ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL (art. 23, III, 1ª parte, CP).

6.1. Conceito:.Estrito cumprimento de dever legal é uma causa de exclusão de ilicitude

que consiste em certos comportamentos determinados pela lei que, embora típicos, não

são antijurídicos. Pressupõe ação de funcionário público ou agente público. Estão

obrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de prisão, o meirinho

que executa o despejo, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são

obrigados à violação de domicilio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado

ou elimina o inimigo no campo de batalha, etc.

Essa causa de exclusão da antijuridicidade alcança os funcionários e agentes públicos

que agem por ordem da lei, não se excluindo, porém, o particular que exerce função

pública, como o jurado, o perito, o mesário da Justiça Eleitoral, etc.

Agem em estrito cumprimento do dever legal, os policiais que empregam força física

para cumprir o dever (evitar fuga de presidio, impedir a ação de pessoa armada que esta

praticando um ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem publica,

etc.).

6.2. Natureza jurídica: segundo o art. 23, III, 1ª parte, do CP, nessa hipótese não há

crime; há uma causa de exclusão da antijuridicidade.

6.3. Características:

1) dever legal: O dever legal pode ser imposto por lei (penal ou extrapenal), decreto,

regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. No caso de

resolução administrativa de caráter específico, ou seja, dirigida ao agente, pode haver

obediência hierárquica, mas não cumprimento de dever legal.

Se o dever legal existe, dá-se o estrito cumprimento do dever legal; se o dever legal é

suposto, esse estrito cumprimento do dever legal é putativo.

2) estrito cumprimento: É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito

cumprimento do dever legal. Fora dái a conduta torna-se ilícita , caracterizando crime

de abuso de autoridade – (Lei n. 4.898/65).

3) elemento subjetivo: É necessária a consciência de que cumpre um dever legal.

O “dever legal” pode constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo

infra legal, desde que originários de lei.

O estrito cumprimento do dever legal normalmente é uma tese utilizada quando se trata

de agentes públicos, no entanto, ela também alcança o particular que exerce função

pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral, etc.).

O crime culposo não admite estrito cumprimento de dever legal. De acordo com o texto

extraído do site DJI:

“A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar

em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro

de bombeiros, que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para apagar

um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.”

(http://www.dji.com.br/penal/estrito_cumprimento_dever_legal.htm)

Observações:

Tratando-se de dever legal, estão excluídas da proteção as obrigações meramente

morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicilio, por exemplo, se um

sacerdote forçar a entrada em domicilio para ministrar a extrema-unção; ocorrerá

constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro de um coletivo a ceder seu

lugar a uma pessoa idosa, etc.

Reconhecendo-se o estrito cumprimento do dever legal em relação a um autor, o co-

autor ou partícipe do fato também não pode ser responsabilizado.

6.4. Estrito cumprimento de dever legal putativo por erro de tipo (art. 20, § 1º,

CP): ocorre o estrito cumprimento de dever legal putativo quando o agente, por erro,

pensa agir cumprindo um dever legal. Por exemplo: durante uma guerra, o soldado,

percebendo a aproximação de um vulto, supõe que se trata de um inimigo e atira nele,

levando-o à morte. Verifica-se após que se tratava de um companheiro seu que, tendo

fugido da prisão inimiga, estava voltando ao acampamento. O sujeito não responde por

homicídio, uma vez que agiu em estrito cumprimento de dever legal putativo, que exclui

dolo e culpa e, portanto, a tipicidade (art. 20, § 1º, CP). O erro, entretanto, deve ser

inevitável.

7. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (art. 23, III, 2ª parte, CP).

7.1. Conceito: o exercício regular de direito consiste na prática de um fato típico em

razão do agente exercer um direito previsto em lei.

7.2. Natureza jurídica: segundo o art. 23, III, 2ª parte, do CP, nessa hipótese não há

crime; trata-se de causa de exclusão da antijuridicidade.

1. 7.3. Características:

2. exercício de um direito;

3. exercício regular;

4. elemento subjetivo.

Exercício de um direito – Direito estabelecido por uma norma legal. Se o direito

existe concretamente, é o exercício regular do direito real; se o direito é imaginário, é o

exercício regular do direito putativo.

Exercídio regular - O Código fala de exercício regular de direito, pelo que é

necessário que o agente obedeça, rigorosamente, os requisitos traçados pelo poder

público. Fora daí, há abuso de direito, respondendo o agente pelo fato constitutivo da

conduta abusiva.

Elemento subjetivo - É necessária a consciência de que o fato está sendo praticado no

exercício regular de um direito.

Exemplos: agem no exercício regular de direito:

o jogador ao dar um chute no adversário, durante uma partida de

futebol, pretendendo parar a jogada;

o particular que prende o ladrão em flagrante;

o médico que realiza intervenções cirúrgicas consentidas;

o pai exercendo o direito de correção em relação ao filho.

Observações:

É necessário que se obedeça às condições objetivas do direito, que é limitado e, fora dos

limites traçados na lei, haverá abuso de direito, excesso. Responde o agente se não

exercitar regularmente o Direito. Ocorre crimes de maus-tratos quando houver abuso

dos meios de correção ou disciplina, etc.

7.4. Ofendículos: O tema, tecnicamente falando, nos conduz ao conceito de

ofendículos. Ofendículos (ou offendicula ou offendiculum) são os obstáculos ou meios

empregados para impedir eventual ofensa a bens jurídicos (patrimônio, domicílio etc.).

Exemplos: cacos de vidro sobre muros, pontas de ferros sobre portões, cão de guarda

etc. Os ofendículos podem ser ativos (cão de guarda, v.g.) ou passivos. Estes envolvem

também a chamada “defesa mecânica predisposta” (que são aparatos prontos para

disparar quando há a abertura de uma porta ou de uma janela, v.g.).

Dentro do conceito de ofendículos ainda podemos inserir as cercas elétricas (que, em

regra, são autorizadas por leis municipais, a partir de uma certa altura). Câmera de vídeo

não é um ofendículo porque não visa a impedir eventual ofensa ao bem jurídico, mas

sim a comprovar essa ofensa. Já o alarme (constituindo um obstáculo) é um ofendículos.

7.5. Violência desportiva: existem esportes que podem provocar danos à integridade

corporal ou à vida das pessoas, como o boxe, a luta livre, o futebol etc. Havendo lesões

ou morte ocorridas durante a prática esportiva, não ocorrerá crime por ter o agente

atuado em exercício regular de direito. É necessário, porém, que o esporte esteja

regulamentado por lei e que a agressão esteja dentro dos limites previstos na norma.

7.6. Exercício regular de direito putativo por erro de tipo (art. 20, § 1º, CP): ocorre

o exercício regular de direito putativo quando, por erro, o agente supõe estar

exercitando regularmente um direito. Por exemplo: um particular surpreende alguém em

flagrante delito, saindo no encalço do assaltante. Ao virar a esquina, encontra um sósia

do criminoso e o prende, levando-o em seguida à Delegacia. Verifica depois o erro. O

sujeito não responderá por seqüestro, já que agiu no exercício regular de direito

putativo, que exclui dolo e culpa e, portanto, a tipicidade (art. 20, § 1º, CP) e não a

antijuridicidade. O erro, contudo, deve ser inevitável.