Ação de Repetição do indébitoRUBENS KINDLMANN

Legitimidade ativa na Repetição do IndébitoArt. 166, CTN. A restituição de tributos que comportem, por suanatureza, transferência do respectivo encargo financeirosomente será feita a quem prove haver assumido o referidoencargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar poreste expressamente autorizado a recebê-la.

Transferência Jurídica x Repercussão EconômicaSituação Hipotética 1: Imagine que haja alteração na legislaçãodo IR a alíquota do IR para quem tem renda mensal de até3.751,05 seja reduzida de 15% para 10%

◦Quem pode restituir se o tributo for retido a maior ?

◦Pode haver retenção pela fonte pagadora de valor superior aolegal?

◦E se pago pela fonte pagadora a alíquota correta, sem que ovalor seja descontado do funcionário?

Transferência Jurídica x Repercussão EconômicaSituação Hipotética 2: Imagine que a alíquota do ICMS parabebidas alcoólicas em um determinado estado era de 25% e oFisco determina a redução para 15%.

◦Um determinado comércio tem a obrigação de reduzir o preçoda venda da bebida alcoólica em 10%?

Transferência Jurídica x Repercussão EconômicaEm princípio todo tributo acaba por repercutir: seja na matériaprima, seja na margem de lucro, na folha de pagamento, nosaluguéis, uma vez que a precificação acaba sendo impactadapelo peso do tributo, mas outros elementos também fazem isso.A essa repercussão financeira não se aplica a regra do Art. 166,CTN.

Transferência Jurídica x Repercussão EconômicaTodavia, determinados tributos incidem sobre fatos realizadospor mais de uma pessoa, como por exemplo aqueles tributosque oneram as operações. Assim, sempre que o tributo onerardiretamente o sujeito passivo num ciclo e isso resultar de formadireta e imediata no preço do bem/serviço, então haverárepercussão jurídica aplicando o 166, CTN

Transferência Jurídica x Repercussão Econômica“ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃOJURÍDICA... 1. A restituição de tributos na forma do art. 166 do CTNimplica, inicialmente, verificar se o tributo comporta ou não transferênciado encargo financeiro para terceiro. Em regra, todos os tributos trazemem si uma repercussão econômica nos preços finais dos produtos, masesta se mostra irrelevante se não há previsão legal específica de que oônus será suportado por terceiro. Desse modo, a repercussão meramenteeconômica não leva o tributo a ser classificado como indireto, sendoimprescindível, para que o tributo comporte essa natureza, a expressaprevisão legal. Apenas em tais casos aplica-se a norma contida no referidodispositivo.”(STJ, 1ª T., REsp 755.490/PR, DENISE ARRUDA)

“5. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somenteaqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. 6. Somente em casos assim aplica-se aregra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode sera jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podemestar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não sedeu, a aludida transferência. 7. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que devehaver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza,comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, nãodetermina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigidana primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para oenriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiroassumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetiçãode indébito. 8. O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque ocontribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa(contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofrespúblicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributáriaresultante dessa incidência. Em consequência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, docontribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do pagamento do imposto do ICMS. 9. Arepetição do indébito/compensação do tributo debatido não pode ser deferida sem a exigência da repercussão.Ilegitimidade ativa ad causam das empresas recorridas configuradas. [...]” (STJ, 1ª T., AgREsp 436.894/PR, Min. JoséDelgado)

Sobre o ônus x direito de creditamento(...). ICMS. OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS TÊXTEIS PERSONALIZADOS. NECESSIDADE DEOBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE PARA SE POSTULAR O CREDITAMENTO. QUESTÃOAPRECIADA PELO STF, NO JULGAMENTO DA ADI 4.389/MC, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNALPLENO, DJe 25.5.2011. PRODUÇÃO PADRONIZADA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. AGRAVO INTERNODA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante entendimento consolidado por ambas asTurmas integrantes da 1a. Seção, aplica-se a condição exigida pelo art. 166 do CTN não para as demandasem que se postula a repetição ou compensação do indébito tributário, mas também quando a discussãorefere-se ao creditamento de ICMS, sendo indispensável, portanto, a prova da parte autora ter arcadocom o ônus do tributo. Precedentes: AgInt no REsp. 1.737.151/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe31.10.2018; AgInt no REsp. 1.434.905/PI, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 14.10.2016; AgRg no AREsp.23.695/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 5.4.2013. 2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião dojulgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, firmou posicionamento de que se sujeitam aorecolhimento do ICMS as operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas àintegração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação demercadoria. 3. ... (AgInt no AREsp 394.178/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em

27/05/2019, DJe 30/05/2019)

Tema 232 – STJQuestão submetida a julgamento: Definir se a restituição dosvalores indevidamente recolhidos a título de contribuiçãoprevidenciária depende da comprovação de que não houve atransferência do custo para o consumidor, consoante estabeleceo art. 89, § 1º, da Lei 8.213/91.

Tese Firmada: Na repetição do indébito tributário referente arecolhimento de tributo direto, não se impõe a comprovação deque não houve repasse do encargo financeiro decorrente daincidência do imposto ao consumidor final, contribuinte de fato.

Legitimidade ativa da ação

O contribuinte de direito (o que recolhe o tributo por determinaçãolegal) pode, para os tributos indiretos (IPI, ICMS), requererdiretamente a restituição do tributo indevidamente pago, desdeque prove não haver repassado ou transferido o ônus financeiro aocontribuinte de fato e, se transferiu, precisa estar por estedevidamente autorizado a pleitear a restituição

“(...)4. Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relaçãopessoal e direita com o fato gerador, nos termos do art. 121,paragrafo único, I, do CTN. Indicado da lei para ocupar o polo passivoda obrigação tributária, é também quem deve, em última analise,recolher o tributo ao Fisco. 5. Assim, contribuinte de direito é, pordefinição, aquele e somente aquele determinado pela lei. 6.Contribuinte de fato é quem suporta o obus econômico do tributo,ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada,normalmente, o consumidor final”(STJ, 2ª T. Resp 928875/MT, Rel. Herman Benjamin)

Legitimidade ativa da ação

Legitimidade ativa da ação

Súmula 546, STF

“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quandoreconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperoudo contribuinte de facto o quantum respectivo.”

Tema Repetitivo 537,STJQuestão submetida a julgamento: Discute-se a legitimidade do consumidorpara propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito na qual sebusca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência doICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Tese firmada: Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões deserviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, aconcessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor açãodeclaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante aofornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demandacontratada e não utilizada.

No caso do IPIIPI. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. – ART. 166 DOCTN...(...)6. O IPI é tributo de natureza indireta, uma vez que o contribuinte de fato é oconsumidor final da mercadoria objeto da operação, visto que a empresa, querepassa no preço da mercadoria o imposto devido, recolhendo posteriormente aoscofres públicos o imposto já pago pelo consumidor final, e, em conseqüência, nãoassume a respectiva carga tributária. Opera-se, assim, no caso do IPI, a substituiçãolegal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte dedireito, inadmitindo-se a repetição do indébito e a compensação do referido tributo,sem a exigência da prova da repercussão. (...)” (STJ, 1ª T., EDREsp 416.333/PR, Min. Luiz Fux,)

Sobre o ISS, quando indiretoTRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTOPRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTODO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN.PRECEDENTES.1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime doart. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar comotributo direto ou indireto. 2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base decálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônusfinanceiro ao contribuinte de fato. 3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviçosprestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição dotributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovaçãode que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível arepetição. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 13/12/2010, DJe1º/02/2011.Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp 925202 / RN – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA - DJe 31/08/2016)

IPI e ICMS na Importação Na importação de bem para uso ou consumo próprios, o importadoré contribuinte tanto de direito como de fato do IPI e do ICMS,porque não ocorre transferência do ônus, não se aplicando o Art.166, CTN

Sobre o IPTU e as Taxas “IPTU – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PROVA DE NÃO REPASSE –DESNECESSIDADE... 2. Não é legítimo condicionar a repetição do indébitotributário relativo ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbanaà comprovação de que o proprietário, e não eventual locatário, teriasuportado o fardo da tributação.” (STJ, 2ª T., REsp1382090/RJ, Rel. Min.ELIANA CALMON, ago/2013)

“IPTU E TAXAS DE LIMPEZA E ILUMINAÇÃO PÚBLICA. RESTITUIÇÃO DOINDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO LOCADOR-PROPRIETÁRIO QUESUPORTOU EFETIVAMENTE O ÔNUS FINANCEIRO DO PAGAMENTO DOTRIBUTO INDEVIDO. RECURSO IMPROVIDO.”(STJ, 1ª Turma, REsp 775761/RJ,Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA dez/2009)

Súmula 614, STJO locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária de IPTU e de taxas referentes ao imóvel alugado nem para repetirindébito desses tributos.

Sobre a ilegitimidade do contribuinte de fato“1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL,Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa paramanejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra oPoder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental,objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetirtributo que entenda indevido.” (STJ, 2ª T., AgRg no AgRg no REsp 1228837/PE, Rel. Ministro MAURO

CAMPBELL MARQUES, set/2013)

“COMBUSTÍVEL. CONSUMIDOR FINAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. Oconsumidor final não tem legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição dacontribuição de intervenção no domínio econômico.” (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 1307660/RS, Rel.

Ministro ARI PARGENDLER, set/2013)

Sobre a Ilegitimidade do contribuinte de fato“... apenas o contribuinte de direito é parte da relação tributária, portanto, apenas esse éparte legítima para pleitear a repetição do tributo indevido. A relação entre o contribuintede direito e o contribuinte de fato não tem nada de cunho tributário e em nada interessaao Direito Tributário, isto é, não se trata de relação jurídica hábil a deslocar alegitimidade ativa para pedido de restituição na seara tributária. Nesse sentido, a normaveiculada pelo art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN) é precisa e compatível com alógica do Sistema Tributário Brasileiro. O contribuinte de fato e o contribuinte de direitopraticam, entre si, uma operação econômica de natureza privada e o valor do tributo quehavia sido pago é apenas uma parcela que compõe o preço praticado, mas que não é pagapelo contribuinte de fato a título de tributo. Nessa linha de entendimentos, conquanto ocontribuinte de fato possa postular eventual indébito frente ao contribuinte de direito, soba égide do direito privado, é o contribuinte de direito que tem o direito subjetivo àrepetição oponível ao Estado.” (SANTOS, Amanda Duque dos; BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. A legitimidade ativa docontribuinte de fato do ICMS (energia elétrica) para pleitear repetição de valores pagos a maior ou indevidamente – uma breve análise críticada jurisprudência do STJ. RDDT nº 214/7, jul/2013)

Legitimidade, por exceção“ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR...1. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativode controvérsia, firmou entendimento segundo o qual o consumidorfinal, na condição de contribuinte de fato, tem legitimidade paradiscutir a incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energiaelétrica (REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA,Primeira Seção, DJe 14/8/12).” (STJ, 1ª T., AgRg no AREsp 102.887/MG, Rel. MinistroARNALDO ESTEVES LIMA, set/2013)

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Professor Rubens Kindlmann

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