Aula 12

Curso Teórico de Direito Administrativo para ESAF Profºs. Cyonil Borges e Sandro Bernardes – aula 12

Prof. Cyonil Borges e Sandro Bernardes www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 81

AULA 12: LICITAÇÕES PÚBLICAS

E aí Pessoal,

A organizadora ESAF não é, entre as bancas, a que mais aborde o tema

licitações administrativas. No entanto, o nível das atuais provas exige-nos certa preocupação. Parece-nos um exagero, especialmente porque nem

sempre o servidor vai trabalhar diuturnamente, em sua vida prática, com as licitações.

A lógica, talvez, é que por ser assunto com um pouco mais detalhes, a

ilustre banca considere a maior chance de insucesso (melhor seleção) dos candidatos, o que não deixa de ser uma premissa em parte verdadeira.

A Lei 8.666, de 1993, não é Lei do Capeta como dizem por aí. Se por um

lado é rica em detalhes; por outro, os mesmos detalhes são findáveis, e, pelo número de questões disponíveis, sempre batidos em provas de ESAF,

de tal sorte que, ao cabo das aulas, alcançaremos 100% das possíveis cobranças. Vocês verão!

Mãos à obra!

Cyonil Borges e Sandro Bernardes.



Sumário

1. Conceito de Licitação ................................................................. 3

2. Princípios Regentes das Licitações Públicas ................................. 15

3. Modalidades de Licitação .......................................................... 28

4. Tipos de Licitação (Critérios de Julgamento) ............................... 47

5. Fases ou Etapas da Licitação .................................................... 53

6. Alienação de Bens ................................................................... 71

7. Contratação Direta: Dispensas e Inexigibilidade de Licitação ........ 73



1. Conceito de Licitação

Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3º da Lei 8.666/1993:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a

promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os

princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitações, a partir de três pontos:

I) A licitação é um procedimento [“será processada (...)”]:

deixando de lado a discussão a respeito de procedimentos ou processos administrativos, pode-se dizer que um processo ou

procedimento administrativo é um conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final.

Resumidamente, o procedimento significa ser uma série de atos, os quais acabam se interligando. No caso das licitações,

tais atos acabaram se dividindo em duas grandes fases da licitação;

II) As licitações destinam-se à seleção da proposta mais

vantajosa aos interesses públicos. Claro que a proposta mais vantajosa não coincide sempre com a de menor preço. Como se

diz: “o barato pode sair caro”. O objetivo das licitações não é a proposta mais barata, mas sim a mais vantajosa aos

interesses públicos. Como se sabe, por vezes é melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do

que pagar menos, contratando-se de maneira menos útil. Então, cuidado com esse objetivo do processo licitatório: é a melhor

proposta (não a mais barata!). III) Há um segundo objetivo para o processo licitatório: a

isonomia constitucional. Releia o art. 3º ali acima. Perceba que ele diz que as licitações destinam-se ao cumprimento do

princípio constitucional da isonomia, à seleção da proposta mais vantajosa à Administração, e ao desenvolvimento nacional

sustentável. Assim, não adianta a Administração contratar

diretamente por preços abaixo de mercado a empresa da esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar

o devido processo licitatório. De fato, assim procedendo, o agente público responsável, apesar de selecionar a “melhor

proposta”, acabaria por promover grave ofensa ao princípio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a



isonomia entre os interessados, se os preços pactuados estão

frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Daí a questão do “segundo objetivo”;

IV) Item de Prova: com a Lei 12.349, de 2010, acrescentou-se um

terceiro objetivo às licitações: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (por isso que está

destacado em vermelho no art. 3º). Esse terceiro objetivo vem a atender uma “velha reclamação” da doutrina: as licitações

devem servir como instrumento de estímulo ao desenvolvimento

do país.

Fixação

(2013/CESPE/DPE-RR/Defensor) Os objetivos do procedimento licitatório incluem a isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para

a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional

sustentável.

Comentários:

É o que nos informa o caput do art. 3º da Lei 8.666/1993.

Gabarito: CERTO.

Fixação

ESAF - AFC (CGU)/Correição/2006

A licitação, regulada pela Lei n. 8.666/93, destina-se a garantir observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar propostas de preços mais baratos, para a Administração contratar compras, obras e serviços, devendo ser processada e julgada com observância da impessoalidade, igualdade e publicidade, entre outros.

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque a licitação destina-se a selecionar proposta mais vantajosa para a Administração, ainda que eventualmente não seja a mais barata.

http://www.tecconcursos.com.br/conteudo/concursos/137



c) Incorreta, porque o sigilo da licitação afasta a observância do princípio da publicidade.

d) Incorreta, porque a exigência de habilitação prévia afasta a observância do princípio da impessoalidade.

e) Incorreta, porque a exigência de condições passíveis de valorar propostas afasta a incidência do princípio da igualdade.

Comentários:

Como sobredito, a Lei de Licitações – o Estatuto Geral das Licitações – objetiva a

seleção da proposta mais vantajosa. No entanto, a proposta mais vantajosa não

é, necessariamente, a de valor menor entre as propostas, afinal, ao lado do

preço, a Administração deve cotejar a qualidade do que adquire.

Gabarito: alternativa B.

A seguir, façamos algumas considerações sobre os dispositivos da Lei

8.666, de 1993, alusivos ao objetivo do desenvolvimento nacional sustentável. Para o cumprimento deste objetivo, a Lei previu, por

exemplo, o estabelecimento de uma margem de preferência para a aquisição de produtos manufaturados e para serviços nacionais,

assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6º da Lei de

Licitações:

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos

manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas

pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela

Lei nº 12.349, de 2010)

Abre-se um parêntese para esclarecer que, para o emprego da margem de preferência, alguns requisitos devem ser observados, a saber:

- a capacidade de produção ou prestação no País não pode

ser inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada, ou, ainda, inferior ao quantitativo mínimo para preservar a

economia de escala (§7º do art. 23), nos termos do art. 3º, §9º, I e II, da Lei de Licitações;

- as margens de preferência por produto, serviço, grupo de

produtos ou serviços nacionais, não podem ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos

manufaturados e serviços estrangeiros;

- a margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes

do Mercado Comum do Sul – Mercosul;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1





- a aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada

em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que considerem, em todo caso:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e

municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;

IV - custo adicional dos produtos e serviços; e

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

Registre-se que, ao lado da referida preferência, poderá ser estabelecido

margem de preferência adicional, tratando-se de produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e

inovação tecnológica realizados no País.

A justificativa de margem adicional de preferência para tais produtos e serviços de tecnologia pode ser percebida, também, a partir da leitura

do §12 do art. 3º da Lei. Fixou-se que a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos

de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei 10.176, de 11 de janeiro de 2001, nas contratações destinadas à implantação, à

manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, sistemas considerados estratégicos em ato

do Poder Executivo federal.

Por fim, é previsto que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade

competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou



entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela

indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições

vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma

estabelecida pelo Poder Executivo federal.

Não se esqueça deste último objetivo, ok? É que ele está “cheirando

a leite”, e se tem uma regra básica em prova de concurso é: Se é Novo, Vai Cair! Então, atenção na prova.

Será que, afinal, não vão apresentar um conceito para licitações? Esse

conceito já tá “na mão”! Suficiente juntar os quatro pontos já expostos. Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA,

DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL.

Olha só como é que fica. Licitação é:

O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administração Pública, visando à seleção da PROPOSTA MAIS

VANTAJOSA AOS INTERESSES PÚBLICOS, dá necessário cumprimento ao princípio constitucional da ISONOMIA, dentre

outros, assim como estimula, dentro do possível, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL.

É melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo,

não é? Então, é só guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL

SUSTENTÁVEL, que a gente consegue conceituar licitação, em qualquer questão dissertativa, por exemplo, além de gabaritar as provas objetivas.

Bom, esclarecido o conceito, vamos partir para outros pontos

importantes.

Primeiramente, é bom deixar claro que o dever de licitar é GERAL para a Administração Pública, em todos os níveis da federação, em razão

do que estabelece a Constituição Federal de 1988. Olha só o que diz o art. 37, inc. XXI, do nosso texto constitucional:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à

garantia do cumprimento das obrigações.

Nota o trecho destacado que nos informa “ressalvados os casos especificados na legislação”. Pois é, isso vai ser importante para

decifrarmos as contratações diretas, ou seja, a dispensa e



inexigibilidade de licitação, que são situações que permitem ao poder

público contratar sem a modalidade prévia de licitação.

Anote-se que licitações e contratos são coisas bem distintas. De fato, enquanto a primeira é uma série de atos (um procedimento), o último é

o vínculo decorrente, o resultado, de regra, naturalístico da licitação,

ou seja, a consequência costumeiramente natural do processo licitatório. A licitação, então, é o antecedente, e o contrato o consequente, não

podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a celebração do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade

própria de licitação, isto é, há casos de contratação direta, sem modalidade de licitação utilizada. Isso não quer dizer, entretanto, que a

contratação direta não vá ser formalizada ou ter documentação. Não é

isso. O que acontecerá, aliás, o que não acontecerá, é apenas a

modalidade, mas a formalização será feita.

Então, ao fim, pode-se dizer que: o dever de licitar é uma regra para as contratações da Administração Pública. Contudo tal regra

encontrará exceções.

Outra coisa importante é deixar bem clara a competência da União

para legislar a respeito de licitações e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, para tanto:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas

as modalidades, para as administrações públicas diretas,



autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal

e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos

termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

A União tem competência, então, para legislar, em grau de norma geral, sobre todas as modalidades. Portanto, a Lei 8.666/1993 tem a

natureza de Lei federal Geral (ou nacional, como preferem alguns

doutrinadores), em razão do que estabelece o XXVII do art. 22 da CF/1988.

Ficamos assim. A tal Lei “Nacional” é aquela editada pela União, mas

com força suficiente para alcançar todos os demais entes políticos. Apesar da crítica de parte da doutrina à rigidez, e ao fato, ao menos

aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competência de os Estados se auto-organizarem, a Lei alcança a estes e também aos Municípios e ao

Distrito Federal.

Curiosidade de fundo “concursístico”. O art. 22 da CF delineia a

competência privativa da União, ou seja, apesar de ser apontado

como um problema de geografia constitucional, a Lei 8.666/1993 não

é, para efeito de concurso, considerada legislação concorrente. Algumas ilustres organizadoras já foram nesta ferida, afinal é

costumeiro o concursando ouvir falar em norma geral e pensar no art. 24 da CF, que trata de legislação concorrente.

Professor, então quer dizer que toda a Lei de Licitações cuida de

normas gerais?

Não! Nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral. Contudo a

separação de quais são ou não normas gerais é tarefa das mais árduas, considerando o volume de artigos que contém a Lei. Mesmo diante da

dificuldade em distinguir as normas gerais das não gerais, o Supremo

Tribunal Federal – STF parece ter sinalizado para a existência de normas aplicáveis apenas à União, logo, não gerais. Na ADIN 927-3,

o STF suspendeu cautelarmente, até decisão final de mérito, a alínea “b” do inc. I do art. 17, bem como a eficácia do §1º do dispositivo, a seguir

reproduzido:

Art. 17 (...)

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e

fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de

concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)



b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade

da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

(...)

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão

ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação

pelo beneficiário.

Em síntese:

- Os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse

peculiar de suas administrações. Mas não podem contradizer a Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e,

- nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral, pois existem

dispositivos aplicáveis apenas à União, por exemplo, a

contratação direta para regular os preços e abastecimento.

Poxa, agora já não basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela é

lei geral, e em que não é, nossa!

Calma aí, gente! O “lance” é só saber que nem toda Lei 8.666/1993 é

Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes não é muito viável, não! Dificilmente, “pra” não dizer raramente, o examinador tem abordado esse

assunto em prova.

Professor, esse dever de licitar é só das pessoas de Direito Público ou alcança as pessoas de Direito Privado interventoras no domínio

econômico?

Excelente questão!

O inc. III do §1º do art. 173 da Constituição Federal dispõe que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de

prestação de serviços, dispondo, dentre outras matérias, de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública.



Então as referidas entidades, atuantes no domínio econômico, estão dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei

8.666/1993?

Calma! Não é bem assim. Com a colaboração do Direito Constitucional,

informe-se que a norma no art. 173, §1º, III, é de eficácia limitada. De

outra forma, enquanto não sobrevier Lei própria que estabeleça o regramento para as licitações das entidades estatais que explorem

atividades econômicas, estas deverão seguir o regime da Lei 8.666/1993. Como a lei “que estabelecerá” ainda não foi editada, as

empresas governamentais, atuantes na atividade econômica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993.

Entendi Professor. Então quer dizer que sempre tais entidades de

Direito Privado deverão seguir a Lei 8.666, de 1993?

Opa! Não é bom usar do advérbio “sempre”, especialmente em matéria de Direito Administrativo [o Direito das exceções]. É que o dever de

licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade



econômica foi mitigada, isto é, afastada parcialmente, pela

jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU), contando com sólidas e fundamentadas opiniões no mesmo sentido por parte da

doutrina.

Há entendimento de ser possível contratação direta (sem aplicação de qualquer modalidade de licitação) de bens, de serviços e de produtos

atinentes, referentes às atividades finalísticas das entidades da Administração que explorem atividades econômicas, ou seja, aqueles

decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e

indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal.

Ressalte-se que raciocínio é oposto para atividade-meio, na qual a

entidade estatal que explora atividade econômica deve licitar normalmente, a não ser, obviamente, que a licitação mais uma vez

acarrete obstáculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos,

abaixo, decisão paradigmática do TCU:

Acórdão 121/1998 – TCU/Plenário

Exclui a PETROBRÁS Distribuidora - BR da

obrigatoriedade de realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da

empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividades-

meio.

Só um detalhe! Das empresas governamentais, a Petrobras é um caso à

parte (especialíssimo), isso porque segue o Decreto 2.745/98 em suas contratações. O TCU, em inúmeras decisões, fixou o entendimento pela

inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo voto favorável pela ilegalidade no Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decisões mais recentes, o

STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu liminares para garantir aplicabilidade do citado Decreto até decisão final de mérito.

Em suma: enquanto não sobrevier decisão de mérito acerca da legalidade/constitucionalidade do referenciado Decreto, a Petrobras pode

continuar o utilizando, ante o respaldo dado pelo STF.

Muito bem. Passando para outro assunto, os amigos devem ter acompanhado esse imbróglio todo com Belo Monte, a Mega Usina (será 3ª

maior hidrelétrica do mundo!) no meio da Amazônia. Pois é, é uma concessão de serviço público. E daí? Daí que tem uma questão

interessante por detrás: afinal licitações para concessões e permissões de serviço público são regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questão é

boa? Vejamos só o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993:



Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os

dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação

específica sobre o assunto.

Vamos à interpretação do dispositivo.

A Lei 8.987/1995 trata de concessões e permissões de serviços públicos, e, portanto, será esta norma que regerá, de regra, a matéria. Quanto à

Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais específica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem de ter atenção para a

seguinte afirmativa do examinador: licitações de concessão ou permissão de serviços públicos podem ser regidas pela Lei

8.666/1993. E aí, tá certo? SIM, pois, a despeito de não ser a norma principal, a Lei 8.666 alcança, ainda que

subsidiariamente/supletivamente, licitações para concessões e

permissões de serviços públicos.

Por fim, a questão curiosa do Terceiro Setor, mais especificamente, duas

situações específicas: Serviços Sociais Autônomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União, em

que os convênios são as mais conhecidos.

Há uma decisão do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questão dos Serviços Sociais Autônomos, vulgarmente conhecidos como ‘Sistema S’.

Então. Será que o chamado ‘Sistema S’, formado por pessoas

jurídicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei

8.666/1993?

As entidades do ‘Sistema S’ são entidades de natureza privada, não integrantes da Administração Pública (as entidades do sistema “S”

são paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas públicas,

advindas de dotações orçamentárias ou de contribuições parafiscais.

O entendimento do Tribunal de Contas da União (Decisão Plenária

907/1997) é de que, embora devam licitar, estão dispensadas do procedimento previsto na Lei 8.666/1993. Logo podem editar seus

próprios regulamentos de licitação, em obediência apenas aos

princípios da Administração Pública.



Outra importante colocação é a que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União, de regra, como

dito, por meio de convênios.

O primeiro registro é que convênio é “uma coisa”, e contrato outra

“coisa”. Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa!

Nos convênios há o interesse mútuo, ou seja, um interesse comum (convergente), sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a

União precisa de uma entidade que faça o trabalho de reintrodução de ex-detentos no mercado de trabalho. Tem uma “ONG” que faz isso. A União

pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferência pode ser efetuada por convênio, pois não há oposição nenhuma de

interesses, isso porque a União e a ONG desejam que ex-detento volte a

trabalhar.

Nos contratos, como o nome já informa (CONTRA-ATO) há uma espécie

de oposição, ou, como nas palavras da Lei, obrigações recíprocas. Por exemplo: a União contrata uma empresa para que lhe forneça serviços de

manutenção predial. Daí nascerá um CONTRATO e não um convênio,

pois, de um lado, a União quer os serviços e entregará o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregará os serviços. O

que uma, a União, quer, é exatamente o CONTRÁRIO do que quer a outra, a empresa.

Pois bem. Então falemos da seguinte situação: a União transfere

dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convênio. E aí, de que “jeito” a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar?

Olha só o que diz o art. 11 do Decreto 6.170, de 2007:

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a

entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os



princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade,

sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do

contrato.

O art. 116, citado no Decreto Federal, é o que tangencia os convênios. A

conclusão é simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos voluntários por meio de convênios federais não estão obrigadas a

licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a

cotação prévia de preços.

2. Princípios Regentes das Licitações Públicas

Como sobredito, em regra os contratos administrativos são precedidos de licitações públicas, tendo por finalidade a obtenção da proposta mais

vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados, e proporcionado o desenvolvimento nacional sustentável.

Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e

éticas. A licitação, como conjunto encadeado de atos, não poderia ser diferente. Não pode ser realizada “de qualquer jeito”. Ao contrário disso.

A licitação se sujeita a um conjunto significativo de princípios e de normas jurídicas, e, com isso, são evitados ou reduzidos desvios,

favorecimentos, além de permitir a utilização boa, regular, adequada, dos escassos dinheiros públicos. Não há dúvidas em afirmar que a

observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais

aprimorada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito.

Exatamente na busca pela regular aplicação das verbas públicas, os

princípios da licitação ganham destaque. Funcionam como vetores de orientação na interpretação das diversas normas regulamentadoras da

matéria, e, ainda, possuem função de preenchimento de lacunas, sempre

frequentes no dia a dia dos aplicadores do direito (gestores públicos, licitantes, empresários, membros dos órgãos de controle).

Vencida a apresentação teórica dos princípios, como norte, diretrizes, vetores básicos, para a conduta do administrador público, cumpre-

nos realçar a classificação doutrinária dos princípios da licitação em

explícitos e implícitos ou reconhecidos doutrinariamente.

Os primeiros, como o próprio nome já informa, são aqueles

expressamente contidos no rol não exaustivo [exemplificativo] do art. 3° da Lei 8.666/1993:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta

mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em

estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,



da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e

dos que lhes são correlatos.

Os segundos são os chamados princípios implícitos. São aqueles

inferidos, depreendidos, reconhecidos no próprio ordenamento jurídico, sem serem denominados expressamente de princípios pela Lei

8.666/1993. Apenas para exemplificar, podem-se citar alguns: razoabilidade, padronização, celeridade, economicidade, e adjudicação

compulsória.

Vamos tratar dos princípios, sem usar muito tempo com os princípios mais tradicionais, por serem de conhecimento mediano. Vamos começar

pelo grupo dos princípios explícitos.



O primeiro princípio explícito e do qual se fala bastante é o da

Legalidade. Por este princípio, a Administração só pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitações. É

necessário obediência às normas.

Em razão da impessoalidade a Administração Pública não pode fazer escolhas pautando-se tão nas “qualidades” dos envolvidos na licitação.

Com outras palavras, não importa os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS a serem alcançados pela Administração nas licitações, qual seja, a

seleção da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princípio constitucional da isonomia.

Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, aliás,

pode-se tratar logo junto com o princípio da probidade.

Em razão desses dois princípios, não basta à Administração agir, tão-somente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma,

a Administração, de acordo com os princípios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princípios éticos, com

boa-fé, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administração tem o dever de cumprir não só com a Lei, em sentido estrito, mas

com o “espírito” desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada à legalidade em sentido amplo.

Importante:

O art. 9º da Lei de Licitações e Contratos é uma das

aplicações dos princípios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as

pessoas físicas ou jurídicas que tenham elaborado o projeto básico venham a participar, direta ou

indiretamente, da licitação ou da execução da obra

ou serviço e do fornecimento.



De acordo com o art. 9º, § 3º, a participação indireta

é percebida, p. ex., quando da “existência de qualquer

vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto,

pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os

fornecimentos de bens e serviços a estes necessários”.

Todavia, o mesmo art. 9º, em seu § 1º, admite a participação do autor ou da empresa, conforme o

caso, como consultores, desde que exclusivamente a

serviços da Administração licitante.

Pelo princípio da publicidade, a Administração Pública tem o dever de

tornar públicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princípio é da publicidade e não da publicação.

De fato, a publicidade, enquanto princípio, não se resume às

publicações na Imprensa Oficial e nos jornais diários de grande circulação, conforme previsão na Lei 8.666/1993 (art. 5°, caput; art. 15,

§ 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°).

Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAÇÃO corresponda

necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta última não se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a

publicação do instrumento convocatório, mas não a publicidade nos quadros de aviso do órgão público. Deste modo, vale o registro: É

POSSÍVEL QUE SE DÊ PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM PROCESSO LICITATÓRIO, MESMO QUE NÃO HAJA PUBLICAÇÃO DESTE.

Mais coisa importante!

- A publicidade é elemento de formação dos atos da

licitação?

R: Os elementos de formação dos atos administrativos são: sujeito (competência); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo,

publicidade não é elemento de formação de um ato administrativo, mas sim requisito de eficácia deste. Ou seja:

para sua regular produção de efeitos, uma licitação, na forma da lei, deve ter seus atos publicados.

- A publicidade se resume às publicações na Imprensa

Oficial e nos Jornais de Grande Circulação, conforme previsão na Lei n° 8.666/93 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°,

art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art.

109, § 1°)?



R: Além destas formas, a publicidade engloba a possibilidade

de qualquer cidadão obter da Administração Pública acesso à

informação pertinente aos procedimentos de licitação.

- Segundo determinação legal, existe momento de sigilo

na condução do certame licitatório? Em positivo, qual a

consequência de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3º, § 3º; art. 44, § 1º; art. 94, todos da Lei).

R: Vale ressalvar que, segundo determinação legal, o conteúdo das propostas será sigiloso até a sessão pública de sua

abertura. Sobre esse tópico, o art. 94, da Lei 8.666/1993 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de

proposta apresentada em procedimento licitatório, ou

proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo”. Dessa forma, é possível afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em

processos licitatórios serão resguardados pelo sigilo: AS PROPOSTAS, até o momento de abertura destas, quando

passarão também a ser do conhecimento de todos, ou seja,

públicas.

O princípio da igualdade é relativizado pela isonomia, que é um dos

próprios objetivos da licitação. De fato, a igualdade, enquanto princípio, não se trata de uma mera "igualdade formal”, pois a lei admite algumas

formas de distinção entre licitantes. Afinal, a fase de habilitação dos interessados não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, pois

serão julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no

instrumento convocatório.

Outras vezes, a lei esclarece alguns critérios que não podem ser usados como formas de distinção entre os licitantes: naturalidade, sede ou

domicílio, conforme se observa do art. 3°, § 1°, I, da Lei:

"Art. 3° (...) § 1° É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de

qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante

para o específico objeto do contrato".

Professor, como aplicação do princípio da igualdade, o Estatuto de Licitações estabelece alguns parâmetros para a resolução de

casos de empate entre os licitantes?



Sim! No §2º do art. 3º da Lei, previu-se a seguinte sequência:

I – produzidos no País;

II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em

pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Por exemplo. Duas empresas que foram selecionadas e se encontram

em igualdade de condições, sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a

segunda produzindo no Brasil, embora de origem estrangeira.

Nesse caso, será a preferência legalmente assegurada à empresa estrangeira, nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º da Lei. Isso

ocorre por que a aplicação dos critérios de desempate é SUCESSIVA, ou seja, um após o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a

favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil.

Item de Prova! Foi suprimido, com a edição da Lei 12.349, de 2010, o critério de desempate em favor das empresas “brasileiras de

capital nacional”. O critério, duramente criticado por boa parte da doutrina, não existe mais, portanto. Isso tem sido objeto de provas!

Professor, e se depois da sequência, permanecer o

empate?

Deve a Administração proceder a um sorteio público, vedado, nos

termos do art. 45, § 2º, qualquer outro processo.



Fixação

TRT/MA - Contador - (7/2005) - Considere que, em uma licitação,

duas empresas foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições: a primeira foi caracterizada apenas como empresa brasileira,

mas os bens são produzidos no exterior; a segunda produz no Brasil, mas é estrangeira. Nesse caso, a preferência será legalmente assegurada à

empresa estrangeira.

Comentários:

Para resolver o item, releia o que diz o art. 3º, § 2º, Lei 8.666/1993:

§ 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada

preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III -

produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV - produzidos ou prestados

por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no

País.

Vejam que, no item, aplicando-se o primeiro critério de desempate (bens

produzidos no país), vencerá a empresa estrangeira. Daí, a CORREÇÃO da

assertiva.

Por oportuno, duas observações podem ser feitas:

i) há critérios próprios de desempate em favor de microempresas e empresas de

pequeno porte (ver art. 44 da LC 123/2006). Mas como o item não cuida disso,

não precisa ser analisado sob este aspecto; e,

ii) não deixa de notar que o inc. I do § 2º do art. 3º da Lei de Licitações não se

encontra mais lá, pois foi revogado. Assim, não se aplica mais o critério de

desempate em favor da empresa brasileira de capital nacional.

Gabarito: CERTO.

Agora, vamos conversar um ‘cadinho’ sobre um princípio muito próprio das licitações: a vinculação ao instrumento convocatório.

Já se viu que a licitação é um procedimento administrativo, diga-se de

passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por

exemplo, na elaboração do instrumento convocatório (Edital ou Carta-convite).

Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da

Licitação), a Administração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não podendo deles se afastar (art. 41 da Lei 8.666/1993). Da

mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, até porque serão desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se

descumprirem os termos do instrumento de convocação.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório inibe a criação de novas regras ou critérios, depois da expedição do Edital ou da Carta-

convite, de maneira a surpreender os licitantes.



Contudo, isso não significa dizer que a Administração não possa alterar os

termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administração encontrar-se vinculada ao instrumento convocatório, não significa, então,

transformar o Edital em algo imutável. Nos termos do §4º do art. 21

da Lei:

Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma

forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a

alteração não afetar a formulação das propostas.

Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alteração seja significativa, gerando a necessidade de alteração das propostas por

parte dos licitantes, deverão ser observados os procedimentos listados pela Lei:

I) divulgação do instrumento de convocação, da mesma

maneira que anteriormente fora divulgado;

II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgação, para a realização do restante dos eventos pendentes.

Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatório, que

são o Edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que Administração Pública altere o instrumento convocatório, desde que, é

claro, cumpra o que diz a lei.

Fixação

(2012/CESPE/TCU/TÉCNICO) Dado que o instrumento convocatório da

licitação não é imutável, pode haver modificações no edital, entretanto, de acordo com a referida lei, duas condições nunca podem ser alteradas: a

de que a divulgação ocorra pela mesma forma que se deu o texto original,

e a de que o prazo inicialmente estabelecido seja reaberto.

Comentários:

Como sobredito, se a alteração no edital não implicar alteração na formulação das

propostas, desnecessário que se reabra prazo para apresentação de novas

propostas. Exemplo: a documentação/proposta do licitante deveria ser entregue

na sala “A” da instituição promovedora da licitação. Só que as salas mudaram sua

indicação. O que era “A”, tornou-se sala “1”, isso, evidentemente, deve ser



indicado, para que o licitante apresente sua proposição no local correto. Mas não

implicará qualquer alteração na proposta. Por isso, em situações como a descrita,

não será necessária a republicação do edital, com a reabertura de prazo. Com

isso, o item está ERRADO.

Gabarito: ERRADO.

Por fim, o último dos princípios explícitos, o do julgamento objetivo, o

qual guarda estreita ligação com os princípios da impessoalidade e,

sobretudo, da vinculação ao instrumento convocatório. De acordo com tal postulado, a Administração deve pautar toda a condução do

certame em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório.

De acordo com esse princípio, a margem de apreciação subjetiva deve

ser mínima (e, na melhor hipótese, não deve existir) na condução dos procedimentos da licitação, sendo vedada a utilização de qualquer

elemento, critério ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade

entre os licitantes, nos termos do §1º do art. 44 da Lei.

O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza essa ideia:

No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os

quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos

por esta lei.

Em congruência com o princípio do julgamento objetivo, parte da doutrina afirma que a utilização do tipo de licitação MENOR PREÇO é a regra,

constituindo a melhor técnica e a técnica e preço critérios de julgamento por EXCEÇÃO.

Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posição: o uso dos tipos

técnica e técnica e preço devem ser devidamente motivados.

Aliás, aproveitando que o assunto surgiu, registra-se que os tipos de licitação, de acordo com a Lei 8.666/1993 são (incisos I a IV do §1º do

art. 45 da Lei):

I – a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as

especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de

bens ou concessão de direito real de uso.



Veja que, ao fim, o que determina o vencedor é o tipo de licitação, o

que é ao menos curioso: TIPO, na lei de licitações, não é sinônimo de

ESPÉCIE; TIPO quer dizer CRITÉRIO BÁSICO DE JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993, espécie diz respeito

às Modalidades, estas previstas no art. 22 da Lei.

Por fim, bom esclarecer que o TIPO é critério BÁSICO, porém não exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da Lei prevê, com

destaques:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios

previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a

possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Veja que o edital fixará o TIPO, bem como FATORES para serem

utilizados no julgamento de uma licitação, tal como, por exemplo, garantia do item, prazo de garantia. Então, ficamos assim: o tipo é

critério básico, porém, não único, para fins de julgamento.

Pois bem. Finalizados os princípios que são expressos, vejamos alguns que são reconhecidos [implícitos] pela doutrina, como sendo aplicáveis às

licitações. Porém, por desnecessário, serão tratados apenas dos mais relevantes, para efeito de concurso público.

Vamos começar com o princípio da COMPETIVIDADE, que apesar de ser

implícito, é muito próprio às licitações.

Em razão do princípio da competitividade ou da oposição, a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar providências

ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de



competição, de igualdade da licitação. O presente princípio nos faz

lembrar o princípio da igualdade. Mas isso é natural, pois é bem difícil dizer até onde vai um princípio e começa outro. Como todos são valores

da Administração, o que acontece é os princípios andam “em gangue”, ou

seja, onde tem um, tem vários envolvidos. Descumprir um, consequentemente, é descumprir muitos!

Outro importante princípio implícito é o da adjudicação compulsória.

Da leitura dos artigos 50 e 64 da Lei, percebe-se que a Administração fica impedida, concluído o procedimento licitatório, de atribuir o objeto

a outro que não o legítimo vencedor.

Como destaca a doutrina a adjudicação ao vencedor é obrigatória, enfim, a entrega simbólica do objeto da licitação é obrigatória, salvo se houver

desistência expressa do vencedor ou se este não firmar o contrato no prazo prefixado.

A adjudicação é, portanto, um ato declaratório, uma promessa, na

qual a Administração, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante interessada no procedimento de licitação, meus parabéns! A partir de

agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administração desejar contratar alguém, será você.

Percebeu? A adjudicação do processo licitatório gera algo próximo ao

que o sentimento de aprovação em concurso público já gerou: uma expectativa de direito. Só que no caso de concursos públicos para

seleção de servidores o direito é de ser nomeado, enquanto na adjudicação de um processo licitatório, o direito é de futura

contratação, a qual, ser for feita, terá que ser realizada com o “adjudicatário”, que é o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos

já devem saber, as coisas mudaram nos concursos. Se o sujeito for aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, passa a ter direito de ser

nomeado.



Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a visão do STF: não se confunde o direito à adjudicação do vencedor do certame com

eventual direito de contratar (Recurso Extraordinário 107.552). A adjudicação gera mera expectativa de direito, a Administração, em tese,

pode deixar fruir o prazo de validade das propostas e refazer o procedimento de licitação. Assim, anota:

A adjudicação NÃO corresponde à celebração de contrato. A

adjudicação é ATO DECLARATÓRIO, que gera em favor do adjudicatário uma expectativa de direito quanto à contratação

futura.

Fixação

IEMA/ES - Contador - (10/2007) - O direito do vencedor aplica-se à

adjudicação, à atribuição do objeto da licitação, e, não, ao contrato imediato, mas a administração não pode contratar com outro enquanto

válida a adjudicação.

Comentários:

Excelente item para fixarmos o que vimos.

Mas, aproveitando a oportunidade, vamos conhecer um tanto da jurisprudência

de Tribunais Superiores. Nesse quadro, veja-se como decidiu o Tribunal de

Contas da União, na ocasião em que proferiu o Acórdão 868/2006–2ª Câmara:

"(...) o fato de o objeto de um dado certame ter sido adjudicado a uma empresa

não implica direito subjetivo da mesma em obter a contratação. O direito do

adjudicatário é o de ser convocado em primeiro lugar caso a Administração decida

celebrá-lo, conforme vastamente pacificado pela jurisprudência e pela doutrina."

Então, a primeira parte, está CERTA.



E a segunda parte, também, conforme a doutrina.

De fato, não faz nenhum sentido que, com a adjudicação ainda válida, a

Administração contrate outra empresa, que não o vencedor do certame. Nesse

contexto, o reforço do art. 50 da Lei 8.666/1993: “A Administração não poderá

celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou

com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.

Enfim, adjudicado o objeto do certame, declarado em favor do vencedor que ele

será o contratado, não pode a Administração, enquanto válida a adjudicação,

contratar com outro, que não o adjudicatário.

Gabarito: CERTO.

Mais um princípio reconhecido é o do sigilo das propostas, o qual tem ligação estreita com os princípios da probidade administrativa e da

igualdade.

Em razão do princípio em referência (o do sigilo das propostas), a

documentação pertinente à HABILITAÇÃO e às PROPOSTAS

(documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e só pode ser divulgada em sessão pública previamente marcada, com ata

circunstanciada (elaborada em detalhes) e assinada pelos licitantes e pela Comissão de Licitação. Nesse contexto, de que as propostas são

garantidas com sigilo, a Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos crimes contra a Lei de Licitações é exatamente a violação do sigilo das

propostas (art. 94 da Lei).

Aproveitando a oportunidade, olha só o que diz o § 3º do art. 3º da Lei 8.666/1993:

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo

quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva

abertura.

Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos

da licitação são públicos. Não são, pois as propostas são sigilosas, até

a abertura.

Fixação

ESAF - ATA MF/2009

Os procedimentos licitatórios destinam-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais

vantajosa para a Administração Pública. São princípios básicos a serem observados no julgamento das licitações, exceto:

a) vinculação ao instrumento convocatório.

b) confidencialidade do procedimento.




c) julgamento objetivo.

d) probidade administrativa.

e) impessoalidade.

Comentários:

O princípio que vigora na licitação é do da publicidade. Os atos são públicos,

havendo sigilo das propostas, até o momento de sua abertura. Por isso, não há,

na Lei, o princípio da confidencialidade.

Gabarito: alternativa B.

Por fim, vejamos o princípio do procedimento formal.

Como sobredito, a licitação é um procedimento administrativo. Logo, tem-

se a ideia de uma série de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa

ao interesse público.

Dessa forma, fácil perceber que as regras da licitação devem seguir o rito previsto em lei, não sendo cabível aos administradores, a seu bel-prazer

(discricionariamente), sua inversão. A rigidez do procedimento de licitação funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os

licitantes, logo não pode a licitação prescindir do formalismo.

Não sei se reparou, mas como dito, o “fim” não é, exatamente, o fim. Pois é. Não é mesmo. É que temos muitos princípios reconhecidos. Mas como

a intenção é tão só concurso público (ser aprovado, claro), ficamos com os já expostos, para esse negócio aqui não ficar muito enfadonho. E

também porque, em prova, os princípios já trabalhados são suficientes para um desempenho excelente.

Passemos ao estudo das modalidades de licitação.

3. Modalidades de Licitação

A Lei 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação, conforme estabelece os §§ 1º ao 5º do art. 22 da Lei: concorrência; tomada de

preços; convite; concurso; e leilão. Ocorre que o §8º do art. 22 da Lei proíbe a criação de novas modalidades de licitação, bem assim de

combinação de modalidades.

De imediato, o(a) amigo(a) então se questiona: mas o Pregão não é uma nova modalidade?! Como foi criado, então, ante a proibição constante da

Lei 8.666/1993?

Na realidade, o legislador pretendeu dizer é que leis estritamente locais

não podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do

Pregão uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), não houve qualquer inconstitucionalidade em sua criação, afinal a Lei



8.666/1993 não é cláusula pétrea! Em síntese: não é possível por

Decretos ou Leis específicas a criação de outras modalidades de licitação. A criação de novas modalidades só é cabível mediante LEI de

caráter nacional.

Ressalta-se que existe outra modalidade de licitação, no entanto, menos conhecida: a consulta (Lei 9.472/1997), criada, inicialmente, no âmbito

da Agência Nacional de Telecomunicações, e, atualmente, aplicável às demais Agências Reguladoras.

Portanto, temos sete modalidades de licitação: concorrência; tomada de Preços (TP); convite; concurso; leilão; pregão, e consulta.

Fixação

(2013/CESPE/TRF-2/JUIZ) São modalidades de licitação taxativamente expressas no texto da Lei n.º 8.666/1993 a concorrência, a

tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão.

Comentários:

Pegadinha! O Pregão não está previsto na Lei 8.666/1993, mas sim na Lei

10.520/2002.

Gabarito: ERRADO.

Fixação

ESAF - ATEng (Pref RJ)/2010

Qual das seguintes modalidades de licitação não está prevista na Lei 8.666, de 1993?

a) Convite

b) Concorrência

c) Concurso




d) Consulta

e) Leilão

Comentários:

A banca muda, mas a maldade continua. A consulta não está prevista na Lei

8.666/1993, mas sim noutras normas, como a Lei 9.472/1997.

Gabarito: alternativa D.

As modalidades concorrência, tomada de preços e convite, são definidas em função de valores, nos termos do art. 23 da Lei:

Perceba que a TP contém o Convite, e a Concorrência contém a TP e

o Convite. Em outros termos, o Convite é um subconjunto da TP, que, por sua vez, está contida na Concorrência.

Tanto isso é verdade que a Lei, em seu art. 23, §4º, dispõe:

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a

concorrência.

Modalidade Obras e Serviços de

engenharia

Compras e serviços,

que não de engenharia

Convite Até 150 mil Até 80 mil

TP Até 1500 mil Até 650 mil

Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil



Muitos autores, então, dizem que estas três modalidades são comuns.

Isso se dá por conta de que no fim as fases destas modalidades serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas são os valores

estimativos. Mas perceba que, apesar de terem fases em comum, cada uma das modalidades tem sua identidade, seu procedimento, a se realizar

em conformidade com a Lei.

Fixação

(2011/Cespe – MMA – Área I) Concorrência, tomada de preços e

convite são modalidades de licitação que apresentam estruturação diversa

para as fases de divulgação, proposição e habilitação.

Comentários:

Apesar de serem entendidas como modalidades comuns, por serem muito

próximas quanto ao seu rito procedimental, de fato, concorrência, tomada de

preços e convite possuem diferenças no que se refere a, por exemplo, valores (a

concorrência é destinada a contratações de valores mais elevados), responsáveis

pelo julgamento (no convite a comissão pode ser substituída por um só servidor).

O item está CERTO, portanto.

Gabarito: CERTO.

Outro detalhe importante é o que diz respeito aos consórcios públicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993 [art. 22]:

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos

valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por

maior número.

Vamos detalhar um pouco melhor o assunto.

Esses consórcios públicos são formados exclusivamente por entes federativos, com base na Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a

prestação associada de serviços públicos, nos termos do art. 241 da CF/1988.



Para os consórcios públicos, a “tabelinha” de valores, já referida, tem que

ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consórcios públicos formados por até três entes federativos, ou MULTIPLICADA por três, quando

o consórcio for formado por mais de três entes federativos. Por

exemplo: o convite, para obras, vai até 150 mil. Para um consórcio público formado por até três entes federativos, o convite vai até 300 mil

(valor do convite*dois). Se o consórcio fosse formado por mais de

três, o convite iria até 450 mil (valor do convite*três). E, mais

recentemente, as bancas têm avançado neste item da Lei.

Modalidade

Consórcio ATÉ 3 entes

políticos (*2)

Consórcio MAIS de 3

entes políticos (*3)

Obras e

Serviços de engenharia

Compras e

serviços, que não de

engenharia

Obras e

Serviços de engenharia

Compras e

serviços, que não de

engenharia

Convite Até 300 mil Até 1600 mil Até 450 mil Até 240 mil

TP Até 3000 mil Até 1300 mil Até 4500 mil Até 1950 mil

Concorrência Acima de

3000 mil

Acima de

1300 mil

Acima de

4500 mil

Acima de

1950 mil

Feita essa breve apresentação, passemos ao estudo da modalidade de

licitação convite, das modalidades ditas “comuns”, a mais simples, pois destinada às contratações (de obras, de serviços de engenharia ou não,

de compras) de menor valor.

Inicialmente, é válida a leitura do art. 22, §3º, da Lei 8.666/1993:

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá

aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24

(vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

E, agora, o § 6o do art. 22. Vejamos:



§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo

convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é

obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não

convidados nas últimas licitações.

Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda é fundamental. Por isso, tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de revisão.

Mas façamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse

ponto, fica mais interessante.

É possível convite com menos de três propostas válidas?

Como regra não. No entanto, a Lei prevê exceções. Sobre o tema, dispõe o §7º do art. 22 da Lei:

Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de

licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de

repetição do convite.

Então, é possível, sim, convite com menos de três participantes, mas

apenas nas duas situações descritas, e, nesses casos, deverá a Administração promover a necessária JUSTIFICATIVA, ou seja, a

motivação, a explicação das razões de direito e de fato pelas quais não obteve o número mínimo de participantes. Caso não existam estas

justificativas, o convite deveria ser REPETIDO.

O instrumento de convocação deve ser publicado?

De início, observa-se que o instrumento convocatório de uma licitação na modalidade convite denomina-se carta-convite. Então, o convite não

possui Edital como instrumento convocatório. Anota isso, pois os examinadores têm feito muitas questões sobre o assunto.



Das modalidades, o convite é a única que prescinde de publicação (e

não de publicidade, cuidado!), sendo certo que o §3º do art. 22 da Lei exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do

instrumento convocatório.

Quer dizer, o instrumento convocatório, no convite, não precisa ser publicado, mas a PUBLICIDADE é essencial, como requisito de

moralidade administrativa.

Qualquer interessado pode participar?

Se a modalidade de licitação fosse Tomada de Preços, por exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular não cadastrado

promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar. Já quanto

ao convite, nosso legislador não foi expresso.

É até possível a participação de interessados que não tenham sido

formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no órgão ou entidade licitadora. E, para tanto, o não

convidado (desde que cadastrado) deve manifestar interesse de participar

do certame, com até 24 horas de antecedência mínima (é o que consta da parte final do § 3º do art. 22).

E os não cadastrados e não convidados?

Pois é. Nesse ponto, há um pequeno problema de definição legal. De

acordo com a Lei, não há espaço para a participação dos NÃO CADASTRADOS E NÃO CONVIDADOS, pois a Lei é clara ao afirmar que

os interessados cadastrados é que podem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

No entanto, no campo doutrinário, há vozes que sustentam a participação

destes não cadastrados e não convidados. Para isso, socorrem-se, por analogia, do prazo de cadastramento da Tomada de Preços.

Abstraindo-se da posição doutrinária, muitas das vezes importante para o

concurso, guarda o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite:

I) Os convidados, ainda que não cadastrados;

II) Os cadastrados, ainda que não convidados, desde que manifestassem prévio interesse de participar, com até 24

horas de antecedência com relação à apresentação das propostas por parte dos licitantes.

Há necessidade de comissão de licitação?

Aqui é suficiente a leitura do §1º do art. 51 da Lei, que prevê,

excepcionalmente, a condução por um único servidor da Administração. Imagina você lotado(a) em pequena unidade administrativa, com oito



servidores. Desejosa em licitar a aquisição de livros, orçados em R$

50.000,00, o órgão deverá constituir comissão com, no mínimo, três servidores? Não seria “caro” demais, para tão pouca coisa? Assim, no

caso do convite, a Lei, excepcionalmente, admite a condução do certame

por um único servidor. Confiram, abaixo, o teor do art. 51:

§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades

administrativas e em face da exiguidade de pessoal

disponível, poderá ser substituída por servidor

formalmente designado pela autoridade competente.

O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que são pequenas

unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de

pessoal? Se alguém souber, por favor, encaminha por e-mail. Na Secretaria de Controle Externo do TCU, no Rio de Janeiro, por exemplo, o

número de servidores ultrapassa 40, e a condução dos convites era efetuada por um único servidor.

Vencida as principais considerações sobre o convite, passemos ao estudo

da Tomada de Preços (TP). Abaixo a definição legal [art. 22 da Lei]:

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem

a todas as condições exigidas para cadastramento até o

terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação.

Do conceito, podem ser extraídas as seguintes lições.

A partir da Lei, define-se a TP como a modalidade de licitação realizada

entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por

aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.



O procedimento para a tomada de preços é, praticamente, o mesmo

previsto para a concorrência, distinguindo-se desta, no essencial, pela existência de:

I - HABILITAÇÃO PRÉVIA: na TP há um cadastro preliminar ao

edital, mediante o qual a Administração verifica os requisitos de habilitação dos licitantes interessados em participar. Decorre daí uma

diferença significativa da TP com relação às concorrências: enquanto nestas a habilitação integra o próprio procedimento, naquelas (TPs) a

habilitação viria ANTES do processo licitatório em si.

Detalhe! É INCORRETO afirmar que na TP participam tão só as empresas licitantes cadastradas à época do edital. Vejamos, mais

uma vez, o que informa o §2º do art. 22 da Lei:

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia

anterior à data do recebimento das propostas, observada a

necessária qualificação.

O destaque não consta do texto original. Veja que se, na data de divulgação do edital, o eventual interessado não for cadastrado junto

à Administração realizadora do certame, poderá tomar as medidas necessárias para tanto e participar.

II - Prazos diferenciados de antecedência na publicação do edital,

que é de regra 15 dias (inc. III do § 2º do art. 21 da Lei), e de 30 dias (quando a tomada de preços for do tipo "melhor técnica" ou "técnica

e preço").

Regra → 15 dias



Exceção → 30 dias → Técnica ou Técnica e preço

III - Limites aplicáveis:

(a) para obras e serviços de engenharia, até R$ 1.500.000,00 (um

milhão e quinhentos mil reais), e

(b) para compras e serviços que não de engenharia, até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Acrescente-se que o registro cadastral tem seu regramento básico nos

artigos 34 a 37 da Lei, sendo que deve ser atualizado, no mínimo, anualmente, mediante chamamento público publicado na imprensa E

em jornal diário de grande circulação.

No âmbito da União, os registros cadastrais fazem parte do SICAF

(Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado

que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos

e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilização por

outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Passemos ao estudo da concorrência.

A concorrência é a modalidade licitatória genérica destinada, em regra, a

transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições

estabelecidas no instrumento convocatório (§ 1º do art. 22).

As bancas examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os candidatos com o assunto. Por exemplo:

“Concorrência é a modalidade entre interesses previamente

cadastrados”; “concorrência é utilizada apenas para transações de grande vulto”; “concorrência terá publicidade reduzida”.

Tudo isso tá errado!



Basicamente, com base na doutrina, podemos apontar quatro

características principais para as concorrências:

a) UNIVERSALIDADE – quaisquer interessados têm a possibilidade de participação de na concorrência, independentemente de registro

cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer órgão público. E, por outro caminho, a concorrência tem mais situações de cabimento do

que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite, cabe a concorrência; em que cabe a TP, cabe a concorrência, mas

tem caso que só cabe a concorrência. Ou seja, das três modalidades comuns de licitação, a que cabe no maior número de hipóteses, é a

concorrência, a qual, também por esse caminho, é mais UNIVERSAL.

Se estiver no limite do que está embaixo, cabe o de cima. Exemplo: licitação para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite (para

obras!) vai até 150 mil. Então, cabe TP e concorrência. Obra de 500 mil reais. Não cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente,

concorrência. Obra de dois milhões de reais. Não cabe mais TP. Então, só concorrência. Por isso, a concorrência é entendida como a mais

universal – cabe no maior número de hipóteses. Por curiosidade: é o que se extrai da interpretação do art. 23, § 4º, Lei 8.666, de 1993.

b) AMPLA PUBLICIDADE – essa característica das concorrências é

relacionada com o princípio da universalidade e significa que, na divulgação da abertura da concorrência a Administração poderá usar de

todos os meios de informação disponíveis e por tantas vezes quantas julgar necessário.

As bancas organizadoras não costumam solicitar do candidato os prazos

de publicidade dos Editais. No entanto, melhor pecar por excesso, não é



verdade? O art. 21, §2º, da Lei estabelece dois prazos aplicáveis à

concorrência:

- se a concorrência envolver técnica ou for em regime de empreitada integral, o prazo do edital até o recebimento das propostas será de, no

mínimo, 45 dias corridos;

- nas demais situações, o prazo do edital será de, no mínimo, 30 dias corridos.

Técnica

45 dias

Empreitada Integral

Demais casos 30 dias

Destaca-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de

publicidade dos editais é MÍNIMO, portanto, poderia ser maior,

alcançando, por exemplo, 120 dias. Quando você compara a concorrência com as demais modalidades, e trata dos prazos e até dos meios de

divulgação da concorrência, você perceberá que a concorrência é a que tem mais publicidade. Daí a característica da ampla publicidade.

c) HABILITAÇÃO PRELIMINAR – é a fase inicial do processo licitatório,

realizada logo após a abertura do procedimento;

Importante

Vamos antecipar os itens que podem ser exigidos para a habilitação dos licitantes:

I. Habilitação Jurídica (aptidão efetiva de exercer direitos e

contrair obrigações);

II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigências do Fisco);

III. Qualificação Técnica (conjunto de requisitos profissionais);

IV. Qualificação econômico-financeira (capacidade para

satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato); e

V. Declaração de cumprimento do Art. 7º, XXXIII, da CF,

c/c Decreto n. 4358/2002.



Deem atenção ao art. 27. Vejam lá que a HABILITAÇÃO DOS

LICITANTES É DOCUMENTAL, ou seja, é aquela papelada

toda que se exige.

Dica quente de prova!

Perceba que há exigência de regularidade fiscal, certo? Acontece que, com a Lei 12.440, de 2011, o art. 29 da Lei 8.666/1993 foi alterado para contemplar também a

necessidade de regularidade trabalhista.

Os órgãos e entidades públicas costumavam inserir, como item de

habilitação, a exigência de regularidade trabalhista. As empresas inabilitadas socorriam-se do Poder Judiciário, e, certamente, por inexistir,

à época, previsão na Lei de Licitações, sagravam-se vencedoras na tese defendida. Agora com a Lei não há mais conversa! Portanto, fiquem

atentas(os)!

d) JULGAMENTO POR COMISSÃO – o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados é feito por uma comissão de, pelo menos,

três membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser

estranho à Administração. Esta comissão é o órgão julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substituí-la na sua função

decisória, podendo ser permanente ou especial. Apenas para comparação: no convite, o responsável pelo julgamento pode ser, ainda

que excepcionalmente, um só servidor. Nos pregões, a incumbência de

julgar é do pregoeiro, figura central em tal modalidade. Enfim, o julgamento por comissão é, de fato, uma das principais características da

concorrência.

Mais uma vez relembrando o valor aplicável às modalidades comuns,

conforme definido pela Lei 8.666/1993:



Modalidade Obras e Serviços de

engenharia

Compras e serviços,

que não de engenharia

Convite Até 150 mil Até 80 mil

TP Até 1500 mil Até 650 mil

Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil

Conforme o quadro de valores, é possível notar que a concorrência pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisição, serviços e obras, por

uma razão lógica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, há hipóteses em que a concorrência é obrigatória! São

elas:

I – Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), atualizados na forma

do art. 120 da Lei 8.666/1993 (art. 23, “c”, do Estatuto);

II – Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (também

atualizado);

III – Alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, §6º).



Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso é saber quando a concorrência é utilizada independentemente dos valores

envolvidos (art. 23, §3º, da Lei). Assim, em tese, o bem poderia ser avaliado em R$ 1,00, e a Administração teria que proceder,

necessariamente, à concorrência.

A concorrência será obrigatória, independentemente do valor, nos seguintes casos:

I – Compra ou alienação de bens de bens imóveis. Todavia, essa

regra tem exceção, pois inc. III do o art. 19 da Lei admite a realização de LEILÃO para alienação de imóveis, cuja aquisição por parte da

Administração haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento. Os imóveis assim adquiridos podem ser alienados por

meio de leilão, mas também por concorrência;

II - Nas concessões de direito real de uso (§ 3º do art. 23 do Estatuto);

III – Nas concessões de serviços públicos (Lei 8.987/1995);

IV – Nas licitações internacionais. Mais uma regra com exceções, pois nosso legislador facultou a utilização da TP ou do Convite;

ATENÇÃO!

Nas licitações internacionais, será admitida, observados os

limites de valores, a TOMADA DE PREÇOS, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores

ou o CONVITE, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no país.

Esteja certo que, atualmente, em face do aumento da

concorrência nos concursos públicos, a banca buscará os pormenores de nossa disciplina, como é a hipótese acima, em

que uma licitação internacional poderá ser procedida por

modalidade TP e Convite.



V – Para o registro de preços (art. 15, § 3º, I, do Estatuto). Ressalva-

se aqui a possibilidade de utilização do Pregão, conforme arts. 11 e 12 da Lei 10.520/2002. Presta atenção que o registro de preços é um

procedimento a ser realizado por: concorrência ou pregão.

VI – Para empreitada integral (art. 21, §2º, inc. I, “b”).

ATENÇÃO, MAIS UMA VEZ!

A Lei 8.666/1993, em seu art. 114, admite a PRÉ-QUALIFICAÇÃO de licitantes, em concorrências,

especificamente quando o objeto recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

A pré-qualificação não deve ser confundida com a

habilitação preliminar, embora com esta se assemelhe. A pré-qualificação não dispensa a habilitação preliminar quando da

efetiva concorrência, ainda que só a título de verificação de que as condições permanecem as mesmas. E mais ainda: a

pré-qualificação, se houver, relaciona-se tão só ao aspecto TÉCNICO da habilitação, ou seja, ainda há outros aspectos

que não são supridos pela pré-qualificação, QUANDO e SE esta

for feita, insistimos.

Bom, depois de vencidas as concorrências, vamos partir para as outras

três modalidades que importam para a prova, começando pelo concurso.

O § 4º do art. 22 da LLC assim define o concurso:

A modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de PRÊMIOS ou REMUNERAÇÃO aos



vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado

na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos não constam do

original)

Os negritos acima não constam do texto original, servindo-nos para fixar

alguns pontos:

I) O concurso, modalidade de licitação, tem por objeto a

escolha de TRABALHO, técnico, artístico ou científico. Ou seja, é escolha de ALGO (e não de alguém, que é o caso do concurso da

Lei 8.112, de 1990);

II) O vencedor do concurso recebe PRÊMIO ou REMUNERAÇÃO. Aqui, uma notinha: nas modalidades comuns

(concorrência, TP e convite) ALGO vai ser selecionado e o preço a ser pago VARIA, a partir disso. Aqui, no concurso, o

valor é CERTO, variando o trabalho selecionado. Interessante, não?

III) O período mínimo para a divulgação do concurso é de 45

dias de antecedência mínima.

Já o art. 52 da Lei 8.666/1993 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no

local indicado no instrumento convocatório. Tal regulamento deverá indicar:

I – a qualificação exigida dos participantes;

II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Por relevante, registra-se que, no caso de concurso, o julgamento será

feito por uma Comissão Especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores

públicos ou não. Exatamente esse último grifo é que a banca



examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao erro,

pois nas comissões permanentes de licitação, diferentemente dos concursos, pelo menos dois servidores serão dos quadros

permanentes dos órgãos da administração responsáveis pela

licitação, ou seja, pelo menos duas pessoas têm de ser da “casa” (caput do art. 51 da Lei).

Abre-se aqui um parêntese para afastar erro bem corriqueiro entre os concursandos: o concurso modalidade de licitação não se confunde com o

concurso público para seleção de servidores públicos. A modalidade de

licitação concurso, apesar de ter o mesmo nome, não tem ligação alguma com concurso público realizado a ser nos termos do art. 37, inc. II, da

Constituição Federal, que é regulamentado pela Lei 8.112/90, em âmbito federal.

Ressalta-se a diferença básica entre um e outro procedimento: os

concursos, modalidade de licitação da Lei 8.666/93, destinam-se à seleção de TRABALHO (algo, portanto); já os concursos para

seleção de servidores, da Lei 8.112/90, prestam-se à seleção de PESSOA (alguém, não de algo!).

Por fim, frisa-se que, quando se tratar de projeto, o vencedor deverá

autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente, até porque os direitos patrimoniais do autor são direitos disponíveis.

Chegamos à última modalidade de licitação na Lei 8.666/1993, o Leilão.

De acordo com o §5º do art. 22 da Lei, o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis

inservíveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imóveis, desde que objeto de dação em pagamento ou de procedimentos

judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao

valor da avaliação.

Chama-se a atenção para algumas partes acima negritadas:

I) No leilão podem participar quaisquer interessados;

II) O leilão serve para alienação tanto de bens móveis, quanto

imóveis (para estes, há necessidade de que a aquisição tenha decorrido de procedimentos judiciais ou dação em pagamento); e,



III) No leilão, o tipo, de acordo com a Lei, é maior lance ou oferta.

Vale reforçar que todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela

Administração, para fixação do preço mínimo de arrematação.

Os bens arrematados serão PAGOS À VISTA ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento). Após a

assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilão, os bens arrematados serão imediatamente entregues ao arrematante, o qual

estará obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já

recolhido.

Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela À VISTA poderá ser feito em ATÉ VINTE E QUATRO HORAS.

Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna,

pelo fato de que, além de concorrência; tomada de preços e convite,

o leilão também admite a modalidade internacional.

O Edital de leilão deve ser amplamente divulgado, no prazo mínimo de

15 dias, principalmente no município em que se realizará.

Nota

A doutrina apresenta dois tipos de leilão: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o

ADMINISTRATIVO, realizado por agente da própria

instituição interessada (art. 53 da Lei).

Muito bem, se fosse tempos atrás, estaria encerrada essa parte de modalidades. Mas as coisas mudam. E daí foi criado “o cara” das

modalidades, o Pregão, que é modalidade da onda. Por sua importância, o tema será objeto de aula específica.



4. Tipos de Licitação (Critérios de Julgamento)

Como tivemos a oportunidade de estudar, o julgamento das propostas será sempre objetivo, em observância ao Princípio do Julgamento

Objetivo. Nesse contexto, a Comissão de Licitação, o responsável pelo convite, ou o Pregoeiro, deve realizá-lo em conformidade com os tipos de

licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a

possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45

da Lei 8.666/1993).

Aqui, uma observação extremamente relevante. A adoção de um tipo não

impede que a Administração lance mão de critérios acessórios de julgamento, de maneira a aferir a adequada capacidade de o licitante

executar as obrigações advindas do contrato futuro. Então, o instrumento

convocatório pode estabelecer outros critérios de julgamento, que não farão parte do tipo. Um exemplo, a partir do pregão.

O pregão deve utilizar, obrigatoriamente, o tipo menor preço para definir o vencedor do certame. Esse critério definirá, ao fim, o vencedor

da licitação. Mas a Administração não pode simplesmente desconsiderar

alguns outros critérios que lhe servirão para definir o vencedor da licitação, tais como (eventualmente) o período de validade do produto

adquirido e as condições de garantia do produto/serviço. Até mesmo a apresentação (embalagem) do produto, em alguns casos, pode ser

extremamente importante para definir o vencedor. Exemplo: medicação (remédios). Devem vir em uma embalagem apropriada, pois senão será

impossível o acondicionamento adequado do produto. Nota, todavia, que esses critérios ACESSÓRIOS não constituem o tipo, que é critério

FUNDAMENTAL para definição do vencedor, mas serão levados em consideração quando do julgamento.

Os tipos de licitação (que não se confundem com as modalidades)

estão previstos no §1º do art. 45 da Lei, e compreendem quatro categorias. Vejamos:

(a) menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais

vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital

ou convite e ofertar o menor preço;

(b) de melhor técnica;

(c) de técnica e preço; e

(d) de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou

Concessão de Direito Real de Uso.

Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados, regra geral, para serviços de natureza



predominantemente intelectual, em especial, na elaboração de

projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de

estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Todavia, a própria Lei 8.666/1993 abre possibilidade de utilização dos referidos tipos para contratações relativas a fornecimento de bens e

execução de obras ou prestação de serviços (§3º do art. 46 da Lei).

Então, técnica ou técnica e preço são utilizadas, em regra, para objetos que exijam, no mais das vezes, intelectualidade para sua

execução, mas podem ser utilizadas em todo e qualquer objeto a ser contratado pela Administração, desde que:

- Exista autorização expressa e justificada da autoridade

promotora;

- O objeto se refira a bens, a obras, a serviços de grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada

e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;

- O objeto pretendido admita soluções alternativas e variações

de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e

estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

Professor, no que consiste a técnica?

No modo de executar algo. Imagina que o órgão público vai contratar

instituição para dar treinamento a seus servidores sobre as normas básicas a respeito de Processo Civil. Pressupondo a realização de uma

licitação, seria suficiente comparar tão somente os preços oferecidos pelas instituições que se pretendem promotoras do evento? Não,

certamente!

Não caberia, portanto, o tipo menor preço, uma vez que insuficiente para identificar qual seria a melhor instituição para realizar o treinamento.

Seria importante, então, analisar o “modo de fazer” dos licitantes: quem são os responsáveis pelo treinamento? Qual sua experiência em

eventos dessa natureza? Já foram, antes, instrutores? Quais os meios didáticos e pedagógicos de realização do evento? Enfim, o modo de fazer

muitas vezes é preponderante para se determinar o vencedor de uma

licitação.

Lembre-se, por oportuno, que só se pode exigir dos licitantes o

indispensável para a execução do contrato, em razão das disposições constitucionais que exploramos anteriormente (o inc. XXI do art. 37 da

CF/1988).



Detalhe: para contratação de bens e serviços de informática, a

administração adotará, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitação "técnica e preço", permitindo-se, todavia, o emprego de outro tipo

de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. É

por essa razão que não pode a Administração utilizar o Pregão para aquisição de alguns bens de informática (para outros já há Decreto

autorizativo: cartuchos, protetores de tela, laptop etc.), porque, como ensinado, o critério de julgamento do Pregão é o de Menor Preço.

Responde rápido: todas as modalidades usam, necessariamente, os tipos previstos na Lei 8.666/1993? NÃO!!! Aos CONCURSOS não se

aplicam os tipos de licitação já estudados (menor preço, melhor técnica etc.), nos termos do §1º do art. 45 da Lei. Vejamos o

dispositivo, então:

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de

licitação, exceto na modalidade concurso:

Registrem: O CONCURSO NÃO USA OS TIPOS PREVISTOS NA LEI,

POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL.

Ficaria pergunta: mas então, como são avaliados os concursos (modalidades de licitação, não os de servidores)? A partir dos

critérios estabelecidos no regulamento próprio citado no art. 52.

Em síntese, cada concurso deve definir seus critérios de avaliação, em razão da especificidade do objeto do certame. Apenas para dar

exemplo, podemos citar alguns exemplos de concursos: para projetos arquitetônicos (como o da ponte JK, em Brasília); de monografias

(constantemente realizados por Tribunais Judiciais); de trabalhos de pesquisa (como os realizados pela Embrapa, para concessão de bolsas

para projetos de pesquisa).

Bom, apesar de acharmos que dificilmente o examinador vá entrar a fundo no uso do tipo técnica, vamos fazer alguns esclarecimentos a

respeito de como se utiliza este.

Para tanto, é suficiente a leitura do “passo a passo” a seguir, para entender como se usa o tipo técnica:



I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas

exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os

critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com

clareza e objetividade no instrumento convocatório;

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á

à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização (pontuação) mínima estabelecida no

instrumento convocatório e à negociação das condições

propostas, com a proponente melhor classificada no que diz respeito ao preço;

III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais

proponentes, pela ordem de classificação dos preços, até a

consecução de acordo para a contratação;

IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes

que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

Vejamos um exemplo:

Proposta técnica – pontuação Proposta de preços (R$)

A – 100 pontos D – 40,00

B – 95 pontos A – 50,00

C – 90 pontos B – 45,00

D – 85 pontos C – 60,00

Sendo “A” a melhor classificada na técnica, o contrato a ela será oferecido, isso se cobrir o menor preço apresentado (“D” – R$ 40,00);

recusando-se, o contrato será oferecido a “B”, e, assim, sucessivamente. Se “A”, “B”, e “C” não cobrirem o preço de “D”, esta será a vencedora,

enfim, acaba por prevalecer o preço como parâmetro de classificação. Interessante, não? Mas esperamos que o examinador não

coloque uma loucura dessas na prova...

Quanto ao uso do tipo “técnica e preço”, a Lei 8.666/1993 menciona que a classificação dos proponentes é feita de acordo com a média

ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art.

46, §2º). É o seguinte: na técnica e preço, o critério “preço” tem um peso; a técnica, outro. Somam as notas atribuídas a cada um. Está

definido o vencedor. Bem mais fácil de fazer uma licitação utilizando a técnica, não?



Fixação

ESAF - Ana Tec (SUSEP)/Administração e Finanças/2010

Para tornar correta a seguinte afirmação, basta preencher as lacunas com as palavras da opção:

"Nas licitações do tipo 'melhor técnica', a consecução de acordo para a

contratação deverá ter, como referência, o limite representado pela proposta de __________ entre os licitantes que obtiveram a valorização

mínima em sua proposta __________."

a) menor preço // técnica

b) melhor técnica // de preços

c) maior preço // de preços

d) melhor técnica // técnica

e) menor preço // de preços

Comentários:

Caso não tenham convicção acerca do passo a passo do tipo melhor técnica,

revejam mais atrás, ok? Mas fixem que, no uso do tipo melhor técnica, o menor

preço servirá de base de negociação com os licitantes que obtiveram a

valorização mínima de suas propostas técnicas.

Gabarito: alternativa A.

Fixação

(2012/FDC/Auditor técnico-ISS/BH) Considere um certame para a aquisição de um módulo de informática para os servidores da Secretaria

Municipal de Fazenda que fazem atendimento ao público, com valor estimado em R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), Diante da descrição, a

modalidade e o tipo de licitação a ser adotada correspondem a:

a) convite − melhor técnica

b) concurso − melhor técnica

c) leilão − maior lance ou oferta d) concorrência − técnica e preço

e) tomada de preços − menor preço

Comentários:

Primeiramente, o examinador facilitou nosso caminho, pois, ao não colocar o

pregão, deixou de entrar em possível polêmica. De fato, quase tudo de

informática atualmente é comum, no entendimento do Tribunal de Contas da

União. Bem por isso, a Corte de Contas Federal sugere o uso do pregão, sempre

que possível, para contratações ligadas à informática. Mas como o pregão não

está na questão, não se cogita do uso dele.




Por outro lado, o examinador colocou valor enquadrável na concorrência, ante o

que diz o art. 23, inc. II. Os limites do convite e da tomada de preços são

inferiores a 700 mil reais (são de 80 mil e 650 mil, respectivamente, no caso de

aquisições de bens e contratações de serviços que não sejam ligados à

engenharia).

Outro ponto é o tipo aplicável às licitações para contratações de informática.

Como disse ainda há pouco, o pregão não foi colocado na questão. Ótimo,

facilitou a vida. Mas, apenas para lembrança: se fosse um pregão, o tipo a ser

adotado, necessariamente, seria o menor preço, ante determinação legal nesse

sentido (inc. X do art. 4 da Lei 10.520/2002).

Como, pelo valor, teria de ser a concorrência, e essa, nos itens disponíveis, só

apareceu na letra D, ótimo, gabaritamos com tal item. E a Lei 8.666 até fala

sobre o tipo a ser adotado em contratação de informativa. Vejamos:

Art. 45 (...)

§ 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração

observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991,

levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando

obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego

de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

Destacou-se os trechos acima, para que chegássemos às seguintes conclusões:

I – Pela Lei, o tipo a ser adotado para contratações ligadas à informática seria

TÉCNICA E PREÇO, A NÃO SER QUE EXISTA UM DECRETO DO PODER EXECUTIVO

DA ESFERA FEDERATIVA CONTRATANTE QUE ABRISSE A POSSIBILIDADE DE USO

DE OUTRO TIPO.

II – Poderia, então, ser utilizado outro tipo, que não técnica e preço, para

contratações de informática. E isso é feito no âmbito da União, aonde quase tudo

de informática vem sendo contratado por pregão, o qual, por sua vez, utiliza

sempre o tipo menor preço.

Gabarito: alternativa D.

Fixação

(2012/ESAF/CGU/Analista-Auditoria) São fatores de pontuação

técnica das propostas nas licitações do tipo "técnica e preço": a) Padronização, Integração.

b) Suporte, Prazo de Manutenção. c) Qualidade, Compatibilidade.

d) Integração, Prazo de Entrega.

e) Prazo de Manutenção, Desempenho.

Comentários:

Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados, regra

geral, para serviços de natureza predominantemente intelectual, como vimos

O procedimental de ambos é previsto no art. 46 da Lei 8.666/1993, sendo que o

1o de tal dispositivo estabelece:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente

dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8248.htm#art3.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8248.htm#art3§2.



destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto

licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que

considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da

proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos

materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a

serem mobilizadas para a sua execução;

Veja que, pelo dispositivo, deve-se analisar a QUALIDADE técnica da proposta e

outros fatores que devem estar COMPATÍVEIS com os termos do edital. E tais

dispositivos também são aplicáveis às licitações do tipo técnica e preço, como se

vê:

§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao

inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no

instrumento convocatório:

Logo, chegamos ao gabarito da questão – podem ser pontuados os critérios de

qualidade e compatibilidade.

Gabarito: alternativa C.

5. Fases ou Etapas da Licitação

Inicialmente, esclareça-se que as fases aqui abordadas são as aplicáveis às modalidades comuns, em especial. Concurso e leilão também têm

procedimentos diferenciados, e, por não serem tratados especificamente

na Lei 8.666/1993, não são abordados aqui.

As fases da licitação são duas, basicamente: a interna e a externa.

Vejamos o que a Lei 8.666/1993 tem a nos dizer a respeito da fase

interna, a princípio:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização

respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados

oportunamente.

Como aponta a doutrina, os procedimentos de licitação compõem-se de

uma fase interna que vai até a elaboração do edital ou da carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicação do

edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da licitação.

A fase interna bem realizada, planejada, é de extrema importância, pois,

ao ser viabilizada com cautela, com zelo, com o mínimo de deficiências, acaba por evitar problemas e atrasos tão indesejados durante a fase

externa da licitação. Ressalta-se que uma das grandes delongas do procedimento licitatório são os intermináveis recursos impetrados pelos

licitantes (deem uma lida no art. 109 da LLC). Logo, uma fase interna procedida com o mínimo de erros e desatenções levará à otimização dos



recursos públicos geridos, como, inclusive, havíamos destacado ao falar

do pregão.

A Lei de Licitações fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitação, sob pena de nulidade e

responsabilidade daqueles que lhe deram causa, são exemplos:

1º - Orçamento detalhado em planilhas com todos os custos (art. 7º, §2º, II);

2º - Previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou

serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, §2º, III);

3º - Escolha da modalidade de licitação e tipo de

licitação;

4º - Elaboração do Edital;

5º - Ato de designação da comissão de licitação, do

leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

6º - Dentro do Edital: descrição do objeto; prazo e

condições de pagamento; requisitos de habilitação

exigíveis.

Destaca-se que toda minuta de edital e outros documentos relacionados

ao processo licitatório tem de passar pela área jurídica da instituição



promovedora da licitação, para efeito de emissão de parecer. Quem diz

isso é o parágrafo único do art. 38.

E mais: o parecerista pode ser demandado pelo TCE, TCU, e quiçá, TCM para que responda por eventuais atos culposos pautados em seu parecer.

Esta é uma posição hoje assentada no STF. Com outras palavras, que, ao menos se tratando de processos licitatórios, os pareceristas podem

ser responsabilizados por suas opiniões. Aliás, não se está nem dizendo, mas sim recordando.

Já a fase externa da licitação tem início com a publicação do aviso

da licitação (um “resumo” da licitação) ou expedição da carta-convite. À semelhança da fase interna, a Lei fornece-nos uma sequência

lógica para a realização da fase externa. Abaixo, então, as fases, em sequência, com os artigos relacionados. Vejamos:

1º - Edital (art. 21 e art. 41);

2º - Direito à impugnação dos editais (art. 41);

3º - Habilitação das licitantes (art. 27 a 31);

4º - Julgamento pela comissão de licitação (art. 45;

44 e 51);

5º - Homologação (art. 43, VI); e

6º - Adjudicação (art. 43, VI).

Pedimos que sempre contextualizem as afirmações, no que diga

respeito às fases. O edital inicia a fase externa da licitação, mas não a licitação em si. E outro: notaram que o CONTRATO não é fase? Pois é,

não é fase mesmo. O contrato é CONSEQUÊNCIA do processo licitatório. E não fase.



Bom, antes de se adentrar em alguns detalhes da fase externa, bom

registrar que o art. 39 da Lei 8.666/1993 obriga a Administração a realizar audiência pública sempre que o valor estimado para uma

licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 150 milhões de reais (100 [cem] vezes o limite previsto

no art. 23, inciso I, alínea "c", que é de 1 milhão e meio de reais).

A audiência pública serve, por exemplo, para a Administração receber sugestões e críticas a respeito de uma contratação futura, de valor

considerável. Todavia, pede-se atenção: não confundam esse valor, para quando a audiência é obrigatória (superior a 150 milhões de

reais) com o que a Lei 8.666, de 1993, chama de licitação de grande vulto, que é aquela cujos valores sejam superiores a 37,5 milhões

de reais, as quais não obrigam a realização de audiência pública (art. 6º,

inc. V, Lei 8.666/1993).



Bom, vamos passar para o edital, que, como sabemos, é o instrumento

convocatório da licitação. Na modalidade CONVITE, registra-se, não há, em sentido estrito, um edital propriamente dito, mas sim uma

carta-convite, que faz as vezes do Edital, servindo de instrumento convocatório.

Interessante anotar duas coisas a mais, com relação ao Edital:

I) qualquer cidadão ou licitante pode impugnar um edital de licitação, nos termos do art. 41, 8.666/1993. Impugnar, em linhas

gerais, quer dizer “recorrer” contra o Edital. Só que a expressão mais adequada é impugnação mesmo, até porque a gente recorre de algo que

já foi decidido, o que não é o caso do edital, que é ato normativo, a lei

interna da licitação, em expressão advinda da doutrina;

II) as minutas dos contratos que nascerão da licitação fazem parte do

Edital de licitação como anexos obrigatórios (art. 40, § 2º, inc. III). Por isso, muitos doutrinadores dizem que os contratos administrativos que

nascem da Lei 8.666/1993 são de adesão. De adesão, porque a

Administração estabelece os termos do contrato e o contratado, o vencedor da licitação, meramente ADERE a estes termos.

Após a divulgação do Edital, a Administração Pública fica no aguardo, agora, do movimento das empresas interessadas (entrega dos envelopes

com a documentação para habilitação e a proposta comercial).

Feita a apresentação dos documentos/propostas, o terceiro movimento é da Administração: a Comissão de Licitação procede à habilitação das

empresas, verificando a documentação apresentada, nos termos do art. 27 a 31 da Lei (nota que se os participantes não conseguirem superar

essa etapa – a habilitação - serão INABILITADOS).

Da leitura do art. 43 da Lei, fácil perceber que a licitação, em sua fase externa, é composta de dois momentos igualmente importantes (mas

não únicas): o primeiro destinado ao exame da documentação apresentada pelos interessados (fase subjetiva) – HABILITAÇÃO; a

segunda referente ao exame das propostas (fase objetiva) –

JULGAMENTO, com a particularidade de que a fase de habilitação antecede o julgamento das ofertas.



Na primeira fase (habilitação), a Administração verifica se os

participantes da licitação preenchem ou não os requisitos necessários previstos em edital e considerados indispensáveis para a futura execução

do contrato, quando então serão analisados itens como qualificação

jurídica, técnica e econômica, bem como regularidade fiscal dos proponentes, na forma do art. 27 a 31 da Lei 8.666/1993.

O art. 27 da Lei nos fornece um rol de itens de habilitação a serem exigidos do licitante: da habilitação jurídica ao cumprimento do art. 7º,

XXXIII, da CF/1988. Vejamos, resumidamente.

A habilitação jurídica é aptidão efetiva de exercer direitos e contrair

obrigações, p. ex., inscrição do licitante pessoa física no Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda.

Já a regularidade fiscal refere-se ao atendimento das exigências do

Fisco, p. ex., certidões negativas de tributos e recolhimento de FGTS (vimos, acima, a necessidade também de REGULARIDADE

TRABALHISTA, agora constante do art. 29 da Lei 8.666/1993. Tema de futuras provas! Aguardem!);

A qualificação técnica diz respeito ao conjunto de requisitos

profissionais, p. ex., registro ou inscrição do interessado na entidade profissional competente.

A qualificação econômico-financeira é capacidade para satisfazer os

encargos econômicos decorrentes do contrato, p. ex., certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede do

licitante pessoa jurídica.

Por fim, o art. 7º, XXXIII, da CF/1988 e o Decreto nº 4358/2002, os quais vedam empregar menores de 18 anos em atividades

insalubres e perigosas.

Fixação



ESAF - AFC (CGU)/Desenvolvimento Institucional/2008

Na fase de habilitação nos processos licitatórios serão exigidos dos licitantes vários documentos comprobatórios de sua capacidade para contratar com a Administração Pública. Assinale a opção que indica uma comprovação que, se exigida, estará em desacordo com a Lei n. 8.666/93.

a) Capacidade econômico-financeira.

b) Capacidade jurídica.

c) Regularidade fiscal.

d) Qualificação econômico-financeira.

e) Possuir em seu quadro de pessoal quantitativo suficiente para cumprir o objeto.

Comentários:

Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão Detalhe: o

licitante que queira desistir de sua proposta tem até (inclusa) a habilitação, para

assim proceder (§ 6o do art. 44 da Lei 8.666/1993). Isso se dá em respeito ao

processo, em si: licitação não é brincadeira, para as pessoas desistirem dela, sem

qualquer razão para tanto.

Então, o licitante pode pensar ‘direitinho’ até a fase de habilitação, para que não

apresente uma proposta que, depois, não possa honrar. Contudo, tal vedação à

desistência não é absoluta: caso algum fato superveniente a motive, isso, desde

que aceito pela comissão, pode ser aceito. Exemplo: uma empresa entra em uma

licitação para fornecer botas para o exército brasileiro. Com a empresa já

habilitada para o certame, o preço da borracha que seria utilizada na produção

aumenta bastante, em razão de uma crise no setor. Nesse caso, há possibilidade

de desistência por parte da empresa, ante o fato novo.

Gabarito: alternativa E.

Fixação

ESAF - AUFC/Controle Externo/Controle Externo/2006

No âmbito do processo de licitação, o licitante somente pode desistir da proposta, sem necessidade de justificativas, até a conclusão da seguinte fase:

a) julgamento

b) habilitação

c) classificação

d) homologação

e) adjudicação1

1 Gabarito: Letra B





Vencida a habilitação, a Comissão prossegue com o julgamento,

classificando ou desclassificando as propostas comerciais das empresas (aqui, na fase de julgamento, se o licitante for eliminado

será DESCLASSIFICADO).

Como visto, o julgamento é objetivo. Então, nesse ponto, descabem novos comentários. Mas cabe falar, de novo, da comissão de licitação,

que já falamos um tanto ao longo desse nosso “papo”.

A comissão de licitação, permanente ou especial, é a equipe de servidores responsáveis pela condução do procedimento de licitação.

Basicamente, a função da comissão é de receber, de examinar, e de julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e

ao cadastramento de licitações (art. 6º, XVI). Logo, não cabe à comissão a homologação e sequer a adjudicação do certame, são

papéis de competência da autoridade competente.

Nos termos do art. 51 da Lei, a comissão permanente ou especial será formada por, no mínimo, três membros, sendo que, destes três, pelo

menos dois devem ser servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos/entidades da Administração

responsáveis pela licitação. Assim, em tese, é possível a constituição de uma comissão de licitação com 17 membros, sendo dois da instituição

que promove a licitação e os demais de outras instituições da Administração.

Lembre-se de que, na modalidade de licitação convite,

excepcionalmente, a comissão de licitação pode ser substituída por um único servidor, desde que se trate de pequenas unidades

administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível (art. 51, § 1º). Não há uma definição legal do que se possa entender por



“pequena unidade...”, mas o fato é que a lei dá tal possibilidade.

Atenção, então!

Já na modalidade concurso, a comissão é especial, podendo ser composta por servidores ou não (art. 51, § 5º, Lei 8.666/1993). É

possível, portanto, a participação de servidores nas comissões

julgadoras de concursos, só não é obrigatória. Nas modalidades comuns (concorrência , tomada de preços e convite), ressalta-se,

SEMPRE haverá a participação de integrantes dos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação,

conforme estipula o art. 51 da Lei.

A regra é a solidariedade dos membros da Comissão, isto é, estes

respondem em conjunto pelos atos/decisões que produzam, afinal de

contas, as deliberações produzidas pela Comissão, ainda que possam ser classificadas como atos simples, tem natureza colegiada (art. 51, § 3º),

ou seja, é tomada pelos membros, em conjunto. Daí, nada mais racional que a responsabilidade seja de todos, não é? Mas, atenção: se

determinado membro não concordar com o procedimento adotado pelos demais, pode registrar em ata de reunião em que surgiu a

divergência. Daí, não responderá solidariamente. É que se deve respeitar a opinião do divergente, desde que devidamente fundamentada

e devidamente registrada em ata, como a própria Lei ressalta, no art. 51.

Como maneira de se evitar possíveis conluios entre os membros/licitantes interessados, o Legislador (§ 4º do art. 51 da Lei) fixou o prazo não

excedente a um ano de mandato para os membros das comissões, vedando a recondução da totalidade de seus membros para a mesma

comissão no período subsequente.

Portanto, é possível que a Administração faça um rodízio parcial da comissão. Um exemplo. Imaginemos uma comissão de licitação composta

por três membros, X; Y e Z, com um ano de mandato. Ao fim do primeiro ano, X sai da comissão e, em seu lugar, entra W. A Lei foi cumprida? SIM,

pois a Lei veda a recondução INTEGRAL dos membros. Trocando-se um, a Lei foi cumprida. Ao fim do segundo ano, W sai, volta X. Cumpriu-se a

Lei? SIM, pois a norma veda a recondução INTEGRAL, mas não impede esse jogo de “escravos de Jó”: tira e bota W e X,

indefinidamente.



Apesar disso, o ideal seria que a Administração promovesse uma

rotatividade entre os membros da Comissão, de forma a evitar a perpetuação dos vícios havidos no interior de tais colegiados. Nesse contexto é, inclusive, a jurisprudência do TCU2.

Questão interessante é a seguinte: e se houver empate? Como que desempata, já que o julgamento tem que ser, sempre, objetivo?

Bom, como tem que ser objetivo, tem que ter critério de desempate. O primeiro deles diz respeito às microempresas e empresas de

pequeno porte.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal e as legislações infraconstitucionais, à vista do real desnível das pequenas empresas,

atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso é a disposição constante do

art. 179 da CF/1988:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico

diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e

creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento

favorecido às Microempresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP. Portanto, o legislador não facultou o uso da igualdade meramente

formal, admitindo a lei formas de distinção entre os licitantes,

quando as circunstâncias assim o exigirem. Vejamos agora como isso apareceu na prova, à época, de Analista do TCU:

(2007/TCU – Analista) A União, em suas contratações públicas, não pode conceder tratamento diferenciado

às microempresas e empresas de pequeno porte, pois

tal comportamento violaria o princípio da isonomia entre os licitantes. (Certo/Errado)

Imagina qual a resposta? ERRADO, claro. E se quiserem ler mais, para “fechar” o edital, podem ler a respeito das microempresas, e licitações

com a participação destas, nos arts. 42 a 49 da LC 123, de 2006. Lá há

importantes disposições acerca de tais entidades que, volta e meia, tem caído em provas, em questões que, recentemente, têm sido pesadas.

Vejam, por exemplo, a questão abaixo:

Fixação

2 Acórdão 1281/2010, do Plenário do TCU.



(2012/ESAF/RFB/AUDITOR) - A União, por intermédio de um de seus Ministérios, realizou pregão para a contratação de empresa especializada

na prestação de serviços de reserva e fornecimento de passagens aéreas.

Sagrou-se vencedora no referido pregão a empresa “x”, que se utilizou da prerrogativa de efetuar lance de desempate na condição de empresa de

pequeno porte, a partir do que prevê a Lei Complementar n. 123/2006. Considerando o caso concreto acima narrado, o sistema normativo sobre

licitações e contratos e a jurisprudência recente do TCU, assinale a opção correta.

a) Para fins de aferição da receita bruta e do consequente enquadramento

como empresa de pequeno porte, no caso de agências de turismo, o cálculo deve ter por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela

agência e não a receita total das vendas efetuadas.

b) Para que possa ser favorecida pelas regras especiais estabelecidas pela LC 123/06, a empresa precisa estar enquadrada como microempresa, ou

empresa de pequeno porte, sendo irrelevante o valor de sua receita bruta.

c) Independentemente da modalidade de licitação, a preferência em

empate ficto se verifica quando a proposta de uma microempresa – ME,

ou empresa de pequeno porte – EPP superar em até 10% o valor daquela de menor valor que não tenha sido apresentada por licitante também

classificada como ME ou EPP.

d) O preceito constitucional da realização de licitação para as contratações

públicas com o objetivo de melhor atendimento ao interesse público,

assegurado tratamento isonômico entre os participantes, é incompatível com o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte.

e) A regularização fiscal tardia significa que a microempresa ou empresa de pequeno porte podem participar da licitação mesmo sem dispor dos

documentos comprobatórios de sua regularidade fiscal. Caso venha a

obter a vitória, ser-lhe-á assegurada oportunidade para apresentar a

documentação necessária em momento posterior à contratação.

Comentários:

Interessantíssima questão, prova viva que o examinador está mesmo ‘antenado’

na jurisprudência TODA, já que se demanda conhecimento do que fora decidido

pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

A Corte de Contas Federal possui um informativo de licitações e contratos, de

ótimo nível e excelente para quem se prepara para concursos públicos mais

pesados. Veja o que foi divulgado como PRIMEIRA ‘MANCHETE’ no informativo de

número 108, do TCU:

Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de

reserva, emissão, marcação, remarcação e fornecimento de passagens:

para o fim de enquadramento como microempresa ou empresa de

pequeno porte, a receita bruta, no caso de agências de turismo, deve ser



calculada tendo por parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela

agência, e não a receita total das vendas efetuadas.

O informe diz respeito ao Acórdão 1323/2012, do Plenário do Tribunal. Agora,

compare com a questão. É a LITERALIDADE da alternativa A, que está correta,

claro. Para que se entenda melhor o assunto, vamos desdobrá-lo.

A Lei Complementar 123/2006 (LC 123/2006) veio ao mundo para dar

tratamento diferenciado às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte

(EPP) nas licitações públicas, assim entendidas as que tiveram receita bruta de

até 3,6 milhão de reais em 2011 (incs. I e II da LC 123/2006).

Para alguns ramos específicos, o cálculo da receita bruta não é tão simples. É o

caso das empresas que negociam passagens aéreas. Veja, de maneira mais

específica, o que disse o TCU, ao prolatar o já mencionado Acórdão 1323/2012-

Plenário:

Para o deslinde da questão, considerou o relator ser necessário esclarecer o

conceito de receita bruta, para empresas que lidem na área de contratação

examinada (passagens aéreas). Para isso, se valeu de fundamentos lançados em

Solução de Consulta 31/2011, da Primeira Região Fiscal (D.O.U. de 21/9/2011),

na qual se registrou que “a intermediação na venda e comercialização de

passagens individuais ou em grupo, passeios, viagens e excursões, bem como a

intermediação remunerada na reserva de acomodações em meios de

hospedagem, são operações em conta alheia, da agência de turismo. Nesses

casos, a base de cálculo do Simples Nacional é apenas o resultado da operação

(comissão ou adicional recebido pela agência)”. Isso significaria dizer que a

receita bruta, no caso de agências de turismo, deve ser calculada tendo por

parâmetro as comissões e adicionais recebidos pela agência, e não a receita total

das vendas efetuadas.

Então, reforçando a ideia, a letra A está plenamente CORRETA, uma vez que em

consonância com a jurisprudência do TCU.

Comentários adicionais com relação aos demais itens:

- Letra B: ERRADA. Vimos que é fator determinante para o enquadramento de

uma empresa como ME ou EPP o valor de sua receita bruta.

- Letra C: ERRADA. De fato, a LC 123/2006 prevê uma situação que é um empate

‘ficto’, isto é, um empate ‘imaginário’. É o seguinte dispositivo da LC 123 que

trata disso:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência

de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas

apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou

até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º

deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Veja, então, que a margem do que se considera empate, sem o ser, nas licitações

que contem com a participação das ME/EPP é de 10%. Entretanto, no caso do

PREGÃO a diferença cai para 5% da proposta apresentada pela ME/EPP quando

comparada com a melhor das propostas apresentadas por empresa não

enquadrada como ME/EPP. Então, a diferença DEPENDE da modalidade de

licitação empregada, e, portanto, o item está ERRADO.

http://www.normaslegais.com.br/legislacao/solucao-consulta-31-rf1-2011.htm



- Letra D: ERRADA. Bom, em primeiro lugar, a Constituição não fala,

expressamente, que as licitações são realizadas com vistas ao melhor

atendimento dos interesses públicos. Quem assim dispõe é a Lei 8.666/1993, em

seu art. 3º. Além disso, não há nada de incompatível em se dar tratamento

diferenciado a empresas de pequeno porte com relação ao princípio da isonomia.

Pelo contrário. A isonomia reclama tratamento diferenciado para quem se

encontra em situação diferenciada. Assim, como empresas pequenas não são

iguais às grandes (enormes, por vezes), é plenamente compatível o tratamento

diferenciado a empresas pequenas e a isonomia. A própria CF/1988 assim

reconhece, no trecho em que cuida da ordem econômica. Veja:

- Letra E: ERRADA. Bem interessante esse item. A Lei 8.666 exige que as

empresas que queiram contratar com a Administração não possuam débitos

perante a fazenda pública. Nesse quadro, várias certidões são exigidas dos

participantes da licitação. Entretanto, com relação às ME/EPP a situação é um

tanto distinta. Vejam o que diz a LC 123/2006:

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das

microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de

assinatura do contrato.

Alguns candidatos, então, acharam que o item estava correto. Contudo, a leitura

da norma não pode ser feita de forma isolada. Leiam os seguintes dispositivos:

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da

participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação

exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta

apresente alguma restrição.

Então, é o seguinte – as ME/EPP não estão dispensadas de apresentar a

documentação relativa a sua regularidade fiscal. Devem apresentá-la, mesmo que

apresente alguma restrição. Se não dispuser dos documentos, será

desclassificada. Agora, o trecho final do item, está PARCIALMENTE correto - caso

venha a obter a vitória, ser-lhe-á assegurada oportunidade para apresentar a

documentação. Mas não em momento posterior à contratação.


Como critério de desempate, o art. 3º, §2º, da Lei 8.666/1993, que

estabelece, objetivamente, os critérios a serem utilizados em licitações no caso de empate entre licitantes. Para a resolução de tais casos (de

empate), são os seguintes os critérios a serem utilizados, na seguinte ordem:

I – produzidos no País;

II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de

tecnologia no País (recente alteração – Lei nº

11.196/2005).

Reforço: não se cogita mais do critério de desempate em favor de empresa brasileira, de capital nacional. É que tal critério foi

recentemente revogado pela Lei 12.349/2010.



Vejam que os critérios estão ordenados. Pergunta o concursando: e se

permanecer o empate? Nesse caso, deve a Administração proceder a sorteio público, vedado qualquer outro processo (art. 45, § 2º,

LLC). Lembro que no caso de licitações que utilizem o tipo menor

preço, o critério de desempate a ser utilizado, EXCLUSIVAMENTE, é o menor preço (art. 45, § 2º, da Lei).

Por fim, não se esqueçam de que as fases anteriores ficaram para trás.

Assim, caso um licitante tenha problemas em sua proposta de preços, será DESCLASSIFICADO, e não inabilitado. Isso se dá, por exemplo,

quando as propostas sejam inexequíveis ou com preços manifestamente superiores aos de mercado (art. 48 da Lei 8.666/1993).

Fixação

ESAF - AFC (CGU)/Desenvolvimento Institucional/2008

A respeito da desclassificação de propostas de licitantes, é correto afirmar, exceto:

a) a proposta desclassificada, após corrigida, poderá ser reapresentada, desde que haja concordância dos demais licitantes.

b) serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do

edital.

c) propostas com preços manifestamente inexeqüíveis devem ser desclassificadas.

d) propostas com valores globais superiores ao limite estabelecido devem

ser desclassificadas.

e) a desclassificação de todas as propostas faculta à administração fixar

prazo para os licitantes apresentarem novas propostas.

Comentários:

Primeiro, nota que o examinador demanda o item ERRADO. Agora, vejam:

permitir que uma proposta fosse reapresentada, após ter sido desclassificada,

implicaria reabrir a licitação para tal licitante. Ora, se isso tenha que ser feito com




relação a um deles, deveria ser feito para todos, por uma questão de isonomia. O

processo licitatório jamais acabaria, então! Por isso, ERRADA a letra A. Todas as

demais estão em conformidade com o art. 48 da Lei 8.666/1993.


Abaixo, vejamos os dois últimos passos do processo licitatório: a

homologação e a adjudicação.

A homologação é um típico ato de controle, ou seja, encerrada a participação da comissão, o que ocorre após essa proceder ao

julgamento, o processo licitatório será remetido e submetido ao crivo da autoridade competente, que pode ou não reconhecer a

legitimidade de todo o processo, mediante homologação.

Segue-se a adjudicação, que pode ser definida como a mera entrega simbólica do objeto da licitação ao vencedor, a qual gera apenas

expectativa de direito à contratação, como já havíamos dito. E, voilà, acabou a licitação. Vem cá: cadê o contrato? O contrato não faz parte

da licitação, mas é uma consequência dela.

Mas, antes de passarmos para o próximo tópico, no qual falaremos de alienação de bens, vamos tecer considerações sobre as possibilidades de

revogação e anulação das licitações.

Na parte de Atos Administrativos, são estudadas algumas formas de desfazimento, como: caducidade; contraposição; renúncia; cassação;

anulação; e revogação.

Destaca-se a aplicação da Súmula 473 do STF, assim traduzida: a

Administração Pública PODE (ato discricionário) revogar atos LEGAIS,

por RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO (conveniência e oportunidade – mérito administrativo), logo, ficam preservados os direitos adquiridos

e, sendo assim, os efeitos não são retroativos (EX-NUNC); DEVE (ato vinculado) anular atos ILEGAIS, com efeito, geralmente, EX-TUNC

(retroativos), não havendo que se falar em direitos adquiridos a partir de atos anulados, uma vez que ilegais.

Que tal sintetizarmos isso em forma de tabela? Vejamos como fica:

FORMAS DE EXTINÇÃO

Revogação Anulação

Competência Órgão que praticou

o ato (1)

Tanto Administração

como o Judiciário (2)

Motivo Inconveniência e Ilegalidade ou



Não oportunidade ilegitimidade (4)

Efeitos Ex-nunc (não

retroagem) (3) Ex-tunc (retroagem)

(1) Pensando desta forma, podemos até mesmo entender que pode o Judiciário revogar um ato administrativo. O que não é

possível é o Judiciário revogar um ato que não lhe pertence;

(2) Porém, a forma de atuação é distinta. Enquanto o Judiciário, no exercício de sua atividade jurisdicional, só atua mediante

provocação; a Administração, no exercício da atividade administrativa, age por provocação ou de ofício, neste último

caso, em nome do princípio do impulso oficial ou Oficialidade;

(3) A revogação deve preservar os direitos adquiridos, coisa que não acontece com a anulação, pois, atos ilegais não geram

direitos;

(4) O direito de a Administração anular os atos administrativos que geraram efeitos favoráveis a terceiros que agiram de boa-fé

decai em 5 (cinco) anos.

A revogação ocorre baseada em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público. No exercício de competência

discricionária, a Administração desfaz seu ato anterior para reputá-lo incompatível com o interesse público. Embora a definição aqui empregada

seja a mesma da utilizada no desfazimento dos atos administrativos, a revogação da licitação conta com um detalhe diferenciador, OS

FATOS QUE A ENSEJAM DEVEM SER SUPERVENIENTES, pertinentes e suficientes para justificar tal conduta.

E o que entender como fato superveniente? Vejam o exemplo a

seguir:

“O Senado Federal abre um pregão para aquisição de novos veículos, no mês de junho de 2007. Em razão de problemas

técnicos e entraves jurídicos, a licitação ultrapassou o exercício financeiro. Acontece que o orçamento para o ano seguinte não

existe reserva de recursos para enfrentar a despesa com a aquisição do objeto do pregão”.

Não há dúvida de que a inexistência de reserva orçamentária é mais

que um motivo justo para revogar-se a licitação, que seria possível, nesta hipótese, por se tratar de um fato superveniente.

Já a anulação acontece em face de ilegalidade, podendo ser viabilizada

de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Nos termos do §1º do art. 49 da Lei, a



anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, ressalvado

o disposto no parágrafo único do artigo 59, vale dizer, quando a ilegalidade for imputável à própria Administração, oportunidade que

deverá promover a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A regra é que nas duas hipóteses de desfazimento (revogação e anulação) ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Tanto

isso é verdade que a alínea “c” do inc. I do art. 109 da Lei de Licitações prevê recurso do ato de anulação ou revogação, no prazo de cinco

dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata. A esse

recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com base no § 2º do art. 109 da Lei.

Todavia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido no sentido de que, no caso da revogação, nem sempre o contraditório

se faz necessário. Vejamos um julgado elucidativo que trata da

matéria:

STJ-7017/DF

3. Revogação de licitação em andamento com base em

interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do §3º, do art. 49, da Lei 8.666/93.

5. Só há aplicabilidade do §3º, do art. 49, da Lei

8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor

(adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto

ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame.

Agravo de Instrumento STF nº 228.554-4

Ora, antes da homologação da licitação, não exsurge aos

concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, por óbvia

conveniência pública, superveniente à desistência de todos os concorrentes menos um, nem tampouco alguma lesão

patrimonial, de que se irradiasse direito a indenização. Nessas circunstâncias, em que com a revogação nada

sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, não havia lugar para observância de contraditório e ampla

defesa, inerentes à cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance está em

impedir ação arbitrária e lesiva do Estado.

E o assunto tem sido exigido em prova, com base na jurisprudência. Vejamos, a seguir, entendimento das bancas.



Fixação

(2010/CESPE/MS/ANALISTA) O ato revogatório da licitação, quando

antecedente à homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. Só é possível o contraditório antecedendo a

revogação quando há direito adquirido das empresas concorrentes, o que

só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado.

Comentários:

A Lei 8.666, de 1993, registra que é necessário o contraditório e a ampla defesa

no caso de "desfazimento", por anulação ou revogação, do processo licitatório

(art. 49, § 3o). Todavia, os Tribunais Superiores, em especial, o STJ, têm

entendido que tal exigência só necessita ser cumprida no caso de a licitação já ter

sido homologada. Nesse contexto, consultar, caso necessário, o Mandado de

Segurança 7017, julgado pelo STJ e citado por nós logo acima.

Gabarito: CERTO.

E, detalhe: mesmo após a homologação, pode a Administração promover a revogação e DEVE efetuar a anulação, sendo certo,

porém, que, nos termos das decisões judiciais citadas, devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa quando O

PROCEDIMENTO JÁ TIVER SIDO HOMOLOGADO OU ADJUDICADO.

Por fim, anota que anulação ou revogação de um processo licitatório deve ser adequadamente motivadas, para que se garanta o direito daqueles

que, desejando, queiram questionar tal atitude.

Fixação

(2010/CESPE/MS/ANALISTA) A revogação da licitação é ato

administrativo, exigindo, portanto, a devida fundamentação e motivação (justo motivo para seu desfazimento), assim como o cumprimento das

disposições legais.

Comentários:

Apesar de ter que ser entendida como exceção, é possível que seja feita a

revogação do processo licitatório, com a devida motivação (art. 49, caput, Lei

8.666/1993).

O que se aponta na Lei, para que possa ocorrer a revogação de um processo

licitatório são razões de interesse público decorrente de fato superveniente

devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

Assim, observada tal situação, torna-se possível a revogação de um processo

licitatório, como dito pelo examinador no item.

Gabarito: CERTO.

Agora sim, vamos para a alienação de bens.



6. Alienação de Bens

A Lei de Licitações não cuida só de aquisições. Pode até parecer estranho, mas nossa “amiga” Lei (é melhor ser amigo mesmo...) também trata de

alienações de bens (móveis e imóveis). O art. 17, entre outros assuntos, dispõe que a alienação de bens da Administração Pública,

subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

Se imóveis, são exigidas:

Prévia autorização legislativa;

Subordinação à existência de interesse público devidamente

justificado (motivação);

Avaliação prévia; e

Licitação na modalidade de concorrência (via de regra);

Se móveis, são requeridas:

Subordinação à existência de interesse público devidamente

justificado (motivação);

Avaliação prévia; e

Licitação na modalidade de leilão (via de regra).

Dos requisitos acima, nota-se:

- Para a alienação de bens móveis, a autorização legislativa não

se faz necessária;

- A modalidade utilizada, regra geral, para a alienação de bens

móveis é o Leilão. Porém, para a venda de bens móveis avaliados,

isolada ou globalmente, em quantia superior ao limite da modalidade de tomada de preços (R$ 650.000,00), a Administração não poderá

utilizá-lo (§6º do art. 17), restando à Administração usar a CONCORRÊNCIA; e

- A modalidade regra para a alienação de bens imóveis é a

Concorrência. Entretanto, de acordo com o art. 19 da Lei de Licitações, os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado

de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados sob a modalidade de concorrência ou leilão. Chamamos

atenção para o fato de que os imóveis ADQUIRIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO POR PROCEDIMENTOS JUDICIAIS OU POR DAÇÃO EM

PAGAMENTO PODEM SER ALIENADOS MEDIANTE ATO (decisão) DA AUTORIDADE COMPETENTE. Neste sentido, vejamos os termos do art.

19 da Lei, com destaque nosso:



Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja

derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas

as seguintes regras:

Assim, NEM SEMPRE É NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA

PARA ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Destaca-se, ainda, que prescinde (não é necessária) de autorização legislativa a venda de bens móveis ou imóveis pelos entes

paraestatais. Cuidado! No contexto em que a Lei 8.666 foi feita, as entidades paraestatais eram as empresas estatais (Sociedades Mistas

e Empresas Públicas) e serviços sociais autônomos.

Atenção: muita (ou toda) cautela com nossa última observação! Só deve ser lembrada dentro de um item de licitações, isso porque a doutrina atualmente aponta que empresas estatais

são entidades administrativas e empresariais (Sociedades de

Economia Mista e Empresas Públicas), portanto, inconfundíveis com as paraestatais (OS, OSCIP, ‘sistema S’, e as Entidades de

Apoio).

Fixação

(2013/ESAF/DNIT) Assinale a exigência que, segundo a Lei n. 8.666/93, é apresentada para a alienação de bens públicos imóveis das

pessoas jurídicas de direito público que não está presente na alienação de bens imóveis pertencentes às empresas públicas. Os bens imóveis aqui

tratados não foram adquiridos por dação em pagamento.

a) Interesse público justificado.

b) Licitação na modalidade de concorrência.

c) Avaliação prévia.

d) Autorização legislativa.



e) Licitação na modalidade de leilão3.

7. Contratação Direta: Dispensas e Inexigibilidade de

Licitação

Finalmente, um dos assuntos mais temidos por muitos dos nossos amigos

concursandos em provas: as contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade.

Como já assinalado, a licitação, a partir da Constituição Federal, passou a

ser norma impositiva (obrigatória), como exigência constitucional para toda a Administração Pública, direta e indireta. A doutrina lembra

que a o dever de licitar é exigível para a Administração direta; fundos especiais; autarquias; fundações públicas; empresas públicas; sociedades

de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal, e Municípios,

nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.

Contudo, como realçado, o dever de a Administração licitar não é absoluto, pois o próprio texto constitucional abre a possibilidade de a Lei

afastar o princípio da licitação, destacando-se daí a eficácia contida de tal passagem Constitucional.

Com efeito, a Lei 8.666/1993 apresenta “fórmulas” da contratação

direta (contratação sem modalidade de licitação), com os seguintes rótulos: licitação dispensada (art. 17), licitação dispensável (art. 24)

e inexigibilidade (art. 25).

O primeiro grupo é a contratação direta por dispensa de licitação, dividida em: dispensada e dispensável.

Na licitação dispensada, a própria lei estabelece os casos em que o

administrador deixará de licitar (art. 17), não havendo, portanto,

3 Gabarito: Letra D.



qualquer margem de discrição (liberdade) por parte do agente

público.

Diferentemente, a licitação dispensável é vista como ato discricionário do administrador, ou seja, pode ou não licitar. A licitação

dispensável, então, tem lugar em contexto de viabilidade jurídica de competição, sendo, portanto, ato discricionário do administrador

optar entre fazer ou não fazer o certame de licitação;

A segunda forma de contratação direta é a inexigibilidade, que, de acordo com o art. 25, decorre da inviabilidade de competição, ou seja,

quando há impossibilidade jurídica de competição entre licitantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais

visados pela Administração.

Reforce-se que o rol da contratação direta por inexigibilidade é EXEMPLIFICATIVO (numerus apertus, não taxativo), diferentemente do

rol da contratação direta por dispensa de licitação, de natureza EXAUSTIVA, TAXATIVA (para quem gosta de latim, numerus clausus).

Um último detalhe pouco citado, mas útil para fins de concursos, é que o

art. 17 (DISPENSADA), de modo geral, cuida de alienação (saída de bens da Administração); o art. 24 (DISPENSÁVEL), por sua vez, trata

de aquisições de bens e de serviços (sentido de entrada). No art. 17, a Administração é demandada; no art. 24, é ela que demanda.

Olha só, gente: objetivamente, é bem difícil cair casos mais detalhados a

respeito da licitação DISPENSADA. Assim, quanto a essa, nossa recomendação é que seja feita uma leitura do art. 17, e partir para a

prova.

Todavia, um dos assuntos mais proeminentes em prova diz respeito à licitação DISPENSÁVEL. Primeiro, vamos fazer como faz a Professora Di

Pietro e dividir a licitação em 4 grandes grupos, a saber:

a) Em razão do valor: por exemplo, limite de isentar a licitação em 20% da modalidade convite para compras, obras, e serviços contratados

por SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; EMPRESA PÚBLICA; AGÊNCIAS EXECUTIVAS; e CONSÓRCIOS PÚBLICOS (parágrafo único do art. 24 da

LLC).

b) Em razão da situação: exemplo da licitação deserta, quando não comparecem interessados e a licitação não puder ser repetida sem

prejuízo para a administração (inc. V do art. 24 da LLC), oportunidade em que as condições do edital devem ser repetidas no contrato para

que a licitação seja considerada deserta, vale dizer, mantidas as condições preestabelecidas.

c) Em razão do objeto: aquisição de bem destinado

EXCLUSIVAMENTE à pesquisa científica e tecnológica com recursos



concedidos pela CAPES/CNPq ou outras instituições oficiais credenciadas

pelo CNPq (inc. XXI do art. 24 da LLC).

d) Em razão da pessoa: exemplo da aquisição de serviços por pessoa jurídica de direito público interno (não cabe para as SEM e

as EP, personalidade de direito privado!) de bens e serviços produzidos por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública.

Porém, a criação desse órgão ou entidade deve ter ocorrido em data anterior à Lei nº 8.666/1993 (inc. VIII do art. 24 da LLC).

Dica quente!

Com a Lei 12.715, de 2012, previu-se a

contratação direta para a transferência de

tecnologia de produtos estratégicos para o

Sistema Único de Saúde (SUS). E, nos termos do

§2º do art. 24, o limite temporal de criação do

órgão (inc. VIII do art. 24) não se aplica à

contratação. De olho!

Vamos falar um pouco mais da inexigibilidade, citando, inclusive os incisos que cuidam do assunto e os explorando um pouco mais.

Inc. I do art. 25, que estabelece os casos assim estabelece:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou

representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita

através de atestado fornecido pelo órgão de registro do



comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou

o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação

Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Essa situação acima é relativamente simples, uma vez que, se o fornecedor é exclusivo, não há como se exigir licitação, não é?

Questão interessante diz respeito à indicação de marcas em licitações.

No inciso transposta, há uma singela vedação de preferência por

marcas. E a razão é simples: o poder público compra produtos e não marcas. Assim, a aquisição é de canetas e não daquela marca famosa de

canetas...

Contudo, tal vedação não é absoluta. Vejamos o estabelecido no § 5º do art. 7o da Lei:

é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e

serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for

tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração

contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. (grifos nossos)

Assim, verifica-se que, em regra, é vedada a indicação/preferência

de marca. Todavia, pedimos sua atenção: o próprio dispositivo abre espaço para EXCEÇÕES: nos casos em que for tecnicamente

justificável (vejam o trecho destacado em amarelo, no parágrafo acima). Significa, portanto, que é possível a estipulação de determinada

marca SOB CERTAS CIRCUNSTÂNCIAS. Tanto isso é verdade que o TCU, no Acórdão 1.196/2002 – Plenário, defendeu a tese de que a

indicação de marca é admissível para fins de padronização, se acompanhada por razões de ordem técnica. Mas isso não fica “a critério

da Administração”. De outra forma, só é admissível quando justificável.

Contudo, é um erro pensar que pelo fato de se estabelecer determinada

marca fica afastada, necessariamente, a licitação. A Decisão do TCU 686/1997 – Plenário esclarece que ainda que fosse admitida a preferência

de marca, para fins de padronização, como permitido pela norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei n° 8.666, de 1993), afastando, no

caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas,

seria justificada e obrigatória a licitação.



Em síntese:

- De regra, é vedada a preferência de marca em licitações;

- Em aplicação ao princípio da padronização (art. 15, I), é possível a

preferência de marca, desde que tecnicamente justificável; e

- A preferência de marca não significa afastamento do procedimento de licitação, afinal de contas, o fornecedor pode ser

não exclusivo.

E esse assunto de marcas é tão importante que o TCU, recentemente, edital a súmula 255. Vejam:

Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial

exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para

confirmar a veracidade da documentação comprobatória da

condição de exclusividade.

Com outras palavras, a súmula quer dizer que é um dever da

Administração, mas especificamente, do agente público, a



comprovação de tal exclusividade quanto ao produto a ser fornecido.

É isso!

Já o inc. II do art. 25 diz:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,

vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e

divulgação;

Também há súmula do TCU a respeito. É a 252. Olhem ela aí:

Inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, decorre da presença simultânea de três

requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do

serviço e notória especialização do contratado.

Pergunta-se: estando o serviço listado dentre aqueles do

mencionado art. 13, isto, por si só, faz com que tal serviço seja, necessariamente, contratado por inexigibilidade? A resposta é um

sonoro NÃO. Analisemos o “porquê”.

No art. 13, há referência, por exemplo, ao treinamento/aperfeiçoamento de pessoal como serviço técnico-profissional. Assim, treinamentos

relacionados à digitação de textos em computador não serão licitados? Cuidado! Não é bem assim.

Para estes serviços de digitação não seria mesmo o caso de

inexigibilidade, pois não teriam, à primeira vista, a característica da singularidade exigida pela Lei, sendo, em sentido reverso, bastante

comuns os treinamentos mencionados, circunstância que determinaria a realização de licitação.

O termo em negrito (SINGULARIDADE) não é de fácil conceituação,

uma vez que se trata de conceito jurídico indeterminado. Para efeito de concursos, e para nossa vida prática, sintetizamos a característica

singular pela conjugação de dois fatores: o primeiro, a excepcionalidade de uma necessidade da Administração Pública a

ser atendida; o segundo, a inviabilidade desta necessidade ser atendida por um profissional “padrão” no mercado.

Como se vê, o conceito de singularidade será, certamente,

influenciado por diversos fatores, como a localização geográfica da instituição, o momento histórico etc. Em síntese: o que é singular para

um município pode não o ser para outro, ou para a União. Todavia, a contratação por inexigibilidade de licitação com amparo na notória

especialização deve referir-se, SEMPRE, a serviços singulares.



Outra dúvida comum é quanto à natureza do rol de serviços do

art. 13 da Lei.

Os livros voltados à preparação para provas de concursos públicos não costumam trazer a informação sobre a natureza do rol de serviços

constantes do art. 13 da LLC, e, mais, livros de Direito Administrativo (Geral) também passam ao largo, o que torna a questão um diamante, a

ser lapidado.

O art. 13 da LLC fornece-nos categoria especial de serviços, os denominados “serviços técnicos especializados”, por exemplo:

estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou

tributárias; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; e treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.

Tais serviços, dado o caráter técnico, ou serão contratados por

inexigibilidade de licitação (art. 25) ou por meio de concurso (modalidade de licitação), com a observação de que a utilização do

concurso é PREFERENCIAL quando não couber a inexigibilidade, quer dizer, não se afasta a adoção da concorrência, por exemplo.

Para concursos públicos, mais duas observações:

1ª) O rol de serviços é exaustivo: a doutrina é polêmica neste ponto,

mas, majoritariamente, prevalece o entendimento de que a lista do art. 13 é exaustiva, não podendo, portanto, ser ampliado por trabalho

interpretativo.

2ª) Não é todo serviço técnico especializado que garante a contratação direta por inexigibilidade: no RESP (recursos especial)

704108, o STJ dispõe que a contratação de serviços técnicos sem licitação depende de três condições, no que coincide o entendimento exposto

pelo TCU na súmula 252:

1) a enumeração do serviço no dispositivo legal (art. 13);

2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da Lei 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne

único devido à sua complexidade e relevância; e

3) a notória especialização do profissional (conforme disposto

no § 1º do art. 25). Enfim, não é qualquer serviço descrito no art.

13 da Lei 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de natureza singular, que exige a contratação de profissional

notoriamente especializado. Ou seja, como dissemos no item anterior: para que um serviço seja contratado por inexigibilidade

de licitação, por ser de notória especialização, tem de estar no art. 13; contudo, simplesmente estar contido no art. 13 não



significa que a contratação do serviço em questão se dê,

obrigatoriamente, por inexigibilidade de licitação.

Por fim, o último caso de inexigibilidade: a contratação de artista consagrado. Vamos para o inciso III do art. 25, então:

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,

desde que consagrado pela crítica especializada ou pela

opinião pública.

Muita gente se pergunta por que a contratação de artistas é hipótese de INEXIGIBILIDADE e não de dispensa de licitação. É fácil

entender, quando se pensa a respeito. Imagina uma licitação assim: A União informa a todos os artistas consagrados que faz uma licitação

alusiva a show a ser realizado em Brasília, para comemoração do aniversário da República. Para tanto, recebe proposta e realiza os devidos

testes auditivos no Ministério da Cultura no dia XX de 2010.

Os “licitantes”: Caetano; CPM22; Capital Inicial; Zezé di Camargo, e, para fechar o rol dos “licitantes” – BANDA CALYPSO! Que beleza, hein? Agora,

diz aí: como é que você vai fazer competir esse pessoal todo? IMPOSSIVEL!!! Por isso que, quando é arte, a hipótese é de

INEXIGIBILIDADE e não de dispensa!

Finalizando, podemos fazer o seguinte “esqueminha” gráfico para as contratações diretas:

Contratação Direta

Inexigibilidade Dispensável Dispensada

Fundamento Art. 25 Art. 24 Art. 17

Núcleo

Inviabilidade de

competição (impossibilidade

de licitar)

Poderá licitar

(ato

discricionário –

licita se quiser)

Não poderá

licitar (ato vinculado – a lei

já determina)

Hipóteses

legais

Lista

exemplificativa (numerus

apertus)

Lista Exaustiva

(numerus

clausus)

Lista Exaustiva

(numerus clausus)



Senhores, paramos por aqui. Apesar da vastidão do assunto, para as

provas, o que se tratou aqui é suficiente. No mais, descansem um pouco. Hoje, vocês merecem!

Grande abraço e bons estudos!

Cyonil Borges e Sandro Bernardes.

Aula 12

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