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As doutrinas jurdicas de hoje e a lio de Santiromano: o direito internacional*

Piero Ziccardi**

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Certamente no deixaria de participar como atento ouvinte do congresso promovidopelo ISAP, levando em conta a excepcional importncia que a obra de Santi Roma-no teve para o direito internacional e sendo bem consciente do dbito que muitos dens, da escola italiana, temos em relao a ele. Tinha sido designado palestrante, emuma escolha muito feliz, Giorgio Balladore Pallieri, em cujas lies o pensamento deSanti Romano encontra-se presente sob dois aspectos, ambos importantes mesmose contrapostos: por um lado, como apoio a uma ampla anlise crtica em relao doutrina que se tornou dominante no mbito do movimento positivista, inspirada naconcepo estatalista do direito; mas por outro lado, como objeto de uma ulteriorreflexo voltada a superar a contraposio entre institucionismo e normativismocom a finalidade de resgatar a construo sistmica nos esquemas do normativismo,e isso graas a um enriquecimento deles, aproveitado das lies de Romano mes-mo no sendo somente deles , e que conduz a individuar o ordenamento atravs dasua constituio, entendida como expresso em termos normativos de uma determi-nada ordem social.

* Le dottrine giuridiche di oggi e linsegnamento di Santi Romano: Il Diritto Internazionale, traduzidoda lngua italiana por Arno Dal Ri Jnior.** Professor Emrito de Direito Internacional na Universit deli studi di Milano, Itlia. merit delInstitut de Droit International.

Resumo: O artigo apresenta as linhas mestras dopensamento do jurista italiano Santi Romano so-bre o direito internacional e o impacto do mesmona cultura jurdica europia. Em particular, anali-sa os pressupostos da teoria do ordenamento jur-dico internacional desenvolvida por Romano e seusdiscpulos na Itlia do segundo ps-guerra.

Palavras-chave: Santi Romano; ordenamento ju-rdico internacional; institucionalismo; Comuni-dade internacional.

Abstract: This article presents the guidelines ofthe thought of the Italian lawyer Santi Romanoon the international law, and its impact on theEuropean legal culture. In particular, it analysesthe assumptions of the theory of the legal systemof international law developed by Romano andhis disciples during the second Pos-war in Italy.

Keywords: Santi Romano. International legalsystem. Institutionalism. InternationalCommunity.

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Deve-se lamentar que circunstncias desafortunadas, felizmente depois su-peradas, nos tenham privado da palestra de Baliadore Pallieri, que resta insubstituvel,at mesmo porque teria tido o valor de um testemunho direto sobre o modo atravsdo qual o pensamento de Santi Romano desenvolveu sua influncia sobre a escolaitaliana de direito internacional, sobre a combinao de tal influncia com aquelasprovenientes das outras escolas, sejam as italianas da poca de Dionisio Anzilotti ede Tomaso Perassi, como tambm de Donato Donati, por um lado, sejam, por outrolado, as estrangeiras, sobretudo as de Hans Kelsen e de Alfred Verdross.

A minha palestra no deve visar tanto, por inmeras razes, mas tambmdevido natureza da minha experincia, que diferente por ser posterior ao mo-mento em que as doutrinas de Romano penetraram no ensino do direito internacio-nal, suscitando notveis modificaes. pelo menos provvel que uma parte signi-ficativa do pensamento de Santi Romano tenha sido absorvida por mim, e por mui-tos outros, sem a plena conscincia da sua original matriz, porque j tinha se afirma-do na escola italiana no momento das nossas primeiras experincias.

O meu encontro com as doutrinas de Santi Romano aconteceu justamente noprimeiro impacto com o direito internacional, que em Padova, onde eu estavaestudando direito, era matria do segundo ano. As primeiras leituras me tinhamcolocado perante as construes do mais radical normativismo que procediam me-diante deduo da Grundnorm pacta sunt servanda. Tratando-se, entre outras,de doutrinas que se mantinham ancoradas na noo de que o direito advinha davontade do Estado, o embarao do jovem estudioso tornava-se insupervel: fora dasaudaciosas construes conceituais, qual era a resposta questo elementar acer-ca da existncia e da natureza deste direito internacional? Recorri a uma sugestodo meu primeiro, inesquecvel professor, Donato Donati, que no hesitou em sugerircomo texto o Corso di diritto internazionale de Romano, na edio de 1929 (asegunda), que desde ento sempre tive mo.

Tendo me transferido para Genova, l me encontrei com o insigne estudiosodos fenmenos da vida jurdica internacional que foi o professor Pro-spero Fedozzi,de quem tive ocasio de me aproximar no ltimo ano de sua vida e de ensino. Oencontro com as doutrinas de Santi Romano se renovava, deste modo, no encontrocom um internacionalista particularmente rico de dados e experincia, o qual tinhaaderido aos conceitos de Romano e os tinha colocado como base da construosistemtica que elaborava, estendida por primeiro ao direito internacional pblico edepois ao direito internacional privado.

A minha posio a respeito do pensamento e das lies de Romano , ento,bem diferente daquela de quem, como Giorgio Balladore Pallieri, esteve entre os

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protagonistas do vivo debate de escolas e de tendncias, na qual foi delineada eexercitada a influncia de Romano.

Para mim, o pensamento de Romano foi o ponto de partida e a lio de base,e este um fato que condiciona de modo inevitvel a minha anlise crtica.

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A avaliao do contributo de Santi Romano ao direito internacional deve serrealizada sob dois prismas diferentes: considerando, em primeiro lugar, as con-cepes existentes no momento em que Romano desenvolveu a sua robusta aocrtica e reconstrutiva; e, em segundo lugar, valorando o quanto permanece destaou tambm quanto desta pode ser re-proposto em relao s tendncias posterio-res. Em ambos os casos ser motivo de reflexo o confronto das construes deRomano, ou que dele derivaram, com as realidades do seu tempo e com aquelasposteriores.

Pode-se afirmar que, entre as razes da ampla influncia do pen-samento deRomano na Itlia, preeminente a soluo que ele forneceu ao problema terico doobjeto do conhecimento jurdico. Para Romano, no um sistema de normas, mastoda forma-o social individual, j que toda sociedade contm o seu prprio direito do qual inseparvel , que se expressa nas suas mesmas estruturas ainda antesdo que no aparato normativo com o qual a mesma sociedade venha dotada. Aparatovlido dentro dos limites determinados pelas estruturas sociais, que constituem ofundamento e a medida da verdade e da efetividade das normas.

Como afirmamos, a compreenso do direito que deveria ser realizada pelasociologia no uma conseqncia aceita por Romano, que, ao contrrio, reivindicapara a cincia jurdica a tarefa de conhecer inteiramente o fenmeno social, consi-derando-a apta para isto. De fato, muitas vezes ele afirma e reitera que entre soci-edade e instituio, e entre instituio e ordenamento jurdico, existe uma mesmaidentidade: por conseqncia, tambm entre sociedade e ordenamento jurdico. Pa-receria, ento, que os motivos de discordncia poderiam prevalecer sobre os queconduzem a adeso ao ncleo central da sua construo, sendo verdade o fato deque os primeiros foram salientados posteriormente, mas no inicialmente, e as ra-zes disto so interessantes.

Em primeiro lugar, sua concepo tomou fora persuasiva atravs da capaci-dade que tinha de oferecer uma resposta fcil interrogao que atormenta desdesempre o jurista: como se verifica e por quais elementos seja atestado o ser dodireito. Sendo a experincia jurdica entendida, segundo a tradio, como experin-

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cia de fenmenos deontolgicos, a positividade do direito, ou seja, a sua existnciano mbito dos fatos, tornava-se dificilmente demonstrvel. Se o direito pertence aomundo do dever ser, parecia inevitvel que ficasse fora da experincia emprica,relativa ao mundo do ser. Da contraposio ento reconhecida como categricaentre o ser e o dever ser tinha-se como conseqncia a necessidade de cons-truir todo o direito fora da experincia emprica. Neste sentido se desenvolvia todaa teoria normativista do direito e, com a maior coerncia, atravs da reineRechtslehre kelseniana. Esta concepo isola do ser o mundo do dever ser,sendo que as dificuldades que levanta tanto para o jurista terico quanto para ojurista prtico esto na base da reviravolta feita por Santi Romano, que preferenegar e excluir a singularidade da experincia jurdica a respeito daquela naturalistado fato social. Deste modo, a posio anti-kelseniana de Romano a primeira razodo sucesso que as suas concepes tiveram, como reao s dificuldades que ojurista encontra na construo normativista absoluta proposta por Kelsen.

A segunda razo para a ampla influncia de Romano est ligada ao fato de assuas lies terem dado uma resposta ao problema capital do positivismo jurdico, ouseja, identificar o direito existente no mundo dos fatos atravs da identificao entredireito e sociedade. Esta parece ser a resposta mais coerente e completa aos pos-tulados e s exigncias que a corrente positivista fez valer, mas tambm parece sera primeira que, no mbito daquele corrente, consiga evitar o erro capital do positivismo,ou seja, aquele que consiste em pr na base do direito a vontade do Estado. Erro sobtodos os aspectos e devido s suas numerosas conseqncias: por introduzir nabase de uma construo que queria ser rigorosamente cientfica, ou seja, baseadaem dados fenomnicos, nada mais do que um dogma; por colocar o Estado fora doDireito e, deste modo, tambm o ramo do direito que seria expresso do Estado; porconfigurar o Direito como produto de uma vontade autoritria, o que retira todo osignificado autnomo ao Direito, reduzindo-o a mero reflexo do poder e da fora;por, enfim, de um lado negar a multiplicidade natural das formaes sociais, capazesde expressar valores, linguagens e, do mesmo modo, ordenamentos prprios, mas,de outro, excluir todo e qualquer elemento que reconstrua qualquer tipo de unidadeda vida social alm da vida interna dos Estados individualmente, o que colocaria oDireito fora da experincia histrica concreta, sendo considerado expresso exclu-siva, caso a caso, das vicissitudes dos Estados individualmente, arbitrariamente iso-lando-as.

O famoso livro de Santi Romano Lordinamento giuridico desenvolve cadauma destas crticas atravs de uma anlise coerente que se tornou possvel graas viso do direito como fenmeno social, compreendendo a sua fora inovadora esugestiva. Desta forma restitui-se ao jurista o objeto das suas investigaes, libera-

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do dos dogmas e sem limites pr-concebidos sobre a natureza e a extenso dasmesmas investigaes.

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Mas a obra de Santi Romano no se limita somente a isto, sendo que estara-mos diminuindo o seu valor se considerssemos dela somente a inspirao tericafundamental. Mesmo se nos limitssemos leitura do seu livro fundamental,Lordinamento giuridico, no se poderia deixar de admirar a vastido dos interes-ses culturais, os quais se expressam em uma riqueza de intuies e de observaes,cada uma das quais encontrar amplo desenvolvimento na literatura posterior. Aconvico expressa no livro, de que o jurista deve possuir uma experincia total dofenmeno social, longe de ser reduzida a uma enunciao terica, se traduz nailustrao da complexidade articulada pelas formas jurdicas em que se expressa aordem social, e na recuperao de experincias jurdicas longnquas no tempo e noespao, fazendo com que a tese terica venha valorizada pela possibilidade que estarevela de ampliar os horizontes do conhecimento de direito.

Um aspecto que talvez no seja bastante valorizado da obra de Ro-manoconstitui-se pela inspirao historicista que a transpassa, determinante na crticaque o autor faz ao dogma da estatalidade do direito. prova disso o apreo que talobra encontrou na historiografia jurdica mais cautelosa e empenhada, como evi-dente pelos estudos de Francesco Calasso, grande mestre da moderna historiografiajurdica italiana.

A inspirao historicista se revela muito influente justamente na viso queRomano apresenta do direito internacional pblico, toda sintetizada nas dez pginasdo seu Ordinamento giu-ridico que se iniciam na pgina 44. Inspirao que tam-bm significa conhecimento e penetrao em culturas jurdicas diferentes daquelaento dominante na Itlia, fazendo com que Romano se insira em primeiro planoentre os autores que abriram a estrada para a reflexo sobre conceitos jurdicospreeminentes da cultura anglo-sax, procurando e encontrando os respectivos ele-mentos para as concepes estatal-positivistas que se afirmaram (mas tambmestas por razes histricas bem precisas) sobretudo na Alemanha e na Itlia. Aquideveramos deixar espao s citaes, mas seriam de tal amplitude que acabam porjustificar uma sugesto muito mais racional: retornemos a uma atenta releitura doseu livro fundamental e dos outros por ele publicados; sero inumerveis as surpre-sas e no deixaremos de encontrar, algumas vezes em breves menes, teses enoes posteriormente desenvolvidas, de modo amplo, por autores que algumasvezes nem mesmo conseguiam recordar as longnquas leituras de onde tinham ger-

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minado as idias de Romano, e que posteriormente se desenvolveram em constru-es mais amplas. De certo modo se poderia dizer que, em muitos, cometemoserros em relao a este nosso jurista, entre os maiores do nosso tempo, sendo queele deixa transparecer um certo pesar a respeito, um pesar que nos atinge, sempredo seu modo elegante e comedido, em alguma das notas inseridas na reedio doLordinamento giuridico, enviada ao prelo em novembro de 1945.

Permitam-me ainda uma anotao: o quanto seja feliz e rica a expresso lite-rria deste nosso jurista, fazendo com que nem parea que se passou mais de meiosculo e que sculo! , ao hoje reler as suas pginas. A leitura fcil e agradvel,a escrita simples e plana, nada ou quase aparece hoje vetusto ou estranho: certa-mente Romano tinha como finalidade, e a atingiu, ilustrar os temas fundamentais deestudo jurdico elevando-se ao plano da cultura geral, qual o direito pertence, jque no se reduz ao campo, nem pode se valer do linguajar de interessesespecializados, mas diz respeito a toda vida do homem; e esta uma outra, certa-mente no secundria, das suas lies. Uma elaborao que no poderia deixar dese traduzir no equilbrio de valorizaes e de apreamentos que evitam a tentaodas contraposies polmicas, mas conduziram, ao contrrio, a um adequado apre-amento tambm das doutrinas que ele rejeitou.

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No que diz respeito, em particular, ao direito internacional a contribuio deSanti Romano deve ser considerada notvel sob mltiplos aspectos, os quais noslimitaremos somente a recordar, seja porque esto entre os mais conhecidos, sejaporque o prprio Romano colocou em primeiro plano o direito internacional, fazen-do-o pedra de paralelo para a sua definio de direito. De fato, ele inicia a anlisede tal ramo do direito na pgina 44 de Lordinamento giuridico, escrevendo: Paratoda definio do direito, a pedra de paralelo determinada de um modo especialpelo que se afirma ser o problema do direito internacional, e conseqentementeno ser intil que analisemos este tema. De fato, no nutrimos dvidas quandoconsideramos errneas ou incompletas as definies que chegam a negar o direitointernacional, seja na sua existncia, seja o que no muito diferente na suaautonomia, enquanto o consideram como uma externalizao ou projeo do direitointerno dos vrios pases. A definio de direito deve ser dada fazendo com quenesta possa ser compreendida no somente o que por tradio cientfica, mas tam-bm por sentimento comum e sobretudo por uma prtica constante nunca desmentida,assim considerado. Se no fosse assim, tal definio seria arbitrria: o jurista nodeve subordinar a realidade ao conceito, mas sim o conceito realidade.

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Da elaborao fornecida por Romano para a matria bastar relembrar al-guns pontos salientes. Em primeiro lugar o fato de negar que tenha razo de seraquele problema, ligado ao fundamento do direito internacional, que no perodo vivi-do pelo autor constitua o captulo inicial de grande parte das anlises. Corretamen-te, Romano se ope afirmando que o nico problema pode ser o de verificar ou noa existncia e as caractersticas de um ordenamento que corresponda a uma socie-dade internacional entre Estados. E de um modo tambm aguado ele identifica ospressupostos que obrigam a doutrina positivista a se colocar aquele problema, ouseja, em primeiro lugar a aceitao do dogma da estatalidade do direito; em segundolugar, a troca das caractersticas prprias do direito estatal pelas caractersticasgerais do direito; em terceiro lugar, uma insuficiente amplitude no enquadramentohistrico da matria; e, enfim, o erro, que um erro lgico antes mesmo que hist-rico, de configurar o direito internacional como um produto da coexistncia de Esta-dos independentes, e no como a expresso direta e imediata daquela coexistncia.

No importa se o tipo de raciocnio que ele conduz sobre um ou outro destespontos fundamentais seja algumas vezes datado, refletindo debates de doutrina quenaquele perodo eram atuais, e nem poderia -ser diferente. Na realidade cada umdaqueles pontos ser posteriormente sempre mais salientado nos estudos internaci-onais, demonstrando a profundidade das intuies e a penetrao crtica do pensa-mento de Romano.

Entre as partes da matria em que Romano possui o mrito de ter propostosolues diferentes daquelas ento dominantes devem ser recordadas ao menos asque seguem. Em primeiro lugar a teo-ria das fontes, naquele tempo dominada pelaconcepo de que o tratado seria a fonte de onde emanaria o direito internacional,resumindo-se, mesmo o costume, em um tratado tcito. Santi Romano se ope quelaconcepo afirmando, por um lado, a existncia de princpios fundamentais ineren-tes estrutura da instituio constituda pela sociedade dos Estados, por outro lado,a irredutibilidade do costume a um acordo tcito, baseado na distino e autonomiado mesmo, j que a amplitude da sua dimenso normativa que todavia ele exclui seja preeminente a respeito do tratado. Por isso, considera ambas as fontes expres-ses imediatas e igualmente originrias do ordenamento.

Em segundo lugar, no que concerne composio da sociedade internacionale aos seus sujeitos, ele no deixa de salientar que nem sempre e nem necessaria-mente todos os Estados fazem parte dela, considerando que a mesma instituio ,ao contrrio, constituda pelos Estados que, nos diferentes tempos, vierem a fazerparte.

Em terceiro lugar, no que diz respeito ao argumento no mnimo controvertidodas sanes, considerado por muitos como o ponto crtico do problema da juridicidade

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da sociedade internacional, ele enuncia a tese que essencial em um ordenamentojurdico, ou seja, a da adequao das garantias de eficcia que neste esto contidas,e no, ao contrrio, a predisposio de sanes seguramente atuantes em relaess violaes do direito.

No mencionaremos a tese romaniana de que o ordenamento internacionalseja munido de uma constituio bem definida, que est entre as suas contribuiesao desenvolvimento terico de direito internacio-nal, por duas razes: por um lado,porque se trata de uma mera deduo que ele extrai da definio de direito comoestrutura social, ou instituio, sem que a afirmao venha a ser justificada pelaidentificao das normas que regulariam a ordem constitucional da sociedade inter-nacional, e, por outro lado, porque aquele conceito de constituio, como mero re-flexo ou cpia de uma estrutura social algumas vezes mais pressuposta do quedemonstrada, um dos pontos que no poderiam deixar de ser criticados, como ofaremos a seguir.

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Seria um erro inadmissvel avaliar hoje a obra de Romano e a sua contribuioao direito internacional no levando em conta a sua insero histrica: todas asconsideraes precedentes tiveram de levar em conta tal exigncia fundamental.Ora, se refletimos a situao de profunda crise por qual passava o direito internaci-onal da qual a primeira guerra, ento em curso, era o desemboco e no somentea manifestao nos motivos j mencionados, o apreamento pela posio assumi-da por Santi Romano somente aumentaria. Isso devido a sua postura de convictoapoio s perspectivas de reafirmao e de recuperao dos valores jurdicos nasrelaes entre os Estados. Uma postura que ser confirmada e reiterada no Corso evitando exageros irreais e por conseqncia mistificadores dos dados de fato fazendo com que no possa ser esquecida a vocao tambm ideologicamenteinternacionalista do autor em um perodo histrico caracterizado, e certamente nos na Itlia, por uma vigorosa tendncia contrria ao internacionalismo, rejeitadapor estudiosos e por movimentos polticos de oposio, mas certamente no pelosgovernos e nem pela diplomacia.

A idia fundamental de Romano de que a comunidade internacional por simesma uma instituio, ou seja, uma sociedade distinta de qualquer outra e quecorresponde coexistncia dos Estados, contm por si mesma a negao das con-cepes nacionalistas do direito internacional (no necessariamente coincidentescom ideologias nacionalistas), que tendem a reduzir o direito internacional a somen-te pactuaes com as quais os Estados se obrigam entre eles, exercitando sua sobe-

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rania, entendida como origem e fundamento de todo o direito, permanecendo rbi-tros de seu prprio comportamento.

Da premissa romaniana de que todo Estado uma instituio, ou seja, umordenamento jurdico, e de que tambm a sociedade por estes constituda assim o ,advm toda uma srie de perspectivas e de possibilidades relativas s relaesentre estes ordenamentos, compreendido o internacional. Tal fenmeno ofereceesquemas muito mais articulados e, portanto, mais adequados ao enquadramento deuma realidade que no somente poliforme, mas tambm bastante mutvel.

Ainda resta um ponto a ser salientado: a concepo institucionalista de direitotraz consigo inevitavelmente a tendncia a explorar os elementos institucionais pre-sentes em um ordenamento. Se tal tendncia pode algumas vezes conduzir ao errode considerar como instituies jurdicas em sentido prprio, ou seja, como apare-lhos juridicamente organizados e disciplinados, estruturas sociais que no so objetode regulao jurdica, todavia, a mesma tendncia se revela iluminadora emetodologicamente preciosa quando se trata de indagar sobre o contedo e as ca-ractersticas de sistemas jurdicos como o internacional, em que os elementosinstitucionais so escassos e algumas vezes ausentes. De fato, segundo um pontode vista que consideramos fundamentado, a disciplina jurdica das estruturas sociaischega algumas vezes a se afirmar no direito internacional, mas em outros perodosisso no acontece, fazendo com que o direito internacional sofra limitaes, reduzi-do, em tal caso, a um sistema de regras de comportamento definvel como direitocomum. Encontra-se em contraposio a tal aspecto de direito internacional a idiada sua peridica integrao com instituies, ou seja, com um direito institucional.

Mesmo no concordando neste ponto com Santi Romano, devido ao fato deleconceber o direito internacional como ordenamento sempre munido de instituies sendo este mesmo uma instituio , deve-se reconhecer a contribuio dada porsua concepo institucionalista para a identificao dos dados institucionais presen-tes, quando o sejam, no direito internacional. Isto que, sobretudo olhando para apoca em que se desenvolveu o trabalho do Romano, no poderia ser deixado delado, nem poderia ser negado o apoio terico e doutrinal, que dele advm, para aafirmao progressiva de uma organizao da sociedade internacional medianteinstituies propositalmente criadas.

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interessante examinar as razes que tm mantido viva, contra oenquadramento dado por Romano ao direito in-ternacional, a concepo normativistaque se ope a ele, prevalente nas lies e na doutrina at o momento em que se

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delinearam, aps a Segunda Guerra Mundial, concepes novas, diferentes de ambase que advm, entre outros, at mesmo de uma assimilao conjunta delas.

Existem razes de teoria geral, mas estas sero mencionadas mais tarde.Interessam agora as razes que dependem das caractersticas jurdicas da socieda-de internacional (entendida, segundo a tradio, como sociedade constituda e advindada coexistncia dos Estados), assim como identificadas por especialistas e grandesmestres, tais como Dionisio Anzilotti e Tomaso Perassi, e que sugerem umenquadramento oposto a respeito daquele sugerido por Santi Romano, ou seja, semelementos institucionais. A sociedade internacional se demonstra, para as tendnci-as s quais nos referimos, que certamente so as mais influentes, como privada decaractersticas institucionais no sentido mais restrito que antes mencionamos, e semuma constituio entendida como disciplina normativa das suas estruturas orgni-cas; por isso seria construvel em termos jurdicos tendo por base somente umanoo que exclua a necessria identidade entre direito e instituio, e que concebao direito como um sistema de normas sem que o mesmo sistema deva necessaria-mente estar integrado pela regulao jurdica das estruturas sociais que constituemum pressuposto de fato, no o objeto.

Tal viso da sociedade internacional dos Estados foi recentemente definidaatravs da noo e da expresso, enunciada h pouco, de direito comum, que secontrape quela do direito institucional. Deve ser considerado verdade o fato dea sociedade internacional ter sido privada de instituies, sendo deste mesmo modoprivada de uma constituio no sentido jurdico na maior parte da sua evoluohistrica moderna, e que era particularmente carente de normas que regessem assuas estruturas fundamentais durante a grande crise que a dominou desde o princ-pio do sculo XX at a criao das Naes Unidas. Da parece ser uma represen-tao adequada da realidade existente no mbito dos fenmenos jurdicos a repre-sentao oferecida pelas escolas substancialmente prevalentes, baseada em umpuro normativismo, ou seja, concretamente excluindo normas de organizao e cons-truindo o sistema como puro e simples direito comum.

Deste modo, ento, pode-se compreender como se preferiu o esquemanormativista puro tradicional mais do que o conceito institucionalista de Romano para ser instrumento de cognio e de representao de um sistema normativo emque so constatveis normas reguladoras e avaliadoras do comportamento dos s-cios, mas no so encontrveis, ao contrrio, normas de organizao das estruturassociais, as normas constitucionais. A excluso destas ltimas devido constataoou convico de que de algum modo a ordem social no determinada por normasjurdicas deveria trazer consigo a excluso daquele conceito institucional do direitoque se coloca como elemento essencial para a constituio: o elemento que trans-forma o fato natural de uma estrutura social na sua projeo jurdica constituda pornormas de organizao.

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Complementando o que foi dito, deveria ser acrescentado, do ponto de vistade Romano, que o sistema normativo advindo da representao que lhe foi dada nostermos acima citados no seria direito, no constituindo um ordenamento jurdico.Mas, na realidade, Romano no discorda no que concerne constatao dos dadose nem, portanto, do fato de no se poder extrair do direito internacional da suapoca uma disciplina da competncia e de exerccio das posies de poder. Eleconsidera, ao contrrio, que a ordem social, qual seja esta, por si mesma organiza-o jurdica, ou seja, constituio. Ponto sobre o qual se concentra a discordnciacom a escola que a ele se contrape ao negar a juridicidade a tudo aquilo que no seencontra previsto em normas jurdicas.

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O contraste entre as doutrinas mencionadas revela os limites tericos emetodolgicos no somente da concepo de Romano, mas tambm da conceponormativista que a ele se ope. Meio sculo de evoluo do pensamento jurdico ede transformao das realidades sociais justifica uma reviso crtica que nada tiraao apreo da contribuio dada por aquelas concepes e por outras do perodo,seja na superao do positivismo estatalista, seja na identificao de novos proble-mas e perspectivas para a cincia jurdica.

A concepo de Romano tem a virtude de ter feito valer a exigncia de umainvestigao indutiva no campo jurdico, mesmo se deixou de referi-la aos dados deuma experincia mais propriamente jurdica. Experincia que significa constataode fenmenos caracterizveis como jurdicos no mbito bem mais amplo de todosos fenmenos sociais. As concepes normativistas que a ele se ope tm a virtudede se referir singularidade de uma experincia irredutvel a esquemas naturalistas.Todavia, elas no atingiram a conscincia da factualidade do elemento normativo,se negando, deste modo, investigao indutiva e se obrigando a buscar em outrasordens de conhecimento (escassamente disponveis a fornecer os elementos porestes solicitados) todas as premissas sobre a qual se ergueu a construo jurdica,para faz-lo com mtodo essencialmente, se no exclusivamente, dedutivo.

Se em relao a tais concepes o indutivismo de Romano pode vir a sermotivo de crtica, em relao tambm a esta, como s outras, deve ser objetado quea referncia ao fenmeno social se torna, na realidade, uma referncia cmoda seno se traduz em uma persuasiva determinao das respectivas tarefas da investi-gao jurdica e da investigao sociolgica. Neste ponto, Romano tem razo quan-do rejeita as crticas de sociologismo, por ser verdade que a sua construo atmesmo a sua teoria eminentemente jurdica, ou melhor, jurisprudencial. Mas

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esta caracterstica contradiz as suas enunciaes tericas. Os normativistas, poreles, pressupem uma determinao sociolgica dos dados de base sobre o qual osistema se constri, mas tal pressuposio fica por um lado sem objeto, por no serregida por investigaes coerentes e, por outro lado, faz com que falte investiga-o sociolgica a contribuio que compete aos juristas, ou seja, a identificao dosfenmenos intrinsecamente jurdicos com a elaborao e a construo dos mes-mos.

Se verdade o que se afirma, deve-se reconhecer que tanto uma quanto asoutras doutrinas e escolas compartilham uma dupla insuficincia. Possuem, em pri-meiro lugar, falhas no que concerne seleo e constatao dos dados fenomnicosintrinsecamente jurdicos, por serem estes fragmentados e confusos com outrosdados fenomnicos ou por estar fora do mbito da investigao jurdica. Em segun-do lugar por reconhecerem, todas, a necessidade de uma referncia aos fenmenossociais (diferentes dos jurdicos) e de um confronto com fenmenos jurdicos, maspor se limitarem pura afirmao, excluindo a possibilidade de verificao sociol-gica do contedo e da incidncia real das construes jurdicas propostas.

As insuficincias aqui mencionadas acabam por conduzir, mesmo na diversi-dade das premissas e das intenes, a uma concepo totalizante de conhecimentojurdico, que explicitamente professada por Romano, enquanto no o nas ten-dncias opostas, sem, contudo, que o resultado seja diferente. A cincia jurdicaaparece, de todo modo, fechada em si mesma e utilizada como instrumento adequa-do, sozinha e por si s, a fornecer o completo conhecimento das partes da realidadesocial e das respectivas experincias que constituem o direito.

Uma outra conotao comum a todas estas doutrinas a significativa expres-so do delineamento examinado, ou seja, a noo totalmente e exclusivamenteobjetivista do direito, que as conduz a definir a tarefa da cincia jurdica como acognio de um sistema existente na sua objetividade e completude, fora e, ento,antes mesmo da sua cognio, como uma realidade a respeito a qual a cincia notem tarefas de elaborao crtica nem de construo sistemtica, mas de pura des-crio do exterior, fazendo com seja reduzida mera interpretao jurdica. Certa-mente, a noo de ordenamento jurdico aquela que expressa melhor tal viso dodireito e dos limites da sua cognio.

No se exclui a possibilidade de que o conhecimento do direito tambm devaafrontar a tarefa de se pr perante seu objeto considerando-o como um elementoque existe fora da sua elaborao crtica e sistemtica. Em tal caso, este conheci-mento se transfere ao campo da investigao sociolgica, devendo se valer de ins-trumentos de investigao apropriados que pouco tm a ver com a interpretaojurdica ou com a construo sistemtica, as quais deveriam, na verdade, t-lo j

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absolvido a sua insubstituvel tarefa. Sem este nos faltaria o objeto que se querconhecer como tal e sob outros aspectos.

Deve ser reconhecido a Romano, ainda uma vez, o mrito de ter tido umaintuio antecipadora. A sua tese, baseada em uma ilimitada pluralidade dosordenamentos jurdicos, constitui o reconhecimento da natureza pluralista de todasas sociedades e da natureza conflitual das relaes sociais. Ademais, esta tesepoderia significar que as foras sociais se tornam relevantes quando assumem ele-vadas caractersticas estruturais, permitindo que se configurem como sociedade e,por isso, como ordenamentos jurdicos.

Consideramos, todavia, que a segura validade da intuio romaniana seja de-turpada quando construda. Isso pode somente criar perplexidades devido ao fatode que aquela intuio, que se expressa no reconhecimento da dinmica existenteem qualquer agregao social (que traz consigo a dinmica do fenmeno jurdico,ou seja, a sua irredutibilidade a um sistema fechado), vem posteriormente comprimi-da pela noo de necessria unidade e coerncia do ordenamento, fazendo com quea conflitualidade seja lanada para fora de cada ordenamento, como matria dassuas relaes.

Devemos complementar, neste ponto, evitando mal-entendidos, que a nega-o da unidade e da coerncia do direito pode somente se referir ao elementofenomnico, onde a mesma conflitualidade e os elementos de contradio de fatoexistentes devem encontrar um enquadramento racional na construo sistemtica.Isso significa que tal construo deve ter e dar conta delas, evitando transferir paradados fenomnicos as prprias exigncias de coerncia e de harmonia lgica.

A construo sistemtica no pode ser reduzvel a termos puramentefenomnicos, j que o produto ou a expresso de um contexto poltico-cultural quetranscende o dado de fato.

Para concluir, os principais motivos de discordncia hoje identificveis emrelao s teorias de Santi Romano dizem respeito mais ao objetivismo que se afir-mou como dominante na cincia jurdica e que s recentemente foi colocado emdiscusso pelas progredientes tendncias crticas. Estas esto conduzindo a umareviso das doutrinas, que revela a falta de fundamentos gnoseolgicos das mes-mas, de onde advm as prevalentes incertezas metodolgicas.

A doutrina que prevalece realiza a sua anlise atravs de contraposiesdualistas quase sempre injustificadas e desviantes, como aquela entre ser edever ser. Contudo, atualmente tem despertado maior interesse a contraposiodualista entre o ser do direito e o conhecimento do direito, devido, evidentemente,as definies pr-concebidas e mitificadoras do direito. Devido ao fato de o aspectoterico das lies de Romano acentuar o citado objetivismo atravs da sua noo de

54 Revista Seqncia, no 56, p. 41-54, jun. 2008.

base a de ordenamento jurdico entendido como instituio social , justamenteaquela- noo que acaba por ser mais atingida pelas tendncias crticas, justamenteonde se deveria, ao contrrio, reconhecer que os seus interesses cientficos e osproblemas por ele afrontados so freqentemente uma antecipao muito mais ar-ticulada e complexa de uma viso do direito e das tarefas do jurista.

Ainda uma vez nos encontramos a reconhecer que a crtica a Santi Romanono deve ser apressada porque, mesmo encontrando fundamento em alguma dassuas teses, pode acabar por ser posteriormente desmentida devido vastido doselementos por ele analisados e pela variedade de aspectos que utiliza para a suavalorao.

Encontra-se um exemplo imediato disto no confronto entre a segunda e aprimeira parte do seu livro fundamental, sendo que as crticas de inadequaofreqentemente formuladas poderiam ser dirigidas somente primeira parte. Estaprimeira parte dedica-se sobretudo enunciao das teses tericas, enquanto asegunda parte mais voltada construo de uma teoria geral dos sistemas jurdi-cos. Se toda releitura da obra (e das outras, e dos cursos) sempre um prazer euma redescoberta, a releitura da segunda parte do seu Ordinamento giuridicoainda uma introduo vlida ao estudo do direito, nas suas novas configuraes enos seus mais recentes aspectos, o que vale tambm para o direito internacional.