AMBIENTE. TERRENO DE MARINHA. PERÍCIA JUDICIAL. ÁREA DE

RESTINGA. PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. NECESSIDADE. DEMOLIÇÃO

DO LOCAL CONSTRUÍDO. USUCAPIÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tratando-se

de estabelecimento comercial construído irregularmente na Praia dos Naufragados,

no Município de Florianópolis, em área de marinha e de preservação permanente,

compete à Justiça Federal o julgamento da ação visando à recuperação dos danos

causados ao meio ambiente. 2. Não há que se falar em conexão quando diversas as

partes, a causa de pedir e o objeto das ações. 3. A prova testemunhal não é o meio

idôneo para demonstrar se o imóvel construído situa-se dentro de área de

preservação permanente e em terreno de marinha. Alegação de cerceamento de

defesa afastada. 4. A sentença não é ultra petita, uma vez que a lide foi julgada

dentro dos limites em que foi proposta. 5. O Ministério Público Federal é parte

legítima para propor ações civis públicas visando à proteção do meio ambiente (art.

129, inc. III, da CF). 6. A ação civil pública é via processual adequada para apurar as

responsabilidades por danos causados ao meio ambiente (art. 1º, inc. I, da Lei nº

7.347/85). 7. A perícia judicial é meio de prova apto para definir se um imóvel está

situado em terreno de marinha, eis que o julgador pode valer-se de conhecimentos

técnicos para firmar a sua convicção. 8. É necessária a preservação ambiental das

áreas de restinga. 9. Restando comprovado que o estabelecimento comercial causou

danos ao meio ambiente, face à destruição de área de preservação permanente

(restinga), mostram-se adequadas as determinações de demolição do imóvel e de

recuperação da área. 10. Os terrenos de marinha não podem ser objeto de

usucapião.83

O Tribunal Regional Federal da 4º Região regulamenta:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. BAR CONSTRUÍDO EM PRAIA MARÍTIMA. BEM DA UNIÃO.

DUNAS. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LICENCIAMENTO.

82


<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000FYQE0000>. Acesso em:

02 jun. 2011. 83

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação cível n. 2000.72.00.009596-

0/SC. Disponível em:

<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoQuestConvPDFframeset.jsp?cdProcesso=01000FYQE0000&nuSeqProces

soMv=65&tipoDocumento=D&nuDocumento=2713039>. Acesso em: 02 jun. 2011.

81

AUTORIZAÇÃO. DEMOLIÇÃO. RESPONSABILIDADE. As praias marítimas,

elencadas dentre os bens da União, são bens públicos de uso comum, enquanto a

área de restinga, fixadora de dunas, é de preservação permanente (Código Florestal,

Lei 4.771/65, art. 2º, f). Estando o empreendimento localizado em praia marítima,

de propriedade da União, é necessária a autorização da Secretaria de Patrimônio da

União - SPU. Reconhecida a ilegalidade e irregularidade da construção e operação

de bar/quiosque em área da União, constituída por dunas, em local detentor de

formas de vegetação de preservação permanente, sendo correta sua desocupação,

demolição e remoção. A Administração Municipal, no que se refere à autorização

para construir, tem o dever de observar e cumprir as normas relativas à proteção do

meio ambiente. Não pode descuidar de exigir do permissionário ou autorizado o

cumprimento das medidas relativas à proteção do meio ambiente e à preservação dos

recursos naturais.84

Também:

OCUPAÇÃO ILEGAL DE ÁREA PÚBLICA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL.

CONSTRUÇÃO EM TERRENO DE MARINHA. DANO AO MEIO AMBIENTE.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA. - Ainda que regular o contrato de permuta que

embasou o empreendimento imobiliário objeto da lide, comprovada a repercussão

danosa ao meio-ambiente e a impossibilidade de manutenção do projeto sem a

ocorrência de novos danos, é de ser demolida a edificação e procedida à recuperação

ambiental necessária a restabelecer o equilíbrio natural. - Tratando-se de dano

ambiental a lei define como sendo objetiva a responsabilidade (Lei nº 6.938/81, art.

14, § 1º).85

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMEDIATA DEMOLIÇÃO DE

CONSTRUÇÃO ERIGIDA EM TERRENO DE MARINHA SITUADO EM ÁREA

DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, DENTRO DO PARQUE MUNICIPAL DA

LAGOA DO PERI. RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. - Acima de

quaisquer outras considerações que se possam tecer sobre o 'thema decidendum', há

que lembrar o primado do interesse comum sobre o particular, particularmente

invocável em se tratando de direito ambiental. Ainda que essa supremacia não se

possa encarar como absoluta, deve prevalecer no caso vertente, pelas peculiaridades

deste, em especial pela irregularidade da ocupação.86

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, acerca das construções irregulares no

Farol de Santa Marta- SC, que decorre sobre a edificação numa área de preservação

permanente, realizada pelo réu em um feriado para que houvesse impedimento de

fiscalização. Entretanto, conforme pesquisa do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pela

Ação Civil Pública de n. 2006.72.16.004555-9 e 2006.72.16.002385-0, já arquivados pela

Justiça Federal da Comarca de Laguna, sendo as respectivas ações do mesmo réu, constatou-

se que esta residência foi demolida por ordem judicial.

84

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação cível n. 2002.71.00.052091-

4/RS. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8915768/apelacao-civel-ac-52091-rs-

20027100052091-4-trf4/inteiro-teor>. Acesso em: 02 jun. 2011. 85

Id. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação cível n. 2003.04.01.029745-6. Disponível em:

<http://gedpro.trf4.gov.br/visualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3049131&termosPesquisado

s=2003.04.01.029745-6>. Acesso em: 02 jun. 2011. 86

Id. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação cível n. 2003.04.01.057085-9. Disponível em:

<http://gedpro.trf4.gov.br/visualizarDocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3049131&termosPesquisado

s=2003.04.01.029745-6>. Acesso em: 02 jun. 2011.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91627/código-florestal-lei-4771-65



http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104090/lei-da-política-nacional-do-meio-ambiente-lei-6938-81



82

PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 63 DA LEI Nº 9.605/98. CONSTRUÇÃO

DE CASA DE PRAIA NO FAROL DE SANTA MARTA SEM AUTORIZAÇÃO

LEGAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EDIFICAÇÃO

OCORRIDA EM FERIADO PARA BURLAR A FISCALIZAÇÃO. REITERADOS

AVISOS DA COMUNIDADE E DO PRÓPRIO PROCURADOR DA REPÚBLICA

QUE ATUA NA REGIÃO. DESCABIMENTO DA TESE DEFENSIVA DE

AFASTAMENTO DO DOLO OU DE ERRO DE TIPO. I. A construção de casa na

beira de precipício junto à praia do Farol de Santa Marta/SC, em área de reconhecida

preservação permanente, constitui-se no ilícito previsto no art. 63 da Lei nº

9.605/98. II. Correta a incidente da agravante prevista no art. 15, II, "h: pois a

construção foi feita às pressas, em meio a um feriadão, para dificultar a ação dos

fiscais. III. Descabida a tese defensiva de ocorrência de erro de tipo porquanto o réu

foi reiteradamente avisado de que era vedada a obra pretendida pelo mesmo naquela

região. IV. Apelação não provida. 87

Outrossim, o Jornal da Manhã, de circulação regional do sul de Santa Catarina, na

data de 22 de outubro de 2010, pública a notícia de que haverá a demolição de um quiosque

localizado na praia de Balneário Rincão, pois não houve assinatura do proprietário na

proposta de acordo promovida pela Procuradoria da República no Município:

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) proposto pela Procuradoria da

República no Município de Criciúma não foi assinado. O TAC permitia que, após

demolidos, os quiosques fossem substituídos por estruturas removíveis. As tendas

poderiam ser utilizadas no período de 15 de dezembro de 2010 a 8 de março de

2011, e deveriam ser montados a partir das 7 horas e retirados, diariamente, até às 21

horas. 88

A seguir, comentar-se-á sobre a responsabilidade objetiva e subjetiva do Estado.

4.4.3 Responsabilidade objetiva do estado - atos comissivos praticados pelos agentes da

administração pública

Existem ocorrências em que é o comportamento do Estado que gera o dano,

tratando-se, portanto, da atitude comissiva do Estado. Neste caso, o Estado gera o dano,

provocando um acontecimento lesivo, aplicando-se a responsabilidade objetiva do Estado.

Menciona Mello que “o Estado gera o dano, produz o evento lesivo – entendemos que é de

aplicar-se a responsabilidade objetiva.”89

Justen Filho declara sobre os atos comissivos:

87

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação criminal n. 2003.04.01.040555-

1/SC. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8670536/apelacao-criminal-acr-40555-sc-

20030401040555-1-trf4/inteiro-teor>. Acesso em: 08 jun. 2011. 88

RIBEIRO, Fernando. Sem acordo, quiosques têm data para serem demolidos: data para a demolição dos

estabelecimentos já está marcada. Jornal da Manhã, Criciúma, out. 2010. Geral, p. 7. 88

RIBEIRO, Fernando. Sem acordo, quiosques têm data para serem demolidos: data para a demolição dos

estabelecimentos já está marcada. Jornal da Manhã, Criciúma, out. 2010. Geral, p. 7. 89

MELLO, 2005, p. 940.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104091/lei-de-crimes-ambientais-lei-9605-98

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104091/lei-de-crimes-ambientais-lei-9605-98

83

O ato comissivo importa incompatibilidade material com o dever geral de diligência,

o que dispensa maiores cogitações acerca do aspecto subjetivo do agente. Há o dever

de evitar a prática de certas ações, pois contrárias ao direito ou a valores

fundamentais. Se o agente praticar tais condutas, sua atuação será reprovável, sem

necessidade de investigar profundamente os aspectos relacionados com a formação

de sua vontade. Assim, o agente estatal que provoca um acidente de trânsito, ao

trafegar sem observância de diligência mínima, pratica uma conduta comissiva.90

No entanto, a Responsabilidade Civil do Estado por atos comissivos, a atual

Magna Carta, em seu artigo, 37, § 6º, comporta a teoria da Responsabilidade Civil Objetiva,

prescindindo de culpa ou dolo, conforme segue:

Art. 37. A administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, o Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também, ao

seguinte: [...] § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.91

Se existiu conduta do Estado que seja lesiva a algum bem garantido a terceiro,

para demandar a reparação, não é necessária a comprovação da culpa ou dolo do Estado,

apenas necessita provar o dano e o nexo causal. Logo, cabe o ônus da prova ao ente público

para eximir-se da responsabilização ou reduzir a reparação.

4.4.4 Responsabilidade subjetiva do estado - atos omissivos praticados pelos agentes da

administração pública

Abordando-se sobre ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil será

subjetiva, na qual, exige-se dolo ou culpa, numa de suas três modalidades: negligência,

imperícia ou imprudência.

Assim, Mello assevera:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço

não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da

responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode,

logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo

caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se

descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo. Deveras, caso o

Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria

razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da

lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade

90

JUSTEN FILHO, 2009, p. 1084. 91

BRASIL, loc. cit.

84

por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente

responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do

particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou

imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía

em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de

responsabilidade subjetiva.92

Compete no que possua também, culpa por negligência, imprudência ou imperícia

no serviço, ou então o dolo.

Contudo, é imprescindível que o Estado haja incidido em ilicitude, por não ter

atuado de maneira que fosse insuficiente para evitar o evento danoso.

4.5 TEORIA ADOTADA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

Na Constituição Federal de 1988, prevê em seu artigo 37, § 6º que:

Art. 37. A administração publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, o Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também, ao

seguinte: [...] § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.93

Adotando a mesma direção, o Código Civil de 2002 dispõe sobre:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis

por atos de seus agentes que nessa qualidade causarem danos a terceiros, ressalvado

direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou

dolo.94

Entretanto, percebe-se que a partir da Constituição Federal de 1946 ficou

evidenciada a responsabilidade objetiva do Estado, conforme Gagliano e Pamplona Filho ao

disporem que, “a responsabilidade objetiva prevista na Constituição de 1988 é essencialmente

objetiva prescindindo a ideia de culpa, como preposto para a obrigação de indenizar.”95

92

MELLO, 2005, p. 942-943. 93



GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 195.

85

Di Pietro ensina que “parte-se da ideia de que se o dispositivo só exige culpa ou

dolo para o direito de regresso contra o funcionário, é porque não quis fazer a mesma

exigência para as pessoas jurídicas.”96

A seguir, estão mencionadas duas regras acerca da responsabilidade objetiva do

Estado e a da responsabilidade subjetiva do funcionário.

Responsabilidade civil do Estado – Prova – Indenização – Denunciação – A

responsabilidade civil do Estado é objetiva, não necessitando de culpa – Provado o

fato, o dano e o nexo causal, surge o dever de indenizar – À responsabilidade do

servidor, todavia, necessita que seja demonstrado a culpa ou o dolo – A indenização

deve ser fixada de acordo com os ganhos da vítima e as circunstâncias do fato –

Recurso de apelação da Fazenda, dos autores e reexame necessário a que se nega

provimento – Provido o recurso do denunciado para julgar-se improcedente a

denunciação.97

No entanto, pode-se afirmar que o sistema jurídico pátrio adotou a teoria do risco

administrativo, “que admite a quebra do nexo causal pela comprovação de uma das

excludentes de responsabilidade civil.”98

4.6 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

A responsabilidade civil, como já demonstrada anteriormente, faz-se necessário

todos os seus pressupostos, ou seja, ação ou omissão do agente, o dano, a culpa e o nexo de

causalidade, sendo assim, caso haja a ausência de algum destes pressupostos, inocorrerá? a

responsabilidade civil.

Contudo, a responsabilidade civil será excluída quando decorrer determinadas

situações que elidirá o nexo de causalidade. Quais sejam, a força maior, o caso fortuito, o

estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

Então, Diniz define a força maior:

[...] na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento,

pois se trata de um fato de natureza, como, p. ex., um raio que provoca um incêndio,

inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a

entrega da mercadoria prometida, ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos

etc.99

96

DI PIETRO, 2006, p. 77. 97

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 78.968-5. Disponível em:

<http://portal.tj.sp.gov.br/wps/portal/home>. Acesso em: 21 maio 2011. 98

GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 195. 99

DINIZ, 2006, p. 110.

86

No entanto, corrobora-se que se o dano não foi provocado pela ineficiência do

funcionamento público, ou seja, o dano não foi ocasionado foi um ato comissivo ou omissivo,

mas sim por fato imprevisível, não falará em responsabilidade civil, pois inexiste um dos

elementos essenciais para configurar a responsabilidade civil da Administração Pública e do

dano, ou seja, o nexo de causalidade.

Por outra visão, caso o Estado se omita ao realizar alguma obra pública de caráter

indispensável para a segurança, e sobrevir um evento natural que cause danos a particulares

por inexistência desta obra, o Poder Público, por ter agido em omissão, estará obrigado a

reparar os prejuízos, pois se verificará o desleixo do Estado para com os particulares.

O caso fortuito diferencia-se de força maior, conforme estabelece Venosa diz:

O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças

da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado,

enquanto a força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras,

revoluções, greves e determinação de autoridades [...].100

Contudo, constitui de um fato alheio à vontade do agente, então o Estado não será

responsável por danos decorrentes deste evento danoso, pois, assim como já dito, haverá a

ausência do nexo de causalidade entre a Administração Pública e o dano.

Logo, o doutrinador supracitado esclarece o caso fortuito e a força maior:

[...] caso fortuito ligaria aos critérios de imprevisibilidade e irresistibilidade. Assim,

o caso fortuito seria aquela situação normalmente imprevisível, fato da natureza ou

fato humano. A força maior seria caracterizada por algo também natural ou humano

a que não se poderia resistir, ainda que possível prever sua ocorrência.101

O estado de necessidade tem assento legislativo no Código Civil de 2002 em seu

artigo 188, II: “Art. 188. Não constituem atos ilícitos: [...] II - a deterioração ou destruição da

coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.”102

Logo, Gonçalves salienta “o estado de necessidade consiste na situação de

agressão a um direito alheio, de valor jurídico igual ou inferior àquele que se pretende

proteger, para remoer perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra

forma de atuação.”103

No entanto, o estado de necessidade é outra causa de excludente de

responsabilidade, pois se dá nas situações de perigo iminente, conforme expresso no

parágrafo único do referido artigo “No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando

100

VENOSA, 2004, p. 49. 101

Ibid., p. 49. 102


GONÇALVES; PAMPLONA FILHO, 2006, p. 102.

87

as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do

indispensável para a remoção do perigo.”104

No entanto, o Poder Público só poderá intervir

em favor a sua supremacia e discricionariedade, como por exemplo, em casos de guerra.

A culpa exclusiva da vítima ou de terceiro também é causa de excludente de

responsabilidade do Estado, pois não haverá nexo de causalidade, visto que o Poder Público

não poderá ser responsabilizado por um fato que não ocorreu por sua causa.

Em relação à culpa exclusiva da vítima com a responsabilidade do Estado, Mello

cita um exemplo:

[...] figure-se que um veículo militar esteja estacionado e sobre ele precipite um

automóvel particular, sofrendo avarias unicamente neste último. Sem os dois

veículos não haveria a colisão e os danos não se teriam produzido. Contudo, é de

evidencia solar que o veículo do Estado não causou o dano. Não se deveu a ele a

produção do evento lesivo. Ou seja, inexistiu relação causal que ensejaria a

responsabilidade do Estado.105

No entanto, quando há culpa concorrente da vítima e do agente que ocasionou o

dano, a responsabilidade e a indenização são divididas, podendo ter frações desiguais, de

acordo com a intensidade da culpa. Assim, quando existir concausas, isto é, mais de uma

causa ensejadora do resultado danoso, praticados no mesmo momento pelo Estado e pelo

lesado, não haverá excludente de responsabilidade. Deste modo, haverá a atenuação do

quantum indenizatório na proporção do evento danoso.106

Essas excludentes de responsabilidade respeitam um princípio de que ninguém

poderá ser responsabilizado por aquilo que não fez ou para os quais não concorreu. Logo, a

atual Constituição Federal estabelece que a responsabilidade estatal é objetiva, sendo

necessária a comprovação do nexo causal entre o ato do agente público e a lesão pelo lesado.

104


MELLO, 2006, p. 114. 106

ROCHA, Dilson Reis. As causas excludentes de responsabilidade civil do estado. Disponível em:

<http://www.faete.edu.br/revista/Prof.%20Dilson.pdf>. Acesso em: 20 maio 2011.

88

5 CONCLUSÃO

Na constância deste trabalho abordaram-se inicialmente os detalhes do Direito

Ambiental, suas características e seus princípios na doutrina brasileira inertes para o caso em

questão. Contudo, dedicou-se para uma breve abordagem do Direito Ambiental Brasileiro,

bem como o enfoque no princípio da Função Social da Propriedade, destacando as

modalidades de desapropriação, sendo elas desapropriação de propriedade privada,

desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social.

No capítulo posterior foi aprofundado o tema sobre o meio ambiente, sendo este

caracterizado como um direito fundamental e como um interesse difuso, explorando o aspecto

da Constituição Federal e o meio ambiente ecologicamente equilibrado, conforme previsto do

art. 225, caput da Magna Carta. Não menos importante, foi dado enfoque à área de

preservação permanente do mencionado trabalho, ou seja, a área de dunas, devendo esta ser

preservada para evitar o desequilíbrio ambiental e a degradação da vegetação nativa.

Assim, ainda no referido capítulo, mencionou-se sobre os terrenos de marinha,

sendo classificados como um bem dominical e citaram-se legislações pertinentes para este

tipo de caso, bem como identificou-se o órgão competente para determinar e delimitar a área

de segurança da faixa marítima, a Secretaria de Patrimônio da União. Outrossim, há menção

de suas formas de apropriação, como o aforamento e enfiteuse, bem como as ações

possessórias.

No terceiro capítulo, como foco deste trabalho foram elaborado breves

entendimentos sobre a responsabilidade civil estatal, mencionando legislações pertinentes a

este assunto, como a Magna Carta e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, a qual, em

síntese, declara que o poluidor que degradou a área ambiental possui responsabilidade civil

objetiva, no qual, no teor desta monografia, é vista que a responsabilidade civil do estado em

relação aos danos ambientais é objetiva, necessitando apenas o nexo causal entre a conduta e

o dano.

Assim, os imóveis construídos em terrenos de marinha, são tidos como

construções irregulares, pois os mesmos não possuem autorização para edificar nesta

determinada área. No entanto, caberá ao Estado em promover para a recuperação desta área

degradada, seja por ser enquadrado na responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 37, §

6º da Magna Carta, ou por ser encaixado como responsável solidário para com o dano,

descumprindo o ser dever legal de fiscalizar as obras de seu interesse para que impeça o dano

89

ambiental, partindo do ponto de que a preservação do meio ambiente é seu dever

constitucional de preservá-lo e resguardá-lo, conforme os termos do art. 225, caput da

Constituição Federal de 1988. Logo, o Estado sempre estará no polo passivo das demandas

judiciais que se referem à reparação ambiental, ressalvando também, a legitimidade ativa do

Ministério Público para propor ação civil pública de danos causados ao meio ambiente.

Por meio deste raciocínio, é aludida uma reportagem de um jornal de circulação

da região, sobre o caso ocorrido na praia de Balneário Gaivota, que diz respeito a demolição

de um quiosque edificado em área de dunas que foi demolido, conforme noticiário, no dia 18

de novembro de 2010.

Sobre o caso em questão, são anotadas duas ações civis públicas, na quais houve a

demolição da residência referida, sendo propostas pelo Ministério Público Federal de

competência da Justiça Federal da Comarca de Laguna- SC.

Por fim, é possível verificar que a medida demolitória das construções irregulares

acontecem nos casos em que as construções são erguidas sem a devida autorização da

administração municipal por desrespeito às normas municipais e ambientais, assim como, em

consonância com a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.

90

REFERÊNCIAS

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de Janeiro: Impetus, 2007.

BRASIL. Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:

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em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso

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92

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