UNIDADE 01

Introdução à Ciência do Direito: denominação, caráter propedêutico, enciclopédico e

epistemológico. O conhecimento científico: conceito, características, fundamentação filosófica.

I – TEORIA GERAL DO DIREITO versus INTRODUÇÃO À CIENCIA DO DIREITO

1 – DENOMINAÇÃO

A Teoria Geral do Direito é ramo do conhecimento que estuda a realidade

jurídica, buscando seus elementos na Filosofia do Direito e nas ciências jurídicas

auxiliares. Mas, para os fins aqui propostos TGD tem o mesmo sentido de Introdução à

Ciência do Direito, Introdução ao Estudo do Direito, ou Introdução ao Direito.

Segundo Maria Helena Diniz “a Introdução à Ciência do Direito é uma matéria,

ou um sistema de conhecimentos, que tem por escopo fornecer uma noção global ou

panorâmica da ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão

de conceitos jurídicos comuns a todas as disciplinas do currículo do curso de direito e

introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica.”

Pela Portaria 1.886/94, do antigo Ministério da Educação e do Desporto, a

terminologia indicada é Introdução ao Direito, mas isso a nomenclatura dessa disciplina

introdutória tem ficado ao critério das instituições de ensino.

Seguimos a orientação da Prof.ª Maria Helena Diniz que utiliza a terminologia

Introdução à Ciência do Direito.

2 – CARATER PROPEDÊUTICO

A Introdução à Ciência do Direito tem um caráter propedêutico ou preparatório,

porque dá ao estudante que ingressa na faculdade de Direito uma noção geral sobre a

ciência jurídica, servindo de ponte entre o ensino médio e a graduação.

3 – CARÁTER ENCICLOPÉDICO

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A Introdução à Ciência do Direito tem um caráter enciclopédico, porque trata dos

diversos ramos do direito e de ciências afins como a Filosofia, a Sociologia e a História.

4 – CARÁTER EPISTEMOLÓGICO

A Introdução à Ciência do Direito não é uma ciência, mas tem um caráter

epistemológico, porque apresenta conceitos científicos sobre o Direito.

II – O CONHECIMENTO CIENTÍFICO

1 – CONCEITO DE CIÊNCIA

Do latim scientia, que vem do vocábulo scire, que significa saber. Por isso, no

sentido vulgar (comum) ciência quer dizer conhecimento.

O conhecimento vulgar não tem caráter científico, por não obedecer a um

método ou sistemática. São as percepções cotidianas obtidas sem estudo

sistematizado dos objetos. Ex: saber que a chuva cai etc.. Também é chamado de

conhecimento empírico.

Já o conhecimento científico é metódico, sistematizado, verdadeiro,

fundamentado e limitado a um determinado objeto, que se chama de objeto

cognoscível.

Segundo a prof.ª Maria Helena Diniz, o conhecimento científico ou ciência é um

complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente fundados e demonstrados, com

sentido limitado, dirigido a um determinado objeto.

2 – CARACTERÍSTICAS

Metódico. O método é a direção ordenada do pensamento na elaboração da

ciência. É a garantia de veracidade de um conhecimento.

Sistemático. O caráter sistemático consiste na organização pensamento.

Verdadeiro. O caráter verdadeiro é a certeza do saber científico.

Fundamentado. A fundamentação é a justificação e demonstração do resultado.

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Limitado. O conhecimento científico é limitado a um objeto determinado.

3 – FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA

A Filosofia é o amor pelo saber.

Todas as ciências estão em estreito contato com a Filosofia.

A epistemologia é a base filosófica da ciência, porque contém as linhas

norteadoras do saber científico, por explicar, de modo crítico, seu objeto, seu método e

seus pressupostos.

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UNIDADE 02

Ciência jurídica: problemas epistemológicos, objeto e definição. Ciência jurídica e ciências

afins.

I - CIÊNCIA JURÍDICA: PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS, OBJETO E DEFINIÇÃO

1. PRINCIPAIS PROBLEMAS EPISTEMOLÓGICOS

Considerando as características do conhecimento científico já estudadas,

podemos afirmar que os principais problemas epistemológicos da ciência jurídica são:

a) as considerações sobre seu caráter científico;

b) a especificidade de seu método;

c) a determinação de seu objeto;

d) a dificuldade em distinguir a ciência jurídica de outras ciências que tem

como objeto de estudo fenômenos jurídicos;

A prof. Maria Hena Diniz cita outros que consideramos de menor importância.

Para os adeptos do ceticismo científico-jurídico, o direito seria insuscetível de

conhecimento de ordem sistemática, porque seu objeto modifica-se no tempo e no

espaço.

Apesar das dificuldades acima apontadas, prevalece que a Jurisprudência é

uma ciência, por ser um conhecimento metódico, sistemático, demonstrado e dirigido a

um objeto determinado. Seu objeto seria separado dos demais fenômenos por

abstração.

2. OBJETO

O objeto da ciência jurídica é o direito, na acepção de ordenamento jurídico.

Segundo Miguel Reale, enquanto o termo “direito” se refere ao objeto, a

expressão “Direito” é sinônima de “Jurisprudência”, “ciência do direito” ou “ciência

jurídica”.

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3 – DEFINIÇÃO

No direito romano, a ciência jurídica era conhecida como Jurisprudência. Para

os romanos, Jurisprudência era o conhecimento das coisas divinas e humanas, do

justo e injusto. Abrangia não só problemas de justiça, mas também outras questões

humanas e até mesmo divinas.

Hoje, a ciência jurídica tem um sentido menos abrangente, mas ainda é correto

utilizar-se a expressão Jurisprudência, como sinônimo, assim como ciência do direito.

Segundo Maria Helena Diniz, a ciência do direito tem um sentido amplo e um

sentido estrito.

Em sentido amplo a ciência do direito é “qualquer estudo metódico, sistemático e

fundamentado dirigido ao direito”. Nesse sentido, abrange todas as disciplinas jurídicas,

como a sociologia jurídica, a história do direito, a teoria geral do direito, a filosofia do

direito etc..

Na acepção estrita, a ciência do direito “consiste, genericamente, no

pensamento tecnológico que busca expor, metódica, sistemática e fundamentadamente

as normas vigentes de determinado ordenamento jurídico positivado no espaço e no

tempo, e estudar os problemas relativos à sua interpretação e aplicação procurando

apresentar soluções viáveis para os possíveis conflitos, orientando como devem

ocorrer os procedimentos que objetivam decidir questões conflitivas”. Nesse sentido, o

Direito também é conhecido como dogmática jurídica.

II - CIÊNCIA JURÍDICA E CIÊNCIAS AFINS

1 – CIÊNCIA JURÍDICA

Nas diversas classificações das ciências podemos dizer que o Direito integra a

categoria das ciências morais (Aristóteles), ciências culturais, ciências do espírito

(Wilhelm Dilthey), ciências humanas e ciências sociais (Augusto Conte e Hans Kelsen).

Qual a diferencia do Direito para outras ciências que estudam os fenômenos

jurídicos?

Para Kelsen, a diferença está no caráter normativo do Direito.

Enquanto as demais ciências sociais seriam causais, porque se ocupam do 5

comportamento humano como ele é, o Direito se preocupa com o “dever ser”.

A ciência jurídica, portanto, é uma ciência social normativa.

2 – TEORIA GERAL DO DIREITO

É uma ciência que se ocupa com a realidade jurídica, situando-se entre a

filosofia do direito, e a ciência do direito. Sua proximidade da filosofia do direito se dá

em razão dos temas que considera e da generalidade com que os trata. E sua relação

com a ciência do direito é por tratar da experiência a partir do direito positivo.

3 – LÓGICA JURÍDICA

É a ciência das leis e das operações formais do pensamento jurídico ou a

reflexão critica sobre a validade do pensamento jurídico, indicando como o intelecto

deve agir no estudo do direito, na interpretação, na integração, na elaboração e na

aplicação jurídicas.

Desdobra-se em analítica jurídica, que abrange a lógica deôntica relativa às

proposições normativas; a segunda, e em dialética jurídica, que dá sentido de

desenvolvimento ao Direito.

O princípio lógico é um dos princípios informativos do Direito (princípios

informativos: lógico, jurídico, político e econômico).

4 – CIBERNÉTICA JURÍDICA

É possível falar em cibernética jurídica? Há uma cibernética aplicável ao Direito?

A doutrina cita como exemplos: a) o processo eletrônico nos tribunais; b) os

sistemas de processamentos de dados utilizados pela Receita Federal (Serpro), pelo

Ministério da Fazenda (Siafi), pelo Congresso Nacional (Prodasen) e pelos tribunais; c)

o centro de cibernética jurídica criado pelo TACrimSP (julgar modelos).

A cibernética jurídica estuda o papel das máquinas e recursos tecnológicos na

atividade do operador do direito, especialmente na formação dos atos e termos

processuais, na seleção de normas jurídicas, na atualização de dados bibliográficos e

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jurisprudenciais e, até mesmo, na classificação e comparação de provas.

5 – DIREITO COMPARADO

É o ramo da ciência que estuda, comparativamente, o direito positivo, bem como

os motivos e o modo como o direito se desenvolveu nos diversos países, com o intuito

de uniformizá-lo e orientar a reforma legislativa do direito nacional.

O estudo dos grandes sistemas jurídicos é um estudo de direito comparado.

Por que nos Estados Unidos um juiz não precisa fundamentar suas decisões,

tanto como deve um magistrado no Brasil ou na Europa continental?

Por que no Brasil adotamos o princípio da substanciação da causa de pedir e na

Itália, adota-se o princípio da individualização quanto à causa de pedir, elemento da

ação.

Por que adotamos o sistema de jurisdição única e a França não?

6 – PSICOLOGIA FORENSE

A psicologia forense estuda os fenômenos mentais juridicamente relevantes,

facilitando o trabalho do legislador e dos operadores do direito.

É um ramo do conhecimento que subsidia várias disciplinas jurídicas,

especialmente, o direito penal e o direito civil, em questões como imputabilidade,

capacidade civil, guarda, tutela de menores e curatela de interditos.

7 – SOCIOLOGIA JURÍDICA

É a ciência que, por meio de técnicas de pesquisa empírica, visa estudar

relações recíprocas existentes entre a realidade social e o Direito.

8 – HISTÓRIA DO DIREITO

É o ramo do conhecimento que estuda, cronologicamente, o direito como fato

social, salientando as causas de suas mutações, a evolução de suas fontes e o

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desenvolvimento jurídico de um certo povo, mostrando sua projeção temporal em

conexão com as teorias em que se baseiam esses processos modificativos.

9 – POLÍTICA JURÍDICA

Segundo Maria H. Diniz, é a ciência da organização do Estado que procura

estudar as relações entre autoridade e cidadãos e as formas e meios jurídicos

adequados à consecução dos fins da comunidade por meio da ação estatal.

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UNIDADE 03

As escolas científicas: o jusnaturalismo: considerações gerais e classificação; a escola

exegética: considerações gerais e crítica ao exegetismo; o historicismo.

I – O JUSNATURALISMO

1 – Considerações gerais

O Jusnaturalismo, ou escola do Direito natural, é o pensamento científico que

entende o Direito como um fenômeno natural, inerente à condição humana, por razões

ontológicas e teleológicas, mas nunca como um fenômeno histórico ou cultural.

Deita raízes na Antiguidade, guando não se concebia qualquer distinção entre

Direito e Moral, atravessou toda a Idade Média e tem defensores mesmo nos tempos

modernos.

2 – Classificação

A) Jusnaturalismo objetivo e material

Concebia o direito natural como o conjunto de normas ou princípios morais

imutáveis, resultantes da natureza das coisas e do homem, apreendidos

imediatamente, pela inteligência humana como verdadeiros.

Dava ao Direito um fundamento teleológico, porque o associava à inteligência

humana e à vontade divina.

Foi a concepção que prevaleceu durante toda a Idade Média.

Tem como expoente Tomás de Aquino, que pertencia a uma corrente filosófica

conhecida como Escolástica.

B) Jusnaturalismo subjetivo e formal

Desenvolveu-se a partir do século XVII, devido ao processo de secularização da

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vida.

Nessa etapa, o jusnaturalismo abandonou suas raízes teleológicas e passou a

buscar fundamento na razão humana, ou seja, em aspectos ontológicos do homem.

Dentre os adeptos do jusnaturalismo subjetivo, uns entendiam a natureza do ser

humano como genuinamente social (Locke, Grotius e Pufendorf) e outros acreditavam

que o homem seria individualista (Rousseau, Hobbes e Spinoza).

II – A ESCOLA EXEGÉTICA

1 – Considerações gerais

Para a escola exegética, o direito reduzia-se às leis. A lei seria a única fonte do

Direito.

Os adeptos dessa corrente entendiam que o trabalho do julgador resumia-se à

aplicação mecânica das leis, sendo dispensada até mesmo sua interpretação, para que

isso não resultasse em criação ou reforma do direito, deturpando a vontade do

legislador.

Todavia, não se pode dizer que os exegéticos negavam o jusnaturalismo. Eles

apenas acreditavam que o direito natural poderia ser positivado nas leis.

O surgimento dessa escola foi uma conseqüência da afirmação dos ideais

liberais do século XIX, advindos do iluminismo, dos processos revolucionários que

derrubaram os regimes absolutistas e do surgimento do capitalismo industrial e da

consolidação das instituições parlamentares pela legitimação popular.

Foi na França onde essa escola mais ganhou adeptos, onde praticamente todos

os grandes juristas da época a seguiam. Entre eles estão Proudhon, Bugnet, Laurent e

Marcadé.

Na Alemanha, a escola exegética recebeu o nome de pandectismo e na

Inglaterra, ficou conhecida como escola analítica.

Com o tempo, essa escola passou a admitir a interpretação histórica, como

forma de se encontrar o espírito das leis, cumprindo a vontade de seu criador.

Mais adiante, também se passou a admitir a interpretação lógico-sistêmica, com

o fim de dirimir aparentes contradições nos textos legislativos.

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2 – Crítica ao exegetismo

“A revolta dos fatos contra os códigos” (Gaston Morand)

Surgiram várias correntes utilitaristas, teleológicas e sociológistas do direito.

III – HISTORICISMO JURÍDICO

Entendia que o direito, longe de ser uma criação arbitrária da vontade estatal,

era produto da consciência popular, em determinadas condições de tempo e lugar, da

qual o costume é a manifestação mais autêntica, livre e direta.

O direito era resultado da longa evolução histórica da consciência coletiva.

Seu maior representante foi jurista alemão Friedrich Carl von Savigny.

A idéia central do pensamento historicista de Savigny era a oposição à escola

exegética, que compreendia o direito a partir das codificações. Entendia que o

legislador não cria o direito, mas apenas o traduz em normas escritas.

Segundo Savigny, uma lei não tinha o condão de inserir ou retirar o direito dos

cérebros. Por isso, as normas jurídicas só teriam valor se fiéis ao espírito do direito

consuetudinário.

As leis seriam apenas uma forma de externar o direito.

Além de Savigny, também eram adeptos dessa escola, Gustav Hugo e Georg

Friedrich Puchta.

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UNIDADE 04

As escolas científicas: o positivismo: considerações gerais, subdivisão; o normativismo; o

culturalismo: considerações gerais, o tridimensionalismo jurídico.

I – POSITIVISMO JURÍDICO

1. Considerações gerais

O positivismo é uma corrente que buscou se distanciar do jusnaturalismo, para

reconhecer como ciência jurídica somente o direito positivo vigente na sociedade.

O termo “positivismo” designa tanto o positivismo sociológico ou sociologismo

jurídico, como o positivismo jurídico estrito.

2. Subdivisão

A) Positivismo sociológico ou sociologismo jurídico

O positivismo sociológico ou sociologismo jurídico considera a ciência jurídica,

ora como ciência positiva da norma, ora como sociologia ou psicologia jurídica, pois

entende que o Direito é uma ciência oriunda da Sociologia.

Segundo os críticos dessa corrente, o positivismo sociológico não conseguiu se

desprender dos valores morais do jusnaturalismo, sendo informado pelo direito natural.

Os principais representantes dessa corrente foram Augusto Comte e Durkheim.

B) O positivismo jurídico estrito

É a corrente do positivismo que prega a amoralização completa do direito,

excluindo da ciência jurídica qualquer base moral ou de direito natural.

Seus principais defensores foram Rudolf von Ihering (amoralização psicossocial:

interesse geral e força social), Georg Jellinek (amoralização político-estatal: soberania)

e Hans Kelsen (amoralização lógico-técnica: direito positivo como sistema normativo)

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II – NORMATIVISMO JURÍDICO OU RACIONALISMO DOGMÁTIVO

O normativismo jurídico ou racionalismo dogmático é uma construção de Hans

Kelsen que consistiu na expressão máxima do positivismo jurídico estrito.

Trata-se de uma corrente de pensamento que submeteu a ciência jurídica a uma

dupla depuração, retirando de seu âmbito a análise de aspectos fáticos e valorativos,

em busca da pureza metódica para a ciência jurídica.

Para fazer essa depuração, Kelsen se utilizou do dualismo neokantiano do “ser”

e do “dever ser”, sendo este a expressão da normatividade do direito, objeto da

investigação jurídica. Assim, a ciência do direito seria puramente normativa.

Contrapõe-se às concepções que identificam no Direito, fatos e valores, como o

jusnaturalismo, o historicismo, o culturalismo e o próprio positivismo sociológico.

Surgiu como conseqüência da nova ordem mundial marcada pela primeira

guerra mundial, pela crise do capitalismo na década de 1930 e a ascensão de regimes

fundados em novas doutrinas político-sociais, como o socialismo, o nazismo, o

fascismo etc., onde a construção jurídica era muito influenciada pela valoração política.

Segundo Kelsen, a estrutura lógica da ordem jurídica é piramidal, pois a ciência

jurídica estabelece uma hierarquia, de modo que a norma de escalão inferior se

harmonize com a que lhe for imediatamente superior, que lhe dá validade e assim

sucessivamente, até alcançar a norma hipotética fundamental.

A norma hipotética fundamental seria um pressuposto gnosiológico, ou seja, um

precedente lógico do conhecimento, posta pelo jurista para tornar possível a pesquisa

jurídico-científica. Não é uma norma positiva. Ela é pensada pelo jurista.

Depois da norma hipotética vem a norma básica, que é a Constituição do Estado

e depois as demais normas, organizadas em um sistema piramidal.

III – CULTURALISMO JURÍDICO

1. Considerações gerais

O culturalismo jurídico concebe o direito como um objeto criado pelo homem,

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dotado de um sentido de conteúdo valorativo, pertencente ao campo da cultura.

Cultura é tudo que o homem acrescenta às coisas, com a intenção de

aperfeiçoá-las. É a natureza transformada ou ordenada pela pessoa humana.

O culturalismo jurídico enfatiza os valores do direito, sendo que alguns desses

valores assumem maior importância sob o influxo de conteúdos ideológicos, de acordo

com a problemática social de cada tempo e lugar.

Subdivide-se em teoria cultural objetiva e que entende que o substrato do direito

é um objeto físico, mundano e objetivo; e teoria egológica ou subjetiva, para a qual o

objeto do direito seria a conduta humana, objeto cultural egológico. A primeira corrente

tem como principais defensores Recaséns Siches e Miguel Reale; a segunda tem como

principal defensor Carlos Cossio.

2. O tridimensionalismo jurídico

Segundo Miguel Reale, a estrutura do direito é tridimensional, visto como

elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos,

pressupondo sempre uma situação de fato, referida a determinados valores.

O direito é a integração entre fato, valor e norma, que estão em constante

atração polar, não havendo como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade

a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela.

A teoria da tridimensionalidade do direito rejeita todas as concepções

setorizadas do direito, por entender não ser possível estudar o Direito sem considerar o

aspecto fático e valorativo.

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UNIDADE 05

Natureza e Cultura. O “ser” e o “dever ser”. Direito e Moral: Teoria do mínimo ético, características comuns e distinção entre normas jurídicas e normas morais. Sanção e coação.

I – NATUREZA E CULTURA

A realidade natural e a realidade cultural. É a diferença entre o dado e o

construído.

Cultura é tudo que o homem acrescenta às coisas, com a intenção de

aperfeiçoá-las. É a natureza transformada ou ordenada pela pessoa humana.

Há uma transformação do dado em construído, a partir da idéia de valor. Ex: a

construção de bens e utensílios em geral.

A cultura está diretamente relacionada à idéia de valor e a fins. Daí seu caráter

axiológico e teleológico.

Daí a distinção entre o “ser” e o “dever ser”. O primeiro está ligado à realidade

natural e o segundo à realidade cultural, à idéia de valor.

II – DIREITO E MORAL

1 – Ética e moral

A moral é o conjunto de preceitos e normas que a generalidade dos indivíduos

de uma comunidade aceitam como adequados ou válidos.

A ética é a reflexão teórica sobre os princípios que regem as diversas morais

assumidas por pessoas de grupos e comunidades diferentes da nossa.

2 – Direito e moral

A) Teoria do mínimo ético

Consiste idéia de que o direito tutela apenas o mínimo de moral considerado

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indispensável à existência social. Haveria uma intersecção entre Direito e moral.

A crítica que se faz é que o Direito não tutela apenas valores morais, mas

também normas amorais e até imorais. Exemplos: prazos processuais e sociedades

empresária (um dos sócios trabalha mais, embora tenha o mesmo capital social).

B) Características comuns entre normas jurídicas e normas morais

As normas jurídicas e morais têm em comum suas bases éticas e a

imperatividade, pois ambas constituem normas de comportamento, ou seja, impõem

deveres.

C) Distinção entre normas jurídicas e normas morais

A norma jurídica é dotada das seguintes características:

a) Bilateralidade: criam relações jurídicas entre duas ou mais pessoas.

b) Atributividade: autoriza uma das partes a exigir o cumprimento da norma.

c) Coercibilidade: permite o emprego da força, ou coação em potencial.

d) Heteronomia: imposta por terceiro, o Estado.

A norma moral tem as seguintes características:

a) Unilateralidade

b) Autonomia

III – SANÇÃO E COAÇÃO

A) Coação

No sentido comum, coação quer dizer violência. Para o Direito Civil (art. 151),

coação é um vício de vontade que causa a anulabilidade do ato jurídico.

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Na acepção que nos interessa, a coação é um atributo do Direito (norma

jurídica), consistente no uso organizado da força, para fazer com que se cumpram as

normas jurídicas.

As normas morais não são dotadas de coação.

B) Sanção

Tanto as normas morais como as normas jurídicas são dotadas de sanção.

A sanção decorrente do descumprimento da norma moral tem uma vertente

individual e outra coletiva. A sanção individual equivale ao arrependimento, remorso

etc... A sanção coletiva consiste nas formas de repulsa social ao infrator da norma

moral. Mas numa e noutra, a sanção moral não está associada à coação.

Já a sanção resultante do descumprimento da norma jurídica caracteriza-se por

sua organização e predeterminação e sua aplicação é privativa do Estado.

A sanção jurídica pode, assim, ser conceituada como a parte da norma jurídica

que determina uma punição a seu infrator.

No começo, valiam as vinganças coletivas e privadas. Depois outras formas de

sanção como os duelos, a lei do talião, as ordálias etc. Depois, a sanção tornou-se um

monopólio estatal que é exercido por meio da função jurisdicional do Estado.

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UNIDADE 06

Fontes do Direito: noções gerais. Fontes materiais. Fontes formais estatais, não-estatais e

supra-estatais.

I – FONTES DO DIREITO

1 - Noções Gerais

Fonte em sentido comum é o lugar de onde brota água.

Aplicável ao Direito, fonte jurídica diz respeito ao nascedouro do direito.

2 – Classificação

A classificação tradicional divide as fontes do direito em materiais e formais.

Fontes materiais ou reais são aquelas que apontam para sua gênese, são fontes

de produção. São os fatos sociais, éticos, históricos, políticos etc., determinantes dos

valores tutelados pela ordem jurídica.

São as fontes materiais que informam a elaboração das normas jurídicas.

As fontes formais são os meios de manifestação do direito, sendo, portanto,

fontes de cognição. Quem quiser conhecer o direito, deve buscá-lo nas fontes formais.

Subdividem-se em estatais e não estatais.

II – FONTES FORMAIS ESTATAIS

1 – Legislação (ver art. 59 CF)

São as normas jurídicas de caráter geral oriundas do poder legiferante do

Estado.

Podem ser primárias, como as normas constitucionais, as leis ordinárias etc.., ou

secundárias como os decretos regulamentares, as instruções normativas etc..

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As espécies legislativas estão previstas no art. 59 da Constituição Federal.

O processo legislativo inclui:

a) iniciativa;

b) discussão;

c) deliberação ou votação;

d) sanção ou veto;

e) promulgação;

f) publicação.

3 – Convenções internacionais

Como regra, criam normas gerais para disciplinar as relações entre os Estados.

O tratados ou convenções internacionais têm força de lei, ou norma

constitucional se versar sobre direitos humanos e aprovado com quórum qualificado

(art. 5º CF)

3 - Jurisprudência

Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais,

resultantes da aplicação de normas a casos idênticos ou semelhantes, sendo uma

norma geral aplicável a todas as hipóteses similares, enquanto não houver modificação

na lei ou na orientação dos tribunais.

Hoje, a jurisprudência é uma importante fonte do direito, por conta da súmula

vinculante (art. 102, § 2º da CF).

A jurisprudência constitui, portanto, um costume judiciário que se forma pela

prática dos tribunais.

Além de subsidiar a solução de processos judiciais, a jurisprudência também

influencia a produção legislativa. Ex: a decisão do TSE sobre fidelidade partidária.

III – FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS

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1 – Costume

O costume é a forma de expressão do direito decorrente da prática reiterada e

constante de certo ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.

O costume é fonte subsidiária ou supletiva, pois completa a lei, preenchendo

lacunas do direito.

Ver art. 4º da LICC.

O costume comercial prova-se pela certidão da Junta Comercial.

No âmbito do direito civil, o juiz pode aplicar o costume notório ou de seu

conhecimento; se não o conhecer, deve exigir de quem o alega sua prova (art. 337 do

CPC).

“Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.”

Três são as espécies de costume: o secundum legem (na lei), o praeter legem

(supre lacunas da lei) e o contra legem (contra a lei).

2 – Doutrina

É a atividade científico-jurídica, desenvolvida pelos estudiosos do direito,

consistente na análise, sistematização e interpretação das normas jurídicas.

A doutrina teve sua origem nas responsa prudentium do Império Romano, mas o

problema teórico da doutrina como fonte só apareceu no século XIX.

Segundo a prof. Maria Helena, a doutrina é uma forma de expressão do direito

consuetudinário, resultante da prática reiterada de juristas sobre certo assunto, cujos

pensamentos são aceitos pelos seus contemporâneos.

Exerce grande influência sobre o processo legislativo. Ex: teoria da imprevisão.

3 – O negócio jurídico

Resulta da atividade negocial e consiste em norma jurídica particular e

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individual, que vincula apenas os participantes da relação jurídica.

A norma jurídica negocial não goza de autonomia, pois só será jurídica em

combinação com norma geral que estabelece sanções.

4 – Convenções de grupos sociais

Os grupos sociais, como igrejas, clubes, sindicatos etc., também têm o poder de

estabelecer suas próprias ordenações jurídicas, desde que de acordo com a ordenação

da sociedade. Exemplos: estatutos, decisões assembleares etc..

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UNIDADE 07

Norma jurídica: noções gerais, elementos essenciais e classificação. Validade e eficácia da

norma jurídica.

1 – NOÇÕES GERAIS

Gênese: A norma jurídica surge de um ato decisório do poder que se sujeita à

prudência objetiva, exigida pelo conjunto das circunstâncias fático-axiológicas em que

se encontram os respectivos destinatários.

Conceito: Segundo Maria Helena Diniz, a norma jurídica é um objeto cultural

egológico, tendo por substrato regular a conduta humana em interferência

intersubjetiva, e, por sentido, a tentativa de realizar a justiça.

2 – ELEMENTOS ESSENCIAIS DA NORMA JURÍDICA

A) Imperatividade: é a essência genérica da norma de direito, no sentido de que

seu escopo é dirigir o comportamento humano. A norma jurídica é imperativa, ou

prescritiva, porque impõe um dever, situando-se no âmbito da normatividade ética.

B) Autorizamento (atributividade): característica da norma que autoriza uma das

partes a exigir da outra seu cumprimento. É o que Miguel Reale chama de

bilateralidade atributiva.

3 – CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

A) Quanto à imperatividade

a) impositivas – são normas de natureza cogente ou de ordem pública, as quais

tutelam interesse geral. Ex: art. 3º do CC (capacidade).

b) dispositivas – são normas que tutelam interesses particulares, dos quais as

partes podem dispor. Ex: art. 1640 do CC (regime de bens).

B) Quanto ao autorizamento

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a) mais que perfeitas – cujo descumprimento acarreta a nulidade do ato e

sanção ao infrator. Ex: Bigamia (arts. 1548, II, co CC e 235 do CP)

b) perfeitas - cujo descumprimento acarreta apenas a nulidade do ato. Ex: art.

1647 CC (alienação de bens imóveis sem autorização do cônjuge).

c) menos que perfeitas – cujo descumprimento acarreta apenas sacão ao

infrator. Ex: art. 1523, I CC (casamento de viúvo sem inventário)

d) imperfeitas – cujo descumprimento não acarreta nenhuma conseqüência.

C) Quanto à hierarquia

a) normas constitucionais

b) leis, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções

d) decretos regulamentares

e) normas internas

f) normas individuais

D) Quanto à natureza de suas disposições

a) substantivas – de direito material, que criam, modificam ou extinguem relação

jurídica.

b) adjetivas – normas de direito processual.

E) Quanto à sua aplicação

a) de eficácia absoluta – são normas insuscetíveis de alteração. Ex: art. 60, § 4º

CF.

b) de eficácia plena – têm aplicabilidade imediata e dispensam regulamentação.

Ex: art. 14, § 2º CF (alistamento)

c) de eficácia relativa restringível - têm aplicabilidade imediata, mas admitem

regulamentação ulterior. Ex: art. 5º, XII CF (interceptação telefônica).

d) de eficácia relativa complementável – dependem de leis complementares. Ex:

art. 146 CF (disposições gerais em matéria tributária)

F) Quanto ao poder de autonomia legislativa

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a) nacionais e locais – conforme vigorarem em todo o território nacional ou parte

dele.

b) federais, estaduais e municipais – conforme editadas pela União, Estados e

Municípios.

G) Quanto à sistematização

a) codificadas – corpo orgânico de normas sobre determinado ramo do direito.

Ex: Código Civil, Código Penal etc..

b) consolidadas – conjunto de leis esparsas sobre determinado assunto. Ex:

CLT.

c) esparsas ou extravagantes – leis específicas editadas isoladamente. Ex: Lei

do inquilinato.

4 – VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

4.1 - Validade formal ou vigência

É a própria vigência da norma, decorrente da observância dos tramites

constitucionais para o processo de elaboração. É uma qualidade da norma Jurídica que

expressa uma relação entre normas. Exige a presença dos seguintes requisitos:

a) órgão competente;

b) competência em razão da matéria

c) observância do procedimento estabelecido na Constituição.

Merece destaque a disciplina da vigência da lei no tempo (arts. 1º e 2º da LICC),

e no especo (arts. 8º e 9º da LICC).

A) Âmbito temporal da validade ou vigência da lei no tempo:

a) Conceito: O âmbito temporal de validade constitui o período durante o qual a

norma tem vigência. Vigência temporal é, portanto, o período em que a norma tem

atuação no ordenamento jurídico.

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b) Início da vigência da lei: Salvo estipulação em contrário, a lei entra em vigor,

no Brasil, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias após sua publicação, e no exterior,

após três meses de publicada (art. 1º, § 1º da Lei de Introdução do Código Civil).

c) Vacatio legis: É o intervalo entre a data da publicação da lei e o início de sua

vigência.

d) Revogação: é a perda da vigência da lei em razão da superveniência de lei

nova.

Pode ser total ou parcial, tácita ou expressa:

Ab-rogação – supressão total da norma anterior;

Derrogação – torna sem efeito apenas uma parte da lei anterior;

Expressa - quando o legislador declara extinta a lei velha;

Tácita – quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova,

prevalecendo esta (art. 2º, § 1º da Lei de Introdução do Código Civil).

B) Âmbito especial da validade ou vigência da lei no espaço:

O âmbito espacial de validade diz respeito ao espaço, ou seja, o lugar no qual a

lei vigora.

Pelo princípio da territorialidade, a lei se aplica no território do Estado que a

promulgou.

De acordo com o princípio da extraterritorialidade os Estados permitem que,

em seu território, se apliquem, em certas hipóteses, normas estrangeiras.

O Brasil adotou o princípio da territorialidade moderada, pelo qual se aplica a

lei brasileira em nosso território, incluindo, porém o território ficto, como embaixadas,

consulados, embarcações públicas onde quer que se encontrem e embarcações

privadas nacionais em alto mar, bem como embarcações privadas estrangeiras em

nosso mar territorial. O mesmo se aplica às aeronaves.

Ver arts. 7º, 8º e 9º, 10, 12, 17 da Lei de Introdução do Código Civil.

4.2 - Validade fática ou eficácia

Validade fática ou eficácia é uma qualidade da norma que se refere à sua

adequação social, ou seja, é a aptidão da norma de produzir efeitos concretos, por

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estar em correspondência com o interesse da coletividade.

4.3 - Validade ética.

É a justiça contida na norma, como seu fundamento axiológico.

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UNIDADE 08

O Direito positivo: noções gerais. Direito objetivo e Direito subjetivo. Direito público e Direito privado. Divisão geral do Direito positivo.

I – DIREITO POSITIVO

1 – NOÇÕES GERAIS

Ao longo de nossos estudos vimos que o direito ora tem sentido de norma, ora

de autorização ou permissão, ora de qualidade de justo.

Isso revela a dificuldade de se atribuir um único sentido para o direito, tornando

necessária sua decomposição analítica em vários conceitos.

Vimos que em sentido amplo a ciência do direito é “qualquer estudo metódico,

sistemático e fundamentado dirigido ao direito”. Na acepção estrita, a ciência do direito

“consiste no pensamento técnico que busca expor de forma metódica, sistemática e

fundamentadamente as normas vigentes de determinado ordenamento jurídico

positivado, bem como estudar os problemas relativos a sua interpretação e aplicação,

procurando apresentar soluções viáveis para os possíveis conflitos e orientando como

devem ocorrer os procedimentos que objetivam decidir questões conflitivas”.

O direito positivo é justamente esse conjunto de normas referido no conceito de

direito em sentido estrito.

Segundo a Prof.ª Maria Helena Diniz, o direito positivo é o conjunto de normas

estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado

povo em determinada época.

Para o prof. Miguel Reale, o direito positivo é a ordenação heterônoma das

relações sociais baseada numa integração normativa de fatos e valores.

2 – DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

2.1 – Direito Objetivo

Segundo a Prof.ª Maria Helena Diniz, direito objetivo é o complexo de normas

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jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de

violação.

2.2 – Direito Subjetivo

É a permissão atribuída pela norma de se exercer o direito nela previsto.

O caráter subjetivo decorre do fato de que a norma se destina às partes na

relação jurídica, instituindo em favor das mesmas direitos e obrigações e, por

conseqüência, a possibilidade de qualquer delas exigir o cumprimento da norma

jurídica violada.

O direito subjetivo subdivide-se em:

a) direito subjetivo comum da existência, que consiste na possibilidade de

exercício do direito, sem que haja violação da norma. Ex: direito de usar um bem que

lhe pertence (art. 1.228, primeira parte, CC).

b) direito subjetivo de defender direitos, que consiste na autorização de fazer

cessar a ilegalidade, pressupondo o descumprimento da norma (art. 1.228, segunda

parte, CC).

3. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

3.1. NOÇÕES GERAIS

A clássica divisão do direito em público e privado é oriunda do direito romano.

Para os romanos, o direito público era aquele concernente ao estado dos

negócios romanos; o direito privado, o que disciplinava os interesses particulares.

Esse critério da utilidade ou interesse é falho, porque não se pode afirmar, com

segurança, se o interesse protegido é do Estado ou dos indivíduos, pois nenhuma

norma atinge apenas o interesse do Estado ou o do particular. Ex: casamento, meio

ambiente etc..

Teorias: a) interesse predominante; b) da forma da relação jurídica

(subordinação ou coordenação); c) dos atos de império. O critério mais adotado reúne

todas essas características.

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Conceito da Prof.ª Maria Helena Diniz (fls. 278).

3.2. DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO

A) DIREITO PUBLICO INTERNO

a) Constitucional: Visa regulamentar a estrutura básica do Estado,

disciplinando a sua organização ao tratar da divisão de poderes, das funções e limites

de seus órgãos e das relações entre governantes e governados, ao limitar suas ações.

b) Administrativo: Disciplina o exercício de atos administrativos praticados por

quaisquer dos poderes estatais, com o escopo de atingir fins sociais e políticos ao

regulamentar a atuação governamental, a execução dos serviços públicos, a ação do

Estado no campo econômico, a administração dos bens públicos e o poder de polícia.

c) Tributário: Consiste no conjunto de normas que correspondam, direta ou

indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos.

d) Financeiro: Rege a despesa e a receita públicas.

e) Processual: Rege a atividade do Poder Judiciário e dos que a ele requerem

ou perante ele litigam, correspondendo à função estatal de distribuir a justiça.

f) Penal: Constitui um complexo de normas que definem crimes e

contravenções, estabelecendo penas, com as quais o Estado mantém a integridade da

ordem jurídica, mediante sua função preventiva e repressiva.

g) Previdenciário: Conjunto de normas reativas as contribuições para o seguro

social e aos benefícios dele decorrentes.

B) DIREITO PÚBLICO EXTERNO

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a) Direito internacional público: Consiste no conjunto de normas

consuetudinárias e convencionais que regem as relações, diretas ou indiretas, entre

Estados e organismos internacionais.

b) Direito internacional privado: Regulamenta as relações do Estado com

cidadãos pertencentes a outros Estados, dando soluções para os conflitos de leis no

espaço. Segundo Maria H. Diniz, trata-se, na verdade, de ramo do direito público

interno.

C) DIREITO PRIVADO

a) Civil: Rege as relações obrigacionais, patrimoniais e familiares que se

formam entre indivíduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da

sociedade.

b) Empresarial: Disciplina a atividade negocial do empresário e de qualquer

pessoa, física ou jurídica, destinada a fins de natureza econômica, desde que habitual

e dirigida à produção de resultados patrimoniais.

c) Trabalho: Regulamenta as relações entre empregador e empregado,

abrangendo normas, princípios e instituições relativas à organização do trabalho e da

produção e à condição social do trabalhador assalariado.

d) Consumidor: Disciplina as relações existentes entre fornecedor e

consumidor.

Há uma tendência de publicização do direito privado.

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