Ato Infracional

MINISTRIO DA EDUCAO UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

Palcio da Reitoria da UFBA Rua Augusto Viana, s/n Canela CEP 40110-909 Salvador Bahia Brasil Tel.: (71) 3283-7031 Fax: (71) 3283-7027 [email protected] http://www.ufba.br

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PRODUTO FINAL DO PROJETO DE PESQUISA

RESPONSABILIDADE E GARANTIAS AO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL: UMA PROPOSTA DE REVISO

DO ECA EM SEUS 18 ANOS DE VIGNCIA

PROJETO BRA/07/004 Democratizao de Informaes no Processo de Elaborao

Normativa

Projeto Pensando o Direito Convocao n 01/2009 Seleo de Projetos

Linha de Pesquisa: Estatuto da Criana e do Adolescente: apurao do ato infracional atribudo a adolescente

Abril de 2010



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EQUIPE

Maria Auxiliadora Minahim Coordenao Geral do Projeto

Karyna Batista Sposato Pesquisadora Senior

Davi Castro Silva Assistente de Pesquisa

Carolina Grant Pereira Deivson Santos Natalia Petersen

Estagirios de Pesquisa



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NDICE

1. APRESENTAO.........................................................................04

2. INTRODUO .........................................................................05

3. CONSIDERAES METODOLGICAS .................................08 3.1. Parte I Etapa Quantitativa - PESQUISA JURISPRUDENCIAL

......................................................................................................08 3.2. PARTE II ETAPA QUALITATIVA - Acompanhamento das

Audincias e Anlise de processos ............................................23

4. APRESENTAO DOS RESULTADOS ....................................24 4.1. PARTE I - DE RECURSOS E DISCURSOS: Como se interpreta o

ECA em Tribunais Superiores.....................................................24 4.2. PARTE II A ELOQUENCIA DAS PRTICAS: Um olhar sobre

as Varas Especializadas da Infncia e Juventude......................................................................................80

4.3. CONSIDERAES GERAIS ............................150

5. CONCLUSES............................................................................158 5.1. PROPOSTA DE ALTERAO LEGISLATIVA....................161 5.2. CONSIDERAES FINAIS ...................................................167

6. Referncias.....................................................................................169



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1. APRESENTAO

Esta publicao rene os resultados do Projeto de Pesquisa Responsabilidade e Garantias ao adolescente autor de ato infracional: uma proposta de reviso do ECA em seus 18 anos de vigncia de responsabilidade da Universidade Federal da Bahia (UFBA)1 no mbito da linha de pesquisa Estatuto da Criana e do Adolescente: apurao do ato infracional atribudo a adolescente do Projeto Pensando o Direito Edital 01/2009.

A apresentao dos resultados divide-se em 3 partes distintas: a primeira correspondente anlise detalhada dos casos identificados nos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo, Pernambuco, Rio de Janeiro, Paran, Bahia e Rio Grande do Sul e Superior Tribunal de Justia no perodo de janeiro de 2008 a julho de 2009, conforme pesquisa amostral na internet, e que denominamos nesta publicao de Pesquisa jurisprudencial. Desta anlise, se pde verificar os principais argumentos que so mobilizados na imposio e justificao de medidas de internao a adolescentes autores de ato infracional no pas e seu grau de adequao aos dispositivos legais, objeto central da pesquisa.

A segunda parte reservou-se apresentao dos dados recolhidos na etapa qualitativa do estudo, concernente ao levantamento de processos e o acompanhamento de audincias de primeira instncia em varas especializadas da infncia e juventude de Salvador, So Paulo, Recife e Porto Alegre. E por ltimo a terceira parte apresenta as concluses obtidas a proposta elaborada de alterao ao texto da Lei 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente..

Os comentrios ao Projeto de Lei 1627 em discusso no Congresso Nacional, mais especificamente no Senado, e PEC 20/99 encontram-se no segundo Anexo.

A combinao de tais partes e perspectivas visa apontar possveis frentes de aprimoramento da Lei 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), no s pelo decurso de seus quase 20 anos de vigncia, mas sobretudo porque desde sua entrada em vigor

1 Sob coordenao da Professora Doutora Maria Auxiliadora Minahim, com a participao dos pesquisadores:

Karyna Batista Sposato (pesquisadora snior), Davi Castro Silva ( assistente de pesquisa), Carolina Grant Pereira Deivson Santos e Natlia Petersen ( estagirios de pesquisa).



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o ECA vem sofrendo sistemticas crticas . O desafio enfrentado pela Pesquisa foi justamente identificar as principais lacunas da legislao que vm dando margem a arbitrariedades, utilizao de argumentos extrajurdicos na soluo de casos, e conseqentemente recorrente desqualificao do ECA no debate pblico.

2. INTRODUO

Aos quase 20 anos de vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente, lei federal 8.069/90, muitas questes relacionadas atribuio de responsabilidade a adolescentes autores de infraes penais permanecem ainda pouco consolidadas tanto no mbito da doutrina como da jurisprudncia sobre a matria.

Alm disso, signficativa e cclica a presena de projetos de lei e de propostas de Emenda Constitucional no Congresso Nacional Brasileiro, objetivando alterar dispositivos constitucionais e do Estatuto da Criana e do Adolescente, em resposta a clamores sociais e da opinio pblica, sobretudo quando um crime de repercussso nacional revela dentre os autores, a presena de um adolescente, menor de 18 anos.

Desta forma, uma das reas que recebe maior influncia do discurso da Lei e Ordem, do populismo punitivo e da expanso do direito penal como soluo a problemas de cunho social, a da justia da infncia e juventude em matria infracional.

De um lado, veicula-se com impropriedade e sensacionalismo que os adolescentes esto cada vez mais violentos e cresce exponencialmente o nmero de adolescentes e jovens envolvidos com a criminalidade no pas. De outra parte, o no reconhecimento de que as medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente sejam sanes penais, e que a justia da infncia e juventude em matria infracional, na condio de justia especializada atribua responsabilidade penal aos adolescentes, refora no s um sentimento



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de impunidade perante os crimes cometidos por adolescentes, como alimenta o debate em torno da reduo da idade penal.

Neste sentido, parece fundamental sinalizar que as disposies legais sobre a matria e o funcionamento da justia da infncia e juventude quando da apurao do ato infracional atribudo a um adolescente representam a poltica nacional de administrao do delito na adolescncia2.

Como tal, a poltica socioeducativa possui algumas peculiaridades que no podem ser desconsideradas. Destina-se ao indivduo adolescente, e corresponde ao conjunto de aes que, realizadas no mbito do poder pblico, dirigem-se ao adolescente que tenha praticado um delito. Em sntese, as medidas socioeducativas e seus respectivos programas de execuo destinam-se a adolescentes que tenham infringido a lei e no a todos os adolescentes.

Tal considerao de fundamental importncia na configurao de uma poltica de justia e de atendimento ao adolescente, pois essencial levar em conta que as medidas socioeducativas so subsidirias s demais polticas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA). E, como resposta estatal ao delito juvenil, devem estar condicionadas a um conjunto de princpios.

Reconhecer que a matria jurdica, presente no Estatuto da Criana e do Adolescente relacionada apurao do ato infracional e imposio de medida socioeducativa ao adolescente, um sistema de responsabilidade diferenciado dos adultos, porm de administrao do delito na adolescncia implica em aperfeioar seus mecanismos e institutos jurdicos, levando em conta suas finalidades e objetivos, inclusive como parte integrante da poltica criminal brasileira.

Deste modo, a pesquisa realizada partiu da anlise de casos relacionados medida de internao, por amostragem nos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, e Paran no perodo de janeiro de 2008 a julho de 2009,

2 VOLPI, Mrio. Sem Liberdades e Sem Direitos: a experincia de privao de liberdade na percepo dos

adolescentes em conflito com a lei. So Paulo: Editora Cortez, 2001.



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uma vez que tais Estados concentram os maiores ndices de internao de adolescentes do pas. Analisaram-se tambm casos originrios do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, em virtude da localizao da equipe de pesquisa.

A pesquisa ora denominada Pesquisa Jurisprudencial, incluiu por fim, a anlise de acrdos e decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) cujo foco de discusso esteve relacionado imposio de medidas de internao. Tudo com o objetivo de traar as principais tendncias jurisprudenciais sobre a matria.

A segunda etapa do estudo foi dedicada a uma anlise qualitativa de casos de aplicao de medidas de internao em primeira instncia e, portanto partiu da observao e acompanhamento in loco de audincias em Varas Especializadas da Infncia e Juventude nas capitais de So Paulo, Recife, Porto Alegre e Salvador. Do acompanhamento das audincias e da leitura dos processos extraram-se elementos importantes acerca dos procedimentos de apurao da responsabilidade de adolescentes acusados bem como da aplicao de medidas de internao, que associados aos argumentos e fundamentos identificados na pesquisa jurisprudencial permitiram constatar as principais lacunas da legislao e as fragilidades mais recorrentes em sua interpretao.

Tambm fez parte do escopo da pesquisa analisar e comentar o Projeto de Lei 1627, conhecido como Projeto do Sinase (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e a Proposta de Emenda Constitucional 20/99 que sugere a reduo da idade penal para 16 anos no caso de crimes hediondos. Tais consideraes encontram-se como Anexo, tendo em vista que a proposta de alterao do texto do Estatuto da Criana e do Adolescente guarda maior vinculao com os resultados das pesquisas retro mencionadas.

Entretanto, como ser possvel observar a proposta de incluso de dispositivos e alterao de redao de outros no texto do Estatuto, visa equacionar algumas antinomias, contradies ou vazios que tal qual se apresentam hoje favorecem inclusive que propostas legislativas se apresentem em completo desacordo com a doutrina da proteo integral.



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3. CONSIDERAES METODOLGICAS

3.1. Parte I Etapa Quantitativa PESQUISA JURISPRUDENCIAL

Esta primeira etapa da pesquisa jurisprudencial adotou como metodologia para o levantamento realizado nos Tribunais de Justia dos estados selecionados (So Paulo; Pernambuco; Rio Grande do Sul; Rio de Janeiro; Paran e Bahia) e no Superior Tribunal de Justia a pesquisa quantitativa por amostragem aleatria simples tendo em vista a extenso do universo a ser pesquisado e as limitaes oramentrias, temporais e fsicas da equipe de pesquisadores.

A pesquisa por amostragem aleatria simples permite que se mantenha a

representatividade original dos grupos e dados a serem pesquisados e, seguindo-se com rigor o mtodo previsto, permite, ainda, a generalizao dos dados aferidos a todo o universo populacional considerado, uma vez que esta subespcie de amostragem pertence ao grupo de amostragens probabilsticas. Nesta modalidade de amostragem, por fim, cada elemento da populao tem a mesma probabilidade de ser incorporado amostra que outro qualquer, o que garante a no-intencionalidade da pesquisa e a possibilidade de generalizao de seus resultados.

2.1. Critrios para identificao do universo a ser analisado e para delimitao de uma amostra representativa dos casos a serem estudados na hiptese do nmero total de casos (universo), aps aplicao do corte temporal, ser ainda demasiado grande para as possibilidades concretas de trabalho do grupo de pesquisadores.



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No STJ:

I. Identificao da quantidade de casos de discusso sobre a aplicao

de medida de internao (ECA), no perodo de janeiro de 2008 a julho de 2009 (identificao do universo a ser trabalhado e aplicao do critrio de corte temporal);

Pesquisa por: (((("MEDIDA SOCIOEDUCATIVA" OU "ATO INFRACIONAL" OU "MEDIDA SOCIO-EDUCATIVA" OU "MEDIDA DE INTERNACAO") NAO "MEDIDA DE SEGURANCA").EMEN.) E (@DTDE >= "20080101")) E (@DTDE



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Pesquisa por: (menor ou adolescente) e ("ato infracional" ou "medida de internao" ou "medida socioeducativa" ou "medida-socioeducativa") nao (corrupo ou "responsabilidade civil")

Fonte: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta.do Nmero de ocorrncias: 42.

Casos estudados: 40.

b. TJ-PE

Pesquisa por: ato infracional

Fonte: http://www.tjpe.jus.br/index.asp Nmero de ocorrncias: 13.


c. TJ-RJ

Pesquisa por: medida socioeducativa eca

Fonte: http://www.tjrj.jus.br Nmero de ocorrncias: 137


d. TJ-PR

Pesquisa por: ato infracional eca

Fonte: http://www.tjpr.jus.br Nmero de ocorrncias: 123.



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e. TJ-BA

Pesquisa por: ato infracional

Fonte: http://www.tjba.jus.br/site/index.wsp Nmero de ocorrncias: 16.


II. Delimitao de uma amostra significativa ou representativa, capaz de garantir a representatividade dos dados obtidos para os Tribunais nos quais o nmero de casos potencialmente analisveis foi demasiado grande para as possibilidades concretas de trabalho do grupo de pesquisadores.

A priori, tem-se a seguinte frmula:

Onde:

n0 a primeira aproximao do tamanho da amostra significativa ou representativa;

E0 o erro amostral tolervel (Ex.: 2% = 0,02).

Em seguida, tem-se esta segunda frmula, mais completa:



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Em que:

N o nmero de elementos da populao (ou universo considerado); n o tamanho da amostra.

Observe o seguinte exemplo para compreender melhor:

Exemplo

Em uma pesquisa acerca das condies de execuo de uma medida de internao (ECA), deseja-se realizar entrevistas com um nmero significativo de adolescentes em um universo de cerca de 2000 jovens. Quantos adolescentes devem ser entrevistados para que os resultados de tal estudo possam ser generalizados?

Resoluo

N = 2000

Define-se o erro amostral tolervel em 2%:

E0 = 0,02

n0 = 1 / (E0)2 n0 = 1 / (0,02)2 n0 = 2500



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n = (N . n0) / (N + n0) n = (2000 . 2500) / (2000 + 2500) n = 1111 adolescentes

Com o erro amostral tolervel em 2%, 1111 adolescentes devem ser entrevistados para a pesquisa.

Vamos repetir os clculos, definindo o erro amostral tolervel em 4%.

N = 2000

E0 = 0,04

n0 = 1 / (E0)2 n0 = 1 / (0,04)2 n0 = 625

n = (N . n0) / (N + n0) n = (2000 . 625) / (2000 + 625) n = 476 adolescentes

Atravs deste segundo clculo, possvel observar que, quando aumentamos a margem de erro, o tamanho da amostra reduz.

E se houvesse 300.000 adolescentes no universo pesquisado?

N = 300.000

E0 = 0,04



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n0 = 1 / (E0)2 n0 = 1 / (0,04)2 n0 = 625

n = (N . n0) / (N + n0) n = (300.000 . 625) / (300.000 + 625) n = 623 adolescentes

Observe que a diferena entre n e n0, neste ltimo clculo, muito pequena.

Portanto: se o nmero de elementos da populao (N) muito grande, a primeira aproximao do tamanho da amostra j suficiente.

Observe ainda:

N = 2000 E0 = 0,04 n = 476 adolescentes = 23,8% da populao

N = 300.000 E0 = 0,04 n = 623 adolescentes = 0,2% da populao

Diante do exposto[3], podemos inferir que as frmulas supra-aludidas nos auxiliam a identificar o nmero de julgados a serem analisados, garantindo a representatividade dos seus resultados com uma margem de erro muito pequena.

[3] Fonte: BARBETTA, Pedro Alberto. Estatstica Aplicada s Cincias Sociais (Cap. 3). 5 ed. Florianpolis: Ed.

UFSC, 2002

FACEV Faculdade de Cincias Econmicas de Vitria. Disponvel em: http://www.ai.com.br/pessoal/indices/2A3.HTM. Acesso em: 28 jul 2009. Laboratrio de Epidemiologia e Estatstica. Disponvel em: http://www.lee.dante.br/pesquisa/amostragem/que_amostragem.html. Acesso em 28 jul 2009.



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Margem de erro escolhida: 10% (0,1).

a) TJ-RJ

N = 137

E0 = 0,1

n0 = 1 / (E0)2 n0 = 1 / (0,1)2 n0 = 100

n = (N . n0) / (N + n0) n = (137 . 100) / (137 + 100)

n = (13700) / (237) n 58 julgados

b) TJ-PR

N = 123

E0 = 0,1

n0 = 1 / (E0)2 n0 = 1 / (0,1)2 n0 = 100

n = (N . n0) / (N + n0) n = (123 . 100) / (123 + 100)



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n = (12300) / (223) n 55 julgados

III. Escolha da margem de erro:

A escolha da margem de erro relativa delimitao da amostra significativa, no mbito da pesquisa por amostragem aleatria simples, foi determinada tendo-se em vista o objetivo desta etapa da pesquisa emprico-jurisprudencial, qual seja: traar um perfil geral da argumentao presente no contexto de discusso, nos Tribunais de Justia dos Estados selecionados e no STJ, acerca da aplicao da medida de internao prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).

Para traar este perfil, necessria uma anlise muito mais qualitativa do que meramente quantitativa, uma vez que nmeros nem sempre representam a fora de idias e argumentos. Um nico acrdo ou grupo de decises pode evidenciar, em termos qualitativos, a fora de um paradigma ou tendncia jurisprudencial que valha por dezenas de outras decises, deslegitimando-as ou colocando-as em cheque ao denotar eventual discricionariedade ou disparidade nas decises.

Com efeito, ponderamos acerca do erro amostral em torno de 10% tendo em vista trs possveis situaes e analisando em qual delas o nosso projeto, mais especificamente esta primeira etapa, se enquadraria:

A) A primeira situao seria aquela em que determinada pesquisa pretende demonstrar ou comprovar, por exemplo, a realidade dos adolescentes sujeitos medida de internao e as condies da assistncia jurdica que recebem, na tentativa de traar um perfil exato de ambos os fatores analisados, respondendo-se, estatisticamente, a perguntas como:



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qual o nvel de escolaridade dos adolescentes; quantos adolescentes, os pais ou responsveis foram chamados no momento anterior oitiva pelo Ministrio Pblico; dentre outras.

B) A segunda situao corresponde quela em que determinada pesquisa pretende traar um perfil geral de determinada situao qualitativa, ou seja, seria o nosso caso: anlise para elaborao de um perfil argumentativo-discursivo geral dos Tribunais e STJ, com o escopo de chegar a resultados passveis de generalizao a todo o universo pesquisado.

C) A terceira e ltima situao imaginada aquela em que determinada pesquisa pretende comprovar os seus resultados ou argumentos tericos com base em uma amostra geral representativa de uma determinada situao. Por exemplo: poder-se-ia pensar em um trabalho terico sobre a as medidas socioeducativas previstas no ECA e as discusses acerca destas no mbito dos tribunais de determinados Estados, pesquisando-se jurisprudncia que pudesse apenas ilustrar as tendncias indicadas no trabalho terico.

Para cada situao imaginada, h um mtodo ou justificativa metodolgica correlata:

A) Quanto primeira situao, os resultados que se pretende atingir exigem certa exatido da pesquisa, pois representam afirmaes muito especficas. Logo, a margem de erro amostral deve ser a menor possvel, em torno de 2 a 5%, no mximo, para que os resultados sejam os mais precisos possveis.

B) Quanto segunda situao, os resultados almejados no exigem exatido (inclusive porque um perfil discursivo-argumentativo no envolve afirmaes possveis de serem dadas como exatas, mas como indicativas de



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determinada situao), mas preciso e possibilidade de generalizao segura das suas estimativas para todo o universo pesquisado. Tais propsitos se garantem com uma aplicao rigorosa do mtodo previsto para a amostragem aleatria simples (espcie de amostra probabilstica), sobretudo com o recurso tabela de nmeros aleatrios (cf. tpico II e IV), independentemente de um erro amostral mnimo (o que nos possibilita recorrer a um erro amostral um pouco mais elevado 10%).

C) Quanto terceira situao, os resultados perquiridos no envolvem exatido nem preciso, mas uma aproximao significativa ou ilustrativa. Tal se obtm com recurso ao estatisticamente conhecido: Teorema do Limite Central (anlise de pelo menos 30 unidades).

Teorema do Limite Central:

De acordo com William Stevenson [4]: a capacidade de usar amostras para fazer inferncias sobre parmetros populacionais depende do conhecimento da distribuio amostral. H uma tendncia para as distribuies de mdias e de propores se apresentarem aproximadamente normais. No caso das mdias amostrais, pode-se demonstrar matematicamente que, se uma populao tem uma distribuio normal, a distribuio das mdias amostrais extradas da populao tambm tem distribuio normal, para qualquer tamanho de amostra. Alm disso, mesmo no caso de uma distribuio no-normal, a distribuio das mdias amostrais ser aproximadamente normal, desde que a amostra seja grande. Este um resultado notvel, na verdade, pois nos diz que no necessrio conhecer a distribuio de uma populao para podermos fazer inferncias sobre ela a partir de dados amostrais. A nica restrio que o tamanho da amostra seja grande. Uma regra prtica muito usada que a amostra deve consistir de 30 ou mais observaes. Estes resultados so

[4] STEVENSON, William J.. Estatstica aplicada administrao. [trad.] Alfredo Alves de Faria. So Paulo:

Harper & Row do Brasil, 1981, p.181.



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conhecidos como o Teorema do Limite Central e representam talvez o conceito mais importante na inferncia estatstica.

A figura abaixo ilustra, graficamente, o Teorema do Limite Central:

O TEOREMA DO LIMITE CENTRAL

1. Se a populao sob amostragem tem distribuio normal, a distribuio das mdias amostrais tambm ser normal para todos os tamanhos de amostra.

2. Se a populao bsica no-normal, a distribuio de mdias amostrais ser aproximadamente normal para grandes amostras.



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Como se pode observar, o prprio Teorema do Limite Central j representa um indicativo do que seria uma amostra significativa no mbito das pesquisas por amostragem. Todavia, como o objetivo de nossa pesquisa envolve uma parte especfica para anlise quantitativa, cujo foco a preciso e generalizao de seus resultados, optamos pelo mtodo de clculo das amostras a serem pesquisadas (cf. tpico II), observando-se o erro amostral em torno de 10%, o que nos d um nmero de acrdos a serem pesquisados consideravelmente superior a 30 unidades.

O erro amostral ainda levou em considerao o tamanho da equipe (5 membros) e o tempo disponvel para esta primeira etapa (3 meses, sendo que o primeiro ms e metade do segundo foram utilizados para discusses tericas e orientao dos estagirios quanto metodologia da pesquisa e elaborao da mesma); afinal, o clculo da amostra considerando o erro amostral de 5%, por exemplo, nos daria resultados impraticveis para esta primeira etapa.

Dessa forma, o erro amostral em 10% no prejudica, conforme supra-demonstrado, os objetivos desta etapa da pesquisa, a qual, valendo-se da rigorosa aplicao do mtodo escolhido (amostragem aleatria simples em conjunto com o recurso tabela de nmeros aleatrios), pde atingir com xito os objetivos almejados, obtendo resultados satisfatrios, significativos e generalizveis [5].

[5] Ainda que o termo representatividade no tenha significado preciso, cientfico, contm um significado de

sentido comum que o torna um conceito til no estudo das amostras. Tal e como utilizarei o conceito aqui, uma amostra ser representativa da populao sobre a qual selecionada se as caractersticas globais da amostra se aproximam das mesmas caractersticas globais da populao. (As amostras no precisam ser representativas em todos os aspectos; a representatividade est limitada s caractersticas que so relevantes para os interesses substantivos do estudo, ainda que no se saiba quais caractersticas so relevantes.) Se a populao contem 50% de mulheres, ento a amostra representativa conteria tambm cerca de 50% de mulheres. [...]. Um principio bsico da amostra probabilstica que uma amostra ser representativa da populao sobre a qual selecionada, se todos os membros da populao possuem a mesma oportunidade de serem selecionados pela amostra. [.... (BABBIE, Earl. Manual para la prctica de la investigacin social. Bilbao: Editorial Descle de Brouwer, 1996, pp. 254-255 grifo do autor e grifo nosso).



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IV. Aplicao da tbua de nmeros aleatrios[6] na escolha dos julgados, para garantir o rigor da seleo dos casos e a possibilidade de generalizao dos dados obtidos com a realizao da pesquisa por amostragem (na modalidade aleatria simples).

As tabelas (tbuas) de nmeros aleatrios contm os dez algarismos 0, 1, 2, ..., 7, 8, 9. Esses nmeros podem ser lidos isoladamente ou em grupos; podem ser lidos em qualquer ordem, como por colunas, num sentido ou noutro, por linhas, diagonalmente, etc., e podem ser considerados aleatrios. As tabelas se caracterizam por duas caractersticas que as tornam particularmente bem adaptadas amostragem aleatria. Uma caracterstica a de que os algarismos esto dispostos de tal maneira que a probabilidade de qualquer deles aparecer em determinado lugar numa seqncia igual probabilidade do aparecimento de qualquer outro. E outra caracterstica que combinaes de algarismos tm a mesma probabilidade de ocorrncia que qualquer outra combinao.

Note-se que essas duas condies satisfazem as exigncias prvias da amostragem aleatria. A primeira condio significa que, numa seqncia de nmeros, a probabilidade de qualquer algarismo aparecer em qualquer ponto de seqncia 1/10. A segunda condio afirma que todas as combinaes de dois algarismos so igualmente provveis, como tambm o so todas as de trs algarismos, etc.

Exemplo de aplicao:

Ao aplicar-se a tabela ou tbua de nmeros aleatrios relativamente ao TJ-RS (N = 357 e n = 78, como visto no tpico II), por exemplo, tem-se que os julgados podem ser listados pela ordem em que aparecem no sistema de busca, de modo que se atribua, consecutivamente, aos elementos da lista os nmeros de 000 a 357, do primeiro ao ltimo.

[6] STEVENSON, William J.. Estatstica aplicada administrao. [trad.] Alfredo Alves de Faria. So Paulo:

Harper & Row do Brasil, 1981.



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Como a identificao exige nmeros de trs algarismos, ser necessrio lermos nmeros de trs algarismos numa tabela de nmeros aleatrios, de modo a assegurar correspondncia entre os nmeros aleatrios e os itens da lista. Qualquer seqncia de trs algarismos lida numa tabela de nmeros aleatrios servir. Utilizando-se a tabela abaixo, leiamos os trs primeiros algarismos da ltima coluna da tabela, percorrendo-a de cima para baixo. Os nmeros so 145, 210, 041, 896, 788... quando chegamos a um nmero como 896 ou 788, simplesmente o desprezamos porque o nosso universo s vai at 357. Desprezaremos tambm as repeties. O processo continua at que tenhamos lido 78 nmeros (diferentes). Podemos ento tornar lista inicialmente elaborada e verificar quais julgados correspondem, de acordo com a numerao que lhes foi atribuda, aos nmeros selecionados, identificando quais os julgados que iremos analisar.

Tabela 01

52024 36684 59440 14520

96111 72420 15278 21058

26635 90903 11515 04184

30985 07372 72032 89628

35622 05020 77625 78849

(Tabela meramente ilustrativa a tabela ser utilizada, de fato, consta em anexo e significativamente maior do que esta ora apresentada ilustrativamente).

3.2. PARTE II ETAPA QUALITATIVA Acompanhamento das Audincias e Anlise de processos

O estudo qualitativo acerca da Justia de 1 Grau no tocante apurao de ato infracional praticado por adolescente e a imposio de sentenas de internao foi realizado



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mediante o acompanhamento de 15 audincias e analise de 14 processos em So Paulo, 15 audincias e anlise de 15 processos em Salvador, 12 audincias e 11 processos em Porto Alegre, e 12 audincias e 13 processos em Recife.

Os roteiros utilizados nas coletas de informaes e dados constam dos anexos deste relatrio.

Em linhas gerais da combinao das duas modalidades de pesquisa, quantitativa por amostragem e a qualitativa, foi possvel observar que a implementao das sentenas de internao pela Justia Especializada da Infncia e Juventude em todo o pas, carece de aprofundamento doutrinrio e via de regra se sustenta em argumentos extra-jurdicos e ideolgicos.

Nesta dimenso, a pesquisa realizada pode ser caracterizada como uma modalidade de sentencing7 , ou seja, tem como foco a anlise de decises judiciais a partir de uma perspectiva sociolgica e criminolgica, que permite verificar a atuao do sistema de justia na trama social, na reproduo de desigualdades, na reificao dos sujeitos envolvidos, na renovao de preconceitos e identificao com o senso comum.

Se tais aspectos podem ser encontrados no funcionamento do Sistema de Justia Especializada da Infncia e Juventude e nas instncias superiores h que se indagar em que medida a lei que assim o permite, e quais seriam as possibilidades de superao8. Mais precisamente quais so os nichos que necessitam de maior regulamentao a fim de afastar a discricionariedade e o subjetivismo.

7 PIRES, Alvaro Penna. Alguns Obstculos a uma Mutao humanista do Direito Penal. IN: Sociologias

Revista semestral do Programa de Ps-Graduao em Sociologia da UFRGS ano 1 n 1- Dossi Conflitualidades, Porto Alegre: 1999. 8 No se trata aqui de negar o ordenamento jurdico como sistema aberto e mvel, tal qual descreveu Claus

Wiheim Canaris ao consider-lo como conjunto de normas cuja interpretao est em constante movimento. (CANARIS, Claus Wilheim. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996). Tampouco desprezamos o importante papel da jurisprudncia na criao do Direito, porm nos associamos ao pensamento garantista de Luigi Ferrajoli, de que a ausncia de normas nunca neutra, a ausncia de normas sempre a regra do mais forte. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal 4 edio, Madrid: Editorial Trotta, 2000.)



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Da anlise do discurso utilizado para a imposio de medidas de internao e da observao do funcionamento do Sistema de Justia Especializada da Infncia e Juventude emergem questes centrais que podem vir a ser sanadas ou minimizadas a partir de um aperfeioamento do instrumento legal. Indicar caminhos possveis a contribuio pretendida pela presente pesquisa.

4. APRESENTAO DOS RESULTADOS

4.1. PARTE I - DE RECURSOS E DISCURSOS: Como se interpreta o ECA em Tribunais Superiores

Como j reportado no primeiro produto deste projeto, um conjunto de casos sobre medida socioeducativa de internao foram identificados por amostragem nos Tribunais de Justia dos Estados de So Paulo, Pernambuco, Rio de Janeiro, Paran, Bahia e, Rio Grande do Sul, e no Superior Tribunal de Justia (STJ) no perodo de janeiro de 2008 a julho de 2009.

A anlise ora apresentada tem como pontos de partida o tipo de recurso impetrado, as alegaes da parte impetrante, o resultado da deciso e a fundamentao, observando-se tambm o ato infracional em questo. Do conjunto destes elementos possvel extrair um discurso dominante presente nas fundamentaes das decises, princpios e argumentos que aparecem de forma recorrente na jurisprudncia brasileira, quando o tema a imposio de medida socioeducativa de internao a adolescente autor de ato infracional, e que com freqncia revelam posicionamentos ideolgicos, valorativos, extrajurdicos que alheios ao mundo do direito se coadunam com as vises do senso comum sobre a criminalidade em geral, e em particular sobre a delinqncia na adolescncia.



25

No por acaso as repetidas crticas endereadas ao Estatuto da Criana e do Adolescente tambm repousam em juzos de valor popularmente difundidos em torno da prtica de infraes penais por adolescentes e sua capacidade de responder jurdica e penalmente por seus atos, o que pano de fundo de velhas e novas propostas de reduo da idade de responsabilidade penal.

Com o intuito de melhor explicitar as tendncias observadas e favorecer algumas aproximaes e regularidades em diferentes Tribunais de Justia do pas, os dados so apresentados a priori separadamente e, em seguida, so desenhadas possveis comparaes e correlaes.

1. Tribunal de Justia de So Paulo

No recorte temporal da pesquisa, foram identificadas 42 ocorrncias sobre medida socioeducativa de internao no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, das quais 40 foram analisadas pela pesquisa.

Deste conjunto, todas continham a informao do ato infracional em anlise, sendo mais significativos os percentuais de trfico de entorpecentes equivalente a 38,10% dos casos, roubo 30,95% e de furto, 9,52% do total. Os atos infracionais equiparados a leso corporal, associao para o trfico e porte de substncia entorpecente representaram o mesmo percentual de 4,76% do universo de casos, conforme se pode observar na tabela e grfico abaixo:

TIPO DE ATO INFRACIONAL

OCORRNCIAS PORCENTAGEM

Leso Corporal 2 4,76%

Roubo 13 30,95%

Furto 4 9,52%



26

Trfico de Entorpecentes

16 38,10%

Associao para o

Trfico

2 4,76%

Porte de Substncia Entorpecente

2 4,76%

Outros 3 7,15%

TOTAL: 42 100% * Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre

modalidades simples/circunstanciada/qualificada, tentada/consumada e dolosa/culposa.

Do total de casos analisados, 80% se referiam a Recursos de Apelao, ou seja, 32 casos, e 6 casos se tratavam de Habeas Corpus, ou seja, 15% do universo analisado.



27

15%

80%

2,5% 2,5%

TJSP - Tipo de Medida Processual

Habeas Corpus

Apelao

Agravo

Conflito de Competncia

Dos casos de apelao, 31, 25% foram providos integralmente, e 62,5% foram parcialmente providos, indicando um alto ndice de acolhimento neste tipo de recurso.

31,25%

62,5%

6,25%

TJSP - Resultado do Pedido - Apelao

Provido

Parcialmente provido

Improvido

Entretanto uma interpretao precipitada dos dados poderia levar falsa concluso de que tal ndice indica uma tendncia reformadora das decises pela instncia superior em benefcio dos adolescentes acusados e /ou sentenciados. Ao contrrio disso, quando



28

analisamos os resultados dos pedidos de forma conjugada parte interessada, podemos constatar que das apelaes cuja parte era o adolescente, a imensa maioria dos casos, o equivalente a 85, 7% foram improvidos. J as apelaes impetradas pelo Ministrio Pblico foram acolhidas em 75% dos casos.

4,8%9,5%

85,7%

TJSP - Resultado do Pedido - Apelao - Adolescentes

Provido

Parcialmente provido

Improvido

A anlise aprofundada das temticas em questo tambm indica uma tendncia bastante diferenciada em torno dos pedidos se formuladas pelo adolescente ou pela acusao. Dos recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, por exemplo, todos os casos de nulidade em razo da remisso ter sido concedida sem a prvia oitiva do Ministrio Pblico foram acolhidos. O mesmo para os casos de reforma da deciso de improcedncia da representao, conforme se observa na tabela e grfico a seguir:



29

Temticas veiculadas pelo Ministrio Pblico

TEMTICA VEICULADA OCORRNCIAS

ACOLHIDAS

Imposio de MSE-I 4 1

Nulidade. Concesso de remisso sem oitiva do MP.

4 4

Reforma da deciso de improcedncia da representao

1 1

Reforma de deciso que no recebeu a representao pela falta de fundamentao para a no concesso de remisso pelo MP.

3 3



30

0 1 2 3 4

Imposio de MSE-I.

Nulidade. Concesso de remisso sem

oitiva do MP.

Reforma da deciso de improcedncia

da representao.

Reforma de deciso que no recebeu a

representao pela falta de

fundamentao para a no

Temticas veiculadas - MP

Acolhidas

Ocorrncias

Chama a ateno que, do conjunto de recursos dos quais o adolescente parte, temas centrais como a insuficincia de provas na condenao, a imposio da medida fora das hipteses legais do artigo 122 do ECA, e a inobservncia do princpio da excepcionalidade no chegaram a obter sequer 25% de acolhimento.



31

Temticas veiculadas pelo Adolescente


ACOLHIDAS

Absolvio por insuficincia de provas. 9 1

Imposio de MSE-I fora das hipteses do art. 122, ECA

10 2

Imposio de MSE-I sem observncia do princpio da excepcionalidade

4 1

Pleito de imposio de MSE mais branda 5 1

0 2 4 6 8 10

Absolvio por insuficincia de provas.

Imposio de MSE-I fora das hipteses

do art. 122, ECA.

Imposio de MSE-I sem observncia

do princpio da excepcionalidade.

Pleito de imposio de MSE mais

branda.

Temticas veiculadas - Adolescente

Acolhidas

Ocorrncias

So justamente estes temas que indicam vacuidade e baixa regulamentao por parte da legislao, seja no tocante s regras e garantias processuais penais que merecem maior ateno no processo de apurao da autoria do ato infracional, seja pela fundamentao frgil ou inexistente nas sentenas de imposio de medidas de internao.



32

A aplicao da internao revelia dos requisitos legais do artigo 122 tambm desnatura o sistema, no qual a legitimidade das aes se produz pela sujeio do juiz Lei9, no havendo ou no devendo haver espao para um julgamento unicamente sustentado na autoridade.

Da mesma forma a desconsiderao do princpio da excepcionalidade denota desprezo pelas disposies claramente fixadas nos artigos 121 e 122, pargrafo 2 do ECA.

1.1. Discursos em Destaque TJ/SP

Do universo amostral estudado no Tribunal de Justia de So Paulo, destacamos abaixo alguns posicionamentos que aparecem inclusive de forma repetida nas fundamentaes e, sendo bastante simblicos permitem identificar uma tendncia interpretativa.

a) A prtica de gravssimo ato infracional denota desajuste moral e social, e, portanto, a manuteno das medidas scio-educativas de liberdade assistida e prestao de servios comunidade no se apresentam suficientes ressocializao do apelado, que, em liberdade, poder expor a incolumidade fsica de terceiros a risco.

H ntida relao de proporcionalidade entre a aplicao da internao - perseguida pelo apelante -, e o ato infracional praticado pelo apelado [...]. De outra banda, convm anotar que o apelado no tem respaldo familiar, revelou - ainda que informalmente -, o envolvimento em outros atos infracionais (fls. 59), e, durante o curso processual no demonstrou exerccio de ocupao lcita, permitindo concluir

9 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal 4 edio, Madrid: Editorial Trotta,

2000



33

que no possui estrutura para o cumprimento, a contento, das medidas scio-educativas impostas pela sentena apelada [...].

Neste julgado, observamos trs aspectos importantes: a correlao da prtica de ato infracional grave com a existncia de desajuste social e moral, demonstrando uma viso estereotipada dos adolescentes acusados e sentenciados e a criao de uma categoria explicativa com fundamento moral; a utilizao do princpio da proporcionalidade na justificao da internao, de forma automtica, ou seja, se grave a conduta, a internao encontra-se justificada em desconsiderao necessria combinao ao princpio da excepcionalidade; por fim a meno de condies pessoais do adolescente como impeditivas ao cumprimento de medidas em meio aberto. Ressalte-se que at mesmo a informao informal do envolvimento anterior em outros atos infracionais mencionada como fundamento para a imposio da sano mais severa do Estatuto.

b) O princpio da insignificncia no pode ser transportado para a esfera da infncia e juventude, no qual vige o princpio da proteo integral. Alis, os procedimentos previstos para aplicao das medidas scio-educativas e protetivas previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente no podem ser considerados constrangedores, pois visam justamente aplicao do princpio da proteo integral

Neste discurso h claro posicionamento que procura afastar da aplicao das medidas socioeducativas as regras e garantias processuais penais, utilizando-se do argumento de tratar-se de sistema diferenciado com fundamento na proteo integral. Alm de desobedecer a regra do artigo 152 do prprio Estatuto que indica a aplicao subsidiria de outras normas em sua implementao, equipara as medidas socioeducativas a medidas protetivas, negando o carter penal, e sancionatrio das primeiras. Sob o argumento da proteo integral, tal posio atualiza a chave tutelar discricionria nos procedimentos da Justia da Infncia e Juventude.



34

sem dvida exemplo categrico de decisionismo que faz uso dos princpios a depender de sua convenincia.

c) "O trfico de drogas deve ser considerado um dos atos infracionais mais graves, pois prtica que vem disseminando o vcio entre a populao mais vulnervel, ou seja, mais jovem e mais desprotegida da sociedade. O trfico de drogas ato infracional que pressupe emprego de violncia contra toda a sociedade

Nesta posio, procura-se justificar a imposio de medida de internao a ato infracional equiparado ao trfico de drogas. Os argumentos utilizados partem da afetao do uso de drogas por crianas e adolescentes, desconsiderando a esfera da preveno como a mais adequada ao enfrentamento do problema e lanando represso ao indivduo esta tarefa e finalidade. De outro lado, em descompasso ao posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) objetiva criar uma violncia presumida e ficta contra toda a sociedade na prtica do trfico de drogas como forma de legitimao e adequao legal para a imposio da privao de liberdade.

d) Beneficiar o adolescente com medida mais branda s o prejudicaria, pois continuaria a viver livremente, impune e sujeito s influncias malficas da vida infracional"

Nesta argumentao podemos observar que no se reconhece s medidas em meio aberto, o devido carter sancionatrio, entendendo-se sua adoo como espao de impunidade.



35

2. Tribunal de Justia de Pernambuco

A pesquisa identificou 13 ocorrncias no Tribunal de Justia de Pernambuco no recorte temporal proposto, das quais 11 foram analisadas.

Deste universo amostral, o ato infracional equiparado ao crime de roubo foi o mais presente, em 38,4% dos casos, seguido da ameaa, 15,4%, e outros atos infracionais tambm representando, 15,4% do total. Furto e Trfico de entorpecentes ocuparam percentuais idnticos de 7,7% conforme se observa na tabela e grfico abaixo:

ATO INFRACIONAL


Homicdio 2 7,7%

Roubo 5 38,4%

Furto 1 7,7%


1 7,7%

Ameaa 2 15,4%

Outros 2 15,4%





36

Semelhantemente ao Tribunal de Justia de So Paulo (TJ/SP), o maior nmero de recursos identificado foi de apelao, representando 81,2% , ou seja, 9 casos em 11 estudados.

Das apelaes analisadas, somente uma foi interposta pelo Ministrio Pblico versando sobre a alterao da medida de internao pela de semiliberdade, porm sem provimento.

J no que se refere s apelaes interpostas pela defesa do adolescente, um percentual de 25% obteve provimento.

25%

50%

12,5%

12,5%

TJPE - Resultado do Pedido - Apelao -

Adolescentes

Provida

Improvida



37

Dos pedidos identificados tambm semelhana do observado no TJ/SP, foram encontradas temticas sobre a insuficincia de provas, imposio da medida fora das hipteses legais e pleito por imposio de medida mais branda, que representou o maior nmero de casos. diferena de So Paulo, tambm se apresentou o recurso de apelao para discutir o excesso de prazo de medida de internao provisria. A tabela e o grfico so elucidativos:



ACOLHIDAS

Excesso de prazo na internao provisria*.

2 0

Absolvio por insuficincia de provas *. 1 0

Pleito de imposio de MSE mais branda*. 7 1

Imposio de MSE-I fora das hipteses do art. 122, ECA.

1 1



38

2.1. Discursos em Destaque TJ/PE

a) desajuste pessoal e propenso para a violncia reclamam pronta e enrgica interveno do Estado, com vistas a dar ao infrator a dimenso da reprovabilidade social que pesa sobre sua conduta, impondo-se a medida scio-educativa provisria, objetivando a garantia da integridade do prprio reeducando".

Como observamos, no Tribunal de Justia de Pernambuco apelaes versaram sobre a medida de internao provisria. Nesta passagem em que se discute sua pertinncia, a argumentao utiliza-se do discurso da proteo do adolescente para sua decretao, operando profunda confuso entre seu carter e eventual medida protetiva que se faa necessria para garantir a integridade do adolescente. A mesma situao jamais seria admitida na justia penal comum, um adulto no seria submetido a priso preventiva sob o argumento de necessitar de proteo. evidente que em tal situao o adolescente submetido a condies mais severas



39

do que um adulto seria. Tambm encontramos categorias estereotipadas de desajuste social e propenso violncia como caractersticas do adolescente.

b) construo jurisprudencial, considerando as peculiaridades do caso sub examinen, vem abrandando o posicionamento de que o prazo mximo de 45 (quarenta e cinco) dias a que alude o art. 108, do E.C.A., no pode ser ultrapassado sob nenhuma hiptese

Tambm com referncia medida de internao provisria, porm aqui em aluso ao prazo legalmente fixado pelo artigo 108 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a deciso contrasta a previso legal com construo jurisprudencial contra legem de extenso do referido prazo em prejuzo dos adolescentes acusados. Trata-se de flexibilizao da nica garantia de que goza o adolescente na seara da internao provisria.

c) "Isto porque o escopo do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) no est ligado ao carter punitivo da reprimenda. Ao contrrio de visar a punio do menor infrator, pretende assegurar-lhe proteo e educao,

atravs de medidas scio-educativas, sem critrios rgidos de durao. Assim como no aplicada a pena prevista no delito anlogo infrao praticada, tambm no h que se falar em aplicao de regras que so afetas pena cominada, como atenuantes e conduta social do adolescente sentenciado

Neste discurso dois aspectos merecem destaque: a negao da ndole penal das medidas socioeducativas, e conseqentemente do modelo de responsabilidade desenhado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente para a administrao de delitos praticados na adolescncia, e a proposital aluso educao e proteo como finalidades das medidas socioeducativas o que favorece interpretaes demaggicas da legislao, sempre em prejuzo e cerceamento da liberdade dos adolescentes. Tambm por isso, se evoca a indeterminao do



40

prazo de durao das medidas e o descabimento de regras e princpios processuais penais. Todos os elementos citados configuram um neomenorismo fundada na pretensa proteo e ausncia de limites para a interveno socioeducativa.

3. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

Junto ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro foram identificadas 137 ocorrncias relacionadas a medidas de internao, das quais, 58 foram estudadas. Deste total a distribuio por tipo de ato infracional indicou uma predominncia de atos equiparados a trficos de drogas com 41% do total, seguido de associao para o trfico com 12,82% e roubo tambm representando 12,82% do universo total. Entretanto importante sublinhar que nem todos os casos continham uma meno ao ato infracional, e portanto tais percentuais referem-se ao nmero de 31 casos dos 58 estudados.



41

Diferentemente dos dois Tribunais j analisados, So Paulo (TJ/SP) e Pernambuco (TJ/PE), no caso do Rio de Janeiro a maioria dos recursos identificados foi de Habeas Corpus, o equivalente a 69% da amostra.

69%

31%

TJRJ - Tipo de Medida Processual

Habeas Corpus

Apelao Criminal

O ndice de concesso encontrado foi relativamente alto se comparado aos demais Tribunais, na casa de 45%. E mesmo em comparao com as apelaes apresentadas pela defesa dos adolescentes pode-se constatar que os Habeas Corpus foram mais bem sucedidos.



42

Somente uma apelao estudada teve o Ministrio Pblico como parte, e referiu-se ao reconhecimento da procedncia da representao, que foi acolhido.

Em se tratando dos pedidos formulados pela defesa dos adolescentes, h uma predominncia de medidas visando discutir a imposio da internao em desacordo com as hipteses legais do artigo 122. E em segundo lugar o excesso de prazo de reavaliao da medida visando a progresso, ou seja, descumprimento do prazo de reavaliao, o que limita ou impossibilita a progresso do adolescente para medida mais branda. Tambm esto presentes casos de insuficincia de provas como nos Tribunais j analisados.

Merecem destaque tambm os casos de desobedincia do prazo mximo de durao da internao nos moldes do artigo 122, pargrafo 1 e de remisso cumulada com medida socioeducativa revelia da manifestao da defesa.



43



ACOLHIDAS

Absolvio por insuficincia de provas. 3 1

Excesso de prazo da reavaliao para progresso da medida***.

8 1

Execuo de MSE-I alm do prazo do art. 122, 1**.

3 0

Extino da medida. Advento de maioridade civil.

8 1

Imposio de MSE-I fora das hipteses do art. 122, ECA*.

12 3

Impossibilidade de concesso de remisso cumulada com MSE sem a concordncia de defesa tcnica.

5 4

* Dois dos julgamentos restaram prejudicados. ** Trs dos julgamentos restaram prejudicados. *** Cinco dos julgamentos restaram prejudicados.



44

0 2 4 6 8 10 12

Absolvio por insuficincia de provas.

Excesso de prazo da realizao para

progresso da medida.

Execuo de MSE-I alm do prazo do art.

122, 1.

Extino da medida. Advento de

maioridade civil.

Imposio de MSE-I fora das hipteses do

art. 122, ECA.

Impossibilidade de concesso de remisso

cumula com MSE sem a concordncia de

defesa tcnica.


Acolhidas

Ocorrncias

3.1. Discursos em Destaque TJ/RJ

a) As condies pessoais do adolescente levam concluso que a medida de internao a mais adequada e exigvel hiptese, dando-lhe melhores condies de ressocializao, estando destacado na sentena que: "j lhe foram dadas oportunidades de cumprimento de medida em meio aberto em

outros processos, mas o adolescente no as aproveitou, pois as descumpriu por vrias vezes, reiteradamente descumpre as medidas impostas



45

O trecho em destaque permite aferir que as condies pessoais do adolescente operam de forma mais intensa do que a verificao de sua conduta, configurando um direito penal do autor nos procedimentos da Justia Especializada. Resta evidente que o que o adolescente tem mais peso do que o que ele eventualmente tenha feito. Este posicionamento pode ser identificado como uma releitura discricionria e subjetiva do ECA que d margem a polticas repressivas e irracionais, tendo em vista que o SER que atacado e no o AGIR nas prticas infracionais.

b) A aplicao das scioeducativas estatudas na lei n 8.069/90 no possui carter punitivo mas, sim, o de retirar o menor do convvio pernicioso com a criminalidade, visando reeduc-lo e reintegr-lo famlia e sociedade.

Esta posio nega o carter sancionatrio das medidas socioeducativas e atribui internao uma ndole eminentemente segregadora, cuja tarefa a retirada do convvio social. Dois aspectos perigosos podem ser apontados, de um lado a retirada da feio sancionatria das medidas pode levar sua utilizao irracional e ilimitada, e de outro conceber a segregao como a principal tarefa da privao de liberdade afasta o desafio pedaggico que a medida deve contemplar.

4. Tribunal de Justia do Paran

A pesquisa referente ao Estado do Paran identificou 123 casos relacionados medida de internao em discusso no Tribunal de Justia no recorte temporal previamente definido.

Destes casos, 55 foram analisados em detalhe, demonstrando que os atos infracionais equiparados aos crimes de roubo, homicdio e trfico de entorpecentes ocuparam os maiores



46

percentuais, respectivamente 36,39% de roubos, 34,54% de homicdios e 12,72% de casos de trfico de drogas, conforme tabela e grfico abaixo:

ATO INFRACIONAL


Roubo 20 36,39%

Trfico de entorpecentes

7 12,72%

Homicdio 19 34,54%

Latrocnio 3 5,45%

Outros 6 10,90%





47

No tocante ao tipo de recurso encontrado, a apelao foi mais representativa correspondendo a aproximadamente 84% dos casos, sendo que em nenhuma delas o Ministrio Pblico constou como parte impetrante.

Sendo todas as apelaes apresentadas pela defesa do adolescente, observou-se um baixssimo ndice de acolhimento dos pedidos, sendo que em 80,43% delas o recurso foi considerado improvido.



48

Diferentemente, no caso dos Habeas Corpus analisados, constatou-se que em 77,8% dos casos os pedidos foram acolhidos, conforme grfico ilustrativo abaixo:



49

Das temticas mais presentes em ambos os recursos apresentados pelos adolescentes, se destacam a solicitao de medida mais branda, a inobservncia do princpio da excepcionalidade, a referncia insuficincia de provas e o requerimento da absolvio pela excludente da ilicitude.

Esta ltima bastante inovadora dentre os argumentos da defesa, pois constitui-se em elemento da dogmtica penal, que sem dvida merece obter o devido acolhimento e aplicao nos feitos da Justia especializada da Infncia e Juventude.



ACOLHIDAS

Absolvio. Excludente de ilicitude. 6 0

Absolvio. Insuficincia de provas. 10 1

Imposio de MSE-I fora das hipteses do art. 122, ECA.

4 4

Imposio de MSE-I sem observncia do princpio da excepcionalidade.

11 2

Pleito de imposio de MSE mais branda*. 18 1

* Trs dos julgamentos restaram prejudicados.



50

4.1. Discursos em Destaque TJ/PR

a) As medidas scio-educativas, por sua prpria natureza, tm carter pedaggico, e vinculam-se sua finalidade essencial, que a um s tempo, a reeducao e a ressocializao do menor infrator

Considerao da natureza da medida socioeducativa como essencialmente pedaggica, negando-lhe a feio sancionatria e de reprovabilidade conduta praticada. Como j assinalado este tipo de posicionamento ignora o modelo de responsabilidade desenhado pelo ECA para as infraes penais cometidas por adolescentes, assemelhando-o ao antigo Cdigo de Menores.



51

b) O princpio do livre convencimento motivado do magistrado tem prevalncia, ante a necessidade de se obter efetivamente o objetivo pedaggico pretendido com a aplicao da medida de internao.

O trecho em destaque utiliza o princpio do livre convencimento do juiz como justificativa suficiente para a manuteno da internao. Incorre-se neste caso em equvoco pois a livre convico do juiz deve advir da confirmao pela pluralidade de provas e exige efetiva justificao da deciso10. Como leciona Aroca11, a valorao livre que cabe ao julgador no igual valorao discricional, nem se resume na conscincia do juiz. Trata-se da forma como o juiz valora determinado prova, sendo que tal deciso deve expressar-se de modo motivado na sentena. No trecho em questo o princpio evocado sem que seja efetivamente implementado pela deciso.

c) Conduta do adolescente apelante evidencia o seu profundo desajuste social, impondo-se que se lhe oferea a oportunidade de assimilar novos valores, reflita sobre o ocorrido, mediante acompanhamento intensivo que

somente a internao possibilita

Assim como em outros discursos j destacados, o argumento central repousa na idia de desajuste social do adolescente. Tal categoria desvaloriza o papel da lei como critrio exclusivo e exaustivo de definio dos fatos desviados. O adolescente visto como delinqente a partir de um ponto de vista tico, naturalista, social e em todo caso ontolgico.

d) Alto nvel de periculosidade do adolescente refora ainda mais a necessidade de interveno. Privado de liberdade o jovem aparenta bom

10 COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil como limite na aplicao da

medida socioeducativa de internao.Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado,2005. 11

AROCA, Juan Monteiro. Principios del Proceso Penal Una explicacin basada en la razn. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997.



52

comportamento; por outro lado, em meio aberto revelou atitudes totalmente

divergentes daquelas apresentadas no cense. Abandono da escola e usurio de drogas.

A construo da idia de periculosidade dos adolescentes bastante freqente nos argumentos de justificao da internao. H uma efetiva criao da periculosidade social dos adolescentes, que passa a ser legalmente presumida e decorrente de condies pessoais ou de status social como comportamento tendente delinqncia, reincidncia e at mesmo pertinncia a determinados grupos de amigos.

e) As questes apresentadas apontam para a necessidade real do adolescente receber tratamento para a drogadio, no entanto observa-se que

este no se sustenta em meio aberto, entende-se necessrio a aplicao da medida socioeducativa de internao e aps encaminhamento a tratamento de drogadio

Mais uma vez a necessidade de insero do adolescente em uma medida protetiva, como o caso de tratamento drogadio usada como fundamentao para a privao de liberdade. Em casos como este via de regra no h elementos de fundamentao da internao com amparo na lei, busca-se motivar a medida mais drstica nas necessidades de proteo do adolescente.

5. Tribunal de Justia da Bahia

No Tribunal de Justia baiano foram identificados 16 casos versando sobre medida de internao no perodo estudado, dos quais 13 foram analisados em profundidade.



53

Considerando que 10 casos apresentaram a meno ao ato infracional, demonstrou-se uma freqncia maior de infraes equiparadas ao crime de Roubo, cuja representao foi de 58,3% do total. As demais infraes, de trfico de drogas, leso corporal, latrocnio e homicdio apresentaram percentuais na casa de 8,4% conforme observamos na tabela e grfico abaixo:

ATO INFRACIONAL


Roubo circunstanciado

(consumado e tentado)

7 58,3%


1 8,4%


Latrocnio 1 8,3%

Homicdio 1 8,3%

Atentado contra a segurana de meio de transporte

1 8,3%


modalidades simples/circunstanciada/qualificada, tentada/consumada e dolosa/culposa



54

No que se refere ao tipo de medida processual encontrada no houve grande discrepncia entre o nmero de Habeas Corpus e o nmero de Apelaes, respectivamente 7 e 6 em nmeros absolutos.



55

Chama a ateno, no entanto que no caso das 2 (duas) apelaes interpostas pelo Ministrio Pblico versando sobre a impossibilidade de extino do processo por demora na prestao judicial, ambas foram acolhidas.

J todas as apelaes interpostas pela defesa do adolescente foram negadas, conforme observamos dos grficos a seguir:



56

33,3%

66,7%

TJBA - Resultado do Pedido - Apelao

Provida

Improvida

RESULTADO DO PEDIDO CONJUGADO COM PARTE INTERESSADA:

As temticas apresentadas pela defesa do adolescente, semelhana do j observado nos Tribunais anteriores se referiram ausncia de provas para a imposio da internao, desproporcionalidade da medida pleiteando outra mais branda e descumprimento do prazo legal da internao provisria. A novidade que de pde encontrar est na discusso da



57

ilegalidade na apreenso do adolescente e na ausncia de fundamentao para a decretao da internao provisria. O percentual mais significativo foi referente ao excesso de prazo na medida de internao cautelar, o que explicvel se comparado s estatsticas do Estado da Bahia, que demonstram a persistncia de internao provisria vencida nos dados oficiais, evidenciando-se tratar de prtica disseminada e aceita no Sistema estadual.



ACOLHIDAS

Absolvio por ausncia de provas**. 2 0

Ausncia de fundamentao da internao provisria*.

1 0

Desproporcionalidade da MSE. 2 0

Excesso de prazo na internao provisria. 6 0

Ilegalidade da apreenso do adolescente 1 0 * A deciso restou prejudicada. ** Quatro decises restaram prejudicadas.



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5.1. Discursos em Destaque TJ/BA

a) reprimir de forma mais severa tal conduta, em razo das conseqncias danosas sociedade que o trfico ilcito de entorpecentes vem causando, j que se trata no de ato infracional que atinge diretamente a bem jurdico de determinada pessoa, mas a toda a sociedade. Em sendo assim, exige-se o balanceamento de valores em oposio: de um lado o 'jus libertatis' do indivduo, que se revela, primeira vista, perigoso, intranqilizando a comunidade; de outro, os interesses relevantes da sociedade, de manuteno da paz social, no sendo possvel, no caso concreto, se permitir a reiterao da prtica de tal ato infracional

Como em outras decises de Tribunais de outros Estados, o ato infracional equiparado ao crime de Trfico de entorpecentes, embora no comporte violncia nem grave ameaa pessoa vem sendo reprimido com a imposio de medida de internao sob o argumento de



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tratar-se de crime hediondo e que, tal qual no trecho em destaque, afeta bem jurdico de toda a sociedade. Esta tendncia em coletivizar um suposto bem jurdico reflete aquilo que se convencionou chamar expanso do direito penal e configura uma espcie de relativismo jurdico, que dissolve o conceito de bem jurdico em mltiplos, casuais, contingentes e at mesmo inconsistentes bens. Trata-se do que Ferrajoli denominou de utilizao de termos vagos, imprecisos e valorativos que derrogam a estrita legalidade dos tipos penais e permitem um amplo espao discricionariedade e inventiva judicial12. , o que no deveria ter guarida em um Estado democrtico de Direito. Ademais, o trecho tambm utiliza o etiquetamento do adolescente como perigoso para justificar a medida de internao.

b) Na espcie, cuida-se de conduta grave, com violncia a pessoa, que revela desvio de personalidade acentuado por parte do adolescente e inadaptao

ao meio, tendo aplicao o art. 122, inciso I, do ECA.

Novamente categorias fundadas no desvio de personalidade e na inadaptao ao meio so evocadas para constituir uma periculosidade/perigosidade social que justifique a privao de liberdade.

c) O presente recurso deve ser provido. A reeducao do menor, um dos objetivos perseguidos pelo ECA pode ocorrer at que ele alcance 21 (vinte e um) anos. A demora na tramitao do feito no afasta a aplicao do ECA nem faz com que o Estado perca o interesse de agir, em razo do carter pedaggico do Estatuto.

12 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal 4 edio, Madrid: Editorial Trotta,

2000, p. 475.



60

Neste trecho em destaque o que est em jogo o no reconhecimento da prescrio. Argumenta-se que em face do carter pedaggico das medidas nunca se perde o interesse de agir at que o adolescente complete 21 anos. Tal posicionamento est em oposio ao firmado pelo Superior Tribunal de Justia na Smula 338/STJ que inclusive remete aos parmetros do Cdigo Penal, especialmente a reduo do art. 115, CP.

6. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

No Tribunal do Rio Grande do Sul, foram estudados 68 casos dentre as 100 ocorrncias identificadas sobre medida de internao13.

Deste universo, a distribuio dos atos infracionais esteve concentrada em delitos de Roubo, 29.49%, Furto, 26,92% e outras infraes, 24,36%. O trfico de entorpecentes diferentemente dos recursos analisados nos TJs de Rio de Janeiro e So Paulo no ultrapassou 10% do total.

TIPO DE ATO INFRACIONAL


Furto 21 26,92%

Roubo 23 29,49%

Trfico de drogas 8 10,26%

Homicdio 7 8,97%

Outros 19 24,36%

TOTAL: 78 100%

13 A tabela detalhada de todas as ocorrncias estudadas junto ao TJ/RS encontra-se anexa a este documento, uma

vez no ter sido apresentada no Relatrio correspondente ao Produto Inicial.



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* Atos infracionais classificados somente de acordo com o tipo base, sem distino entre


Tambm no que concerne ao tipo de medida recursal encontrada, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul revelou a utilizao dos Embargos Infringentes e do Agravo de Instrumento, sem, contudo alterar predominncia da Apelao, em 88, 89% dos casos.



62

A mesma tendncia j apontada anteriormente ,de desequilbrio entre o provimento dos recursos do Ministrio Pblico e da Defesa tambm foi verificada, enquanto 91% das apelaes da Defesa no tiveram provimento, 75% das apelaes do Ministrio Pblico foram acolhidas.



63

Os pedidos do Ministrio Pblico se referiram reforma da deciso de decretao da prescrio, pleito por medida socioeducativa mais gravosa, e imposio de prazo indeterminado para a execuo da medida.

Temticas veiculadas pelo Ministrio Pblico


ACOLHIDAS

Imposio de prazo indeterminado a MSE. 1 1

Pleito de imposio de MSE mais gravosa. 2 2

Reforma de deciso de decretou a prescrio.

4 3



64

0 1 2 3 4

Imposio de prazo indeterminado a

MSE.

Pleito de imposio de MSE mais

gravosa.

Reforma de deciso de decretou a

prescrio.

Temticas veiculadas - MP

Acolhidas

Ocorrncias

No caso dos adolescentes os temas mais representativos foram a desproporcionalidade da medida e a ausncia de provas para sua imposio, demonstrando que assim como nos demais Tribunais estas duas demandas so as mais freqentes e indicam portanto maior necessidade de regulamentao e delimitao por parte da legislao.



ACOLHIDAS

Absolvio por ausncia de provas. 27 0

Desproporcionalidade da MSE. 36 1

Absolvio por aplicao do princpio da insignificncia.

4 0



65

Impossibilidade de imposio de MSE-I a infrao fora das hipteses do art. 122, ECA.

4 1

Concesso de progresso de medida. 2 0

Nulidade por ausncia de laudo interdisciplinar para imposio de MSE.

2 0

0 5 10 15 20 25 30 35 40

Absolvio por ausncia de provas.

Desproporcionalidade da MSE.

Absolvio por aplicao do princpio

da insignificncia.

Impossibilidade de imposio de MSE-I

a infrao fora das hipteses do art.

Concesso de progresso de medida.

Nulidade por ausncia de laudo

interdisciplinar para imposio de


Acolhidas

Ocorrncias



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7. Superior Tribunal de Justia (STJ)

A anlise de decises relacionadas aplicao e execuo de medida socioeducativa de internao no mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ) possibilita traar as principais temticas que hoje ocupam a instncia superior em matria de interpretao do ECA e privao de liberdade, e da mesma forma revelar o trabalho jurisprudencial de atualizao e criao do Direito.

A demonstrao dos espaos e lacunas deixados pelo texto da lei que so sistematicamente preenchidos por juzos de valor evidencia as contradies e os antagonismos que se estabelecem entre juzes singulares, o primeiro grau e o Tribunal Superior, e oferece um roteiro dos aspectos que podem vir a ser modificados por ocasio de uma alterao da legislao.

O olhar apurado sobre os julgados indica conforme j assinalado por Flvio Frasseto14, de um lado, a receptividade da Corte Federal aos reclamos da defesa e, de outro, que os graus inferiores da Justia no tm guardado, com a fidelidade esperada, os direitos outorgados aos jovens que podero receber ou que j receberam medidas scio-educativas.

Dos 184 acrdos encontrados no recorte temporal da pesquisa, 167 esto aqui analisados. Os atos infracionais em debate foram majoritariamente aqueles equiparados aos crimes de Roubo, 25,56%, Trfico de Entorpecentes, 23,33% e Furto, 14,44%. Muito embora a medida de internao deva ser reservada aos casos mais graves que comportem violncia e ameaa pessoa, foram encontrados tambm casos de porte ilegal de arma.

14 FRASSETO, Flvio Amrico. Ato Infracional, Medida Socioeducativa e Processo: A Nova Jurisprudncia do

Superior Tribunal de Justia. Disponvel em www.abmp.org.br/sites/frasseto.



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ATO INFRACIONAL


Roubo 46 25,56%

Trfico de entorpecentes 42

23,33%

Furto 26 14,44%

Homicdio 14 7,78%

Porte ilegal de arma 14 7,78%


Latrocnio 5 2,78%

Associao para o

trfico 4

2,22%

Outros 23 12,78%





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Conhecer dos atos infracionais que esto presentes nas medidas recursais no segundo grau possibilita avaliar em que medida a tipificao penal e alguns princpios do Direito penal necessariamente devem entrar em cena para a adequada imposio da medida de internao. Da correlao entre o tipo penal, os dispositivos do ECA e determinadas demandas emergem questes que podem vir a compor propostas de aperfeioamento da legislao.

Outro aspecto relevante para o estudo foi identificar a origem dos recursos apresentados, demonstrando de quais Estados da federao origina-se o debate, e ainda se so os mesmos que concentram as maiores taxas de internao.

De fato, So Paulo ocupa a primeira posio no nmero de adolescentes internados no pas (4.328 adolescentes)e tambm no nmero de recursos impetrados, o equivalente a 44,91% da amostra. J a segunda posio em nmero de recursos pertence ao Rio de Janeiro, 15,57% que em numero de adolescentes est em 4 lugar, com 664 adolescentes privados de liberdade. O Rio Grande do Sul o terceiro em numero de recursos, 12,57% e de adolescentes internados, com 880 jovens nestas condies.


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