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DIREITO

APLICADO I

PROFESSORES:CAP PM JAILSON DAMASCENO DE JESUS SANTOSGraduado em Segurança PúblicaGraduando em DireitoE-mail: [email protected]

Cap PM ADENILTON PINTO LOPESGraduado em Segurança PúblicaGraduado em DireitoE-mail: [email protected]

mailto:[email protected]

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CFSd – Direito Aplicado I _____________________________________________________________________________

SUMÁRIOAPRESENTAÇÃO 6

1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO E CONCEITO 7

2 DIREITO E MORAL 7

3 ORÍGEM E CARACTERÍSTICA DAS NORMAS JURÍDICAS 8

4 FONTES DO DIREITO 10

5 CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI 11

6 RELAÇÃO JURÍDICA 12

7 ORDENAMENTO JURÍDICO 13

7.1 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL 14

8 O DIREITO OBJETIVO 15

9 O DIREITO SUBJETIVO 15

10 O DEVER SUBJETIVO 16

11 A DIVISÃO NO DIREITO POSITIVO 16

11.1 Direito Público (NUNES, 2003). 1611.1.1 Direito Público Interno (NUNES, 2003). 1711.1.2 Direito Público Externo (NUNES, 2003). 1711.1.3 Direito Privado (NUNES, 2003). 1711.1.4 Direito Difuso Externo (NUNES, 2003). 18

12 HIERARQUIA DAS LEIS (NUNES, 2003). 18

13 ESTUDO DOS PRÍCIPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS 22

14 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (BRASIL, 1988). 25

15 BREVE HISTÓRICO SOBRE O DIREITO PENAL E CONCEITO 33

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Cap PM Jailson Damasceno de Jesus SantosCap PM Adenilton Pinto Lopes

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15.1 BRASIL COLONIAL 33

15.2 CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO 34

15.3 PERÍODO REPUBLICANDO (BITENCOURT, 2003). 35

15.4 REFORMAS CONTEPORÂNES (BITENCOURT, 2003). 36

16 ENTENDENDO NOSSO CÓDIGO PENAL (BRASIL, 1940). 37

16.1 PARTE GERAL 3716.1.1 ARTIGOS DA PARTE GERAL 38

16.2 Divisão dos ilícitos penais 39

17 NORMAS DA PARTE ESPECIAL DO CP (BRASIL, 1940). 44

18 CLASSIFICAÇÃO LEGAL DOS CRIMES EM ESPÉCIE (BITTECOURT, 2003). 45

19 DOS CRIMES CONTRA A PESSOA 45

19.1 CRIMES CONTRA A VIDA 45

19.2 Qualificação doutrinária 46

20 HOMICÍDIO 47

20.1 Homicídio doloso (1940, BRASIL) 47

20.2 Homicídio simples 48

20.3 Homicídio privilegiado 51

20.3 Hipóteses legais 52

20.4 Homicídio qualificado 53

20.5 Causa de Aumento de Pena 61

20.6 Homicídio Culposo 6220.6.1 Causas de aumento de pena 62

21 INDUÇÃO, INSTIGAÇÃO E AUXÍLIO AO SUICÍDIO 63

22 LESÃO CORPORAL 65

22.1 Lesão Corporal Leve 65

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22.2 Lesão corporal grave 65

22.3 Lesão corporal gravíssima 66

22.4 Lesão corporal seguida de morte 67

22.5 Lesões corporais privilegiadas 67

22.6 Lesão circunstanciada 67

22.7 Lesão corporal culposa 67

23 ABANDONO DE INCAPAZ 68

23.1 Conceito 68

23.2 Sujeito do delito 68

23.3 Objeto Jurídico 68

23.4 Casuística 69

24 OMISSÃO DE SOCORRO 69

24.1 Conceito 69

25 CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO OU OMISSIVOS IMPRÓPRIOS 70

26 OMISSÃO DE SOCORRO NO TRÂNSITO 70

27 MAUS TRATOS 71

27.1 Conceito 71

27.2 Objeto Jurídico 71

27.3 Maus tratos e tortura 73

27.4 Casuística 74

28 RIXA 74

29 ABUSO DE AUTORIDADE 75

29.1 Triplíci responsabilidade 78

30 CRIMES CONTRA A HONRA 79

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30.1 Calúnia 80

30.2 Difamação 80

30.3 Injúria 81

30.4 Disposições comuns 81

REFERÊNCIAS 82

BIBLIOGRAFIA 83

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Apresentação

É necessário iniciarmos nossos estudos sobre noções de Direito, sabendo que a

importância em apreendê-los em nossas mentes e aplicá-los no nosso dia-a-dia é

fundamental para que possamos desenvolver com eficácia as nossas atividades

profissionais. Conhecer os nossos deveres é pré-requisito para buscarmos os nossos

direitos e cumprirmos com excelência as nossas missões.

Diante de tantas mudanças sociais que vem ocorrendo desde o início da vigência

da constituição intitulada cidadã (CF/88), nós, profissionais que temos o privilégio de

promover a segurança ostensiva e, por conseguinte o respeito à dignidade da pessoa

humana, temos o compromisso de presteza com nós mesmos e com toda a sociedade.

É notório que diante da amplitude e da importância do presente estudo, o conteúdo

aqui apresentado apenas serve de base para os futuros profissionais, tendo estes a

obrigação e necessidade de buscar conhecimentos complementares em outras fontes,

pois a formação é um processo dinâmico, e como tal, não há espaço para acomodações.

Indo de encontro ao verso da música “Pra não dizer que não falei de flores”

composta por Geraldo Vandré, onde se afirma que “nos quartéis se ensinam a morrer pela Pátria e a viver sem razão”, o novo profissional de segurança pública deve ter

noção da importância da carreira que por motivos diversos acaba de abraçar, e por conta

disso, não se pode viver sem razão, mas através da qualificação profissional, contribuir

com a sociedade na busca da paz e do respeito aos Direitos Humanos, objetivos estes

razões da nossa existência profissional.

Bons estudos!

Cap PM Adenilton

1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO E CONCEITO

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É interessante iniciarmos nossa abordagem por este tópico, haja vista, tratar-se de

um tema polêmico para aqueles que terão contato pela primeira vez no estudo desta

ciência jurídica, porém sem ter a oportunidade, face não estar em um curso regular da

graduação, de um aprofundamento nos estudos. Isto por que não existe um consenso

sobre o conceito de DIREITO. Desta forma, vê-se logo que não é tarefa das mais fáceis,

dada a enorme quantidade de visões ideológicas que a envolvem. Por isso vamos nos

servir de definições fornecidas pelo mestre Rubem Nogueira, que afirma em sua obra:

“direito é a ciência normativa da conduta social do homem”.Outra definição é fornecida

por RADBRUCH (1940, p.4): “o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a

vida social”. Ou ainda, “conjunto de normas de conduta impostas para regularizar a

convivência humana”. Como expomos, não existe uma definição única, todavia, todas

possuem a mesma essência. Origina-se a palavra “direito” do latim directum, significando

aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu junto com o homem, que é um

ser eminentemente social. Destina-se a regular as relações humanas. As normas de

direito asseguram as condições de equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida

em sociedade.

Imaginem e reflitam: como seria uma sociedade sem normas reguladoras de

conduta? Qual o nosso papel como policial frente a tais normas?

2 DIREITO E MORALO ser humano não é um produto simples da natureza, mas o resultado do convívio

com outros homens. Por isso, apesar de sua sociabilidade, há nele, sempre, algo de

próprio, tipicamente individual, que não se dissolve no social nem se torna comum. Assim,

não é possível negar que o homem jamais se desnuda, por completo, de seus instintos

egoístas, motivo pelo qual não se consegue apagar, nem mesmo superar, a sua

inclinação, muito natural, de fazer prevalecer os seus interesses quando em confronto

com seus semelhantes. Além disto, todo arcabouço social, respaldado no aparato que

visam a adaptá-lo, não consegue suprimir ou reduzir o seu livre arbítrio na escolha de

como se comportar. Parece indiscutível, no entanto, que se cada qual fosse permitido

socialmente como bem lhe aprouvesse, deixando-se governar pelo seu egoísmo e

ambição, tendo como medida de ação o seu poder e a fraqueza do outro, a vida em

comunidade seria intolerável e praticamente impossível o avanço para formas superiores

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de civilização. Não se poderia, ao menos, considerar sociedade humana um agrupamento

dessa ordem.

Portanto, não há que falar em direito sem alteridade, isto é, a relação com o outro.

Observemos o exemplo: enquanto Robinson Crusoé vivia sozinho na ilha, não importava

o surgimento do direito. Que importância teria de reconhecer o seu “direito de

propriedade” sobre sua cabana, se era o único morador da ilha? Entretanto, com o

aparecimento do índio “Sexta-feira”, houve a necessidade social de se implantarem

regras de conduta que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos. Outro exemplo é

o papel desempenhado pelo ator Tom Hanks, no filme o Náufrago. Assistam !!!

A vida em sociedade exige a observância de outras normas para estabelecer o

processo de adaptação social – a Religião, a Política, a Educação, a MORAL e etc. As

jurídicas e morais tem em comum o fato de constituírem normas de comportamento. No

entanto, distinguem-se precipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Poder

Público para constranger os indivíduos à observância da norma, e na moral somente na

consciência do homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porém sem

coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo. Mas não há que confundir a

Moral com qualquer outro processo de adaptação social. A importância da existência e do

cumprimento de imperativos morais está relacionada a duas questões: a) a de que tais

imperativos buscam sempre a realização do bem - ou da justiça, da verdade, etc. enfim,

valores positivos. b) a possibilidade de transformação do ser - comportamento repetido e

durável, aceito amplamente por todos (consenso) – em dever ser, pela verificação de

certa tendência normativa do real. As outras, apesar de sua importância para adaptação

humana, são normas estritamente sociais.

3 ORÍGEM E CARACTERÍSTICA DAS NORMAS JURÍDICASNa sua finalidade de ordenar a conduta humana, obrigatoriamente, o direito valora

os fatos e, através das normas jurídicas, erige a categoria de fato jurídico aquele que tem

relevância para o relacionamento inter-humano. Vê-se, portanto, que os fatos sociais

relevantes para o relacionamento inter-humano são normatizados, ou seja, os fatos

jurídicos são um campo do universo dos fatos sociais, fazendo surgir direitos, deveres,

pretensões, obrigações, etc.

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FATOS SOCIAIS

FATOS JURÍDICOS



Figura 1. Diferença entre fatos sociais e fatos jurídicos (Nunes, 2000).

A eficácia do fato jurídico é a concretização das suas conseqüências jurídicas,

representadas estas pelo surgimento de direitos e deveres entre as partes envolvidas no

relacionamento. Mas é importante que se compreenda: Todo fato jurídico é antes demais

nada um fato social.

Um exemplo para ficar mais bem compreendido: As meras relações de cortesia

não criam direito, como a de “A” poder exigir que seu vizinho “B” o cumprimente toda

manhã, sob pena de ser constrangido a fazê-lo ou punido por não o fazer. Este mesmo

fato do cumprimento, em outras situações, pode acarretar resultados jurídicos – é o

acontece entre os militares (nossa realidade!!), em que pode ser punido o subordinado

que não prestar continência ao seu superior – porque há uma norma jurídica que assim o

estabelece.

Assim, as normas jurídicas são as regras imperativas pelas quais o direito se

manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas

coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, da ordem

e da segurança da sociedade humana.

Mas não há que confundir norma jurídica com lei. A primeira tem o caráter de

conteúdo, já a segunda é de natureza formal.

Agora já podemos entender que as normas jurídicas, como estabelece Antonio

Nunes (2000), elas reúnem as seguintes características:

Bilateral – envolve duas partes

Generalidade - é geral; atinge a todos sem distinção.

Imperatividade – poder de mando da norma; impõe conduta individual e

coletiva e também a organização social.

Abstrata – não personaliza.

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Coercitiva – impõe-se à vontade do indivíduo e é imposta pelo Estado

Sanção – estabelece uma punição.

4 FONTES DO DIREITO

Devemos de início buscar entender o sentido da expressão “fonte do direito”.

Não precisamos sair do senso comum para entender o seu significado. Fonte é a

nascente da água, e especialmente é a bica donde verte água potável para o uso

humano. De forma figurativa, então o termo ‘fonte’ designa a origem, a procedência de

alguma coisa.

Vai-se dizer, então, que fonte do direito é o local de origem do Direito; é, na

verdade, já o próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo. A fim de evitar

uma polêmica ou um debate acirrado sobre o tema, já que, conceitos e classificações

podem vir a variar de autor para autor. Vamos utilizar a previsão prescrita na Lei de

Introdução do Código Civil (BRASIL, 1942) que considera fontes formais do direito, a lei,

a analogia, o costume e os princípios gerais de direito e não formais a doutrina e a

jurisprudência.

Lei – regra de direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa

pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e de

forma escrita;

Analogia – Processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um

preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O

juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que a letra do

texto não havia compreendido;

Costume – uso reiterado de uma conduta pelos membros ou uma parcela do

corpo social, formando-se paulatinamente, quase imperceptivelmente,

chegando a determinado momento, em que aquela prática reiterada é tida

como obrigatória. É necessário que o costume tenha certo lapso de tempo,

pois se deve constituir em um hábito arraigado, bem estabelecido.

Princípios gerais do direito – Existem muitas teorias de ordem filosófica o

que procuram explicar os Princípios gerais de Direito. Didaticamente

podemos dizer que são regras oriundas da abstração lógica do que constitui

o substrato comum do direito. Por ser um instrumento tão amplo e de

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tamanha profundidade, sua utilização é difícil por parte do julgador, pois

requer traquejo com conceitos abstratos e concretos do Direito e alto nível

cultural.

Doutrina – é o trabalho dos juristas, dos estudiosos do direito dentro dos

campos técnico, científico e filosófico.

Jurisprudência – Conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de

decisões similares sobre uma mesma matéria.

5 CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEIRevogação – consiste na cessação da obrigatoriedade da lei. A lei só perde sua

obrigatoriedade quando outra lei de mesma ou superior hierarquia a revoga.

Formas de revogação:

– Quanto ao conteúdo

a) Ab-rogação – consiste na revogação de todo o texto da lei.

b) Derrogação – é a revogação parcial do texto legal, permanecendo em vigor

alguma parte da norma.

- Quanto à forma

a) Auto-revogação – a própria lei fixa o prazo de sua vigência, ou seja,

determina a data em que deixará de ser obrigatória.

b) Expressa – quando a lei revogadora diz quais os textos da lei anterior são

revogados.

c) Tácita - a lei revogadora nada diz a respeito dos textos revogados, seu

conteúdo e que é incompatível com o texto da lei anterior, seja total ou parcialmente.

6 RELAÇÃO JURÍDICA

O estudo deste tema necessita a compreensão sobre desdobramentos da palavra

direito, ou seja, diversas denotações da mesma palavra que são, para o nosso interesse,

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traduzidas pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo. O ilustre mestre

Monteiro (2006) traz à baila a conceituação com clareza solar.

Direito Objetivo é a regra de direito, a regra imposta ao proceder humano, a norma

de comportamento a que o indivíduo deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua

atuação. A não observância pode ser compelido mediante coação. O direito objetivo

designa o direito enquanto regra.

Direito Subjetivo é o poder. São as prerrogativas de que uma pessoa é titular, no

sentido de obter certo efeito jurídico, em virtude da regra de direito. A expressão designa

apenas uma faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite realizar

determinados atos. É a faculdade que para o particular deriva da norma.

Por outras palavras, direito objetivo é o conjunto das regras jurídicas (norma

agendi), direito subjetivo é o meio de satisfazer interesses humanos (facultas agendi).

Como exemplo, respeitar as normas de trânsito é um direito objetivo imposto ao

indivíduo. Ao abrir o Código Penal (BRASIL, 1940) e ler o art. 138 que tipifica o crime de

Calúnia está ali exposto o direito objetivo que é a proibição de A caluniar B. Como

exemplo de direito subjetivo, exemplificamos o direito a propriedade que gera as

prerrogativas de usar, gozar e dispor do bem. Outro exemplo é a faculdade de B que foi

caluniado exigir do sistema jurídico a aplicação de uma sanção institucionalizada.

A partir deste entendimento torna-se fácil à compreensão deste tópico.

A relação jurídica é antes de tudo uma relação social. Não é uma relação social

comum. É na verdade uma relação social especial, estabelecendo uma correlatividade

entre os direitos e poderes e as obrigações e deveres. Uma vez produzido o fato jurídico,

surge um vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito, em virtude do qual um deles tem a

faculdade de exigir algo que o outro deve cumprir.

Basicamente, constitui-se a relação jurídica de quatro elementos essenciais, que

são: a) SUJEITO ATIVO b) SUJEITO PASSIVO c) VÍNCULO JURÍDICO ou

VÍNCULO DE ATRIBUTIVIDADEd) OBJETO. (MONTORO, 2006).

Sujeito Ativo é, propriamente o titular do direito subjetivo, é aquele que, tem as

vantagens dele e dele pode tirar os benefícios e proventos exercitando-o nos termos da

lei. (PLÁCIDO E SILVA, 2003).

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Sujeito Passivo é aquele que se pode exigir o cumprimento de uma obrigação,

estando assim submetido a um dever jurídico de satisfazer o objeto da obrigação, de que

é o devedor. (PLÁCIDO E SILVA, 2003).

Os sujeitos ativos e passivos são extremamente dinâmicos.

Vínculo Jurídico é a concreção da norma jurídica no âmbito do relacionamento

estabelecido na relação jurídica. É o que garante a pretensão do titular do direito.

Objeto é a figura central em torno do qual se constitui a própria relação jurídica.

Observemos o exemplo ilustrativo: Xisto furta Tácio. Vejamos. Sujeito Ativo. Xisto.

Sujeito Passivo. Tácio. Vinculo Jurídico. Art. 155 do Código Penal (BRASIL, 1940).

Objeto. O bem juridicamente tutelado, neste caso, a propriedade, posse e detenção da

coisa.

E onde o Policial Militar integra esta relação jurídica?

Em lugar algum, mas sim, como instrumento do poder público que tem a obrigação

de evitar que o delito ocorra, pois é dever do Estado proporcionar segurança e harmonia

as pessoas. Uma vez acontecendo o fato típico, deverá ser envidado todo esforço para

identificar e conduzir a autoridade policial competente. É fundamental a leitura e o

entendimento do Art. 144, §§5º e 6º da Constituição Federal.

7 ORDENAMENTO JURÍDICO

A abordagem sobre este tema, em posição abaixo dos tópicos acima elencados,

difere da disposição normalmente encontrada nas obras jurídicas. Agimos assim, por

vislumbrar tornar, desta maneira, mais fácil sua assimilação.

Recorrendo ao dicionário jurídico (PLÁCIDO E SILVA, 2003), vem à baila a

seguinte conceituação para Ordenamento Jurídico: “complexo de regras e princípios

ditados pelo poder público, como normas obrigatórias, para que se regulem e se protejam

todas as relações e interesses dos cidadãos entre si, e entre eles e o próprio Estado, no

intuito de manter a própria ordem social e política do estado”.

Desta forma, podemos afirmar que existe o Ordenamento Jurídico Brasileiro,

sendo, justamente, o conjunto de normas vigentes no nosso país regulando nossa

sociedade. Como também existe o Argentino, Colombiano, etc.

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Recomendamos a obra “Teoria do Ordenamento Jurídico” do grande saudoso

mestre Bobbio (1995) àqueles que pleitearem um maior aprofundamento sobre o tema.

7.1 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Dentre os autores consultados para elaboração do nosso estudo, acreditamos que

quem apresentou uma conceituação satisfatória e de fácil entendimento foi o mestre

Nunes (2003), por isso o escolhemos para compor este tópico, ilustrando nosso

aprendizado. Vejamos:

DIREITO NATURAL é a idéia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a

uma justiça superior. O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás de

Aquino, bem como pelos doutores da igreja e pensadores dos séculos XVII e XVIII

( NUNES, 2003).

DIREITO POSITIVO o conjunto das normas jurídicas escritas e não escritas (o costume

jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional na relação

entre os Estados, sendo o direito positivo aí aquele estabelecido nos tratados e costumes

internacionais. Ou ainda, é o conjunto de normas jurídicas reconhecidas e aplicadas pela

autoridade pública, ou o sistema de normas coercitivas, que regularam ou regulam a

convivência social pacífica. É o Direito que se revela nas leis, nos costumes jurídicos, na

jurisprudência, nos princípios gerais de Direito e cuja observância pode ser exigida por

quem quer que tenha um interesse legítimo a proteger. É principalmente Direito formulado

pelos homens, de modo racional, e que rege a vida de uma determinada comunidade.

(NUNES, 20003)

Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direito

objetivo e, de outro, o direito e o dever subjetivos.

Obs. Apesar de já tratarmos sobre este tema vamos expô-lo mais uma vez para

uma melhor compreensão.

O direito objetivo revela e faz nascer o direito e o dever subjetivos, e estes só têm

sua razão de ser naqueles, isto é, devem-lhe as existências.

8 O DIREITO OBJETIVO

É a regra social obrigatória imposta a todos, que venha sob forma da lei ou mesmo

sob a forma de um costume, que deva ser obedecido.(PLÁCIDO E SILVA, 2003)

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Por isso, o direito objetivo acaba sendo confundido com o próprio direito positivo.

Mas a distinção deve ser feita, para um melhor entendimento.

O direito objetivo corresponde à norma jurídica em si, enquanto comando que

pretende um comportamento. Lembrem do exemplo citado.

O Direito Positivo é a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivo

(NUNES, 2003).

9 O DIREITO SUBJETIVO

A idéia de direito subjetivo aponta para muitas alternativas de explicação, existindo

mesmo uma série de teorias que disputam seu sentido.

Pode-se dizer que direito subjetivo é a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à

disposição do sujeito do direito.

Essa prerrogativa há de ser entendida como a possibilidade de uso e exercício

efetivo do direito, posto à disposição do sujeito.

Assim, o direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto a

potencialidade do exercício desse mesmo direito.

Direito subjetivo se caracteriza, portanto, pela potencialidade e pelo exercício

efetivo do direito objetivo, podendo o sujeito fazer uso da ameaça desse exercício, que ao

ser efetivado não o pode ser de forma abusiva. Alguns direitos subjetivos, no entanto,

sendo inatos no sujeito por garantia e designação do direito objetivo – independem do

exercício, mesmo em potencialidade, para existirem. E, como já existem plenamente, no

caso desses direitos subjetivos, não quer se falar em ameaça ou mesmo abuso do direito

exercitado (NUNES, 2003).

10 O DEVER SUBJETIVO

A doutrina não faz com clareza a distinção entre direito e dever subjetivos, e nem

as classificações que explicitam o direito objetivo falam no surgimento de um direito e de

um dever subjetivo.

A noção de dever subjetivo é imanente ao conjunto de normas jurídicas objetivas._____________________________________________________________________________


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O direito subjetivo está limitado por um dever subjetivo. Todo aquele que vai

exercitar seu direito subjetivo só o pode fazê-lo até certo ponto. Justamente o dever

subjetivo. Ou seja, não pode haver abuso. (NUNES, 2003).

As exceções a esse limite estão nos direitos subjetivos inerentes à própria pessoa,

como direito à vida, à honra, à imagem, etc.

11 A DIVISÃO NO DIREITO POSITIVO

Nunca existiu um critério de rigor lógico e satisfatório capaz de designar claramente

a distinção, pretendida pela dogmática jurídica, entre Direito Publico e Direito Privado.

A separação, de cunho eminentemente prático, está estabelecida desde o Direito

Romano e tem por função estabelecer dogmaticamente segurança e certeza para a

tomada de decisão (NUNES, 2003).

Mas qualquer critério que se buscasse para divisão não conseguia apresentar de

forma definitiva uma eventual linha divisória que existiria entre os dois ramos disputados.

Desde que se começou a tomar consciência de novos direitos sociais que se

firmaram com o desenvolvimento da sociedade de massa (especialmente o Direito do

Consumidor e o Direito Ambiental) surgiu um conceito diferente que acabou possibilitando

a elaboração de nova classificação, agora capaz de dar conta dos problemas que os

limites entre Direito Privado e Publico punham.

11.1 Direito Público (NUNES, 2003).Aquele que reúne as normas jurídicas que tem por matéria o Estado, suas

funções e organização, a ordem e segurança interna com a tutela do interesse

público, tendo em vista a paz social.

Divide-se em Interno e Externo:

11.1.1 Direito Público Interno (NUNES, 2003).

O Direito Constitucional – Engloba as normas jurídicas constitucionais em toda sua

amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes à forma e à organização do

Estado, ao regime político, à competência e função dos órgãos estatais

estabelecidos, etc.

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O Direito Administrativo – Conjunto de normas jurídicas que organizam

administrativamente o Estado, fixando os modos, os meios e a forma de ação para

a consecução de seus objetivos.

O Direito Tributário - Normas jurídicas voltadas para arrecadação de tributos, bem

como as que cuidam das atividades financeiras do estado, regulando sua receita e

despesa.

O Direito Processual – Regula o processo judicial, bem como a organização

judiciária.

O Direito Penal – Conjunto de normas jurídicas que regulam os crimes e as

contravenções penais, com as correspondentes penas aplicáveis.

O Direito Eleitoral – Conjunto de normas jurídicas que disciplinam a escolha dos

membros do Poder Executivo e do Poder legislativo.

O Direito Militar – Regula as normas que afetam os militares.

11.1.2 Direito Público Externo (NUNES, 2003).

Direito Internacional Publico – Normas convencionais e costumes jurídicos

internacionais.

11.1.3 Direito Privado (NUNES, 2003).

Reúne as normas que tem por matéria os particulares e as relações entre eles

estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual.

O Direito Civil – Englobam as normas jurídicas que regem, entre outros, a capacidade

e o estado das pessoas, o nascimento, o fim, o nome, etc., as relações familiares,

etc.

O Direito Comercial – Engloba as normas jurídicas que regulam a atividade comercial,

assim como, relações entre empresários, que exercem as atividades com vistas ao

lucro.

11.2 Direito Difuso (NUNES; 2003).São aqueles cujos titulares não podem ser especificados. São os fatos que

determinam a ligação entre essas pessoas, cujos direitos não podem ser partidos: são

indivisíveis.

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O Direito do Trabalho – normas jurídicas que regulam as relações entre o empregador

e o empregado, compreendendo o contrato de trabalho, o registro do empregado, a

rescisão, a despedida, os salários e seus reajustes, etc.

O Direito Previdenciário – Normas jurídicas que cuidam da Previdência Social, através

de seus órgãos, estabelecendo os benefícios e a forma de sua obtenção, etc.

O Direito Econômico – Normas jurídicas que regulam a produção e a circulação de

produtos e serviços, com vistas ao desenvolvimento econômico do País, especialmente

no que diz respeito ao controle do mercado interno, na luta e disputas entre empresas,

etc.

O Direito do Consumidor – Normas instituídas para proteção e defesa do consumidor.

O Direito Ambiental – Normas jurídicas que cuidam do meio ambiente em geral.

12.2.1 Direito Difuso Externo (NUNES, 2003).

O Direito Internacional Privado – Normas jurídicas que regulam as relações privadas

no âmbito internacional.

Conforme se verificou veio à baila uma classificação diversa da apresentada por

alguns autores que já se tenha estudado como Maria Helena Diniz, Rubem Nogueira e

outros, vez que, trouxe Rizzato Nunes um novo elemento do Direito Positivo – O

Direito Difuso, provocando com isto uma nova classificação nos diversos ramos do

direito positivo. Alguns doutrinadores questionam esta divisão.

12 HIERARQUIA DAS LEIS (NUNES, 2003).

Mais uma vez vamos recorrer às lições do mestre NUNES (2003) para exposição

deste tópico.

A estrutura do ordenamento jurídico organizado é hierárquica. Por hierarquia legal,

entende-se que umas normas são superiores a outras, isto é, algumas normas para

serem válidas têm de respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica

superior.

Assim, por exemplo, se diz que uma lei ordinária é inconstitucional, quando

contraria a Constituição; que um decreto regulamentar é ilegal, quando contraria a lei

que lhe é superior (nesse caso o decreto regulamentar é, também, simultaneamente,

inconstitucional, porque contrariou – pelo menos – a hierarquia).

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Essa estrutura hierárquica, através da qual as normas jurídicas legisladas se inter-

relacionam, umas das outras, faz nascer aquilo que se chama “ estrutura piramidal”

(que comporta o “sistema jurídico, conforme veremos”).

Destarte, o ordenamento jurídico pode ser assim vislumbrado:

Constituição Federal

Leis Complementares; leis ordinárias; leis delegadas; Decretos regulamentares; Resoluções; Medidas Provisórias.

Outras normas de hierarquia inferior, tais como

Portarias, Circulares, etc.

Figura 2. Pirâmide demonstrando a hierarquia das leis (Nunes, Rizzato, 2003).

Vê-se, desse modo, que no ápice do sistema “piramidal” está a Constituição Federal.

Note-se que as normas constitucionais estão no topo do sistema, porém dentro dele e não

fora. Dessa maneira, elas constituem o ponto de partida do ordenamento jurídico inteiro,

mas são já o primeiro momento efetivo, isto é, as normas constitucionais formam um

conjunto de regras que estão em plena vigência “dentro” do sistema desde a sua edição,

e que no caso da Constituição Federal (BRASIL, 1988) atual estão em vigor desde

05.10.1988.

A Constituição espalha no sistema toda sua influência. É o chamado princípio da

constitucionalidade, que obriga a que todas as outras normas de hierarquia inferior

estejam conforme seus fundamentos, sob pena de se tornarem inconstitucionais e

deixarem de pertencer ao ordenamento jurídico.

A seguir, na hierarquia do sistema jurídico estão as leis complementares, as leis

ordinárias, as leis delegadas, os decretos legislativos, resoluções e as medidas

provisórias, todos no mesmo patamar hierárquico.

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As leis complementares têm como função tratar de certas matérias que a Constituição

entende devam ser reguladas por normas mais rígidas que aquelas disciplinadas por leis

ordinárias e demais de mesma hierarquia. Por isso, o quorum legislativo exigido para sua

aprovação é especial, isto é, o de maioria absoluta, tal como preceitua a Constituição

Federal (BRASIL, 1988): “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”

(art. 69).

No passado a doutrina situava a lei complementar como intermediária entre as normas

constitucionais e as leis ordinárias e as outras da mesma hierarquia destas, ou seja, a lei

complementar era inferior à Constituição Federal (BRASIL, 1988) e superior à lei ordinária

e demais normas. É que existiam leis ordinárias que deviam sua validade às leis

complementares; logo, estas eram superiores.

Atualmente não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. A diferença entre

ambas diz respeito à matéria a ser legislada e ao quorum previsto para sua aprovação.

As leis complementares estão elencadas taxativamente na Carta Magna (BRASIL,

1988), que determina, como dissemos, que elas tratem de certas matérias importantes,

tais como: o Estatuto da Magistratura: “Lei complementar, de iniciativa do Supremo

Tribunal Federal disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes

princípios:” (art. 93); a organização e o funcionamento da Advocacia-Geral da União: “A

Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,

representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei

complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de

consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo” (art. 131); a regulamentação

da dispensa do trabalhador contra despedida arbitrária ou sem justa causa: “São direitos

dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição

social: I – relação de emprego protegida contra despedida”. arbitrária ou sem justa causa,

nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros

direitos “(art.7º, I); o estabelecimento de condições para a integração de regiões em

desenvolvimento:” Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um

mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução de

desigualdades regionais. §1º Lei complementar disporá sobre: I – as condições para

integração de regiões em desenvolvimento (art. 43, § 1º, I) etc.

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A seguir vêm as leis ordinárias. São elas fruto da atividade típica e regulamentar do

Poder Legislativo. Como exemplos de lei ordinária temos: o Código Civil, o Código de

Processo Civil (BRASIL; 1973), o Código Penal (BRASIL; 1945), o Código de Defesa do

Consumidor (BRASIL; 1990), a Lei de Falências (BRASIL, 1945) etc.

Conforme já dissemos, lembre-se que, da mesma forma que se pode falar em

inconstitucionalidade de uma lei e demais normas de hierarquia inferior à Constituição,

pode-se falar em ilegalidade das normas de hierarquia inferior às leis ordinárias e às

outras do mesmo plano.

Ao lado das leis ordinárias, no mesmo patamar hierárquico e na esfera federal, estão

as leis delegadas: “O processo legislativo compreende a elaboração de (...) IV – leis

delegadas” e “As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que

deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional” arts. 59, IV, e 68 (BRASIL; 1988),

respectivamente; os decretos legislativos: “O processo legislativo compreende a

elaboração de (...) VI – decretos legislativos” art. 59, VI (BRASIL,1988); e as resoluções: “

O processo legislativo compreende a elaboração de: (...) VII – resoluções” art. 59, VII; da

(BRASIL; 1988).

E, ainda, no mesmo patamar estão as medidas provisórias, previstas no ar. 62 da

Carta Magna (BRASIL, 1988); que dispõe: “Em caso de relevância e urgência, o

Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo

submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será

convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias”.

O entendimento pleno da primeira parte desta apostila é fundamental para os assuntos

que agora virão à baila. Começaremos a trazer questões que abraçam o nosso cotidiano

e estão prescritos na carta magna. No primeiro tópico abordaremos o entendimento sobre

o texto dos artigos 1º e 2º (BRASIL; 1988) da Constituição. No tópico 02 vamos expor o

art. 5º, que trata sobre Direitos Fundamentais, todavia, extraímos apenas aqueles incisos

que se relacionam de forma mais contundente com nossa profissão.

Os comentários que se seguem foram retirados das obras do mestre Pinto Ferreira,

Bittencourtt (2003), Noronha (2003) e Alexandre de Moraes (2003).

13 ESTUDO DOS PRÍCIPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

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TÍTULO I - DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo político.Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988, P.76).

13.1 REPÚBLICA

A república significa destarte uma forma não-hereditária, isto é, uma forma eletiva

de governo, e é princípio básico do sistema político brasileiro.

Segundo Bittencourtt (2003), os sistemas políticos devem distinguir-se segundo

quatro perspectivas escalonadas: a) Formas de Estado, que dividem no Estado

centralizado (Estado unitário ou simples); b) formas de governo, diferenciando o caráter

hereditário (monarquia) ou representativo-popular de governo (república); c) regimes de

governo, tendo em vista as influências recíprocas e políticas institucionais entre os

Poderes Legislativo e Executivo (parlamentarismo, presidencialismo, regime colegiado

como na Suíça); afinal, d) regime político, considerando o poder de decisão e a

acessibilidade do povo ou a sua real participação no setor dos negócios públicos. Neste

último caso, os regimes políticos se discriminam em: I – regime democrático (democracia

direta; democracia semidireta ou mista com o plebiscito referendo, iniciativa popular e

real; democracia indireta ou representativa); II – regime político não-democrático,

chamado por Thomas e Hermens de Estado de privilégios, com caráter totalitário,

ditatorial e autoritário.

13.2 FEDERAÇÃO

A República federativa foi instituída no Brasil pelo Decreto n. º 1, de 15 de

novembro de 1889, quando o Governo Provisório, munido de poder constituinte, aboliu a

monarquia, após uma revolução vitoriosa, tal como ocorreu no século XVIII na França e

depois na Rússia, com a Revolução de 1917.

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Pelo art. 1º da Constituição vigente o Brasil é um Estado federal. Há muito

desacordo na doutrina sobre o conceito de Estado federal. O Brasil foi um Estado unitário

durante o Império (1882-1889), transformando-se em Estado federal a partir de então.

O Estado federal distingue-se por uma forma especial de descentralização,

compondo-se de Estados-Membros que possuem autonomia constitucional com o poder

de eleição ou designação dos agentes do poder, participando da formação da vontade

coletiva do Estado federal.(BITENCOUT, 2003).

13.3 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A expressão Estado Democrático de Direito significa a subordinação do Estado à

lei e à Constituição votada livremente pelo povo.

Os termos Estado de Direito provêm da literatura jurídica alemã: Rechtsstaat. O

que significa Estado de Direito?

Significa o Estado subordinado ou submetido à legalidade constitucional, ao

regime constitucional.

O Estado Democrático de Direito significa essencialmente que o Estado de Direito

deve ter um conteúdo democrático, basear-se em eleições livres e periódicas feitas pelo

povo.

Legalidade não significa a mesma coisa que legitimidade. A legalidade repousa

na força e no poder. A legitimidade tem o seu fundamento no consenso e na aceitação

das regras de conduta pelo povo. Em grau mais elevado a legitimidade deve

fundamentar-se ainda no sentimento da justiça, no ideário da justiça social e de bem-estar

da comunidade.

As ações dos policiais militares sempre deverão ter por base o respeito e a

proteção do Estado Democrático de Direito. Devemos ser os garantidores desta

conquista!

13.4 DEMOCRACIA.(NUNES, 2003).

A democracia repousa no pensamento de que poder é emana do povo, que o

exerce por meio de delegados ou representantes, como também diretamente._____________________________________________________________________________


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É o governo do povo pelo povo, com o povo, para o povo.

O poder estatal defende de tal modo organizado que os titulares que o exercem o

façam como servidores, e não como senhores do povo e como quem exerce uma função

sem lhe ter a propriedade permanente. É o que assinala Guenther Kuechenhoff em frase

lacônica e lapidar. Tal é sentido profundo de que o poder estatal emana do povo.

A democracia exige na sua realidade prática a existência de eleições periódicas,

que são o instrumento hábil e necessário para que se efetive a representação popular. A

eleição é o método normal de escolha, mas não é absoluto, visto que os juízes podem ser

designados diferentemente, como por concursos de títulos e provas, isto é, por

merecimento.

13.5 SEPARAÇÃO DE PODERES (NUNES, 2003)

Art. 2º.(BRASIL, 1988) São Poderes da União, independentes e harmônicos entre

si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

No Estado de Direito opera-se uma divisão de poderes e também de funções. O

poder político é uno, indivisível indelegável, porém se desdobra em diversas funções,

para a realização de suas tarefas.

Os Poderes da União na República Federativa do Brasil são o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário.

Poder legislativo é o que elabora, modifica, altera e emenda as leis, como ensina

Watson (1993). O referido Poder edita normas gerais, abstratas, impessoais, a que se dá

genericamente o nome de leis, que regulam o comportamento das pessoas. O processo

legislativo é rico e variado, comportando diversas espécies de atos normativos, várias

espécies normativas.

O Poder Executivo administra a coisa pública e resolve casos concretos de

acordo com as leis, não se limita à simples execução delas. Ele também exerce funções

de governo, com atribuições políticas. Por isso Malberg (1948) chega a falar de uma

quarta função, a função política ou de governo, apontando o exercício do direito de graça

ou o início do processo legislativo. Seria a nota distintiva da autoridade considerada como

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política, a arte do governo. É melhor contudo proceder à distinção do Poder Executivo,

realizando duas funções básicas, como observa Silva (2003, p.539): “A função executiva

se distingue em função de Governo, com atribuições políticas, co-legislativa e de decisão,

e função administrativa, com suas três divisões básicas: intervenção, fomento e serviços

públicos”.

O Poder Judiciário tem por finalidade aplicar a lei a casos concretos, decidindo os

conflitos de interesses. Através de juízes e tribunais o Estado substitui-se às partes

envolvidas em conflito, intervém de forma substitutiva à vontade dos litigantes em rota de

colisão, decidindo o direito a ser aplicado. Alvim (2004, p.149), em seu Curso de direito

processual civil, escreve: “Podemos, ainda, afirmar que função jurisdicional é aquela

realizada pelo Poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma hipótese controvertida

mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa julgada, com o que substitui,

definitivamente, a atividade e a vontade das partes”. Lessa (1915, p.110), em seu livro Do

Poder Judiciário, define-o da seguinte maneira: “O Poder Judiciário é o que tem por

missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares”.

14 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (BRASIL, 1988).

TÍTULO II - DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, 1988).

A ordem constitucional brasileira assegura a inviolabilidade de cinco direitos

fundamentais: a) direito à vida; b) direito à liberdade; c) direito à igualdade; d) direito à

segurança; e) direito à propriedade.(BRASIL, 1988).

A garantia da inviolabilidade ainda se estende aos estrangeiros residentes no País,

conforme se verifica do texto constitucional vigente. Mas tal garantia ainda se amplia aos

estrangeiros não residentes no Brasil, pois a declaração de direitos possui caráter

universal. O sentido da expressão “estrangeiro residente” deve ser interpretado para

significar que a validade e a fruição legal dos direitos fundamentais se exercem dentro do

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território brasileiro. Desta forma se algum turista estrangeiro estiver passeando no Brasil

goza dos mesmos direitos.

Trata também o texto do PRINCÍPIO DA IGUALDADE, norma constitucional

básica, chamada também de princípio da isonomia, consistindo na igualdade jurídico-

formal de todos diante da lei. O seu objetivo é extinguir privilégios.

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. ( BRASIL, 1988)

Emerge o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Visa combater o poder arbitrário do

Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as

regras do processo legislativo constitucional, podem criar-se obrigações para o indivíduo,

pois são expressões da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio

da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei.

III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (BRASIL, 1988, P. 75).

No afã de resolver questões ilícitas alguns policias acabam utilizando de meios

violentos para obtenção de informações ou depoimentos ou, às vezes, colocando-se

como aplicadores da justiça exercem conduta de humilhação para acusados presos. Tal

comportamento vai de encontro à previsão constitucional positivado.

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (BRASIL, 1988).

O Estado brasileiro é um Estado laico. Admite a legalidade de todas as religiões e

mesmo a ausência de qualquer culto ou religião, respeitando a crença e os sentimentos

de cada pessoa.

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém

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nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (1988, Brasil).

Tema de extrema relevância para nossa profissão. O preceito constitucional

consagra a inviolabilidade do domicílio. Estará exposto na parte 03, quando tratarmos dos

crimes em espécie. Funciona o Código Penal (Brasil, 1945) como sancionador do preceito

constitucional, conforme destaca:

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salva, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; (BRASIL, 1988).

A Constituição Federa (BRASIL, 1988) garante que todos podem reunir-se

pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de

autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o

mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente, tratando-se,

pois, de direito individual o coligar-se com outras pessoas, para fim lícito. Isto não exclui a

necessidade de comunicação prévia às autoridades a fim de que exercitem as condutas a

elas exigíveis, tais como a regularização do trânsito, a garantia de segurança e da ordem

pública, o impedimento da realização de outra reunião.

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (BRASIL, 1988).

Este inciso envolve os atos perpetrados pelo Movimento dos sem Terra (MST), no

tocante às invasões de propriedades. A Constituição (Brasil, 1988) garante o direito à

propriedade, contudo é necessário que ela atenda a sua função social. Ou seja, é

imperioso que atenda ao seu papel de produção (entendam que estamos nos referindo a

latifúndios). Conforme a garantia ou tutela jurídica constitucional da conservação,

ninguém pode perder a propriedade salvo por necessidade ou utilidade publica, ou por

interesse social.

Nos interessa de forma primeira, o interesse social que ocorre sempre que a

desapropriação tenha efeito para garantir a paz, o progresso ou o desenvolvimento da

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sociedade. A desapropriação só, e somente só, pode ser realizada pelo Estado, portanto,

todo ato desenvolvido pelo movimento dos Sem terra, realizado de maneira violenta e

estranha ao Estado é ilegal. Assim:

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; (BRASIL, 1988).

O júri é um tribunal popular, de essência e obrigatoriedade constitucional,

regulamentado na forma de legislação ordinária, e, atualmente, composto por um juiz de

direito que o preside, e por 21 jurados, que serão sorteados dentre cidadãos que constem

do alistamento eleitoral do Município, formando o conselho de sentença com sete deles.

Desta forma:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (BRASIL, 1988).

Do enunciado deste princípio resultam duas regras fundamentais: 1- da reserva

legal. Somente a lei, elaborada na forma que a constituição permite, pode determinar o

que é crime e indicar a pena cabível. Deve, portanto, ser lei federal, oriunda do Congresso

Nacional. 2 - Da anterioridade. Para que qualquer fato seja considerado crime, é

indispensável que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato. Por

sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista) também anteriormente. Assim:

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (BRASIL, 1988).

A lei n. º 8.072 (BRASIL, 1990), de 25 de julho de 1990, trata dos crimes

hediondos. Encontra-se no anexo A.

Como princípios constitucionais à responsabilidade disposto no inciso seguinte é

de fundamental importância, devendo ser analisado com muita atenção. Vejamos:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

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estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (BRASIL, 1988)·.

Intransmissibilidade da pena. As sanções penais são intransmissíveis, e as penas

não passarão da pessoa do delinqüente, nem para parentes, nem para pessoas

estranhas. É o princípio da Responsabilidade Subjetiva ou Pessoal. Desta forma:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; (BRASIL, 1988).

As penas privativas de liberdade, conforme entendimento doutrinário de Mirabete

(2002) são:

A reclusão - aplicada aos crimes mais graves. É cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto.

A detenção- aplicada aos crimes menos graves. É cumprida em regime semi-

aberto ou aberto.

A prisão simples - aplicada às contravenções.

Quanto aos regimes, ou o réu perde totalmente a liberdade e, portanto, está em

regime fechado, caso em que ficará dia e noite na cadeia. Ou então ele a perde

parcialmente - trabalha de dia em colônia penal agrícola e à noite se recolhe para dormir

na cadeia dessa mesma colônia, é o regime semi-aberto. No regime aberto, o réu,

durante o dia, trabalha em seu serviço normal e à noite se recolhe a uma sala especial da

cadeia, chamada de casa do albergado. No caso de não existir essa sala especial, o juiz o

autoriza a dormir em sua própria casa. Conforme previsto na constituição( BRASIL, 1988):

XLVII - não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; (BRASIL, 1988).

A Constituição Federal (BRASIL, 1988) proíbe a possibilidade de cominação da

pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos

forçados ou de banimento.

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A guerra externa declarada permite a aplicação da lei penal militar. O tempo de

guerra se inicia com o reconhecimento ou a declaração de guerra externa. Está previsto

na própria constituição. A execução da pena de morte é feita por fuzilamento. Assim:

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (BRASIL, 1988).

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente

até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público

no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

(Declaração Universal dos Direito do Homem).Assim:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurado o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a

ela inerentes; (BRASIL, 1988).

Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições

que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a

verdade ou mesmo omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o

contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do

processo, pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de

opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma

interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

LVI -não são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

(BRASIL, 1988).

Entende-se como aquelas conseguidas em infringência às normas do direito

material (por exemplo tortura física ou psicológica) configurando-se importante garantia

em relação à ação persecutória do Estado.

LVlI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória; (BRASIL, 1988).

Princípio da Presunção da Inocência. Há a necessidade de o Estado comprovar a

culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de

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voltarmos ao total arbítrio estatal. É necessário que todos os recursos legais sejam

esgotados. Assim:

LVIII - o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (BRASIL, 1988).

A Constituição assegura a liberdade física da pessoa, permitindo a existência do

estado normal de incoercibilidade do homem. Em princípio ninguém poderá ser preso,

exceto nos caos permitidos pela lei fundamental.

Flagrante delito é a plena posse da evidência, a evidência absoluta, o fato que

acaba de cometer-se, que acaba de ser provado e em presença do qual seria absurdo ou

impossível negá-lo.

Prisão em flagrante delito é, assim, a prisão daquele que é surpreendido no

instante mesmo da consumação da infração penal hipótese em que a lei deixa de exigir

ordem judicial escrita para efetivação da prisão, que, segundo a lei poderá ser feita por

qualquer pessoa que se depare com a infração.

De observar, todavia, que se relativamente aos cidadãos a realização da prisão em

flagrante é uma possibilidade, em relação aos policiais é um dever, já que a lei prevê que

o PM deverá obrigatoriamente agir e deter o criminoso.

O art. 302 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941, p.1048) expõe quem se

considera em Flagrante delito:

a) está cometendo a infração penal; b) acaba de cometê-la; c) é perseguido, logo

após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que

faça presumir ser autor da infração; d) é encontrado, logo depois, com

instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da

infração.

Quais as espécies de flagrante?

Depreende-se, portanto, as espécies de flagrante:

Flagrante próprio - quando o agente é surpreendido praticando a infração ou

acaba de cometê-la, pouco importa esteja o agente em legítima defesa, estado de _____________________________________________________________________________


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necessidade ou qualquer situação que justifique a infração, para configurar o flagrante,

basta que esteja sendo praticado o fato definido como crime. Entende-se, pois, que o

agente estava, por exemplo desferindo o disparo de arma de fogo ou acabava de fazê-lo,

daí a existência do termo flagrante. Alíneas a e b.

Flagrante impróprio - a lei considera também em flagrante quem é perseguido

logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por outra pessoa, em situação que faça

presumir ser autor da infração. O indivíduo possuía evidências de que cometeu o crime,

mas já saiu da situação visível que caracteriza o flagrante próprio. Alínea c.

Flagrante presumido - quando o autor do fato é encontrado, logo depois, com

instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.

Não é necessário perseguição, mas sim que a pessoa seja encontrada logo depois da

prática da infração, com coisas que traduzam fortes indícios de sua participação no crime.

Alínea D.

Flagrante preparado e flagrante esperado - se o agente é induzido a cometer o

crime pela polícia ou por terceiros de forma que jamais poderá consumar o fato, o

flagrante é ilegal e a prisão será relaxada. Lembrem-se do falamos em relação às

reportagens da televisão.

Afirma o STF: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna

impossível a sua consumação”.

O flagrante esperado é aquele onde o fato chega ao conhecimento da autoridade

militar com certa antecedência e está toma providências para que ocorra a prisão do

infrator no instante em que este venha a consumar o delito.

Da mesma maneira configura o flagrante, com palavras praticamente idênticas, o

Código de Processo penal Militar, art. 244.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada à assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; (BRASIL, 1988).

Trataremos agora sobre leis penais ordinárias. Isto porque não é apenas o Código

Penal que estabelece condutas ilícitas e comina sanções. Há outras, como as leis dos

crimes hediondos (BRASIL, 1990), Estatuto da Criança e Adolescente (BRASIL, 1990),

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Estatuto do Desarmamento (BRASIL, 2003) e outras. É claro que vamos tê-lo como objeto

de estudo mais próximo, pois, encontra-se elencado em sua parte especial a grande

maioria dos delitos que envolvem o nosso serviço ordinário. Iniciaremos nossa

abordagem com uma síntese histórica e conceitual. Posteriormente, mostraremos sua

estrutura organizacional e partiremos para o estudo dos crimes em espécie.

15 BREVE HISTÓRICO SOBRE O DIREITO PENAL E CONCEITO

15.1 BRASIL COLONIAL

Quando se processou a colonização do Brasil, embora as tribos aqui existentes

apresentassem diferentes estágios de evolução, as idéias de Direito Penal que podem ser

atribuídas aos indígenas estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a

vingança privada, a vingança coletiva e o talião.

Foram, porém, as Filipinas nosso primeiro estatuto, pois os anteriores muito pouca

aplicação aqui poderiam ter, devido às condições próprias da terra que ia surgindo para o

mundo. Tudo estava por fazer e organizar.

Refletiam as Ordenações Filipinas o direito penal daqueles tempos. O fim era

incutir temor pelo castigo. O “ morra por ele” se encontrava a cada passo. Aliás, a pena de

morte comportava várias modalidades. Havia a morte simplesmente dada na força (morte

natural): a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a morte para sempre, em que

o corpo do condenado ficava suspenso e putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando,

até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma

vez por ano; a morte pelo fogo, até o corpo ser feito em pó. Cominados também eram os

açoites, com ou sem baraço e pregão, o degredo para as galés ou para a África e outros

lugares, mutilação das mãos, da língua etc., queimadura com tenazes ardentes, capela de

chifres na cabeça para os maridos tolerantes, polaina ou enxavaria vermelha na cabeça

para os alcoviteiros, o confisco, a infâmia, a multa etc.

Afirma Bittecourtt (2003) quanto ao crime, era confundido com pecado e com a mera

ofensa à moral. Começava pela incriminação dos hereges e apóstatas, prosseguindo com

a punição dos feiticeiros, dos que benziam cães etc. Realce especial merecia o crime de

lesa-majestade, comparável à lepra, inflamando também os descendentes, posto que não

tenham culpa.

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Fatos que hoje depõem contra a decência e a moral eram considerados delitos

gravíssimos haja vista. V.g., o Título XIII – Dos que cometem pecado de sodomia e com

alimárias – em que era queimado, até ser o corpo reduzido a pó, o homem que tivesse

relações carnais com um irracional, declarando os anotadores que o mesmo sucedia a

este.(BITENCOURT, 2003).

De acordo com Bitecout (2003) consagravam amplamente as Ordenações a

desigualdade de classes perante o crime; devendo o Juiz aplicar a pena segundo a

graveza do caso e a qualidade da pessoa: os nobres, em regra, eram punidos com multa;

aos peões ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes.

15.2 CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO

Proclamada a Independência era necessário um novo Código Penal. Como isso

não se podia fazer de um momento para outro, mandou-se, pela lei de 20 de outubro de

1823, que continuassem a ser observadas as Ordenações, o que se daria até 1830,

embora, no interregno, diversas leis se destinavam a abrandar a rigor daquelas.

(BITENCOURT, 2003).

José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos foram encarregados

da elaboração de projetos. Ambos foram apresentados às comissões do Legislativo,

sendo dada preferência ao de Vasconcelos. (BITENCOURT, 2003).

Foi aprovado o Projeto em sessão de 20 de outubro de 1830 na Câmara, sendo

remetido ao Senado. Em 16 de dezembro. D. Pedro I sancionava.

O Código honrava a cultura jurídica nacional. De índole liberal, a que, aliás, não

podia fugir, em face do liberalismo da Constituição de 1824, inspirava-se na doutrina

utilitária de Bentham. Influenciavam-no igualmente o Código francês de 1810 e o

Napolitano de 1819. (BITENCOURT, 2003).

Claro é que apresentava defeitos. Não definiria a culpa, aludindo apenas ao dolo

(arts. 2. º e 3. º) embora no art. 6º a ela já se referisse, capitulando mais adiante crimes

culposos (arts 125 e 153), esquecendo-se, entretanto, do homicídio e das lesões

corporais por culpa, omissão que veio a ser suprida pela Lei n. 2.033, de 1871. Tal

silêncio explica-se pela época em que veio à luz o Código, na qual os meios de

transportes, a indústria etc. não ofereciam os perigos que mais tarde se fizeram sentir.

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Espelhara-se também na lei da desigualdade no tratamento iníquo do escravo,

Cominava as penas de galés e de morte. Esta, por sinal, provocou acalorados debates,

quando foi da discussão do Projeto, dividindo-se liberais e conservadores, prevalecendo

por pequena maioria à opinião destes, cujo argumento principal era a necessidade da

pena capital para o elemento servil, em face de seu nível inferior de vida, pelo que

inócuas lhe seriam as outras penas.

15.3 PERÍODO REPUBLICANDO (BITENCOURT, 2003).

Com o advento da República, Batista Pereira foi encarregado de elaborar um

projeto de código Penal, que foi aprovado e publicado em 1890, portanto, antes da

Constituição de 1891.

Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código

Penal de nossa história; ignorou complemente “os notáveis avanços que então se faziam

sentir, em conseqüência do movimento positivista, bem como, o exemplo de códigos

estrangeiros mais recentes. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de

técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo. As críticas não se

fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos objetivando sua substituição.

Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em

verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes que,

finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis penais de Vicente

Piragibe, promulgada em 1932.

Durante o Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado apresentou um projeto de

Código Criminal Brasileiro, que apreciado por uma comissão Revisora, acabou sendo

sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar desde 1942 até

os dias atuais, embora parcialmente reformado.

15.4 REFORMAS CONTEPORÂNES (BITENCOURT, 2003).

Desde 1940, dentre as várias leis que modificaram nosso vigente Código Penal,

(BRASIL, 1940) merecem destaque: a Lei n. º 6.416, de 24 de maio de 1977, que

procurou atualizar as sanções penais, a lei n. º 7.209, de 11 de julho de 1984, que instituiu

uma nova parte geral, com nítida influência finalista e a Lei 11.106/2005 que altera os

artigos 148, 215, 216, 226, 227, acrescenta o artigo 231-A, e revoga os incisos VII e VIII

do artigo 107, os artigos 217, 219, 220, 221, 222, o inciso III do caput do artigo 226, o §3º _____________________________________________________________________________


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do artigo 231, e o artigo 240 do código penal. Dispositivos esses, que em sua maioria, são

referentes aos crimes contra os costumes.

A lei n. º 7.209/84(BRASIL, 1984), que reformulou toda a Parte Geral do Código de

1940, humanizou as sanções penais e adotou penas alternativas à prisão, além de

reintroduzir no Brasil o festejado sistema de dias-multa. No entanto, embora tenhamos um

dos melhores elencos de alternativas à pena privativa de liberdade, a falta de vontade

política, que não dotaram de infra-estrutura nosso sistema penitenciário, tornou,

praticamente, inviável a utilização da melhor política criminal – penas alternativas -, de há

muito consagrada nos países europeus.

O direito penal é o ramo do Direito Público interno que trata das normas que o

Estado estabelece, fixando os delitos, e as penas com que os delitos devem ser

reprimidos, bem como o conjunto de normas, jurídicas repressoras e preventivas dos

fatos prejudiciais á atividade e ao indivíduo chamados de crimes.

Pode-se afirmar também que o Direito Penal é ramo do Direito Público, porque o

delito geralmente representa um ataque direto aos direitos do indivíduo; atenta sempre de

forma mediata ou imediata, contra os direitos do corpo social, além do que a aplicação

das Leis penais não fica ao arbítrio da iniciativa ou do poder dos particulares, cabendo ao

Estado, através do poder público, processar e julgar o delinqüente.

Importante lembrar que a competência para legislar sobre crime no ordenamento

jurídico brasileiro reside, exclusivamente, no Poder Legislativo da União nada restando à

competência supletiva dos Estados-membros, conforme Constituição Federal art. 2º, I

(BRASIL, 1988).

16 ENTENDENDO NOSSO CÓDIGO PENAL (BRASIL, 1940).

O Código Penal está dividido em duas partes:

Parte Geral; Parte Especial.

Faremos primeiramente o estudo da Parte Geral, explicando os artigos que

extraímos por reputar de importância fundamental para nossa profissão, logo depois,

apresentaremos a Parte Especial, com sua estruturação e estudo dos crimes em espécie.

16.1 PARTE GERALA Parte Geral está contida nos arts. 1º A 120; A Especial nos arts. 121 a 361.

Ambas contêm normas panais incriminadoras e não incriminadoras.

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Na Parte Geral, as normas penais se classificam em:

1º ) normas penais não incriminadoras;

2º ) normas penais permissivas; e

3º) normas penais complementares ou explicativas.

As normas penas permissivas e complementares são denominadas não

incriminadoras.

Normas penais de incriminação são as que definem infrações penais e cominam

as respectivas sanções. Exs.: 123 e 129, caput, do Código Penal(CP) ( BRASIL, que

definem respectivamente, os crimes de infanticídio e lesão corporal.

Normas penais permissivas são as que prevêem a licitude ou a impunidade de

determinados comportamentos, não obstante sejam típicos diante das normas penais de

incriminação. Exs.: disposições dos arts. 20, 21, 23 a 25, 26 a 28, 128 etc.

Normas penais complementares, finais ou explicativas, são as que esclarecem

outras disposições ou delimitam o âmbito de sua incidência. Exs.: disposições dos arts.

5º, 7º, 10,327 etc (BRASIL, 1940).

A Parte Geral do CP (BRASIL, 1940) cuida das normas penais não incriminadoras,

permissivas e explicativas. A Parte Especial trata da definição legal dos crimes em

espécie. Assim, a definição legal dos crimes não é encontrada na Parte Geral, mas na

Parte Especial, embora aquela contenha algumas normas de extensão, como é o caso

das previstas nos arts. 14, II, e 29, que tratam, respectivamente, das figuras da tentativa e

do concurso de agentes. Nos dois casos, as disposições servem de complemento das

normas penais incriminadoras. A Parte Geral cuida da aplicação da lei penal, do crime, da

responsabilidade, do concurso de agentes, das penas e das medidas de segurança,

enquanto a Parte Especial descreve os delitos e impõe as penas.

16.1.1 ARTIGOS DA PARTE GERALAnterioridade da lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1940).

Assim:

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A lei penal incriminadora apenas garante o individuo quando o permite conhecer a

proibição de determinada conduta antes de aplicá-lo, ou seja, apenas a conduta

anteriormente definida como infração penal pode ser punida.

Lei penal no tempo

Atividade da lei é o período no qual ela surte efeitos, e normalmente se confunde

com o período de sua vigência. No entanto, é possível, como observado, que a lei venha

a atingir fatos anteriores à sua vigência, como nos casos da lei penal que favorece o

acusado, sendo retroativa. O referido artigo traz o princípio da retroatividade da lei penal

que beneficia, de qualquer forma, o indivíduo. O mesmo princípio tem patamar

constitucional no art. 5º, XL (BRASIL, 1988).

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (BRASIL, 1940).

Crime impossível

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (BRASIL, 1940).

É também chamado quase-crime ou tentativa impossível. O meio é totalmente

ineficaz para prática do ato delituoso. Mas é necessário verificar a tipificação do crime a

ser executado. Por exemplo, não haverá condenação por tentativa de homicídio quando o

agente utiliza arma de brinquedo ou revólver sem munição, contudo, o agente pode ser

condenado por crime de roubo ao utilizar os mesmos instrumentos para prática do ato

ilícito. Ao policial cabe atuar conforme a intenção desenvolvida pelo agente em

consonância com o resultado atingido, deixando para a justiça sua condenação ou não.

Título IIDO CRIME (BRASIL, 1940).

16.2 Divisão dos ilícitos penais

No Brasil, só há dois tipos de infrações penais: 1. Os crimes (também chamados

delitos). 2. as contravenções. Na verdade, inexiste um dado exato que sirva de divisor

entre crime e contravenção. Nem mesmo a diferença entre as penas (LICP, art. 1º) é

critério suficiente, pois existem crimes que podem ser punidos só com pena de multa.

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Tanto os crimes como as contravenções são comportamentos que infringem

mandamentos legais, que contêm, como sanção, a imposição de pena. A única distinção

entre crimes e contravenções reside na maior ou menor gravidade com que a lei vê tais

condutas, denominando "contravenções" ás mais leves e "crimes" ás mais graves.

Entretanto, dependendo da vontade do legislador, um comportamento que hoje é crime

pode passar, amanhã, a contravenção e vice-versa. Por isso, estão certos os italianos

quando chamam as contravenções de delitos anões (delitti nani).

Noção de crime: Embora o CP (BRASIL, 1940) não defina o que seja crime, devem

ser apresentados seus conceitos material e formal.

Conceito material: Crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente. É

aquele que se diz consumado com o resultado pretendido pelo agente, não se admitindo

nele a presunção de intenção sem a evidência do dano material, punido pela lei penal (De

Plácido e Silva, 2003).

Conceito formal: Somente o comportamento humano positivo (ação) ou negativo

(omissão) pode ser crime. No entanto, para que uma conduta seja considerada criminosa,

é necessário que ela seja um fato típico e antijurídico. Será fato típico quando a conduta

estiver definida por lei como crime, segundo o principio da reserva legal (CP, art., 1º). E

antijurídico quando o comportamento for contrário à ordem jurídica como um todo, pois,

além das causas de exclusão expressas no CP, há outras implícitas (chamadas

supralegais, que excluem, a antijuridicidade ou ilicitude). Assim, presente um fato típico e

antijurídico (tipicidade + antijuridicidade ou ilicitude), teremos um crime, mas a aplicação

de pena ainda ficará condicionada à culpabilidade, que é a reprovação ao agente pela

contradição entre sua vontade e a vontade da lei.(Bettecourtt, 2003)

Art. 18 - Diz-se o crime: (BRASIL, 1940).

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (BRASIL, 1940).

Crime culposo

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II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (BRASIL, 1940).

O dolo, que pode ser direto (1ª parte do inciso) e indireto (2ª parte do inciso) gira

em torno da vontade e finalidade do comportamento do sujeito, a culpa não cuida da

finalidade da conduta (que quase sempre é lícita), mas da não observância do dever de

cuidado pelo sujeito, causando o resultado e tornando punível o seu comportamento.

Tem como modalidades a imprudência (prática de ato perigoso); negligência (falta

de preocupação; imperícia (falta de aptidão técnica, teórica ou prática).

A punição por dolo é a regra, enquanto a sanção por culpa é excepcional. Só é

admissível quando a lei textualmente prevê.

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (BRASIL, 1940).

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (BRASIL, 1940).

Estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito

Não é necessário existir a norma legal de cumprimento do dever legal apenas no

Código Penal (BRASIL, 1940), pode estar em qualquer norma legal. Como exemplo

apresentamos a violência esportiva. Em certos tipos de esportes regulamentados (futebol,

boxe, judô, etc.) podem resultar lesões nos competidores. Estão elas compreendidas

nesta causa de exclusão, desde que obedecidas às regras próprias do esporte que

disputam.

Ao fazer uma busca pessoal em alguém na entrada do “barradão”, ou mesmo, as

ações preventivas desenvolvidas pela polícia de abordagem a coletivos, por exemplo,

está o policial agindo em estrito cumprimento do dever legal.

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Estado de necessidade

O Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940) positiva:

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (BRASIL, 1940).

Estado de Necessidade é a situação de perigo atual, não provocado

voluntariamente pelo agente, em que este lesa bem de outrem, para não sacrificar direito

seu ou alheio, cujo sacrifício não podia ser razoavelmente exigido.

A afirmação do parágrafo primeiro do referido artigo, nos atinge em determinadas

circunstâncias, bem como, aos bombeiros militares. Contudo, não se cogita a atuação se

houver a certeza do sacrifício da própria vida.

Outro exemplo: Numa gruta há duas pessoas e oxigênio para uma só. Uma delas,

para sobreviver, mata a outra e, com essa atitude, salva-se.

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (BRASIL, 1940).

Exemplo: Alguém entra na sua casa, à meia-noite, para roubá-lo. Você, para se

defender da agressão, puxa de sua arma e atira, defendendo-se. Houve, no caso, legítima

defesa.

A legítima defesa pode ser própria ou de terceiros, dependendo do bem ameaçado.

Mas é importante entender que só existe legítima defesa contra agressão humana e tem

que ser atual ou iminente, e, ainda, suficiente para conter o agressor. O excesso é

punível.

TÍTULO III: DA IMPUTABILIDADE PENAL (BRASIL, 1940).Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,

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inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 1940).

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (BRASIL, 1940).

É a capacidade de entender e querer. É a aptidão para ser culpável. É o conjunto

de condições pessoais que dão ao agente capacidade de lhe ser juridicamente imputados

à prática de fato punível.

A imputabilidade é encontrada por exclusão. A imputabilidade é a regra, a

inimputabilidade é a exceção. Todo indivíduo é imputável salvo quando ocorrer uma

causa de exclusão.

Segundo Bittecourtt (2003), são utilizados dois critérios:

1º - o biológico: adotou-se o critério. Idade no caso dos menores (são

inimputáveis menores de 18 anos). O Código Penal adotou de forma absoluta que menor

é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, (desta forma respondem

perante a lei ECA);

2 º- o biopsicológico: que diz que é inimputável aquele que, ao tempo da infração

penal, não tinha capacidade de entender a capacidade do caráter criminoso do fato, nem

de determinar-se, de acordo com esse entendimento, em razão da doença mental ou de

desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Entendam que o agente pode ter excluído a culpabilidade, e, em conseqüência,

excluem a pena, sem apagar a existência do crime. Haverá um crime, só que quem o

cometeu não será punido.

TÍTULO IV: DO CONCURSO DE PESSOAS (BRASIL, 1940).Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada à pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (BRASIL, 1940).

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Hipótese em que o crime não é cometido por uma só pessoa, mas duas (ou mais)

pessoas concorrem (isto é, contribuem, cooperam) para a prática do ilícito penal. O CP

(BRASIL, 1940) distingue duas espécies de concurso:

1º Co-autoria. São co-autores os que executam o comportamento que a lei define como

crime. É a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma infração penal. Co-autoria é

em última análise a própria autoria. Exemplo. No roubo, um ameaça enquanto o outro recolhe

o dinheiro da vítima.();

2º Participação. O partícipe é quem, mesmo não praticando a conduta que a lei define como

crime, contribui de qualquer modo, para sua realização. Existem duas formas de participação:

a) Participação moral (ou instigação). A pessoa contribui moralmente para o crime, agindo

sobre a vontade do autor, quer provocando-o para que nele surja à vontade de cometer o

crime (chama-se determinação), quer estimulando a idéia criminosa já existente (é a

instigação propriamente dita). b) Participação material (ou cumplicidade). A pessoa contribui

materialmente para o crime, por meio de um comportamento positivo ou negativo (ex.: a ação

do vigilante, emprestando a arma, ou a omissão desse mesmo vigia, não fechando a porta

que deveria trancar, para facilitar o roubo).

Só há um crime para todos os co-autores e partícipes. A culpabilidade, porém é individual,

respondendo cada um “na medida de sua culpabilidade”. Ao aplicar a pena, deve o juiz levar

em consideração a reprovabilidade do comportamento de cada um, co-autor e partícipe,

individualmente.

17 NORMAS DA PARTE ESPECIAL DO CP (BRASIL, 1940).

As normas penais da Parte Especial do CP (BRASIL, 1940) podem ser

classificadas em:

1º) normas penais em sentido amplo;

2º) normas penais em sentido estrito.

As normas penais em sentido amplo estão definidas nos arts. 121 a 361 (BRASIL,

1940). As normas penais em sentido estrito são as incriminadoras, descritivas de delitos e

impositivas das respectivas sanções. Podemos afirmar que as disposições da Parte

Especial são incriminadoras e não incriminadoras. As normas penais em sentido amplo

abrangem as normas penais em sentido estrito (incriminadoras) e as normas penais

permissivas e complementares. Desta forma, as normas penais finais não se encontram

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exclusivamente na Parte Geral do CP (BRASIL, 1940). Algumas também se encontram na

Parte Especial do referido código (BRASIL, 1940).

Normas Penais supletivas ou complementares são as que servem à interpretação

de outras disposições, uma vez que definem princípios de aplicação de outras. Exemplo

de norma penal explicativa é a do art. 327 do CP (BRASIL, 1940), onde se encontra o

conceito de funcionário público para efeitos penais. Como vimos, normas penais

permissivas são as que excluem a tipicidade ou a antijuridicidade do fato, a culpabilidade

do sujeito ou a punibilidade do crime.Exs: arts. 128; 140, & 1º; 150, & 3º; 156, & 2º, 181

etc. No art. 128 do CP (BRASIL, 1940), tomado para exemplo, temos o conceito de aborto

legal, que pode ser necessário ou sentimental. Nos termos do n. º I, não se pune o aborto

praticado por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. O fato do

aborto, embora típico, não é antijurídico em face da incidência dessa norma penal, que,

por isso, é denominada permissiva. Ela torna lícito um comportamento que, em tese, seria

antijurídico. Outro exemplo é do art. 142 do CP (BRASIL, 1940), que conceitua causas de

exclusão da ilicitude da difamação e da injúria. Embora sejam típicos os fatos, não são

ilícitos diante da aplicação de tais disposições.

18 CLASSIFICAÇÃO LEGAL DOS CRIMES EM ESPÉCIE (Bittecourt, 2003).

O Legislador penal brasileiro classificou os delitos, na Parte Especial, tendo em

vista a natureza e importância do objeto jurídico. Assim, considerando a relevância da

objetividade jurídica contida em cada definição legal, classifica os crimes em Títulos,

Capítulos e Seções, da seguinte maneira: crimes contra a pessoa, contra o patrimônio,

contra a propriedade imaterial, contra a organização do trabalho, contra o sentimento

religioso e contra o respeito aos mortos, contra os costumes, contra a família, contra a

incolumidade pública, contra a paz pública, contra a fé pública e contra a administração

pública.

19 DOS CRIMES CONTRA A PESSOA19.1 CRIMES CONTRA A VIDA

O direito à vida é inviolável cabendo ao Estado sua proteção de qualquer agressão

possível. O direito à vida é o mais importante de todos, porque ela é fonte dos demais

direitos. E o que deve ser entendida por vida humana? Quando começa? Quando

termina?

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Tais indagações nos mostra a complexidade de estabelecer limites sobre o início

da vida e o seu encerramento. Embora hajam vários entendimentos, principalmente

quando se fala em aborto e eutanásia, nós jamais poderemos analisar ou mesmo

formar opiniões sem entendermos de forma clara o que significa verdadeiramente a

vida humana, bem como a sua importância para toda humanidade. E essa análise

jamais poderá deixar de lado a ética, a moral e o respeita a dignidade da pessoa

humana. Não adianta evolução tecnológica se o resultado não for direcionado a

benefício do próprio ser humano. É essencial para nós policiais militares o

entendimento da importância da vida humana, pois atuaremos sempre para sua

defesa e proteção.

Concordamos com o professor Alberto Silva Franco quando o mesmo afirma:

"Viver, quer dizer, antes de mais nada, ter existência físico-biológica, pois, nessa

acepção, vida equivale aqui a ser humano vivo e se apresenta como uma forma de

ser que se contrapõe, por um lado, ao que não é 'todavia vida' e, por outro, ao que ' já

é morte.'

O Direito não protege a vida de modo absoluto, também porque o mesmo Direito

permite sua destruição, em situações específicas, como é o caso da legítima defesa e

do estado de necessidade.

Por outro lado, a proteção conferida pelo Direito Penal é diferenciada conforme

seja a vida intra ou extra-uterina, por considerar que tem elas valores diferenciados, e

merece menor reprimenda penal a destruição da vida dependente, ou seja, a do ser

humano em formação.

Nós que abraçamos a Segurança Pública e laboramos em determinadas situações

de violência, não podemos deixar de compreender o quão importante é a vida, bem

como as complicações legais que podem advir em virtude do desrespeito a este mais

valorado bem penal.

Os crimes contra a vida são quatro:

a) Homicídio;

b) Auxílio, induzimento ou instigação ao suicídio;

c) Infanticídio

d) Aborto

19.2 Qualificação doutrinária

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Antes de adentramos aos estudos dos crimes em espécie, faz-se necessário a

qualificação doutrinária dos crimes de forma geral para que possamos a partir dos seus

entendimentos realizar conexões necessárias. Vejamos:

a) Crime comum. Significa que pode ser praticado por qualquer pessoa.

É o oposto do crime próprio em que a lei prevê uma característica específica no

sujeito ativo e, portanto, apenas uma determinada categoria de pessoas pode cometê-lo.

Ex: corrupção passiva – só o funcionário público pode praticar.

b) Crime Simples. Significa que atinge apenas um bem jurídico.

Os crimes que atingem mais de um bem jurídico são chamados de crimes

complexos, como, por exemplo, o latrocínio que atinge o direito à vida e o patrimônio.

c) Crime de dano. O homicídio exige a efetiva lesão de um bem jurídico. Opõe-se ao

crime de perigo, que se configura mesmo sem lesão a qualquer bem jurídico.

d) Crime de ação livre. Pode ser praticado por qualquer meio, comissivo ou omissivo:

veneno, fogo, facada, disparo de arma de fogo, deixar de alimentar ou medicar

intencionalmente uma pessoa que está sob responsabilidade etc. O meio empregado

pode constituir qualificadora, como ocorre, por exemplo, em todas as hipóteses do art.

121,& 2º III, do Código Penal (fogo, explosivo, asfixia, veneno, meio insidioso etc.).

e) Crime Instantâneo. Diz respeito à duração do momento consumativo. A consumação

ocorre em um momento certo, exato. O homicídio não é crime permanente. No crime

permanente a consumação se prolonga no tempo, ou seja, durante toda a ação também

estará havendo consumação, como no caso da extorsão mediante seqüestro na qual,

durante todo o tempo em que a vítima está sem liberdade, o crime também está em plena

consumação. Nesse caso a prisão em flagrante será sempre possível, enquanto não

cessado o cometimento do crime (art. 303 do CPP).

Quanto ao momento consumativo só existem, portanto, duas modalidades –

instantâneo e permanente. Diz-se, porém, que o homicídio é crime instantâneo de efeitos

permanentes porque a consumação ocorre em um só momento, mas seus efeitos são

irreversíveis

f) Crime material. Só se consuma com a efetiva ocorrência do resultado morte.

Esta classificação se refere à consumação e permite a seguinte subdivisão:

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- Crimes materiais: a lei descreve uma ação e um resultado e exige a ocorrência

do resultado para que o crime se considere consumado (ex: estelionato,

homicídio, furto).

- Crimes formais: a lei descreve uma ação e um resultado, mas dispensa a

ocorrência do resultado para que o crime se considere consumado, ou seja, o

crime se consuma no momento da ação ( ex.,: extorsão mediante seqüestro,

rapto, ameaça).

- Crimes de mera conduta: a lei descreve apenas uma ação, não fazendo

menção a qualquer resultado (ex.: violação de domicílio ).

20 HOMICÍDIO20.1 Homicídio doloso (1940, BRASIL)

Art. 121, caput – Homicídio simples.

Art. 121 & 1º - homicídio privilegiado.

Art. 121 & 2º - homicídio qualificado.

20.2 Homicídio simples

Art. 121 – matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos (BRASIL, 1940)

Conceito . É a eliminação da vida humana extra – uterina praticada por outra pessoa. Se

a eliminação for intra-uterina, o crime praticado será o de aborto.

Objetividade jurídica . É o bem jurídico que a lei pretende preservar quando incrimina

uma determinada conduta.

No caso do homicídio é a vida humana extra-uterina

Sujeito Passivo. Pode ser qualquer ser humano após o nascimento e desde que esteja

vivo.

Qualquer conduta visando matar pessoa já morta caracteriza crime impossível por

absoluta impropriedade do objeto, e o agente não pode ser punido, nem mesmo por

tentativa de homicídio, em razão de expressa disposição legal, conforme estabelece o art.

17 do Código Penal. Ex: "A" defere facadas em " B ", que está deitado em sua cama,

sendo que, posteriormente, se prova que "B" já estava morto, pois havia se suicidado com

veneno. "A" não será punido, ainda que não soubesse da morte anterior de "B".

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Há também crime impossível, mas por absoluta ineficácia do meio, quando o

agente tenta matar a vítima, por exemplo, com arma de brinquedo ou com veneno que

não possa levar a vítima a óbito, mesmo que o agente não conheça tal ineficácia.

A tipificação do homicídio pode ser deslocada do Código Penal para leis especiais

em razão de determinadas características do sujeito passivo. Assim, quem mata

dolosamente o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados

ou do Supremo Tribunal Federal comete o crime do art. 29 da lei de Segurança Nacional

(Lei nº 7.170/83), e quem mata com intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo

nacional, étnico, racial ou religioso comete crime de genocídio (Lei n.º 2.889/56).

Sujeito ativo. Também pode ser qualquer pessoa.

O homicídio admite co-autoria e participação. Ex: Duas pessoas atiram contra a

vítima, fazendo uso de armas que lhes foram emprestadas por um terceiro que sabia para

qual finalidade as armas seriam usadas. Os dois primeiros são co-autores e o terceiro é

partícipe. Todos respondem pelo mesmo crime.

Consumação. O homicídio consuma-se no momento em que a vítima morre. O art. 3º da

Lei n.º 9.434/97, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para

fim de transplante e tratamento, bem como o Decreto n.º 2.268/97, que regulamenta,

estabelecem que a morte se dá com a cessação da atividade encefálica.

A prova da materialidade é feita através do chamado exame necroscópico, que é

elaborado por médicos legistas e atesta a ocorrência da morte bem como suas causas.

Não é o policial militar, por exemplo, no seu exercício ostensivo, autoridade para

declarar morte de vítima de acidente de trânsito e qualquer outra situação cujo mesmo

esteja envolvido. Policial militar não é médico!

Tentativa. A tentativa do homicídio é possível.

Como diferenciar a tentativa de homicídio quando a vítima sofre lesões corporais do crime de lesões corporais prevista no art. 129 do Código Penal?

Em termos teóricos é extremamente fácil, já que na tentativa o agente quer matar e

não consegue e no crime de lesões corporais o dolo do agente é apenas o de lesionar a

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vítima. Na prática, entretanto, tal aspecto causa calorosos debates no Júri, pois em regra,

a defesa sustenta tese no sentido de que o crime seja desclassificado de tentativa de

homicídio para crime de lesões corporais, enquanto a acusação pretende a condenação

pela tentativa. Para se saber a intenção do agente nos casos em que existe dúvida,

devemos, portanto, analisar circunstâncias exteriores como o objeto utilizado, o local onde

a vítima foi atingida, a quantidade de golpes etc.

Há que se diferenciar também a tentativa de homicídio do crime de lesões

corporais seguida de morte (art. 129 & 3º, do CP), posto que na tentativa o agente quer

matar a vítima e não obtém êxito na consumação por circunstâncias alheias à sua

vontade, enquanto no art. 129, & 3º , a situação é exatamente oposta já que o sujeito

quer apenas lesionar a vítima, mas acaba provocando, culposamente e, portanto, de

forma não intencional, a sua morte.

Já no caso da progressão criminosa, em que o agente inicia a execução do crime

querendo apenas lesionar a vítima e, depois de iniciado o ato executório, altera a sua

intenção passando a visar sua morte e cometendo novo ato de execução, haverá apenas

homicídio (consumado ou tentado, conforme o resultado), restando absorvidas as lesões

corporais anteriormente praticadas.

O que é tentativa branca de homicídio

Ocorre quando o golpe ou disparo efetuado não atingem o corpo da vítima e

esta, assim, não sofre qualquer lesão. Ficando comprovado que o agente queria matar,

este responde por tentativa de homicídio.

Na hipótese de tentativa de homicídio em que a vítima sofre lesões corporais, o

nome dado pela doutrina é tentativa cruenta.

Desistência Voluntária. Situação comum em que a jurisprudência vem reconhecendo a

desistência voluntária é aquela na qual o agente querendo matar a vítima, efetua um

disparo contra ela e, tendo mais projéteis na arma, deixa de efetuar novos disparos,

mesmo sendo possível fazê-lo. Nesse caso, o autor do disparo responde apenas por

crime de lesões corporais, já que, apesar de inicialmente seu dolo ser o de homicídio, a

verdade é que a consumação não ocorreu por ato voluntário seu, nem por circunstâncias

alheias à sua vontade, requisito indispensável para o reconhecimento da tentativa.

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Veja, por outro lado, que essa regra não se aplica quando o agente deixa de

efetuar novos disparos para economizar munição ou por achar que a vítima já está morta.

Não se configura a referida desistência quando, por exemplo, " Zezinho"

utilizando-se de arma branca " faca", com a intenção de matar " Marcos" atinge o mesmo

no braço. " Zezinho" não alcançando o seu objetivo ( morte de " Marcos") , ao tentar

novamente aparece uma Vtr da Polícia Militar fazendo ronda, "Zezinho" com medo de ser

preso desiste da sua intenção inicial e foge. " Zezinho" responderá por tentativa de

homicídio.

Elemento Subjetivo. É o dolo. Vontade livre e consciente de eliminar a vida humana

alheia. É também conhecido por animus necandi ou occidendi. Não se exige qualquer

finalidade específica.

O motivo poderá constituir qualificadora (motivo fútil ou torpe) ou causa de

diminuição de pena (relevante valor social ou moral).

É admissível dolo eventual quando, por exemplo, no caso de morte decorrente de

disputa de “racha” de automóveis na via pública.

Como no exercício do policiamento ostensivo podemos nos deparar com

possibilidades de "racha". É importante entendermos o grau de reprovabilidade que o

legislador reserva para estes delitos. De certo, a grande maioria dos homicídios

praticados no trânsito é culposamente, por terem seus agentes violado algumas das

normas de condutas: imperícia, negligência ou imprudência.

Porém no caso de "rachas" a situação é diferente, pois não se trata de mera

inobservância do dever de cuidado, que ocorre quando os condutores desrespeitam o

limite de velocidade, realizam manobras proibidas etc, mas sim de pessoas que

organizam-se para uma competição sem qualquer outra motivação, querem simplesmente

extravasar certos sentimentos de frustração pessoal, ou seja, o objetivo é " estar na onda,

na moda", é se exibir para as outras pessoa achando estar numa posição superior ou

mesmo de super herói, "ser o retado!".

Esta atitude é reveladora de profunda desconsideração dos praticantes de "racha"

para com os bens jurídicos que colocam a sua frente: vidas humanas, integridades

corporais e mesmo bens matérias. Portanto, deve-se concluir que a conduta é dolosa,

com dolo eventual.

Nesse sentido, posiciona-se o Supremo Tribunal Federal:

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"Não se pode generalizar a exclusão do dolo eventual em delitos

praticados no trânsito. Na hipótese de " racha", em se tratando de pronúncia , a desclassificação da modalidade de homicídio."

20.3 Homicídio privilegiadoArt. 121,& 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de

relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. (BRASIL, 1940)

O nome “homicídio privilegiado” é doutrinário porque a lei não menciona, já que a

rubrica contida no dispositivo é de “caso de diminuição da pena”, referindo-se em

verdade, à natureza jurídica do instituto de causa especial de diminuição da pena (ao

contrário, a nomenclatura homicídio qualificado está contida no Código Penal,

especificamente no art. 121& 2º.

A lei prevê que nas hipóteses de privilégio o juiz pode reduzir a pena de um sexto

a um terço.

20.3 Hipóteses legaisa ) Motivo de relevante valor social. Diz respeito a interesses da coletividade,

como, por exemplo, matar traidor da pátria ou perigoso marginal que apavora a

comunidade local (desde que o agente não seja um justiceiro) etc.

b) Motivo de relevante valor moral. No dizer de Heleno Cláudio Fragoso :"são

aqueles aprovados pela moralidade média, considerados nobres e altruístas." Ex.:

eutanásia.

c) Sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação. São,

em verdade, três requisitos:

- Existência de emoção intensa: o agente deve ter matado a vítima sob forte e

perturbadora emoção, de forma a tirá-lo totalmente do sério. Ressalte-se que o art. 28I do

Código Penal estabelece que não excluem o crime a emoção e a paixão, mas, no

dispositivo em análise, se acompanhadas de outro requisitos, podem implicar redução de

pena.

- Injusta provocação da vítima: basta provocação injusta. Ex.: xingar o agente,

fazer brincadeiras de mau gosto, flagrante adultério etc. Se, por outro lado, houver

agressão injusta por parte da vítima, aquele que a matou não responderá pelo crime, em

razão da legítima defesa, desde que presentes os demais requisitos do art. 25 do Código

Penal.

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Não é necessário que a vítima tenha tido intenção específica de provocar. É

suficiente que o agente se sinta provocado.

- Reação imediata: “logo em seguida”. Não há um período fixo ou um critério

rígido. Assim, deve ser analisado caso a caso. O que se exige, na realidade é que não

haja uma patente interrupção entre o momento da provocação e o homicídio.

É possível que a provocação tenha ocorrido há muito tempo, mas que o agente

só tenha tomado conhecimento pouco antes do homicídio e, nessa hipótese, haverá o

privilégio. Deve-se, pois, levar em conta o momento em que o agente fica sabendo da

provocação injusta e não o que ela efetivamente ocorreu.

Qual a diferença entre hipótese de privilégio e a atenuante genérica do art.65,III,”c”, do Código Penal, que também é chamada de “violenta emoção” ?

No privilégio o agente atua sob domínio de violenta emoção, na atenuante

genérica basta que esteja sob influência de violenta emoção. O privilégio exige reação

imediata, a atenuante não.

Observem que todas as formas de privilégio são de caráter subjetivo, porque

ligadas à motivação do crime e, assim, nos termos do art. 30 do Código Penal, não se

comunicam aos co-autores e partícipes que tenham agido por outro motivo. Ex.: pai

encontra o estuprador de sua filha e começa a deferir golpes para matá-lo. Nesse

momento, um amigo chega ao local e, sem saber que se trata de estuprador, ajuda-o a

matar o malfeitor. O pai responde por homicídio privilegiado e o amigo não teria a

redução.

20.4 Homicídio qualificado Art. 121,& 2º - Se o homicídio é cometido:I – mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe;II – por motivo fútil;III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum:IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;Pena – reclusão, de doze a trinta anos. ( BRASIL, 1940).

Há quatro espécies de qualificadoras nos cinco incisos elencados no parágrafo.

Aquelas descritas nos incisos I,II e V são consideradas de caráter subjetivo, porque se

referem à motivação do agente. As dos incisos III e IV são de caráter objetivo, porque

ligadas aos meios e modos de execução.

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1) Quanto aos motivos (incisos I e II)

a) Mediante paga ou promessa de recompensa

Pode ser pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem econômica, como

entrega de bem, promoção no emprego etc.

Alguns autores entendem que a vantagem não precisa ser econômica, como, por

exemplo, no caso de promessa de casamento, de sexo etc.

A promessa é para pagamento posterior à execução do ato homicida. Mesmo que

o mandante não cumpra a promessa e não entregue a recompensa prometida, haverá a

qualificadora para ambos os envolvidos, já que, nesse caso, a razão de o executor ter

matado a vítima foi a promessa, ainda que não cumprida pelo mandante.

Essa forma de homicídio qualificado é chamada de homicídio mercenário.

Trata-se de hipótese de concurso necessário, pois a existência dessa forma de

homicídio qualificado pressupõe o envolvimento de, no mínimo, duas pessoas: o

mandante, que é quem paga a recompensa, e o executor. É possível, ainda, o

envolvimento de outras pessoas, como, por exemplo, de um intermediário que, a pedido

do mandante, procure o “matador” e o contrate para dar fim à vida da vítima.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência se a qualificadora aplica-se somente ao

executor, que é quem mata por motivação equivalente a torpe (razão econômica), ou se

aplica também ao mandante. A primeira corrente é no sentido de que, por ser elementar

do crime, aplica-se também ao mandante, dos termos do art. 30 do Código penal. Essa

conclusão é uma decorrência da teoria unitária (ou monista) que determina que o crime

seja o mesmo para todos os envolvidos. Como a forma qualificada pressupõe o

envolvimento do mandante e do executor, não faria sentido que apenas para um deles o

crime fosse qualificado. Ademais, a figura do mandante, que contrata matadores de

aluguel, por estimular esse tipo de atividade ilícita, deve ser punida mais gravemente.

Existe, entretanto entendimento em sentido contrário sob o fundamento de que a paga ou

promessa de recompensa não é elementar, mas circunstância do homicídio, de forma que

não se comunica ao partícipe (mandante), porque apenas o executor age com intenção

de lucro. A primeira corrente, entretanto, tem maior número de seguidores e a qual nos

filiamos.

Por sua vez, é possível que os jurados reconheçam, em relação ao mandante, o

privilégio do relevante valor social ou moral, porque ele, por exemplo contratou o executor

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para matar o estuprador de sua filha. Como o privilégio é votado pelos jurados antes das

qualificadoras, o seu reconhecimento impedirá que o juiz coloque em votação, em relação

ao mandante, as qualificadoras de caráter subjetivo. Nesse caso ele poderá ser

condenado por homicídio privilegiado, enquanto o executor por homicídio qualificado.

b) Motivo torpe

É o homicídio causado por motivo vil, repugnante, que demonstra depravação

moral do agente. Ex.: matar para conseguir herança; por rivalidade profissional; por

inveja; porque a vítima não quis ter relação sexual; para que a família da vítima adquira

caixão em sua funerária; em razão de preconceito sexual ou em virtude de religião, etnia,

raça (desde que a conduta não tome a dimensão de um crime de genocídio descrito na lei

n.º 2.889/56,pela morte de inúmeras pessoas em razão do preconceito étnico ou racial);

matar o viciado por dívida que não pagou etc.

O ciúme não é considerado sentimento vil.

A vingança, se analisada de forma isolada, é um sentimento mau e, por isso, se

enquadraria no conceito de motivo torpe. Acontece, entretanto, que a vingança não é um

ato isolado, e significa, em verdade, retribuição a mal que anteriormente atingiu o

homicida ou seus interesses ou, ainda, seus familiares ou amigos. Em razão disso, a

doutrina entende que, se a vingança se originou de um antecedente torpe, haverá a

qualificadora, caso contrário não.

c) Motivo fútil (inciso II)

Significa matar por motivo de pequena importância, insignificante. Ocorre total

falta de proporção entre a causa e o crime. Ex.: matar dono de um bar que não lhe serviu

bebida; a esposa que teria feito jantar considerado ruim; em razão do comentário do

torcedor do Bahia na frente de um torcedor do Vitória; em virtude de um simples incidente

de trânsito etc.

Para que se inclua essa qualificadora é necessário que haja prova de um motivo

fútil qualquer. A ausência de prova do motivo não equivale a motivo fútil. È muito comum

não se ficar sabendo a causa do homicídio, e, nesse caso, a qualificadora não pode ser

reconhecida.

Tem-se entendido que ciúme não caracteriza motivo fútil.

Quanto à vingança, também se aplica o que foi falado em relação ao motivo torpe.

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A jurisprudência tem entendido que não se aplica a qualificadora de motivo fútil

quando a razão do crime é uma forte discussão entre as partes, ainda que o entrevero

tenha surgido por causa somenos importância. Neste último caso entende-se que a razão

de um ter golpeado o outro foi a troca de ofensas e não o motivo inicial da discussão.

Não se admite que um homicídio seja concomitantemente qualificado pelos

motivos fútil e torpe. A acusação, portanto, deve optar por aquela que melhor se enquadre

ao caso concreto.

2) Quanto aos meios empregados (inciso III)

a) Veneno (venefício)

Substância química ou biológica que introduzida no organismo pode causar a

morte. Para configurar a qualificadora, o veneno tem que ser inoculado sem que a vítima

perceba, de forma sub-reptícia. Se for inoculado com violência, considera-se ter havido a

qualificadora do meio cruel. Em relação a homicídio qualificado pelo emprego de veneno,

há que se dizer que a responsabilização do agente depende de provas que o veneno

utilizado poderia ter causado a morte caso a vítima não fosse socorrida, pois, se fica

constatado que o veneno não poderia em hipótese alguma gerar a morte, há crime

impossível por absoluta ineficácia do meio, podendo o agente responder, eventualmente,

por crime de lesões corporais. Se, entretanto, o veneno tinha potencial para matar, mas

foi inoculado em quantia insuficiente para provocar a morte, há mera ineficácia relativa,

respondendo o agente pelo homicídio qualificado tentado.

Algumas substâncias, inócuas para as pessoas em geral, podem ser

consideradas veneno caso o organismo da vítima por alguma razão (doença, reação

alérgica etc.) apresente reação mortal diante delas. É o que ocorre, por exemplo, quando

o agente ministra uma injeção de glicose em um diabético ou anestésicos que podem

causar choque anafilático. É claro que, por estamos estudando o homicídio, só se pode

cogitar dessa hipótese quando o agente sabe que o organismo da vítima apresentará

rejeição à substância.

Exige-se prova pericial toxicológica para comprovar o emprego de veneno.

b) Fogo

c) Explosivo

É muito comum, nessa duas hipóteses, que o agente, ao cometer o homicídio,

também danifique objeto alheio, já que o fogo e o explosivo possuem elevado potencial

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ofensivo. Nesse caso, em tese, estaria também configurado o crime de dano qualificado

pelo emprego de substância inflamável ou explosiva, prevista no art. 163, parágrafo único,

II, do Código Penal. Acontece, entretanto, que o crime de dano qualificado fica absorvido,

pois que o próprio dispositivo mencionado esclarece que ele somente tem aplicação

quando não constitui crime mais grave. Trata-se de hipótese de subsidiariedade expressa.

d) Asfixia

É o impedimento da função respiratória.

A asfixia pode ser mecânica ou tóxica.

A asfixia mecânica pode dar-se por:

- Esganadura: constrição do pescoço da vítima efetuada pelo próprio corpo do

agente (com as mãos ou os pés etc.).

- Estrangulamento: constrição do pescoço da vítima com fios, arames ou cordas

que são apertados pelo agente.

- Enforcamento: causado pelo próprio peso da vítima, que tem o seu pescoço

envolto em corda ou similar.

- Sufocação: uso de objetos que impedem a entrada do ar pelo nariz ou pela

boca, como, por exemplo, introdução de pano na garganta da vítima ou colocação de

travesseiro em seu rosto.

- Afogamento: submersão em meio líquido.

- Soterramento: submersão em meio sólido.

- Imprensamento: impedimento do movimento respiratório pela colocação de peso

sobre a região do diafragma da vítima, de forma que, em face do peso ou exaustão, ela

não mais consiga fazer o movimento respiratório. É também chamado de sufocação

indireta.

De outro lado, a asfixia tóxica pode ocorrer por:

- Uso de gás asfixiante.

- Confinamento: colocação da vítima em recinto fechado não há renovação do

oxigênio. Se a vítima, por exemplo, é trancada dentro de um caixão e “enterrada”, existe a

asfixia tóxica por confinamento e não asfixia mecânica por soterramento.

e) meio insidioso

É o uso de uma armadilha ou de uma fraude para atingir a vítima sem que ela

perceba que está ocorrendo um crime, como, oito a dezesseis anos se, da tortura

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aplicada, resulta morte. Conclui-se, nesse caso , em razão do montante da pena (que é

inferior àquela prevista no art. 121, & 2º, III do CP) , que o resultado morte que qualifica a

tortura na lei especial é um resultado exclusivamente culposo ou, em suma, trata-se de

crime exclusivamente preterdoloso, em que o agente atua com dolo em relação à tortura e

com culpa em relação ao resultado agravador morte.

Temos, na atualidade, portanto, duas espécies de infração penal: o homicídio

qualificado pela tortura (art.121 &,III,do CP), em que o resultado morte é doloso e a pena

é de reclusão de doze a trinta anos, e o crime de tortura qualificada pela morte (art.1º, &

3º, da lei n.º 9.455/97), em que a morte é culposa e a pena é de reclusão de oito a

dezesseis anos. O primeiro é julgado pelo Tribunal do Júri, e o segundo, pelo juiz singular.

É possível que ocorra uma terceira hipótese: os agentes empregam a tortura

para, por exemplo, obter uma confissão da vítima e, em seguida, tencionando garantir a

impunidade desse crime, efetuam disparos de arma de fogo, provocando sua morte.

Nesse caso, teremos o crime de tortura simples em concurso material com o homicídio

qualificado – porque a morte visava assegurar a impunidade do crime anterior (art. 121,&

2º, V). Não pode ser aplicada a qualificadora da tortura ao crime de homicídio porque não

foi ela a causadora da morte do agente.

Há que se ressaltar, também que art. 4º da Lei n.º 9.455/97, expressamente

revogou o art. 233 do Estatuto da Criança e do adolescente, que previa crime de tortura

contra menores.

2) Quanto ao modo de execução (inciso IV)

a ) Traição

Em todas as qualificações desse inciso IV o agente, de alguma maneira,

dificulta a defesa da vítima. Na traição ele se aproveita de uma prévia confiança que a

vítima nele deposita (amizade, parentesco, casamento etc.) para alvejá-la em um

momento em que ela esteja desprevenida. Ex.: matar a esposa que está dormindo. Veja-

se que nessa qualificadora a relação de confiança já existe e o agente dela se aproveita

para matar a vítima. Por sua vez, se o agente busca tal confiança para poder se

aproximar e, assim, matá-la, estará configurada a qualificadora da dissimulação moral que

será estudada em seguida.

b) Emboscada

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Tocaia. O agente aguarda escondido a passagem da vítima por um

determinado local para, em seguida, alvejá-la. A emboscada tanto pode acontecer em

área urbana como em área rural. O assassino do Presidente norte – americano John F.

Kennedy foi obra de uma emboscada.

c) Dissimulação

É a utilização de um recurso qualquer para enganar a vítima, visando possibilitar

uma aproximação para que o agente possa executar o ato homicida.

A dissimulação pode ser:

- Material: uso de disfarce ou método análogo para se aproximar da vítima.

- Moral: dar falsas provas de amizade ou demonstrar admiração ou interesse por

alguém para possibilitar uma aproximação com o intuito de matá-la ou para levá-la a

algum local onde pretende executar o delito. Ex.: o famoso caso ocorrido em São Paulo

em que o homicida se passava por fotógrafo de empresa de publicação e convidava

mulheres para com ele se dirigir a um parque afastado e ermo onde seria feita uma

sessão fotográfica. A vítima aceitava o convite e era assassinada no parque.

d) Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima.

Surpresa: efetuar disparo pelas costas: matar a vítima que está dormindo, em

coma alcoólico, que está presa etc. A grande superioridade numérica dos agressores,

muito comum nos linchamentos, é recurso que dificulta a defesa da vítima. O mero

emprego de arma de fogo não qualifica o crime. De acordo com a jurisprudência também

não incide qualificadora apenas pelo fato de a vítima estar desarmada em confronto com

o homicida armado.

Por conexão (inciso V)

Entende-se por conexão a existência de um vínculo entre dois delitos. As

qualificadoras desse inciso também se referem à motivação do agente – homicídio

cometido para garantir a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. A

doutrina subdivide a conexão em:

a) Teleológica

Quando o homicídio é praticado para assegurar a execução de outro crime. Nessa

hipótese, o agente primeiro mata a vítima para depois cometer outro crime. Ex.: matar o

marido para estuprar a esposa; matar um segurança para conseguir seqüestrar um

empresário. Neste casos, o agente responde pelo homicídio qualificado e também pelo

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outro crime em concurso material. Há entretanto, casos em que o agente pratica o

homicídio para cometer outro delito, mas nem consegue iniciar a execução deste outro

crime, como, por exemplo, na conduta de matar o marido para estuprar a esposa quer

está prestes a chegar no local e ser preso antes da efetiva chegada desta. Na hipótese

existe o homicídio qualificado, mas não estupro.

Ressalta a doutrina que as qualificadoras em estudo não se aplicam se o agente

visa assegurar a impunidade de um crime impossível ou putativo. Isso porque nesses

casos ele visa assegurar a impunidade de um fato atípico e não de um crime. Não se

pode, entretanto, esquecer a possibilidade de o agente ser responsabilizado pela

qualificadora do motivo torpe ( que é genérica).

Atenção: algumas vezes há crimes específicos para hipótese, e, nesse caso o

agente será responsabilizado por esse crime e não pelo homicídio qualificado. É o caso,

por exemplo, de quem mata a vítima para assegurar a execução de crime de furto ou

roubo, respondendo nessa situação, por crime de latrocínio ( art. 157, § 3º, parte final do

CP) e não por crimes.

b) Conseqüencial

Quando o homicídio visa assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro

crime. Nesses casos, o agente primeiro comete o outro crime e depois o homicídio.

- Ocultação: o sujeito quer evitar que se descubra que o crime foi praticado. Ex.:

funcionário de um banco vem reiteradamente desviando pequenas quantias da conta de

clientes e mata um contador que estava prestes a descobrir a ocorrência dos desvios;

uma pessoa está escondida filmando crimes praticados por terceiros e estes, após

descobrirem a filmagem em andamento, matam-na e destroem o filme.

Não se deve confundir a hipótese em análise, em que o agente primeiro comete

certo crime e depois mata alguém para ocultar a prática do delito anterior, com aquela em

que o sujeito mata alguém e depois esconde o cadáver. Nesta última hipótese , o agente

responde por homicídio e por crime de ocultação de cadáver ( art. 211). Em qualquer

caso, haverá concurso material.

- Impunidade: a preocupação do agente não é evitar que se descubra a

ocorrência do crime anterior, mas evitar a punição do autor desse delito. As hipóteses

mais comuns são matar a vítima (estuprar uma mulher e depois matá-la, p. ex.) ou

testemunha do crime anterior.

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Não é necessário que o próprio homicida tenha sido o autor do crime anterior,

quando isso acontece é evidente que ele responde pelo homicídio qualificado e pelo delito

antecedente. Porém, se um amigo ou parente havia cometido um ilícito e o agente mata

uma testemunha para evitar a punição daquele responderá apenas pelo homicídio

qualificado, e o parente ou amigo, pelo crime anterior.

- Vantagem do outro crime: matar co-autor de roubo para ficar com todo o

dinheiro ou a pessoa que estava fazendo o pagamento do resgate no crime de extorsão

mediante seqüestro.

Um indivíduo está sendo processado por ter participado de jogo do bicho e mata uma testemunha que ia depor contra ele no processo. Qual crime ele praticou ao matar a vítima?

Se a intenção do agente é assegurar a execução, ocultação, impunidade ou

vantagem de contravenção, como é o caso do jogo do bicho, não estará caracterizada a

qualificadora o inciso V, que exige que a agente tenha em mente “outro crime”. No caso

em tela, portanto, será aplicada a qualificadora do motivo torpe.

Nas hipóteses em que o homicídio é qualificado pela conexão (com fim de

assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime), o tempo

decorrido entre os dois delitos é indiferente. Assim, não afasta a qualificadora o fato de

alguém ter cometido certo crime a vários anos e, ao ser descoberto, matar uma

testemunha que poderia incriminá-lo. A qualificadora será aplicada.

20.5 Causa de Aumento de Pena Art. 121, § 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor e 14 anos. ( BRASIL, 1940)

O art. 121, § 4º, 2ª parte, foi introduzido no Código Penal pelo Estatuto da Criança

e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), para estabelecer que “se o homicídio é doloso, a

pena será aumentada de um terço, se a vítima é menor de 14 anos”.

Essa causa de aumento de pena aplica-se a todas as formas de homicídio

doloso: simples, privilegiado e qualificado.

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Caso seja aplicada a causa de aumento de pena do art. 121, § 4º, 2ª parte, não

será cabível a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, h (crime contra criança), pois

isso constituiria irrefutável bis in idem.

O que fazer quando a vítima é alvejada em data em que ainda é menor de 14

anos, mas só vem a falecer depois de completados os 14 anos

Incide o aumento, nos termos do art. 4º do Código Penal, que, ao tratar do tema

“tempo do crime”, diz que uma infração se considera praticada no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

20.6 Homicídio Culposo

Art. 121, § 3º - Se o homicídio é culposo:

Pena – detenção, de um a três anos.

Ocorre homicídio culposo quando o agente não queria causar a morte nem

assumiu o risco de produzi-la, mas dá causa a ela por imprudência, negligência ou

imperícia.

Imprudência. É a prática de um ato perigoso. Ex.: limpar arma carregada; dirigir

em excesso de velocidade.

Negligência. É a ausência de uma precaução. Ex.: deixar arma ao alcance de

uma criança e não vigiá-la; não dar manutenção em seu veículo.

Enquanto na negligência o sujeito deixa de fazer algo que a cautela impõe, na

imprudência ele pratica ato que a cautela indica que não deveria ter sido realizado. A

imprudência é positiva. A negligência é negativa.

Imperícia. É a falta de aptidão para o exercício de uma certa função.

Observações:

1) Compensação. Não existe compensação de culpas no direito penal. Se o

agente e a vítima atuaram com imprudência, o fato de a vítima também ter agido com

culpa não exclui a responsabilização do primeiro. O agente só não pratica crime se a

culpa for exclusiva da vítima.

2) Concorrência de culpas. Duas ou mais pessoas agem culposamente, causando

a morte de alguém. Ambos respondem por homicídio culposo.

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20.6.1 Causas de aumento de pena Art. 121, § 4º, 1ª parte – No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço,

se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o

agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências

do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante...

1) Se o crime é praticado com inobservância de regra técnica de arte, profissão

ou ofício. Ex.: médico que não esteriliza instrumento cirúrgico, dando causa a uma

infecção da qual decorre a morte da vítima.

É diferente da imperícia porque nesta o sujeito não tem aptidão para uma

determinada função, enquanto na causa de aumento, ele tem essa aptidão, mas provoca

a morte de alguém, em razão de seu descaso, de seu desleixo ao não observar uma

regra técnica referente àquela função.

2) Se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima. Somente se aplica

àqueles que tenham agido com culpa e não tenham prestado o imediato socorro. Se o

sujeito, no caso concreto, não agiu de forma culposa e deixa de prestar socorro, responde

pelo crime de omissão de socorro qualificada pela morte (art. 135, parágrafo único, do

CP).

Sendo a vítima socorrida imediatamente por terceiro, não incide o aumento de

pena.

Estando a vítima evidentemente morta, não se aplica o aumento, pois o socorro

não poderia surtir qualquer efeito.

Se o socorro não é prestado porque o agente não possuía condições de fazê-lo

ou por haver risco pessoal a ele, também não incide o aumento.

3) Se o agente não procura diminuir as consequências de seu ato. Ex.: após

atropelar a vítima, nega-se a transportá-la de um hospital a outro, depois de ter sido ele

socorrida por terceiros.

4) Se o agente foge para evitar o flagrante. Esta hipótese normalmente é

aplicada juntamente com a primeira (ausência de socorro à vítima). O

reconhecimento de mais de uma causa de aumento, entretanto, não implicará

duas exasperações de pena, já que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal

estabelece que no concurso de causas de aumento de pena da parte especial o

juiz se limitará a um só aumento.

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21 INDUÇÃO, INSTIGAÇÃO E AUXÍLIO AO SUICÍDIO

Art. 122 Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo Único. A pena é duplicada: Aumento de Pena: I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Embora o suicídio não seja ilícito penal, a participação em tal empreitada é tida

como ação ilícita penal pelo ordenamento jurídico.

A grande peculiaridade do crime é: apenas há relevância penal se resulta da

conduta do suicida (influência pelo agente) lesão corporal de natureza grave ou morte.

É necessário que a vítima pratique os atos de execução visando à extinção da vida,

pois, se outrem o fizer não haverá participação em suicídio, mas homicídio. Também

haverá homicídio se a vítima não tiver qualquer capacidade de resistência à conduta

( induzimento, instigação...) do agente.

É crime comum quanto aos sujeitos, apenas ressalvando que o sujeito passivo

deve ter capacidade de resistência (não ter doença mental ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, criança de pouca idade etc.).

É necessário que seja certa a pessoa instigada.

A colaboração pode ser moral ou material, tratando-se de crime de ação múltipla.

No induzimento, o sujeito faz penetrar na mente da vítima a idéia da

autodestruição. Na instigação, a idéia é apenas acoroaçada pelo autor. O auxílio

secundário se explica na colaboração no mundo dos fatos que não chega a ser execução,

como emprestar a arma ou colocar o veneno ao alcance do braço.

Prevalece que não é possível o auxílio por omissão. O argumento expendido é que

o tipo menciona "prestar" auxílio. Nas outras formas (induzir e instigar), é possível

responder pela omissão, como no exemplo do pai que sabe que a filha menor está se

matando por discussão anterior e nada faz.

È irrelevante o tempo passado entre a conduta do agente e o resultado, devendo

apenas restar provado o nexo causal entre eles; é preciso que a conduta do agente tenha

realmente influenciado a vontade do suicida.

O Código Penal exige, neste crime, além do dolo, que consiste na vontade livre e

consciente de induzir, instigar ou auxiliar a vítima a suicidar-se, o cunho de seriedade que

o sujeito imprime a seu comportamento. Comenta-se brincando "o seu time Vitória foi

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rebaixado...mude de time ou se jogue da ponte", não há crime, ainda que o torcedor -

vítima se lance da ponte.

Não é possível tentativa. O legislador condiciona a imposição de pena à produção

do resultado.

Fala-se nos seguintes aumentos de pena: Quando se tratar de motivo egoístico, há

busca da vontade pessoa: sujeito induz irmão ao suicídio para ficar com a herança;

Quando ocorrer com menor de idade. Prevalece, neste caso, que deve ser menor de

18( dezoito) e maior de 14 ( quartoze) . Se menor de 14 (quartoze), por interpretação

sistemática, a princípio não haveria consentimento, ou seja, não haveria qualquer

resistência por parte da vítima, configurando homicídio. Aqui o limite de idade deve ser

relativizado, e examinado caso a caso; Quando a vítima tem sua capacidade de

resistência, por qualquer causa, diminuída, como, por exemplo, a vítima enferma,

embriagada, com idade avançada. Vale repetir que se é totalmente anulada a capacidade

de resistência, há homicídio.

22 LESÃO CORPORALO objeto Jurídico é a integridade física e psíquica da pessoa humana.

O crime é comum quanto aos sujeitos, salvo em dois casos qualificados, em que há

necessidade de ser cometido contra mulher grávida.

È crime de forma livre, permitindo a forma comissiva ou omissiva, material quanto ao

resultado e de dano.

A auto lesão não é apenada. Apenas haverá punição pela lesão reflexa a bem

jurídico alheio, como por exemplo, do estelionato para receber prêmio de seguro e para

ser dispensado do serviço militar.

A lesão corporal é constituída pela alteração negativa do organismo no sentido físico

ou psíquico. Se não ocorrer alteração, ou seja, essa for positiva (para extirpar órgão ou

tecido prejudicial ao organismo) não há que se falar sequer em conduta típica.

A dor, por si mesma, não constitui lesão corporal (embora seja elementar da tortura),

desde que desacompanhada de ofensa à incolumidade física.

O corre tentativa quando embora empregando meio executivo capaz de causar dano

à incolumidade física da vítima, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue

chegar ao fim colimado.

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22.1 Lesão Corporal Leve

É a figura do caput.

Seria necessário exame de corpo de delito para verifivcar a alteração do

organismo. No entanto, como se trata de infração de menor potencial ofensivo, basta o

beletim médico para comprovar a infraçãp.

22.2 Lesão corporal graveQuando da lesão corporal resultar:

Incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias:

Não se refere especificamente ao trabalho, mas às ocupações gerais, desde que lícitas. A

relutância por vergonha não qualifica o crime. Prevalece como necessária a perícia

complementar.;

Perigo de vida:Não se trata de perigo presumido, mas de perigo concreto, a ser averiguado em perícia.

Tem que ser derivado de culpa, pois se houver dolo prevalece que é homicídio.

Debilidade permanente de membro, sentido ou função:Membros são braço, antebraço, mão, coxa, perna e pé. Os sentidos são os cinco ( visão,

audição etc). Função é atividade de um órgão, como a respiratória, circulatória, digestiva,

reprodutora etc. Debilidade é a diminuição da capacidade funcional. Exige a lei que seja

permanente, mas aqui o permanente não significa perpetuidade, bastando que seja

duradouro. No caso de órgãos duplos, a perda de um constitui debilidade permanente.

Aceleração de parto:NA verdade é antecipação. Em conseqüência da lesão, o feto tem a ser expulso antes do

período determinado para o nascimento. Se em decorrência da expulsão houver morte,

será gravíssima a lesão.

22.4 Lesão corporal gravíssima

Incapacidade permanente para o trabalho:Sempre que não se possa fixar o limite temporal da incapacidade, deve ser considerada

permanente ( duradoura, e não perpétua). Prevalece que deve ser considerado trabalho

de forma genérica, e não específica, ou seja, se o sujeito não pode mais desenvolver seu

labor específico mas pode em geral, não incide a qualificadora.

Enfermidade incurável :

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Incurabilidade da enfermidade também não significa para sempre, mas sim de acordo

com recursos atuais. A vítima não estar obrigada a submeter-se à intervenção arriscada

a fim de curar-se da enfermidade;

Perda ou inutilização de membro, sentido ou função: Perda é a ablação do membro ou órgão. Inutilização é a inaptidão do órgão à sua função

específica. Atentar para a diferença entre a debilidade, inutilização e perda;

Deformidade permanente :Dano estético de certa monta, permanente, visível, irreparável e capaz de causar

impressão vexatória. Devem ser levadas em consideração as circunstâncias pessoais da

vítima;

Aborto:Deve ser preterdoloso, sob pena de crime de aborto em concurso.

22.5 Lesão corporal seguida de morteÉ crime preterdoloso: o sujeito quer lesar e, por quebra de cautela, vem a causar a

morte. Não admite tentativa.

22.6 Lesões corporais privilegiadasO §4º do Art. 129 do CP prevê três figuras típicas:

Motivo de relevante valor social;

Motivo de relevante valor moral;

Sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima.

Prevê ainda o §5º do mesmo artigo que, não sendo graves as lesões, pode-se

substituir a detenção por multa, se ocorre qualquer das condições anteriores ou se as

lesões são recíprocas.

È possível substituição, no caso de lesões leves, desde que incida o privilégio ou se as

lesões são recíprocas, no mesmo contexto de feto.

22.7 Lesão circunstanciadaPena aumentada em 1/3, se a vítima for menor de 14 anos. Assim como no

homicídio, a idade da vítima deve fazer parte do âmbito cognitivo do dolo do agente.

22.8 Lesão corporal culposaPode ser simples e circunstanciada. Na simples, basta aplicar a teoria geral do

crime . Importante lembrar que a culpa levíssima, ou seja, aquela em que o dever

ordinário de cautela não é claramente violado, não permite a punição por crime

culposo._____________________________________________________________________________


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Aumenta-se de um terço a pena se o crime resulta de inobservância de regra

técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à

vítima, não procura diminuir as conseqüências de seus atos ou foge para evitar prisão

em flagrante.

23 ABANDONO DE INCAPAZ

Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena: detenção de seis meses a três anos. § 1º. Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena: Reclusão, de um a cinco anos. § 2º. Se resulta a morte: Pena: reclusão, de quatro a doze anos. § 3º. As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: Se o abandono ocorre me lugar ermo; Se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. ( BRASIL, 1940)

23.1 ConceitoIncorre neste crime aqueles que assumem ou tem a responsabilidade de tomar

conta de uma ou de outra pessoas, e, dolosamente, não cumpre com o seu dever. Criam

para esta pessoa, que deverá ser débil e fraca, dependente de seu amparo proteção,

situação de perigo, ou deixando-o, embora, temporariamente, exposta ao risco.

Seu principal fundamento é que a pessoa indicada necessita da ajuda da outra

parte, para conservação de sua vida ou de sua saúde, e a separação da mesma, do local,

deve colocar em perigo sua vida ou sua integridade corporal. A ênfase está posta no

“abandono”.

23.2 Sujeito do delito

Não há limitações legais para autoria. Qualquer um que tenha sob cuidado, guarda,

vigilância ou autoridade a pessoa objeto da tutela, pode cometer crime.

O crime pode ser praticado por ação (ex.: levar a vítima em um certo local e ali

deixá-la) ou por omissão (ex.: deixar de prestar a assistência que a vítima necessita ao se

afastar da residência em que moram), desde que, da conduta, resulte perigo concreto,

efetivo, para a vítima.

Se a intenção do agente for a de ocultar desonra própria e a vítima for um recém-

nascido o crime será o previsto no artigo 134 ("exposição ou abandono de recém-nascido").

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23.3 Objeto Jurídico

O objeto da tutela penal é uma pessoa desprotegida, isto é, desamparada, sem

ajuda do outro, e, portanto, uma pessoa que não pode ser abandonada, pois se não há

perigo para o seu corpo ou para sua vida devido a sua fraqueza corporal ou psíquica.

Especialmente sua força não é suficiente para ter sozinha, por si mesma, o indispensável

para proteger e garantir sua vida e seu corpo. Nem tão pouco é capaz de ir, sujeitando-se

a risco ou perigo.

A lei não se refere apenas às pessoas menores de idade, mas também aos

adultos que não possam se defender por si próprio, abrangendo, ainda, a incapacidade

temporária (doentes físicos ou mentais, paralíticos, cegos, idosos, pessoa embriagada

etc.).

Não havendo a relação de assistência entre as partes, o crime poderá

eventualmente ser o do artigo 135 ("omissão de socorro").

23.4 Casuística Carcereiro “ A” abandonou o serviço e um preso matou o outro.

R.: Art. 133, § 2º.

24 OMISSÃO DE SOCORRO

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de 1 a 6 meses, ou multa. § único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. ( BRASIL, 1940)

24.1 ConceitoNo desempenho do policiamento Ostensivo, o PM irá deparar com situações em

que poderá ocorrer omissão de socorro para algum ferido, por exemplo.: Acontece

geralmente depois de um acidente provocado por um atentado ou vias de fato, em via

pública.

O crime é classificado, quanto ao Núcleo, como sendo acumulado, ou seja, é como

se, na mesma descrição, colocasse mais de um tipo. Mas, para a responsabilidade penal,

basta preencher um só núcleo.

Deparando-se com tal situação, o PM deve, caso não configure o estado de

flagrância, ou não seja recomendável, perante a situação que impõe imediato socorro ao _____________________________________________________________________________


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ferido, anotar todos os dados qualificadores de quem, deliberadamente se omite (nome,

filiação, RG, naturalidade, placa do veículo, horário, tio da ocorrência, testemunhas) de

modo a relatar para a autoridade competente juntamente com os demais dados da

entrega do ferido ao hospital, possibilitando a abertura de inquérito policial.

A lei só impõe essa obrigação quando o agente puder executar o atendimento “sem

risco pessoal”. Não exige que a pessoa tenha o dever jurídico de agir, em decorrência de

função ou cargo que exerça. Qualquer um, independentemente de sua profissão ou

atividade, pode ser sujeito ativo de seu delito.

É bem comum incorrerem neste crime pessoas que passam de carro, vêem uma

vítima de acidente caída no meio da estrada, e, indiferentes, prosseguem viagem, sem

acudi-la. Tampouco notificam as autoridades competentes.

A autoridade pública a que o Código se refere, é a que tenha por dever de ofício

providenciar os socorros, ou esteja apta para fazê-lo: policiais estaduais ou federais,

comuns ou rodoviários, comissários ou juízes de menores, chefes de Pronto Socorro ou

Hospitais, etc.

25 CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO OU OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

O correm quando a omissão parte daquele que está na posição de garantidor:

policiais, bombeiros, babá, pai, mãe, etc.

A omissão que desperta interesse no campo penal tem, características próprias e

consignadas no parágrafo segundo do Art. 13 CP.

“Demonstra a falta de solidariedade humana e responde por omissão de socorro o

agente que, solicitado a transportar a vítima de agressão ao hospital, recusa-se a prestar

o auxílio.”( TACRIMSP –AC- Juiz Cunha Camargo – JUTACRIM 53/466).

26 OMISSÃO DE SOCORRO NO TRÂNSITOArt. 304 - Deixar o condutor do veículo (que agem sem culpa, agindo com culpa aplica-se o artigo 303), na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Penas - detenção, de 6 meses a 1 ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave. § único - Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves. ( BRASIL, 1998)

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O art. 304 do CTB não poderá ser aplicado ao condutor do veículo que, agindo de

forma culposa, tenha lesionado alguém, pois tal condutor responderá pelo crime especial

do artigo 303 do CTB e se havendo omissão de socorro terá a pena agravada (§ único,

III).

Quem agiu culposamente na condução do veículo de forma a causar lesões e não

socorreu a vítima, responderá pelo crime do artigo 303, § único, III, do CTB.

Quem não agiu culposamente na condução do veículo envolvido em acidente e não

prestou auxílio à vítima, responderá pelo crime do artigo 304 do CTB ("omissão de socorro de trânsito").

Qualquer outra pessoa que não preste socorro, responderá pelo crime do artigo

135 ("omissão de socorro").

27 MAUS TRATOSArt. 136: Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina. Pena: detenção, de dois meses a um ano, ou multa. § 1º. Se de fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena: reclusão, de um a quatro anos. §2º. Se resulta morte: Pena: reclusão, de quatro a doze anos. §3º. Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 anos. ( BRASIL, 1940)

27.1 ConceitoO C.P. reserva o nome de maus tratos ao fato de o sujeito expor a perigo a vida ou

a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação,

ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados

indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de

meios de correção ou disciplina.

27.2 Objeto JurídicoA norma penal protege a incolumidade pessoal.

O tipo exige especial vinculação jurídica entre os sujeitos. É preciso que a pessoa

esteja sob autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo, para fins de tratamento,

ensino, educação ou custódia. Da mesma forma não é qualquer um que pode ser vítima

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de maus tratos, mas exclusivamente aquelas pessoas que se encontram sob autoridade,

guarda ou vigilância de outra.

O crime pode ser executado:

1) privando-a da alimentação necessária, claro que de forma habitual, pois da omissão

alimentar deve resultar perigo, o que não se vislumbra com apenas uma conduta; pode se

caracterizar com privação parcial e, desde que exponha a vida ou a saúde da pessoa

subordinada a perigo, constitui maus tratos, no sentido do texto. Flávio Monteiro de Barros

argumenta que “alimentação precária não pode ser imposta como sanção disciplinar nem

mesmo ao preso (art. 45, § 1º, da Lei n. 7.210/84), sob pena de caracterização do delito

de tortura do § 1º, do art. 1º da Lei n. 9.455/97”

De outra parte é bom ressalvar que a privação total ou parcial dos alimentos que

exponha o subordinado a perigo deve ser dolosa; se a conduta decorre da pobreza que

não permita sequer ao próprio agente alimentar-se, resulta evidente que não se poderá

cogitar do crime em comento em relação ao subordinado.

2) privação dos cuidados indispensáveis – tem-se que estão compreendidos entre

aqueles que representam o mínimo necessário à vida e saúda da pessoa, como não levar

criança doente ao médico ou privá-la da higiene necessária. Nesta modalidade a conduta

também é omissiva e para caracterizar maus tratos também se exige habitualidade,

embora seja possível sua perfectibilização com uma só atitude, como o pai deixa o filho

dormir sem agasalho no inverno fora de casa, em região fria, sabendo-se que pode

contrair doença grave como pneumonia.

3) sujeitar a trabalho excessivo ou inadequado – Trabalho excessivo é o que supera

as forças físicas ou mentais da vítima, ou o que produz fadiga anormal, enquanto

inadequado é o trabalho impróprio para as condições orgânicas da vítima, segundo a

idade ou sexo. Em qualquer das hipóteses, o referencial para a análise é a própria vítima,

levando-se em conta o seu condicionamento físico, capacidade mental, a sua força

muscular, a sua idade e sexo.

4) abusando dos meios de correção e disciplina – esta modalidade do crime consiste

no abuso de meios de correção ou disciplina, infligindo castigos excessivos que resultem

perigo para a vida ou saúde da pessoa, atuando o agente imbuído para um fim

inicialmente lícito (correção ou disciplina), ao contrário das anteriores, quando os maus

tratos são impostos por malvadez, intolerância, impaciência, grosseria etc.

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O ECA, instituído pela Lei n.º 8.069 de 13/07/90, criou novas figuras típicas

criminais relacionadas com os maus tratos. Em seu Art. 232 descreve o fato de “

submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a

constrangimento”, imposto a pena de detenção, de seis meses a dois anos.

O crime atinge a consumação com a exposição do sujeito passivo ao perigo do

dano, em conseqüência das condutas descritas no tipo. É admissível a figura da tentativa

nas modalidades comissivas.

Castigos corporais como meio disciplinar não são mais tolerados hoje em dia.

Professores e encarregados de educandários e internatos têm que se limitar a

repreensões, advertências, admoestações e outras penalidades ( deveres, etc.) que não

importam em agressão física, cuja prática acha-se inteiramente abolida pelo sistema

pedagógico moderno.

Os maus tratos significam, não um tratamento indigno, mas um tratamento

mecânico contrário à saúde do corpo, que provoca uma sensação de dor e sofrimento no

homem normal. O acréscimo da dor é somente o sintoma do tratamento contrário à saúde

- resulta daí a possibilidade de mau trato punível no desmaio e perda da consciência.

27.3 Maus tratos e tortura- O que é a tortura?

É o sofrimento físico e mental imposto a uma pessoa. A violência e tortura são

práticas hediondas. Quando o agressor comete essas práticas está cometendo crime. O

crime poderá ser de abuso de autoridade, que está previsto na Lei n.º 4.898/65, ou ainda

de lesão corporal (art. 129), maus-tratos (art. 136), constrangimento ilegal (art. 146) e

ameaça (art. 147), estes últimos previstos no Código Penal. Além do que a conduta

poderá ser considerada tortura pela Lei n.º 9.455/97.

Todo cidadão deve ter seus direitos respeitados. O policial, pela natureza da sua

própria função pública, deverá ser o agente garantidor e protetor desses direitos. A

pessoa suspeita de ter cometido algum crime ou que for detida para prestar informações

ou testemunhar algo possui direitos que devem ser plenamente respeitados. Não pode

sofrer nenhum tipo de violência, seja física ou moral. Porém, vê-se que a violência e

tortura ainda são freqüentes nas rotinas policias, nas delegacias de polícia e quartéis

militares. O agressor que comete crime deve ser denunciado, processado e condenado a

sanções penais, administrativas e civis.

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72



27.4 Casuística Encarregados de prisões que colocam os encarcerados a “pão e água”,

privando-os de alimentação ou reduzindo drasticamente a quantidade de

comida que lhes é fornecida;

Deixar de dar comida a presos ou dependentes de qualquer espécie, “a título de

castigo”. Comida ruim ou escassa, privação de sono, ofensas morais, propostas

de atos contra a natureza, trancar a vítima (quando, naturalmente, não se trata

de preso), mantê-la em estado de medo e sobressalto, impo-lhe tarefas imorais

ou degradantes;

Serviços exagerados, contínuos, ou que exigem esforços incompatíveis com a

capacidade física ou mental da vítima, ocasionando-lhe cansaço e desgaste.

28 RIXAArt. 137 Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo Único. Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. ( BRASIL, 1940)

No exercício da atividade de policiamento ostensivo nos deparamos diversas vezes

com ocorrências do presente tipo penal. Podemos citar como exemplo as ocorrência que

ocorrem com os " brigões " do carnaval. Mas, o que é rixa?

Conforme observa ao lermos o tipo penal, o mesmo não define a crime de rixa,

cabendo a doutrina esta tarefa. Desta forma, define-se rixa como sendo a briga que

envolve três ou mais pessoas, com empurrões, pontapés, golpes de mão, enfim, com vias

de fato ou lesões corporais de parte a parte, caracterizada pela dificuldade de se

caracterizar ou individualizar a conduta de cada um dos " briguentos".

A construção desse tipo, segundo Ney Mora Teles, " visa a solução das

dificuldades de, em muitas situações concretas, determinar-se e provar-se as condutas

de cada participante da rixa. Diante da possibilidade de impunidade das condutas da

maioria ou de todos, preferiu o código criar um tipo que permita a punição pela simples

adesão à briga, alcançando, assim, a totalidade dos participantes."

È um crime de perigo para a vida e a saúde das pessoas, que é a sua objetividade

jurídica.

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73



Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo ou passivo do crime de rixa, porém é

necessária a participação, de, no mínimo, três pessoas, ainda quando uma ou várias

delas sejam inimputáveis. Instalada a confusão, com lesões corporais ou vias de fato e

não se podendo determinar exatamente a ação de cada um, haverá crime de rixa.

Não há necessidade de que todos os participantes sejam identificados, bastando a

certeza de que eram três ou mais os envolvidos. Havendo dois sujeitos apenas, haverá

vias de fato ou lesões corporais recíprocas. Na rixa todos são, ao mesmo tempo, sujeitos

ativos e sujeitos passivos.

29 ABUSO DE AUTORIDADE

O referido delito é previsto pela Lei n.º 4.898 de 09/12/1965. É inegável, os

problemas e dificuldades encontradas na atividade policial, conduzindo-a, portanto, a

margem da lei.

No presente delito, o sujeito ativo é sempre funcionário público ou quem exerce

função pública, mesmo que transitoriamente. A qualidade de autoridade é elementar do

crime, quem sem ela não existe.

O sujeito passivo será o cidadão, detentor da garantia constitucional lesada.

A lei 4.898 quer proteger as garantias individuais estatuídas pela CF/88,

objetivando logo após, o normal funcionamento da administração pública, com garantia do

exercício da função pública sem abusos de autoridade.

O Art 2º ( Brasil, 1965) refere-se ao direito de representação. Sobre este artigo é

importante indagar: Quando o sujeito ativo for membro da Polícia Militar ? Será

competência da Justiça Militar, tendo em vista a regra do art. 124 da Carta Magna?

A regra constitucional usa a expressão " crimes militares". Pois bem, o código

Penal Militar não prevê as figuras típicas desta lei. Portanto, não pode ser delitos

militares, os de abuso, pela razão de não acharem previstos no Código Penal Militar. Ora

em sendo figurs típicas , previstas no ordenamento jurídico, evidentemente devem ser

apuradas e julgadas. E se não compete à Justiça Militar o julgamento, vez que de crime

militar não se cuida, a competência será da Justiça Comum Estadual. È valido salientar

que a jurisprudência do STF orienta-se a tal procedimento ( STF, RT 589/443).

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A constituição em vigor, em seu Art. 5º, trata dos direitos e garantias individuais.

Discrimina, em seus 77 incisos, as regras básicas dos direitos de todos os cidadão

brasileiros.

Ao afirmar o caput do art. 3º da lei em questão, que constitui abuso de autoridade

"qualquer atentado", afastada restou a figura da tentativa. De fato, é impossível a figura

da tentativa nos crimes de atentado.. Damásio de Jesus é categórico em dizer que : " não

admite tentativa: nos crimes definidos no art.3º da Lei 4.898, de 9.12.65 ( crimes de abuso

de autoridade)" ( Direito Penal, Saraiva, 1978, 3ª ed., vol. 1º, p.309).

A primeira figura caracterizadora do abuso de autoridade é a liberdade de

locomoção. Todo o cidadão o direito de locomover-se, transportar-se para onde deseje,

sem limitações, ressalvados os casos expressos em lei ou por imperiosas necessidades

ditadas pelo Estado.

Destarte, não se poderá falar em violação de liberdade de locomoção daqueles que

ameaçam a paz, a segurança e o bem -estar- social dos demais cidadãos, como do

Estado, pelo que não constituem abuso de autoridade as detenções e recolhimentos de

dementes, ébrios, pessoas que causem escândalos. ( RT 298/66 - TJSP: " As detenções

que se limitem ao indispensável para impedir escândalo público do trottoir não constitui

ato ilegal".

Por fim, " A Polícia pode prender em flagrante delito ou no cumprimento de decisão

judicial. Pode também pôr em custódia os ébrios, desordeiros e loucos, durante o tempo

estritamente indispensável para resguardar a tranqüilidade pública. Fora destes casos,

toda prisão é arbitrária, ilegal e criminosa. As autoridades que judiciais, quer policiais,

também não tem direito de fazer vir o cidadão à sua presença para prestar declarações,

informações ou depoimentos, sem prévia designação de dia, hora e lugar em que o ato

haja de ser praticado." ( RT 397/56, 518/366).

Na alínea b trata-se da violação de domicílio. Este delito é tipificado no art. 150 do

Cídigo Penal ( BRASIL, 1940). Age com abuso de autoridade, consistente na violação de

domicílio, o funcionário público que, no exercício de sua funções ou a pretexto de exercê-

las, entra ou permanece em casa alheia ou em suas dependências, contra a vontade de

quem nela habita.

No que se refere as alínea d e e , constitui abuso de autoridade o atentado à

liberdade de consciência e de crenças e ao livre exercício de culto religioso.

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75



Para Pontes de Miranda o qual concordamos " a liberdade de culto é direito

fundamental, assegurado em si e não só institucionalmente. Compreende-se na liberdade

de culto, a de orar e a de praticar. " Prossegue o jurista : " No estado atual do direito

público, a liberdade de culto é limitada por medidas de ordem pública, com o mesmo

critério que preside as outras limitações : as práticas, assim em atos como em palavras,

tem de respeitar as leis penais, isto é, não podem ser tais que constituam crimes ou

contravenções ; nem lhes seria permitido infrigir as outras liberdades."

A jurisprudência tem entendido que:

a) " O ato da autoridade policial, proibindo conferências religiosas na praça

pública, que possam trazer desordens e conflito, pelo estado de exaltação de

adeptos de crenças opostas, não constitui constrangimento ilegal, que autorize

o habeas corpus " ( RT 43/10 - TJSP);

b) " A polícia pode proibir qualquer manifestação externa de culto religioso, desde

que a ordem pública corra perigo ou seja essa manifestação uma injúria a

qualquer outro culto, que a constituição protege." ( RT 35/452 - TJSP);

c) " O poder de público, pela sua ação de polícia, pode impedir o excesso de

liberdade religiosa, proibindo perturbações à tranqüilidade, à ordem pública e

aos direitos de terceiros." ( RT 203/621 - STF)

Também constituem abuso de autoridade os atentados à liberdade de

associação e ao direito de reunião, previstos respectivamente, nas letras f e h do

art. 3º. Todavia, segundo dispõe a CF, a associação não poderá Ter caráter

paramilitar.

Paramilitares, no dizer de Celso Bastos, " são aquelas associações de

pessoas, não importando se com armas ou sem, que se destinam ao adestramento

de seus membros no manejo destes utensílios bélicos. Excluem-se, é curial, as

associações autenticamente desportivas".

Ressalte-se que tanto a liberdade de associação como o direito de reunião,

princípios garantidos constitucionalmente, estão protegidos contra abusos de

autoridade, desde que seus fins seja lícitos e não contrariem preceitos de ordem

pública.

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O artigo quarto da lei em estudo estabelece de forma mais concreta as formas

de abuso de autoridade. È fundamental que seja analisado e discutido para que

haja uma compreensão mais acertada destas tão importantes normas.

29.1 Triplíci responsabilidade

Art. 6º O Abuso de autoridade sujeitará seu autor à sanção administrativa, civil e penal.

A lei em foco tem essa característica, reservando ao infrator a possibilidade de ser

processado três vezes, facultado em cada caso, a ampla defesa. Os processos podem

ser simultâneos.

A sanção administrativa, aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido

consistirá em advertência, repressão suspensão do cargo, função ou posto, destituição da

função, demissão e demissão a bem do serviço público.

“Sempre que tolhe a liberdade de locomoção de alguém, sem que este esteja preso

em flagrante delito ou sem mandato regular de autoridade competente (o que equivale a

um seqüestro) fica configurado o delito de abuso de autoridade”.(TACRIMSP – AC – Rel.

Juiz Nelson Shiesari – JUNTACRIM 71/301.).

“Caso há, porém onde se justifica o emprego da força, o acusado recusa obedecer

à ordem legal. Sem o emprego da força para coagi-lo à obediência, a lei e a justiça

ficariam desmandadas. O acusado agride o executor da ordem. Ora, o agente da

autoridade não há de se oferecer como vítima resignada e submissa aos golpes do

agressor. O instinto natural de conservação leva-o a defender-se. Ademais, ele

personifica a lei, representa a autoridade que a encarna, não pode permitir que seja ela

assim desrespeitada pelo criminoso audaz e insolente. Estas considerações ainda

aumentam de valor quando o agente da autoridade é militar que deve fazer respeitar a

farda que veste, símbolo da grandeza e da glória de sua Pátria, que não pode fugir, pois é

a covardia o mais infame dos defeitos que o militar pode ter”. (Gilberto Passos e Vladimir

Passos de Freitas. Abuso de Autoridade, ERT, 3º ed. 1987. P.45).

Pela importância do presente estudo, faz-se necessário estabelecer algumas

hipóteses para que sejam pesquisadas e analisadas no que tange aos seus fundamentos

legais:

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1- Um policial, à noite, em lugar sem infra-esturura médica adequada, recolheu ao

cárcere pessoa que se apresentava emocionalmente descontrolada ou

perturbada a ponto de colocar em risco a vida ou a integridade física própria ou

de terceiros. A pessoa foi mantida na cela até se restabelecer no outro dia e

após mais algumas horas para aprender a se comportar em sociedade;

2- Um policial recolheu e manteve no cárcere pessoa que se apresentava

embriagada e colocava em risco a vida ou a integridade física própria ou de

terceiros até passar os efeitos alcoólicos;

3- A autoridade policial determina que haja o encerramento do culto religioso que

estava produzindo, através de equipamentos de ampliação de som, produzindo

elevada emissão sonora, a ponto de perturbar trabalho ou sossego alheio;

4- O policial em serviço cobra de TITO o pagamento de título de crédito a CÁIO;

5- Policiais militares invadem a casa de ROBERTO para prender OLIVEIRA que,

imediatamente após a prática de delito, foi perseguido pela força policial e se

homiziou naquele imóvel.

De certo, existem infinitos casos que podem gerar dúvida quanto a legalidade

da ação policial, porém, devemos ter certeza que todas as nossas ações devem

ser baseadas na Lei e sempre em razão dela devemos atuar.

30 CRIMES CONTRA A HONRA

A legislação penal comum (Código Penal), ou seja, esta, somente será aplicada

quando não ocorrer uma das hipóteses da legislação especial (Código Eleitoral, Código

Militar, Lei de Imprensa).

- A honra: é o conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais de uma pessoa,

que a tornam merecedora de apreço no convívio social e que promovem a sua auto-

estima.

Objetiva – é o que os outros pensam a respeito do sujeito; a "calúnia" e a

"difamação" atingem a honra objetiva, por isso se consumam quando terceira pessoa

toma conhecimento da ofensa proferida.

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Subjetiva – é o juízo que se faz de si mesmo, o seu amor próprio, sua auto-estima;

ela subdivide-se em honra-dignidade (diz respeito aos atributos morais da pessoa) e

honra-decoro (refere-se aos atributos físicos e intelectuais); a injúria atinge a honra

subjetiva, pois isso se consuma quando a própria vítima toma conhecimento da ofensa

que lhe foi feita.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, exceto aquelas que gozam de imunidades, como

os parlamentares (deputados e senadores quando no exercício do mandato) (art. 53,

CF); os vereadores nos limites do Município onde exercem suas funções (art. 29, VIII,

CF); os advogados quando no exercício regular de suas atividades não praticam

"difamação" e "injúria", sem prejuízo das sanções disciplinares elencadas no Estatuto

da OAB.

Meios de execução: palavras, escrito, gestos ou meios simbólicos, desde que

possam ser compreendidos.

Elemento subjetivo: dolo; não basta praticar a conduta descrita no tipo, exige-se

que o sujeito queira atingir, diminuir a honra da vítima e seriedade na conduta; se a

ofensa é feita por brincadeira ou a intenção da pessoa era repreender (ou aconselhar) a

vítima não há crime.

30.1 CalúniaArt. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a 2 anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. (BRASIL, 1940)

Na "difamação" e na "injúria" não é possível, por não haver previsão idêntica; o

sujeito passivo são os familiares; a Lei de Imprensa pune a "calúnia", a "difamação" e a

"injúria" contra os mortos, quando o instrumento de execução é a imprensa.

Exceção da verdade (é um meio de defesa)

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n.º I do art. 141 (Presidente da República, ou chefe de governo estrangeiro);III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. ( BRASIL, 1940).

Difamação

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Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa. Exceção da verdade. § único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. (BRASIL, 1940).

30.2 Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de 1 a 6 meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria (as partes devem estar presentes, face a face); II - no caso de recursão imediata, que consista em outra injúria (revide feito logo em seguida à primeira ofensa). (BRASIL, 1940).

Formas qualificadas§ 2º (injúria real) - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes.

Violência: agressão da qual decorra lesão corporal; aviltantes: causa vergonha, desonra -

ex.: esbofetear, levantar a saia, rasgar a roupa, cavalgar a vítima com intenção de ultrajar,

atirar sujeira, cerveja, um bolo:

Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa, além da pena correspondente à violência. (BRASIL, 1940).

O agente responderá pela "injúria real" e também pelas lesões corporais

eventualmente provocadas, somando-se as penas; as "vias de fato" ficam absolvidas

pela "injúria real".

§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem: Pena - reclusão de 1 a 3 anos e multa. (BRASIL, 1940).

Os xingamentos referentes a raça ou cor da vítima constituem o crime de "injúria qualificada" e não crime de "racismo" (Lei n° 7.716/89), pois os crimes dessa natureza

pressupõem sempre uma espécie de segregação em função da raça ou da cor como, por

exemplo, a proibição de fazer matrícula em escola, de entrar em estabelecimento

comercial, de se tornar sócio de um clube desportivo etc.

30.3 Disposições comuns

Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de 1/3, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; (BRASIL, 1940).

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80



Se for "calúnia" ou "injúria" contra o Presidente da República, havendo motivação

política e lesão real ou potencial a bens inerentes à Segurança Nacional, haverá "crime contra a Segurança Nacional" (arts. 1° e 2° da Lei n° 7.170/83).

II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas "mais de 2", ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. § único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. (BRASIL, 1940).

30.4 Exclusão do crime

Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

"O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato

puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou

fora, sem prejuízo das sanções disciplinares junto a OAB" (art. 7°, § 2°, do Estatuto da

OAB).

II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. § único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. (Brasil, 1940).

30.5 Retratação

Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. (BRASIL, 1940).

Independe de aceitação; não confundir com o perdão do ofendido, instituto

exclusivo da "ação penal privada" que, para gerar a "extinção da punibilidade",

depende de aceitação.

Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatória, responde pela ofensa. (BRASIL, 1940).

Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. § único - Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n. º I do art. 141 (contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro), e mediante representação do ofendido, no caso do n. º II (contra funcionário público, em razão de suas funções) do mesmo artigo. (BRASIL, 1940).

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REFERÊNCIAS

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Saraiva, 3º edição - 2000. São Paulo;

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4. NUNES, Luiz Antonio Rizzato, Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São

Paulo: Saraiva, 2003;

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Malheiros edição;

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10.Lei nº 8069, Crimes hediondos, 25 de julho de 1990;

11.Lei 8069, Estatuto da Criança e do Adolescente ( ECA), 13 de julho de 1990;

12.Lei 10 826, 22 de dezembro de 2003;

13.BITENCOURT, César Roberto . 8ª ed. Parte Geral, V.1, 2003. Ed. Saraiva.

14.BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

Ed. 2ª Jurídica Manole, 2003;

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Manole, 2003.

BIBLIOGRAFIA

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Saraiva, 2003.

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