Aula de direito constitucional

Direito ConstitucionalProf. Adolfo Mamoru Nishiyama

Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP

Advogado em São Paulo

http://twitter.com/professoradolfo

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior pode-se definir Constituição “como a organização sistemática dos elementos constitutivos do Estado, através da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a divisão e o funcionamento dos poderes, o modelo econômico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matéria que for agregada a ela será considerada formalmente constitucional” (Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23, os grifos não estão no original.).

Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO

Sentido sociológico = FERDINAND LASSALLE (Obra: Que é uma Constituição?)


Sentido político: CARL SCHMITT = Decisão política fundamental


Sentido jurídico: HANS KELSEN


CONST.ESTADUA

L

ORDEM DO CHEFE DE SERVIÇO

PORTARIA DO DIRETOR DE DIVISÃO

RES. DO SECRETÁRIO DE ESTADO

DECRETO DO GOVERNADOR

LEI ESTADUAL

CONSTITUIÇÃO FEDERAL


CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Quanto ao conteúdo: materiais ou formais


Quanto à forma: escritas ou não escritas


Quanto à origem: promulgadas ou outorgadas


Quanto à estabilidade: imutáveis ou rígidas ou flexíveis ou semi-rígidas.


Quanto à extensão: analíticas ou sintéticas


PODER CONSTITUINTE

Espécies de poder constituinte

A ideia de poder constituinte: Abade de Sieyès.


Poder constituinte originário: Também denominado de poder constituinte fundacional primário ou de formação originária, poder constituinte de primeiro grau ou poder constituinte genuíno.

Características: inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado.


Fatores limitadores do poder constituinte originário: Fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade etc. (Michel Temer).

A titularidade e o exercício do poder constituinte originário


Poder Constituinte Derivado Reformador: condicionado, subordinado e limitado

Limitações expressas: a) procedimental; b) material e c) circunstancial

Limitações implícitas


Poder Constituinte Derivado Decorrente: condicionado, subordinado e limitado


Recepção, repristinação e desconstitucionalização


APLICABILIDADE DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS

Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata


Normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata


Normas de eficácia limitada:

a) definidoras de princípios institutivo;

b) definidoras de princípios programáticos.


CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS

LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS


Noções gerais

Ideia básica:

a) Supremacia da Constituição

b) Rigidez da Constituição

Parâmetros a serem observados:

a) formal

b) material


DefiniçãoControlar a constitucionalidade significa aferir a

compatibilidade, tanto no aspecto material como no formal, de uma lei ou ato normativo com a Constituição, prevendo-se mecanismo para evitar o surgimento de uma norma inconstitucional e, caso este primeiro controle seja ineficaz, o sistema deve ter um outro mecanismo para reconhecer a existência da norma inconstitucional no sistema.


O Surgimento dos sistemas de Controle Jurisdicional de Constitucionalide

Via Difusa:

Origem Norte-americana Decisão do Chief Justice, J. Marshall Caso William Marbury v. James Madison (fevereiro de 1803)

Via Concentrada:

Inspiração kelseniana Constituição da Áustria de 1920 e substancialmente alterada em 1929.


Controle Político: órgão de natureza política ou órgão especial p. ex. o próprio Poder Legislativo; o “Presidium do Soviete Supremo” da antiga União Soviética.

Controle Jurisdicional Poder Judiciário Regra adotada no ordenamento jurídico brasileiro.

Controle Misto: Certas categorias de leis estão sujeitas ao controle político e outras ao controle jurisdicional

p. ex. Suíça: Leis federais (controle político) e Leis locais (controle jurisdicional)

Sistemas de Controle de Constitucionalidade


Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro

Espécies de Controle de Constitucionalidade


O controle preventivo realizado pelas funções Legislativa e Executiva Processo Legislativo ordinário:

CCJ

Iniciativa Discussão Deliberação

Sanção ou veto Promulgação Publicação


O Controle Preventivo realizado pela função jurisdicional Exceção Cláusulas Pétreas Mandado de Segurança Via difusa Parlamentar (legitimado).

Controle Jurisdicional preventivo de constitucionalidade em abstrato (controle concentrado) Inadmissibilidade (STF – Pleno – Adin nº 466/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10-5-1991, p. 5.929)


O Controle RepressivoO Controle repressivo de constitucionalidade pela função

jurisdicional Controle a posteriori Via difusa e via concentrada.

O controle repressivo realizado pela função legislativa Exceção Art. 49, V, da CF Competência do Congresso Nacional de “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”.

Medida provisória Rejeição pelo Congresso Nacional

Parecer da Comissão temporária mista apontando a inconstitucionalidade.


Cláusula de Reserva de Plenário

Art. 97, da CF Os tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão proferida pelo órgão fracionário.


Previsão no CPC Arts. 480 a 482 Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após a oitiva do Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo Se a alegação de inconstitucionalidade for acolhida, será lavrado o acórdão, para ser submetida a questão ao tribunal pleno Uma vez decidida a questão pelo pleno ou órgão especial, onde houver, o julgamento prossegue perante o órgão fracionário.


A cláusula de reserva de plenário e outros julgados.


O Controle de Constitucionalidade pela Via Difusa

Via Difusa Indireto, aberto, concreto, de exceção, de defesa ou incidental.


Características:

a) Caso concreto;

b) O juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ao solucionar litígio entre as partes;

c) Não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese;

d) A declaração, portanto, não é o objeto principal da lide, mas incidente (incidenter tantum);

e) Pode tomar qualquer forma processual;

f) Efeito da decisão: inter partes;

g) Objeto: qualquer lei ou ato normativo.


Via difusa Recurso Extraordinário STF

Art. 52, X Senado Federal Resolução de suspensão Efeitos erga omnes e ex nunc.


Correntes doutrinárias sobre a suspensão do Senado:

Manoel Gonçalves Ferreira Filho obrigatória

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior Poder discricionário

Posição do STF e do Senado Poder discricionário


Objeto da resolução do Senado Federal

qualquer lei ou ato normativo pacto federativo.

Não-expedição da resolução de suspensão.

Controle concentrado e a regra do art. 52, X, da CF.


O Controle de Constitucionalidade Concentrado ou Via de Ação Direta

Modelo da Constituição Austríaca de 1º-10-1920.

Emenda Constitucional nº 16, de 6-12-1965 à Constituição de 1946 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica Legitimado = Procurador-Geral da República.


Espécies de Controle Concentrado

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (art. 102, I, a, da CF);

b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (art. 36, III, da CF);

c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º, da CF);

d) Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a, da CF);

e) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, da CF).


Disposições Comuns ao Controle Concentrado

a) Foro Competente: Supremo Tribunal Federal;

b) Autores Legitimados: estão previstos taxativamente na Constituição Federal e na lei;

c) Objetivo: controle abstrato em tese de lei ou ato normativo;

d) Não existe lide em andamento para resolver um caso concreto;

e) Não se admite intervenção de terceiros;


f) Efeito da decisão: erga omnes;

g) Não se admite a desistência da ação, pois vigora o princípio da indisponibilidade;

h) A eficácia da decisão é imediata, não havendo necessidade de comunicação do Supremo Tribunal Federal ao Senado Federal.


Autores legitimados (art. 103, I a IX, da CF) Legitimação ativa universal e pertinência temática Presidente da República Mesas do Senado Federal e da Câmara dos

Deputados Procurador-Geral da República

Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica


Partidos políticos com representação no Congresso Nacional carência superveniente (nova posição do STF)

Confederação sindical parâmetro = art. 535, CLT

Entidade de classe parâmetro = Lei Orgânica dos Partidos Políticos

Capacidade postulatória art. 103, I a VII da CF Partido político; Confederação Sindical e entidade

de classe advogado.


Legitimação Passiva

Advogado-Geral da União


Leis e Atos Normativos Não Sujeitos à ADIn

ADIn e atos normativos privados. ADIn e Controle preventivo. ADIn e lei ou ato normativo municipal. ADIn e Decreto Regulamentar (art. 84, IV, da

CF).


ADIn Genérica e prazo decadencial. ADIn Genérica e os atos normativos

anteriores à Constituição. ADIn Genérica e normas constitucionais

originárias. Objeto da ADIn genérica.


Controle Concentrado de Lei ou Ato Normativo Municipal ou Estadual em

Face das Constituições Estaduais

Art. 125, § 2º, da CF Vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão.

Competência.


Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Autonomia dos entes federados. Autor legitimado. Objeto art. 34, VII, da CF Princípios sensíveis,

pois atinge a autonomia política. Dupla finalidade: a) declaração de

inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica); b) decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política).


Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Eficácia e aplicabilidade da Constituição. Autores legitimados. Objeto. Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da

República. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade por

omissão.


Ação Declaratória de Constitucionalidade

EC nº 3, de 17-3-1993. Ação Declaratória de Constitucionalidade no âmbito

estadual. Autores legitimados. Objeto.


Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

EC n. 3/93 O § 1º do art. 102 da CF/88, de acordo com a EC n. 3/93, estabelece que a ADPF será apreciada pelo STF, na forma de lei.

Regulamentação A Lei n. 9.882/99, regulamentando o dispositivo constitucional, definiu as regras procedimentais para a ADPF.


Norma de eficácia limitada Antes do advento da Lei n. 9.882/99, o STF decidiu que o art. 102, § 1º, da CF materializava norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, enquanto não houvesse lei descrevendo a forma da nova ação constitucional, o STF não poderia apreciá-la.


Objeto A ADPF será cabível na modalidade de ação autônoma (ação sumária) ou por equivalência ou equiparação.

Ação autônoma O art. 1º, caput, da Lei n. 9.882/99 disciplinou a hipótese de arguição autônoma, tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.


Caráter preventivo ou repressivo Há nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares.


ADPF por equiparação Está prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99, estabelece a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência distrital), incluídos os anteriores à Constituição.

Divergência jurisdicional Na hipótese de ADPF por equiparação deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional (comprovação da controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental.


ADPF incidental em processos em curso “(...) o Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão-só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo” (Inf. 253/STF).


Conceito de preceito fundamental Tanto a CF como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental, cabendo essa tarefa à doutrina e, em última instância, ao STF

Até o momento, o STF não definiu o que é preceito fundamental Em algumas hipóteses, disseram o que não é preceito fundamental.


Princípio da subsidiariedade (caráter residual)

De acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.


Entendimento do STF “Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação” (ADPF 33, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 7-12-2005, DJ, 27-10-2006; ADPF 47-MC, rel. Min. Eros Grau, j. 7-12-2005, DJ, 27-10-2006).


Julgamento da ADPF: efeitos da decisão Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental A decisão é imediatamente auto-aplicável, na medida em que o presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente A decisão terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos (ex tunc).


Aplicação da fungibilidade entre a ADPF e a ADIn

Tendo em conta o caráter subsidiário da ADPF, o STF resolveu questão de ordem no sentido de conhecer como ADIn, a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão, em que impugnava uma Portaria, editada pela Secretaria Executiva de Estado da Fazenda do Pará relacionada ao ICMS. Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma, qual seja a ADIn (ADPF 72 QO/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 1º-6-2005: Inf. 390/STF).


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