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ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Rua da Alfândega, nº8, térreo, sala 3 – tel.: (21) 2588-8417

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA ......... VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL

DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

CNPJ n.º 30.449.862/0001-67, sem personalidade jurídica, especialmente constituído para

defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida na Rua da Alfândega nº 8,

térreo, sala 3, Rio de Janeiro/RJ, CEP: 20070-000, vem, por sua procuradora (doc. 01), propor

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Contra a LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A, inscrita no CNPJ sob o n.°

03.378.521/0001-75, estabelecida à Avenida Marechal Floriano, n.º 468, Centro, Rio de

Janeiro/RJ, CEP: 20080-002, com fundamento nos artigos 6°, VI e X, 14, 22, todos da Lei n.°

8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), 6º, 7º, ambos da Lei n.º 8.789/95, 1º, III, 37, § 6º,

ambos da CF, e nos termos que se seguem:




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PRELIMINARES

I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA

Tendo em vista que o CDC é norma especial, de ordem pública e interesse social, e por

tratar de matéria processual, mais precisamente, e de forma integral em seu artigo 82, III, sobre

a legitimidade ativa ad causam dos órgãos da administração pública para defender os direitos e

interesses dos consumidores através de ações judiciais coletivas de consumo, deve ser aplicado

prioritariamente em relação às demais legislações aplicáveis, como a Lei n. 7.347/85 e o CPC.

“Examinando agora a questão inicialmente proposta, entendemos que, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, apenas os entes legitimados pelo art. 82 podem propor ações coletivas em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas equiparadas. Com efeito, o CDC é lei específica para proteção do consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, à Lei da Ação Civil Pública, que cuida da ação de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente,ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, com bem maior generalidade”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 66/67) (grifos nossos) “As normas do CPC e da LACP são aplicáveis às ações individuais e coletivas fundadas no CDC, desde que não sejam incompatíveis com o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo expresso do CDC ou seu espírito, a norma do CPC ou da LACP não pode ser aplicada”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, atualizado até 01.08.1997. São Paulo: RT, 1997, p. 1402) (Grifos nossos) “As disposições da LACP são integralmente aplicáveis às ações propostas com fundamento no CDC, naquilo em que não houver colidência, como é curial. (...) Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC e só subsidiariamente a LACP” (NERY JUNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, pp. 1032/1033)




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Dispõe o artigo 82, III, do CDC que “para fins do art. 81, parágrafo único, são

legitimados concorrentemente” “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou

indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos

interesses e direitos dos consumidores”.

A autora é uma comissão permanente da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de

Janeiro (arts. 109, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, e 25, parágrafo único, XXI, do

Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), sem personalidade

jurídica, especificamente destinada, de forma ampla, à defesa dos direitos e interesses do

consumidor (art. 26, § 19, alíneas “a” a “c”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do

Estado do Rio de Janeiro), e de forma específica, apesar de não haver qualquer exigência no

artigo 82, III, do CDC (exige apenas que “defenda” os direitos e interesses dos consumidores), à

defesa dos direitos e interesses do consumidor através de ações judiciais coletivas de consumo

(art. 26, § 19, alínea “d”, do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de

Janeiro).

Art. 109. Constituição do Estado do Rio de Janeiro. A Assembléia Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criação. Art. 25. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Iniciados os trabalhos de cada sessão legislativa, a Mesa, dentro do prazo improrrogável de quinze dias, providenciará a organização das comissões permanentes. Parágrafo único. As comissões permanentes são: (...) XXI – Comissão de Defesa do Consumidor, com cinco membros. Art. 26. Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Compete às comissões permanentes: (...) § 19 – À Comissão de Defesa do Consumidor compete: a) manifestar-se sobre matéria referente à economia popular;




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b) manifestar-se sobre composição, qualidade, apresentação, publicidade e distribuição de bens e serviços, relações de consumo e medidas de defesa do consumidor. c) acolher e investigar denúncias sobre matéria a ela pertinente e receber a colaboração de entidades e associações relacionadas à defesa do consumidor. d) representar a título coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os interesses e direitos previstos no Parágrafo único do art. 81, conforme autorização expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990.

“(...) Desse modo, um Departamento de proteção ao Consumidor, por exemplo, órgão integrante de determinada Secretaria de governo estadual e, portanto, da administração direta, está capacitado ao ajuizamento da ação, sem necessidade de ser a capacidade atribuída à própria entidade federativa estadual em si, como ocorre no sistema geral relativo a esse pressuposto processual. O mesmo se pode dizer, ainda como exemplo, de um Departamento de Defesa do Meio Ambiente: embora seja um órgão, e não uma pessoa, poderá habilitar-se como autor da ação civil pública. É comum, aliás, na estrutura do Executivo ou do Legislativo, a instituição de Procons, órgãos destinados à proteção dos consumidores”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: comentários por artigos) “Além das entidades, o inciso III também legitima os órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código, reconhecendo-lhes a personalidade judiciária e permitindo, assim, a plena atuação em juízo de órgãos públicos como o Procon e os Núcleos de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública, que podem, agora, sem nenhuma dúvida, propor, nomine próprio, ações coletivas em defesa dos consumidores (sempre em sentido amplo)”. (ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo. Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 81) “A norma autoriza a propositura da ação coletiva pelos órgãos públicos de defesa do consumidor, mesmo que não tenham personalidade jurídica. Têm eles personalidade judiciária, podendo ser autores de demanda em juízo. Os Procons, por exemplo, podem agir em juízo, em nome próprio, por meio de seu diretor ou representante legal. O diretor do ente despersonalizado pode conferir mandato a advogado para que seja proposta a ação, sendo desnecessário que o procurador da pessoa jurídica de direito (procurador da República, procurador do Estado ou procurador do




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Município) subscreva a petição inicial. Caso o diretor ou representante legal do ente despersonalizado seja advogado, pode lê mesmo subscrever a petição inicial de ação coletiva.(...) Não há necessidade de previsão estatutária estrita para que se a entenda legitimada, sendo suficiente que a associação defenda os direitos do consumidor”. (NERY JUNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, p. 1396) Direito Constitucional. Ação Civil Pública. Tutela dos interesses consumeristas. Legitimidade ad causam do Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública para propositura da ação. A legitimidade da Defensoria Pública, como órgão público, para defesa dos direitos dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82, III, ampliado o rol de legitimados para propositura da ação civil pública àqueles especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código. Constituiria intolerável discriminação negar a legitimidade ativa de órgão estatal – como a Defensoria Pública – as ações coletivas se tal legitimidade é tranquilamente reconhecida aos órgãos executivos e legislativos (como entidades do Poder Legislativo de defesa do consumidor). Provimento do recurso para reconhecer a legitimidade ativa ad causam da apelante (TJRJ, Ap. Cív. 2003.001.04832, 6ª Câm. Cív., Rel. Des..Nagib Slaibi Filho). e) encaminhar as representações mencionadas na alínea “d” para publicação na íntegra no Diário Oficial da ALERJ, assim como as desistências das representações feitas.

Portanto, inegável a legitimidade da autora para figurar no pólo ativo da presente

demanda, assim como de qualquer demanda judicial coletiva de consumo, conforme

reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e pelo TRF 2ª Região.

Ação Civil Pública. Direito do Consumidor. Comissão de defesa do consumidor da Assembléia Legislativa. Legitimação por força do inciso III do art. 82 do CDC. Sentença que se reforma. Recurso provido (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.13728, 10ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Varanda, julgado por unanimidade). PROCESSO CIVIL. AÇÃO COLETIVA. O CPDC, ao dispor no art. 82, III, que têm legitimidade ativa nas ações coletivas “as entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem




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personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses protegidos por este Código”, não permite dúvida quanto à legitimação de pessoas formais e se refere aos direitos metaindividuais, em que inscrevem os individuais homogêneos (id, art. 81, III). Apelo conhecido e provido. Sentença que se anula. Unânime (TJRJ, Ap.Cív. 2006.001.23959, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Foch). AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA INAUDITA ALTERA PARS PARA RETIFICAÇÃO DE PUBLICIDADE VEICULADA PELA AGRAVANTE, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A OFERTA NÃO ESTAVA SENDO CUMPRIDA DA FORMA DIVULGADA. APRESENTAÇÃO DE DIVERSOS CONTRATOS ANTERIORES A PROPOSITURA DO FEITO QUE COMPROVAM O CUMPRIMENTO DO OFERTADO PELA AGRAVANTE. CONTRATOS POSTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO TAMBÉM DEMONSTRAM O CUMPRIMENTO DO DIVULGADO NA PUBLICIDADE. DECISÃO QUE MERECE REFORMA. RECURSO PROVIDO (TJRJ, Ag. In. 2009.002.1274, 15ª Câmara Cível, Rel. Des. Roberto Ribeiro). Civil. Consumidor. Ação Coletiva de Consumo. Prática de “errata” em anúncios de publicidade, em relação a preços de produtos. Sentença de procedência. Apelação de ambas as partes. Efeito suspensivo. Conhecimento, pela norma do art. 520, VII, do CPC. Ausência de demonstração de perigo de lesão de difícil reparação a amparar a concessão do efeito vindicado. Incumbe à recorrente o exercício de vigilância quanto à publicidade de seus produtos, notadamente à conta de defesa dos interesses do consumidor. Indeferimento do requerido. Preliminar de defeito de representação processual, ilegitimidade ativa e ausência de interesse processual rejeitadas. Precedente desta Corte e inteligência do art. 85 do CDC. Função social da empresa. Ausência de violação à mesma. Conduta reiterada pela recorrente, demonstrada nos autos, que em verdade ataca a legislação defensiva do consumidor. Responsabilidade social corporativa que implica respeito à transparência e responsabilidade da publicidade vinculada, não observada pela apelante. Julgamento extra petita. Sentença prolatada em consonância à autorização contida no artigo 84 do CDC, a fim de se garantir efetividade ao comando judicial. Não ocorrência do mesmo. Provas dos danos materiais causados a serem produzidas em sede de liquidação de sentença, de forma concreta. Responsabilidade da




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apelante corretamente reconhecida, diante da documental acostada aos autos. Repetição em dobro dos valores cobrados em excesso. Sanção que não se coaduna com os termos da norma consumerista. Devolução dos valores cobrados em desacordo com a oferta (de forma simples) que ocorre ope legis. Multa fixada em valor razoável e proporcional que se mantém. Alteração, entretanto, da periodicidade a fim de se coadunar com a finalidade indicada no dispositivo da sentença. Honorários e custas corretamente fixados não merecendo reparo. Provimento parcial do primeiro apelo, desprovimento do recurso adesivo e aplicação de multa por litigância de má-fé à primeira recorrente (TJRJ, Ap.Cív. 2009.001.18292, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Raguenet).

DO MÉRITO

II - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Como já dito previamente, o consumidor que utiliza os serviços da parte Ré, trava uma

relação de consumo ao utilizar estes, uma vez que estabelece, através de um ato subjetivo

bilateral, um contrato de prestação de serviços ao adquirir o serviço.

Em outras palavras, a empresa ré enquadra-se no conceito de fornecedora, pelo que

devem ser aplicadas à hipótese dos autos, as regras inseridas no Código de Defesa do

Consumidor, que neste sentido, estabelece no art. 3º, e em seu parágrafo 1º da lei 8.078/90.

Em suma, pelo fato da questão aqui discutida tratar de fornecimento de bens e serviços,

não resta dúvida de que a Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, tem plena

aplicabilidade ao caso ora em discussão.

III - DOS FATOS

A ré atua na Cidade do Rio de Janeiro na qualidade de concessionária do essencial

serviço público de distribuição de energia elétrica.




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Em razão da atividade que escolheu desenvolver para obter lucro, a ré assumiu,

basicamente, obrigações de fornecer um serviço adequado e seguro à população da Cidade do

Rio de janeiro e Vale do Paraíba. Estando presente em 31 municípios do estado do Rio de

Janeiro. A Light distribui energia para mais de 10 milhões de pessoas em toda a região

Metropolitana do Rio de Janeiro.

O serviço de distribuição de energia elétrica, para ser considerado adequado, deve

obedecer, dentre outros, o princípio da continuidade, tendo em vista a sua natureza de serviço

público essencial.

Essa Comissão de Defesa do Consumidor tem recebido inúmeras reclamações contra a

ré, as quais descrevem cobranças de valores feitas em casos de suspeita de irregularidade no

consumo de energia, o famoso “gato”. As denúncias relatam que a empresa ré tem aplicado

multas com o aviso de corte de energia, de maneira inadequada, sem que fosse realizada uma

perícia técnica prévia para comprovar a ocorrência de alguma irregularidade, impondo a

assinatura do Termo de Ocorrência de irregularidade – TOI. A ré ainda deixa de informar

previamente ao consumidor, no sentido de esclarecer-lhe detalhadamente no que consiste o

procedimento e suas conseqüências, não oportunizando ao consumidor a possibilidade de

impugnação do respectivo Termo de Ocorrência de irregularidade – TOI.

Segundo as reclamações, que por hora anexamos algumas e representam apenas

amostras para que a inicial não fique demasiadamente volumosa (doc. 02), chamou atenção da

autora por conta de diversas denúncias de consumidores, em sua maioria residentes em áreas

menos favorecidas, nos quais descrevem que a ré, sem nenhuma visita prévia, sem nenhuma

informação, simplesmente emite e envia um comunicado de cobrança irregular (TOI), com

aplicação de multa, constrangendo o consumidor, exercendo neste um terror psicológico com a

ameaça de corte de energia em caso de não pagamento da dívida, desconhecendo por

completo quais as providências a serem adotadas para sua defesa.




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Percebe-se claramente que o procedimento que vem sendo adotado pela ré carece de

regularidade, posto que é realizado unilateralmente, uma vez que a empresa deixa de

comprovar a existência da prévia informação ao consumidor, bem como sem fornecer ao

mesmo as explicações necessárias para que o consumidor possa reclamar e impugnar a

cobrança feita.

Desta feita, não havendo a presunção de legitimidade do TOI, e não sendo

demonstrada a correção do mesmo, não é correto prevalecer o ato unilateral da ré.

Após o recebimento dessas denúncias, a autora vem tentando contato com a empresa

ré desde março do corrente ano, através de dois Ofícios encaminhados requerendo informações

sobre a conduta da mesma (Doc. 03) e, após muita insistência, recebeu uma resposta genérica

da ré, sem dar nenhuma informação sobre o procedimento adotado (doc. 04), insistindo no

assunto, a autora encaminhou novo Ofício (doc. 05) reiterando a necessidade de entender o

procedimento, mas a empresa ré permanece inerte e silenciosa.

Devido ao notório descumprimento e desrespeito ao CDC, a autora, na qualidade de

órgão de defesa dos direitos e interesses dos consumidores, foi obrigada a ajuizar a presente

demanda para que a ré deixe de aplicar multa com base em suspeita de irregularidade, apurada

de forma unilateral, através de TOI, sem prévia perícia técnica e sem fornecer ao consumidor as

informações necessárias para que o mesmo possa impugnar a cobrança conforme legislação

pertinente, com a conseqüente aplicação de multa por parte de V. Exa.

IV - DO DIREITO

A) DAS OBRIGAÇÕES DA RÉ E DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES

A relação existente entre os usuários do serviço de distribuição de energia elétrica e a ré

é de consumo, tendo em vista o disposto nos artigos 2º e 3º, CDC, logo aplicável o CDC.




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Por ser a ré concessionária de serviço público aplicável também a Lei n.º 8.789/95.

Dispõe o artigo 6º, X, CDC, que é direito básico do consumidor “a adequada e eficaz

prestação dos serviços públicos”. O artigo 22, caput e parágrafo único, CDC, acrescenta que “os

órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias permissionárias ou sob qualquer

outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,

seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”, e que, “nos casos de descumprimento, total ou

parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-

las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”.

No mesmo sentido os artigos 6º e 7º, da Lei n.º 8.789/95.

Artigo 6º, Lei n.º 8.789/95. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Artigo 7º, Lei n.º 8.789/95. Sem prejuízo do disposto na Lei 8.078/90, de 1 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I – receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento referentes ao serviço prestado; V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhe são prestados os serviços. (grifos nossos)




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Portanto, cabe às distribuidoras de energia elétrica, prestar o serviço de distribuição de

energia elétrica de forma contínua, salvo quando se tratar de situação de emergência, por

razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, ou por inadimplemento do usuário,

considerado o interesse da coletividade, desde que, com exceção da primeira hipótese, haja

prévio aviso. Em contrapartida, tem o usuário o direito a usufruir o serviço de forma contínua,

salvo quando presente uma das hipóteses que permitem a suspensão do mesmo, e de ser

avisado previamente quando esta (a suspensão) ocorrer, exceto caso se trate de situação

emergencial que impossibilite a comunicação prévia, bem como receber da concessionária

informações para a defesa de interesses individuais. Em caso de descumprimento, por parte das

concessionárias, da obrigação de prestar o serviço de forma contínua, cabe a ré sofrer as

sanções cabíveis, além de assistir ao consumidor o direito à reparação dos danos sofridos.

Desta forma, a ré deve ser obrigada a não interromper o serviço de distribuição de

energia elétrica, salvo quando provarem a ocorrência de uma das hipóteses que permitem a

suspensão do serviço e desde que tenham comprovadamente informado previamente os

consumidores, exceto quando se tratar de situação emergencial que impossibilite a

comunicação prévia, sob pena de incidência da multa prevista no artigo 84, § 4º, CDC, bem

como quando encontrar algum elemento que possa reduzir a medição do consumo

artificialmente, lavrar o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) e, a partir desse momento,

adotar os procedimentos obrigatórios para dar prosseguimento à vistoria.

B) DA ILEGALIDADE DO TOI

Caso a concessionária, durante uma vistoria de rotina, encontrar algum elemento que

possa reduzir a medição do consumo artificialmente é lavrado o Termo de Ocorrência de

Irregularidade (TOI) e, a partir desse momento, deverá ser adotado os procedimentos

obrigatórios para dar prosseguimento à vistoria. Ocorre que raramente a concessionária adota

tais procedimentos, em prejuízo para o consumidor.




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Segundo o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a Resolução nº 414 da ANEEL, a

primeira obrigação da concessionária é comprovar, materialmente, a irregularidade, o que

raramente é feito. Na maioria dos casos, a concessionária se utiliza de argumento de autoridade

para cobrar diferenças do consumidor de forma unilateral, indo de afronta ao CDC.

“Resolução nº 414 da ANEEL (...) Seção I - Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; “III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;” o (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 479, de 03.04.2012) IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos. § 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo. § 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento. § 4 o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. O




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(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010) § 5o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. “§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o” o (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL nº 479, de 03.04.2012) § 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. § 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento. (...)”

A Concessionária ré se utiliza da “presunção de verdade” que não é legítima, mesmo

quando obriga o consumidor a assinar o TOI, como até já foi sumulado pelo Tribunal de Justiça

do Estado do Rio de Janeiro (súmula nº 256) (doc. 06).

Outrossim, a concessionária ré, na ampla maioria das vezes, para aplicar e impor o TOI

ao consumidor, costuma alegar irregularidades supostamente cometidas pelo consumidor, como

instalação de “gato”, rompimento de lacres ou a sua ausência, bem como a simples queda de

consumo da residência.

Ocorre que, ainda que seja verdadeira, a simples ausência ou violação dos lacres do

medidor, ainda que associada à queda de consumo, quando não junto a outros elementos que

comprovem a irregularidade, é ilegal, conforme Súmula n° 11 da ANEEL, a saber:




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AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL PORTARIA N° 1.284, DE 15 DE JUNHO DE 2009 Relatório Voto SÚMULA ANEEL Nº 11 O DIRETOR-GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, no uso das atribuições regimentais, tendo em vista o disposto no art. 10, §1º, do Regimento Interno da ANEEL, aprovado pela Portaria MME nº 349, de 28 de novembro de 1997, e em conformidade com o art. 8º, §1º da Norma de Organização ANEEL nº 23, de 31 de janeiro de 2006, aprovada pela Portaria nº 224, de 31 de janeiro de 2006, de acordo com deliberação da Diretoria e do que consta no processo nº 48500.001678/2009-41, resolve: Art. 1° Aprovar a criação da Súmula ANEEL nº. 011, que trata do cancelamento no âmbito administrativo da cobrança da diferença de consumo por procedimento irregular prevista no art. 72 da Resolução nº 456, de 29 de novembro de 2000, nos casos de revisão de faturamento motivados por irregularidade, respaldando-se apenas pela ausência de lacres e/ou queda de consumo, nos seguintes termos: “O rompimento, manipulação ou ausência dos selos do medidor de energia elétrica, por si só e na inexistência de outros elementos probatórios aptos a comprovar a irregularidade, não autorizam a cobrança de recuperação de consumo prevista no inciso IV do art. 72 da Resolução ANEEL nº 456/2000, mesmo quando associados a uma queda de consumo, devendo-se proceder apenas a cobrança do custo administrativo adicional, nos termos do art. 36, parágrafo único, da supracitada Resolução”. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. NELSON JOSÉ HÜBNER MOREIRA Este texto não substitui o publicado no D.O. de 13.07.2009, seção 1, p. 55, v. 146, n. 131. (grifo nosso)

C) DO DIREITO DO CONSUMIDOR, DA CF E O TOI

Percebemos que a concessionária ré vem aplicando ao consumidor o TOI e incluindo a

sua cobrança na conta de consumo, obrigando o usuário a pagar para não ter o serviço

suspenso. Entretanto essa conduta é ilegal, posto que, antes de pagar por essa irregularidade, o

consumidor tem todo direito de contestá-lo, e, somente após a concessionária conceder o direito

de contestação e comprovar o desvio é que pode cobrá-lo.




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A concessionária não pode querer simplesmente lavrar o TOI e atribuir ao consumidor a

responsabilidade de fraude, sob pena de assim agindo estar infringindo de maneira acinte o

princípio do contraditório e da ampla defesa estampado no inciso LV do artigo 5º da Constituição

Federal e o CDC.

Assim, o consumidor tem todo o direito de contestar o TOI, ainda, que tenha ocorrido

uma queda de seu consumo, ou tenha os lacres do medidor rompidos ou inexistentes.

A prova da existência da irregularidade é da concessionária. Não é o consumidor que

deve provar o contrário, como geralmente as concessionárias querem fazer pensar.

Importante salientar ainda que, a concessionária ré, é um particular, é quem

supostamente apurou a ocorrência de irregularidade no medidor do consumidor e não a

Administração Pública. Neste sentido, o TOI lavrado não possui qualquer validade jurídica para

comprovar a existência de furto de energia, visto que será a palavra de um particular (ré) contra

a palavra de outro particular (consumidor).

Somente os agentes da administração pública direta ou indireta é quem podem dizer se

houve ou não furto de energia. A ré, por ser apenas delegatária de serviço público, não integra a

administração pública e neste sentido seus agentes não praticam atos administrativos típicos.

Outrossim, O Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), lavrado unilateralmente pela

concessionária, e não corroborado por outras provas nos autos, não serve de suporte à

cobrança da dívida, principalmente quando acompanhado da ausência de realização de perícia

no local e da não participação do usuário na apuração do alegado débito, caracterizando a

ausência de prova da existência de irregularidade no medidor ou de efetivo consumo pelo

demandante.

Esse é o entendimento de nossos Tribunais que, considerando que a inspeção

promovida unilateralmente não permite, no momento de sua ocorrência, a observância do




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contraditório e da ampla defesa, o consumidor, usuário do serviço público, pode questionar em

juízo a autuação do TOI dela decorrente, sempre que divirja de seus termos, a saber:

2005.700.013269-2 Juiz(a) SIMONE CAVALIERI FROTA

FORNECIMENTO DE ENERGIA – ELÉTRICA IRREGULARIDADE CONSTATADA ATRAVÉS DE LAUDO DA RÉ TERMO DE OCORRÊNCIA INVÁLIDO, EIS QUE REALIZADO DE FORMA UNILATERAL PELA EMPRESA RÉ, NÃO PERMITINDO O CONTRADITÓRIO – DESNECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE QUALQUER PERÍCIA, DILIGÊNCIA OU DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O DESLINDE DO FEITO – PORTANTO, INCABÍVEL A PRELIMINAR SUSCITADA PELA CERJ – CANCELAMENTO DA MULTA QUE SE IMPÕE — SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO EFETUADA SEM CAUSA LEGÍTIMA – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA QUE CORRETAMENTE APRECIOU A QUESTÃO, MERECENDO PARCIAL REFORMA PARA MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, CONSIDERANDO O TEMPO DE PERMANÊNCIA SEM LUZ (DEZ DIAS) – ASSIM, ATENTANDO PARA A REPROVABILIDADE DA CONDUTA ILÍCITA E GRAVIDADE DO DANO POR ELA PRODUZIDO, ARBITRA-SE A VERBA INDENIZATÓRIA EM R$5.000,00 – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

TJ-RJ - APELACAO APL 00001518620068190054 RJ 0000151-

86.2006.8.19.0054 (TJ-RJ)

Data de publicação: 02/10/2013 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE DÉBITO DECORRENTE DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO NÃO FATURADO BASEADA EM TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI) LAVRADO UNILATERALMENTE POR PREPOSTOS DA CONCESSIONÁRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO. PROVA PERICIAL REALIZADA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. CORRETA A SENTENÇA AO DECLARAR A NULIDADE DO TOI E A INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS. DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA ATRAVÉS DE PROVA PERICIAL. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PROVIMENTO PARCIAL. REDUÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. 1. O cerne da presente questão cinge-se à legalidade do procedimento administrativo de vistoria, constatação de irregularidade no medidor residencial da autora e da suspensão




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de fornecimento de energia elétrica efetuado no caso concreto. 2. Segundo os fatos narrados pelo autor-apelado, em 28 de dezembro de 2005 recebeu uma notificação emitida pela ré na qual constava a informação de violação dos selos oficiais e desativação de bobina, e ameaça de suspensão no fornecimento de energia. Relata que compareceu à agência da ré e foi informado acerca da existência de uma multa no valor de R$2.736,20 atribuída à prática de fraude no medidor. 3. Apelação cível interposta pelo réu em face de sentença de procedência de pedidos de obrigação de fazer de restabelecimento de fornecimento de energia elétrica; de declaração de nulidade do então denominado Termo de Ocorrência de Irregularidade com o consequente cancelamento do débito oriundo do referido documento. A apelada trouxe aos autos cópia de faturas que apresentavam consumo de energia nos meses anteriores à data da lavratura do TOI, sendo certo que houve pequena alteração após a inspeção realizada, não sendo, portanto, coerente a irregularidade imputada pela apelante. 4. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço.

D) DA RETIRADA DO MEDIDOR DO LOCAL

Não raramente, quando a concessionária ré alega que existe alguma irregularidade ela

simplesmente retira o medidor do local, de maneira coercitiva, sem dar qualquer satisfação ou

oportunidade de defesa ao consumidor, retirando, dessa forma, a prova da alegação da

irregularidade.

Caso a concessionária ré opte por retirar o medidor do consumidor, deverá levá-lo para

análise a ser acompanhada pelo usuário, em data a ser agendada pos ambos.

Destaque-se que, a falta da comunicação prévia e comprovada da realização da

avaliação técnica do medidor torna nulo o TOI (Súmula nº 11 da ANEEL).

Assim, conforme recomendado pela ANEEL, para retirar o medidor do local a

concessionária ré deve acondicioná-lo em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada,

mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor, caso a concessionária




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não respeite o direito do consumidor na aplicação do TOI, especialmente o direito de ampla

defesa e do contraditório, a cobrança é nula, assim sendo, seu pagamento enseja restituição.

E) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE INFORMAÇÃO

Optou o legislador por dar maior ênfase ao dever de informação, conforme se extrai da

leitura dos artigos 4º, caput, 6º, II e III, 8º, 9º, 10, § 1º, 12, in fine, 14, in fine, 30, 31, 37, § 1º, 40,

46, 52, caput e incisos, e 54, §§ 3º e 4º.

A opção do legislador levou em conta a natural vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo, a orientação de organismos internacionais e a tendência do direito

comparado, principalmente do direito europeu. O objetivo é claro: dar condições para que o

consumidor possa contratar de forma racional, ou melhor, fazer escolhas acertadas.

“A fragilidade do consumidor sintetiza a razão de sua proteção jurídica pelo Estado. O consumidor é a parte frágil nas mais diversas e variadas relações jurídicas estabelecidas no mercado. Ante essa constatação, diversos países, especialmente a partir da década de 70, editaram normas de tutela dos interesses dos consumidores. Como reflexo dessa preocupação, a ONU, em 1985, por meio da Resolução 39/428, recomendou que os governos desenvolvessem e reforçassem uma política firme de proteção ao consumidor para atingir os seguintes propósitos: proteção da saúde e segurança; fomento e proteção dos interesses econômicos do consumidor; fornecimento de informações adequadas para possibilitar escolhas acertadas; educação do consumidor; possibilidade efetiva de ressarcimento do consumidor e liberdade de formar grupos e associações que possam participar das decisões políticas que afetem os interesses dos consumidores” (BESSA, Leonardo Roscoe. Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias/ coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Adalberto Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, pp. 282/283)

“A abrangência do dever de explicar é uma questão de necessidade: quando um especialista compra uma máquina complicada, o vendedor já pode pressupor certos conhecimentos; no entanto, no caso de produtos novos ou ainda não conhecidos no mercado, o vendedor deve explicar detalhadamente com usá-los”. (FABIAN,




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Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. RT: São Paulo, 2002, p. 127)

“Neste momento de tomada da decisão pelo consumidor, também deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o conteúdo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extensão das obrigações que assume e a abrangência das obrigações da prestadora de serviços, daí a importância do destaque e clareza das cláusulas contratuais”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. RT: São Paulo, 2002, p. 191)

No caso em questão é duvidoso que a concessionária ré esteja cumprindo a legislação

consumerista, principalmente no que diz respeito à forma como está prestando informação

sobre todo o procedimento adotado para lavratura do TOI, entre outras.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: II – (...) asseguradas a liberdade de escolha; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

A informação é a maior defesa do consumidor contra os abusos cometidos contra seus

interesses. Principalmente no que se refere ao consumidor brasileiro, privilegiado com um dos

mais avançados sistemas normativos elaborado especificamente para defender os seus direitos

nas relações de consumo; o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 11 de Setembro de

1990, também conhecido como CDC.

Porém, apesar dos avanços que observamos desde a entrada em vigor do CDC, ainda

presenciamos, com lamentável regularidade, o desrespeito aos direitos dos consumidores por

parte de grandes empresas que lhes fornecem produtos ou serviços pela simples matemática de

que não importa quantos consumidores sejam prejudicados, apenas uma pequena parcela irá

buscar seus direitos na Justiça, garantindo a estas empresas que permanecer agindo errado

seja sempre mais lucrativo do que atuar respeitando os direitos dos consumidores.




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É o caso das concessionárias de energia elétrica que, após verificação feita por seus

próprios técnicos, declara haver irregularidades no relógio de medição através do

preenchimento e apresentação do “TOI” Termo de Ocorrência de Irregularidade, e notificando o

consumidor a comparecer em uma de suas lojas para regularizar a situação. Lá chegando esse

mesmo consumidor é confrontado com uma dívida, calculada por parâmetros que lhe são

obscuros. Suas alternativas são; pagar esta dívida ou ter sua energia cortada.

Colocar o consumidor neste dilema é sempre lucrativo, pois a grande maioria prefere

pagar a alegada dívida a arriscar ver interrompido seu fornecimento de energia. Porém, alguns

aspectos devem ser analisados à luz do Direito.

O “TOI”, documento que registra a alegada irregularidade, é produzido através da

vistoria no relógio medidor da unidade de consumo, realizada pelos próprios funcionários da

concessionária, e a posição dos Tribunais vem se firmando no sentido de que a perícia realizada

unilateralmente pelos prepostos da concessionária não pode gozar da presunção de

legitimidade e veracidade, por ser isenta de imparcialidade.

A própria resolução nº 456/00 da ANEEL em seu artigo 72, inciso II, determina que,

após constatada a irregularidade, a concessionária deverá promover a perícia técnica, realizada

por terceiro legalmente habilitado, do relógio medidor no qual foi constatada a irregularidade.

Porém a norma da ANEEL condiciona a realização desta perícia à solicitação do

consumidor, que invariavelmente, por desconhecer a Resolução nº 456, não a requer, muito

embora inúmeras decisões judiciais prestigiem a posição do consumidor, incumbindo a

concessionária da produção da prova pericial apta a comprovar a existência de irregularidade,

seja pela comunicação à autoridade policial da suposta irregularidade ou pelo envio do aparelho

para perícia junto a órgão técnico capaz ou vinculado a segurança pública. Daí a importância da

informação prévia por parte da ré, ao consumidor. Cabe à ré informar ao consumidor todas as




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informações necessárias ao procedimento, principalmente no que tange à sua defesa e

contestação, conforme preconiza o CDC.

Não procedendo desta maneira, não pode ser o “TOI” suficiente para legitimar a

cobrança de diferença de consumo, baseada na suposta irregularidade observada

unilateralmente pela Concessionária. E não são poucos os casos em que a Justiça vem

determinando reparações morais face a angustia de se ver o consumidor ameaçado de corte de

serviço tão essencial.

E na esmagadora maioria das vezes a Justiça é o único caminho a se percorrer, caso

não se conforme o consumidor com esse procedimento, que é cada vez mais adotado pelas

concessionárias de energia elétrica, embora afrontem princípios constitucionais como a garantia

à ampla defesa e ao contraditório.

Conforme site da ANEEL, “cabe à distribuidora detectar a causa do consumo não

medido, apurar quanto foi consumido e providenciar o faturamento. A análise da distribuidora

deve ser detalhada no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI. Uma cópia do TOI deve ser

entregue ao consumidor ou à pessoa que acompanhar a inspeção realizada no medidor, ainda

na unidade consumidora. Se não for possível detectar o problema no local em que o medidor

estiver instalado, a distribuidora deve encaminhar o equipamento para uma avaliação técnica

em laboratório. O consumidor deve ser informado por escrito, com pelo menos dez dias de

antecedência, sobre local, data e hora da realização da avaliação técnica. Se desejar, ele pode

acompanhar pessoalmente a avaliação ou nomear um representante”: http://www.aneel.gov.br

F) DA REPARAÇÃO DOS DANOS

Por se tratar de serviço essencial para a sobrevivência digna do homem

contemporâneo, princípio da República (artigo 1º, III, CF), a suspensão do fornecimento de

energia elétrica por motivos outros que não os previstos no artigo 6º, § 3º, Lei n.º 8.789/95, ou

por algum deles sem o prévio aviso, salvo quando se tratar de situação emergencial que




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impossibilite a comunicação prévia, por si só é fonte de danos morais aos usuários. Além dos

danos morais, cuja compensação varia de acordo com a situação concreta experimentada pelo

consumidor, a suspensão “irregular” do serviço também é fonte de danos materiais.

Por isso, deve a ré, conforme se verificará a seguir, ser condenada a indenizar todos os

danos morais e materiais causados pelo inadimplemento da obrigação de prestar o serviço de

fornecimento de energia elétrica de forma contínua que possa vir a dar causa ao adotar o TOI.

Dispõe o artigo 6°, VI, do CDC, que é direito básico do consumidor “a efetiva prevenção

e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Trata-se de responsabilidade civil objetiva, por força do disposto nos artigos 22 e 14 do

CDC, logo os fornecedores de serviços respondem, independentemente de culpa, pelos danos

causados na prestação dos seus serviços.

“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos”. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 422)

De acordo com as regras da responsabilidade civil objetiva prevista no Código de

Defesa do Consumidor, cabe ao ofendido, para fazer jus à reparação requerida, demonstrar a

presença de três pressupostos para responsabilizar o fornecedor: defeito do produto ou serviço,

dano e o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo.




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“A responsabilidade por danos decorre da propagação do vício de qualidade, alcançando o consumidor e inclusive terceiros, vítimas do evento, e supõe a ocorrência de três pressupostos: a) defeito do produto; b) eventus damni, e c) relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso”. (DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 177)

Do defeito

Segundo o parágrafo primeiro do artigo 14, do CDC, “o serviço é defeituoso quando não

fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”. Do serviço de fornecimento de

energia elétrica, prestado pela ré no Estado do Rio de Janeiro, legitimamente se espera que não

seja interrompido, ou, caso tenha que ser, que haja o aviso prévio para que o consumidor possa

se prevenir, salvo se tratar de situação emergencial que impossibilite a comunicação prévia, que

configura causa legal de excludente.

No caso narrado na presente, tem-se como irregular a cobrança de valores baseados

em supostas irregularidades no consumo, sem comprovação através de uma perícia técnica

capaz de comprovar a suposta irregularidade apontada pela ré e sem dar aos consumidor os

meios necessários à sua defesa.

Note-se que, por força do disposto no parágrafo 3º do artigo 14, CDC, cabe à ré provar

que de fato houve irregularidade no consumo de energia por parte do consumidor, ANTES de

impor uma multa e a sanção com ameaça de corte. Trata-se de inversão ope legis do ônus da

prova, o que significa dizer que a inversão em questão independe da vontade do juiz.

“O legislador, todavia, atribuiu também ao fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de defeito do produto ou do serviço. Normalmente, o defeito, como fato constitutivo do direito do demandante, deveria ser demonstrado pelo consumidor lesado, como autor da ação indenizatória. O CDC, em seu art. 12, § 3º, II, e em seu art. 14, § 3º, I, deixa expresso que compete ao fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de defeito no produto ou no serviço. Essa modificação na distribuição




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dos encargos probatórios pela própria lei é o que se denomina de inversão ope legis do ônus da prova”. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 345/346)

Do dano

Conforme visto, o serviço de fornecimento de energia elétrica é considerado defeituoso

quando é interrompido de forma diversa da prevista no parágrafo 3º do artigo 6º, da Lei n.º

8.987/95.

Já se observou que, por se tratar de serviço essencial para a sobrevivência digna do

homem contemporâneo, princípio da República (artigo 1º, III, CF), a cobrança de valores

apurados sob a suposta irregularidade cometida por consumidor, com a suspensão do

fornecimento de energia elétrica por motivos outros que não os previstos no artigo 6º, § 3º, Lei

n.º 8.789/95, ou por algum deles sem o prévio aviso, salvo quando se tratar de situação

emergencial que impossibilite a comunicação prévia, por si só é fonte de danos morais aos

usuários. Além dos danos morais, a suspensão “irregular” do serviço também é fonte de danos

materiais.

Em relação aos danos morais algumas observações, no que tange ao quantum

indenizatório, devem ser feitas.

A cobrança indevida e a ausência do serviço de fornecimento de energia elétrica, vale

repetir, causam, por si só, danos morais, tendo em vista que essencial para a sobrevivência

digna do indivíduo, sendo que, a ausência irregular torna indenizáveis tais danos.

Devido ao fato de inexistir parâmetros no direito brasileiro ou tarifamento para fixação de

verbas indenizatórias, salvo hipóteses excepcionais, a estimativa deve ser conferida ao prudente

arbítrio do juiz, a ser entendido, em conformidade com as circunstâncias peculiares do fato

(intensidade e duração do dano e reprovabilidade da conduta do ofensor), as condições do

lesado e do agente causador do dano.




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“Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstancias mais que se fizerem presentes.” Grifos nossos”. (Sergio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 98). APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). UNILATERALIDADE DO TOI. IRREGULARIDADE DE CONSUMO NÃO COMPROVADA. ART. 14 DO CDC. CANCELAMENTO DO TOI E DOS DÉBITOS A ELE VINCULADOS QUE SE IMPÕE. COBRANÇA INDEVIDA E CORTE DE ENERGIA QUE ATENTOU CONTRA A DIGNIDADE DA PARTE. DEVIDA A REPETIÇÃO EM DOBRO, PORQUANTO NÃO SE CUIDA A HIPÓTESE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. DANO MORAL CONFIGURADO. Verba reparatória arbitrada em R$4.000,00 (quatro mil reais) que se revela necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do dano moral, de modo a consultar a razoabilidade e a proporcionalidade. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 20, § 3º, DO CPC. ACERTO DA SENTENÇA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (TJ-RJ - APL: 00130625620068190208 RJ 0013062-56.2006.8.19.0208, Relator: DES. CLAUDIO LUIS BRAGA DELL ORTO, Data de Julgamento: 03/04/2014, VIGÉSIMA QUINTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 08/04/2014 00:00) PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ENERGIA ELÉTRICA - TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI. Declaração de




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emissão unilateral. O TOI, por si só, não é suficiente para comprovar a irregularidade do medidor. Fraude não comprovada. Ausência de contraditório acerca da suposta irregularidade. Ônus probatório não desvencilhado. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 90005413620088260506 SP 9000541-36.2008.8.26.0506, Relator: Fábio Podestá, Data de Julgamento: 08/10/2014, 8ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 15/10/2014)

Na fixação deste valor mínimo não se pode desconsiderar - levando em consideração

que o CDC, conforme disposto em seu art. 4º, tem por objetivo harmonizar as relações entre

consumidores e fornecedores e tornar o mercado de consumo mais sincero, respeitoso e

seguro - a função punitivo-pedagógica (ou preventivo-pedagógica) que deve representar o valor

da indenização.

“Assim ‘demarcam-se, como dados propiciadores da configuração do dano moral, a necessidade de a ação judicial acarretar a exigível intimidação para que fatos análogos não se repitam, além de se constituir, sob certo aspecto, em forma punitiva civil dirigida ao ilícito, sem desconsiderar que propicia a pecúnia um conforto maior para quem suportou tão grande trauma pela morte violenta do chefe de família’; o montante do dano moral deve ser estipulado em conformidade com a teoria do valor do desestímulo, que doutrina e jurisprudência vêm propugnando (Carlos Alberto Bittar, Danos morais: critérios para a sua fixação, IOB 3/8673), para elisão de comportamentos lesivos à sociedade. Cuida-se de técnica para que não floresçam condutas que possam ferir valores que o direito protege; ‘a indenização por dano moral não tem caráter unicamente indenizatório, mas também possui caráter pedagógico, ao servir de freio para que atos culpáveis como o da ré voltem a se repetir’”. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo: RT, 1998, p. 177) CONSUMIDOR – INDENIZAÇÃO – COBRANÇA ABUSIVA DE SERVIÇOS TELEVISIVOS POR ASSINATURA, CULMINANDO NA INTERRUPÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS CONTRATADOS – FATOS QUE GERAM NÃO SÓ A DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO VALOR COBRADO ABUSIVAMENTE, NOS TERMOS DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.078/90, COMO TAMBÉM O RESSARCIMENTO DO DANO MORAL – VERBA DEVIDA QUE GANHA ASPECTO PUNITIVO, QUE DEVE SER CONSIDERADO NA FIXAÇÃO DO




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QUANTUM. A cobrança abusiva de serviços televisivos por assinatura, culminando na interrupção da solução de continuidade dos serviços contratados, gera não só a devolução em dobro do valor cobrado abusivamente (art. 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90) como também dano moral, indenização que ganha aspecto punitivo, que deve ser considerado na fixação do quantum devido (1º TACivSP, ApCiv 783.839-1, 4ª Câm., Rel. Des. Rizzato Nunes).

(...) Ressalte-se na espécie, além do caráter ressarcitório, o viés preventivo-pedagógico do instituto do dano moral, a indicar aos fornecedores-rés, que, no futuro, outra deve ser a conduta adotada em relação aos seus clientes, oferecendo-lhes tratamento respeitoso para que tenham satisfeitas as suas legítimas expectativas, buscando outrossim adequar seu desempenho comercial à principiologia do CDC, cujos ditames protetivos estão em vigor há quinze anos (TJRJ, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, Recurso Inominado n.º 2005.700.0522433, Relatora Juíza Cristina Tereza Gaulia) (Grifei)

TRANSPORTE AÉREO – ATRASO DE VÔO – DANO MORAL. Responsabilidade Civil. Transporte aéreo. Atraso de vôo. Candidato que não pôde realizar prova de concurso público de ingresso à magistratura. Falha na prestação do serviço. Ofensa a direito constitucionalmente protegido. Dano moral. Caráter educativo. A condenação no pagamento de indenização não-patrimonial é instrumento eficaz para desestimular ofensa aos direitos e garantias individuais. Manutenção da sentença (TJRJ, ApCiv 2005.001.6012, 5ª CamCiv, Rel. Des. Antonio César Siqueira). (Grifei)

Fixar a indenização por danos morais em valor insuficiente para fazer o fornecedor

faltoso refletir se é vantajoso continuar atuando no mercado de forma prejudicial aos

consumidores, para supostamente não violar o princípio da proibição ao enriquecimento sem

causa, fará com que o mercado de consumo desejado pelo legislador não passe de uma utopia.

O instituto do dano moral não desempenhará a função social que propõe.

ESTABELECIMENTO BANCÁRIO – ATENDIMENTO AO PÚBLICO – NEGLIGÊNCIA – DANO MORAL. Consumidor. Responsabilidade Civil. Dano moral. Cliente que após aguardar por uma hora ser atendido em agência bancária que se encontrava com número insuficiente de funcionários, foi impedido de retornar ao




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estabelecimento após ter saído para telefonar. Acionamento da Polícia Militar para resolver o "imbroglio". Má prestação do serviço evidenciada. O Judiciário Brasileiro, na esteira prática do que já vem ocorrendo em boa parte dos países desenvolvidos, tem imposto condenações por danos morais em casos em que, na verdade, não estão em lide questões relativas aos direitos da personalidade, mas, também, em diversas situações em que se verifica um desacato à dignidade do consumidor ou mesmo do cidadão. O que os Tribunais têm condenado é a falta de respeito, o acinte, a conduta daquele que causa injusta indignação ao lesado. Havemos, pois, de reconhecer que temos todos uma obrigação passiva genérica, ou seja, um dever jurídico de não indignar outrem, ao qual corresponde um correlato direito a não ser molestado. Algo próximo àquilo que Emilio Betti chamaria de "alterum non laedere". Direito ao respeito, enfim. Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns tendência em fixar as indenizações em patamares irrisórios. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo da condenação e seu viés educativo e inibitório da prática de novos ilicítos. E uma exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais serve de prêmio ao causador do dano. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados, mas a timidez do Juiz ao arbitrar tais indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente, na utilidade e adequação de seus resultados. Indenização bem dosada. Recurso a que se nega seguimento (TJRJ, ApCiv 2005.001.37592, 8ª CamCiv, Rel. Des. Marco Antônio Ibrahim). (Grifei)

Ademais, a atual situação do mercado de consumo, apesar da grandiosidade do CDC,

permite concluir que tímidas indenizações por danos morais representam “enriquecimento sem

causa” para os fornecedores faltosos. A quantidade de ações judiciais, envolvendo relações de

consumo, que abarrotam os tribunais, demonstram que atualmente uma grande parcela de

fornecedores de produtos ou serviços entende ser mais vantajoso esperar o consumidor

“provocar” o judiciário do que resolver amigavelmente os litígios; talvez porque esperam que

nem todos agirão e por ser lucrativo ressarcir o consumidor somente na fase de execução da

demanda judicial.




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A passividade demonstrada pela ré, mesmo diante de várias denúncias e das tentativas

de contato infrutíferas por parte da autora, demonstra que a ré adota a nefasta política acima

citada, logo merece ser exemplarmente punida, para que se sinta desencorajada a repetir a

conduta ilícita (função social).

Note-se que, a prova do dano, na fase que antecede a liquidação de sentença de ação

civil pública, é desnecessária, tendo em vista o disposto no artigo 95, CDC. A prova efetiva do

dano deverá ser obrigatoriamente produzida na fase de liquidação por cada liquidante.

“E não há dúvida de que o processo de liquidação da sentença condenatória, que reconheceu o dever de indenizar e nesses termos condenou o réu, oferece peculiaridades com relação ao que normalmente ocorre nas liquidações de sentença. Nestas, não mais se perquire a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Aqui, cada liquidante, no processo de liquidação, deverá provar, em contraditório pleno e com cognição exauriente, a existência do seu dano pessoal e o nexo etiológico com o dano globalmente causado (ou seja, o an), além de quantificá-lo (ou seja, o quantum)”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Forense Universitária, p. 886)

Do nexo de causalidade

Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimarães “refere-se o terceiro elemento [o nexo

causal] à relação de causalidade entre o cumprimento imperfeito e o dano. Assim, o

cumprimento imperfeito deve ser a causa, a gênesis, a origem, enquanto o dano, a sua

conseqüência”. (Vícios do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança:

cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 338)

No caso em tela, o nexo de causalidade serve como o limite da obrigação de indenizar

da ré por força dos eventos narrados na presente, o que significa dizer que, para a presente




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ação, somente os danos que estiverem ligados com as constantes cobranças indevidas e

possíveis interrupções do serviço é que devem ser reparados.

G) DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, “sendo relevante o fundamento da

demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder

a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total

satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da

demanda interfere de forma negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em

comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata

do assunto de forma geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da

tutela pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das

alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A

antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento

antecipado.

A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram sobre a contradição existente nas

expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no

artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não

simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor

interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que

possa ser concedida a antecipação da tutela.




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“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor. Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p.143) RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. ANTICONCEPCIONAL INERTE. DEFEITO DO PRODUTO RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO PROVADA. IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de antecipação da tutela, quando se trata de relação de consumo, é de ser interpretada sem rigorismo, pois, nessa matéria, mesmo em sede de cognição plena, dispensa-se juízo de certeza, bastante a probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª Câm.Cív., Rel. Desa. Mara Larsen Chechi, j. 25-8-1999).

Portanto, para que a antecipação da tutela possa ser concedida é necessário que haja

prova (ou mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do

autor da demanda e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A medida não

poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado.

No caso em questão, necessário se faz a concessão da medida antecipatória para que

a ré seja obrigada a deixar de efetuar cobranças baseadas em supostas irregularidades através

de TOI SEM antes promover o princípio do contraditório, ou seja, sem permitir à ampla defesa

por parte do consumidor, sem antes prestar ao mesmo todas as informações necessárias para o

questionamento do TOI e, que seja obrigada a deixar de suspender o serviço de distribuição de




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energia elétrica, salvo quando comprovadamente tenha ocorrido uma das hipóteses previstas no

parágrafo terceiro do artigo 6º, da Lei n.º 8.987/95, e desde que o aviso prévio tenha sido

efetuado, exceto caso se trate de comprovada situação emergencial que impossibilite a

comunicação prévia.

Segundo visto, a ré, ao optar por prestar o serviço de fornecimento de energia elétrica

assumiu a obrigação, dentre outras, de prestar o serviço de forma contínua (artigos 22, CDC, e

6º, da Lei n.º 8.987/95).

A espera pelo provimento final poderá causar danos irreversíveis e/ou de difícil

reparação, tendo em vista que o serviço de fornecimento de energia elétrica é essencial para

manutenção da dignidade dos indivíduos.

Presentes os pressupostos exigidos pela lei.

Caso concedida a medida requerida, deve ser fixada multa para o caso de

descumprimento (artigo 84, § 4º, CDC).

V - DOS PEDIDOS

Pelo acima exposto, requer a V. Exa.:

1 – a citação da ré para querendo responder a presente, sob pena de sofrer as sanções legais

pertinentes;

2 – a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars para: obrigar a ré a prestar todas as

informações necessárias e prévias ao consumidor/usuário sobre os procedimentos adotados

para a lavratura do TOI e os procedimentos para sua impugnação, bem como as informações

necessárias para que o consumidor possa requerer, caso deseje, a análise pericial por terceiro

legalmente habilitado;




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3 - a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera pars para: declarar ilegal o TOI – Termo

de Ocorrência de Irregularidade, quando lavrado unilateralmente pela concessionária ré, não

corroborado por outras provas, principalmente quando não houver a realização de perícia e da

não participação do usuário na apuração do alegado débito, caracterizando a ausência de prova

da existência de irregularidade no medidor ou de efetivo consumo, com base nos procedimentos

da Resolução da ANEEL e do CDC;

4 - a confirmação da tutela referente aos pedidos 2 e 3 em sentença definitiva;

5 – seja a ré condenada a indenizar, da forma mais ampla e completa possível, os DANOS

MORAIS causados aos consumidores individualmente considerados, em decorrência das

cobranças irregulares descritas na inicial, como estabelece o art. 6º, VI c/c art. 95 do CDC, em

virtude dos fatos narrados na exordial;

6 – seja a ré condenada a pagar indenização, a ser estabelecida por V. Exa, a título de DANOS

MORAIS COLETIVOS, em favor de Fundo Especial de Apoio a Programas de Proteção e

Defesa do Consumidor - FEPROCON, em consonância em cumprimento ao disposto no inciso II

do art. 24 do Decreto nº 861, de 09/07/93, que regulamentou a Lei nº 8078, de 11 de setembro

de 1990, alterada pela Lei nº 8656, de 21 de maio de 1993, em prazo a ser estabelecido por V.

Exa.;

7 – a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) nos termos da fundamentação infra;

8 – a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;

9 – a condenação da ré na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande

circulação desta Capital, bem como em sítio virtual na internet em seus respectivos endereços,

em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm,

a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem ciência,

oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados;

10 – a intimação do Ministério Público;




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11 – a condenação da ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais;

12 – a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face

do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90.

VII - DAS PROVAS

Requer pela produção de todas as provas em direito admissíveis em direito, nos termos

do art. 332 do Código de Processo Civil.

Protesta por todos os meios de prova admitidos. Dá-se à causa o valor de

R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

Rio de Janeiro, 23 de maio de 2017

SOLANGE MUNIZ BORGES MEIRELES

OAB/RJ 114.498

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