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DIREITO CIVIL = AUDITOR DA RECEITA ESTADUAL (ICMS/RJ) AULA 06 ATO ILCITO RESPONSABILIDADE CIVIL

Prof. Lauro Escobar

www.pontodosconcursos.com.br | Prof. LAURO ESCOBAR 1

Itens especficos do ltimo edital que sero abordados nesta aula Ato Ilcito. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil.

Responsabilidade Contratual e Extracontratual.

Subitens Atos Ilcitos. Abuso de Direito. Responsabilidade Civil. Conceito,

pressupostos, espcies e efeitos. Responsabilidade Contratual e Extracontratual.

Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. Teoria da Culpa e do Risco. Indenizao.

Excluso da Ilicitude. Responsabilidade por ato de terceiros.

Legislao a ser consultada Cdigo Civil: arts. 186 at 188 (Atos Ilcitos); arts. 927 at 943 (Responsabilidade Civil); arts. 944 at 954

(Indenizao).

Meus Amigos e Alunos

Antes de comear a aula propriamente dita, preciso dar um aviso

importante. Como vocs notaram no ttulo da aula, hoje falaremos sobre o Ato

Ilcito e a Responsabilidade Civil. s vezes, analisando um edital, percebemos

que ele se refere apenas ao Ato Ilcito. Outras vezes verificamos que ele

menciona apenas a Responsabilidade Civil. Mas claro que, tanto em um caso,

como em outro, est implcito que cairo na prova os dois temas, pois os

mesmos so conexos entre si. Observem que inicialmente nosso edital pede

apenas o ato ilcito, sendo que a responsabilidade civil est mais no final do

edital, em outro tpico. No entanto, como os dois temas so conexos,

ministraremos ambos na aula de hoje. Vamos a ela...

Aula 06

Ato Ilcito

Responsabilidade Civil

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Sumrio

ATO ILCITO . ................................................................................... 03

RESPONSABILIDADE CIVIL . ............................................................ 07 Contratual . ................................................................................. 07

Extracontratual (aquiliana) . ....................................................... 08

Responsabilidade subjetiva ............................................................. 09

Responsabilidade objetiva ............................................................... 12

Regras adotadas pelo Cdigo Civil ................................................... 14

ELEMENTOS INDISPENSVEIS . ........................................................ 15 Conduta . ..................................................................................... 15

Dano . .......................................................................................... 16 Patrimonial (material) . .......................................................... 17

Extrapatrimonial (moral) . ...................................................... 18

Esttico . ................................................................................. 20

Nexo causal . ............................................................................... 23

Responsabilidade Objetiva no Cdigo Civil ....................................... 24

ABUSO DE DIREITO . ....................................................................... 26

Responsabilidade solidria e subsidiria .......................................... 28

Responsabilidade por ato de terceiro ............................................... 28

EXCLUSO DA ILICITUDE . .............................................................. 32

Efeitos civis da deciso criminal . ..................................................... 35

Transmissibilidade ........................................................................... 39

Responsabilidade por fato do animal . .............................................. 40

Responsabilidade por fato da coisa .................................................. 41

Profissionais liberais . ...................................................................... 42

Indenizao ..................................................................................... 46

RELAES DE CONSUMO Lei n 8.078/90 . .................................... 49

RESUMO ESQUEMTICO DA AULA . ................................................... 62

Bibliografia Bsica . .......................................................................... 64

EXERCCIOS COMENTADOS .............................................................. 65

Como vimos na aula anterior, nosso ordenamento jurdico visa proteger os

atos realizados em harmonia com a lei. No entanto, por outro lado, reprime os

atos praticados em sua violao. Assim, ao mesmo tempo em que tutela a

atividade da pessoa que se comporta de acordo com o Direito, reprime a

conduta daquele que o contraria. Da a importncia do estudo do ato ilcito

e a sua consequncia: a responsabilidade civil.

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O ato ilcito est previsto nos artigos que vo do 186 at o 188, CC (eles

so poucos, mas importantssimos). Ocorre que no h lgica estudar apenas

esses poucos artigos de forma isolada. Eles devem ser relacionados com a

responsabilidade civil, prevista nos artigos que vo do 927 ao 943, CC (e se

incluirmos ainda o tema indenizao a previso se estende at o art. 954, CC).

Ou seja, para que nosso estudo seja completo devemos identificar o conceito e

a importncia do Ato Ilcito (que ainda pertence parte geral do Cdigo Civil) e,

de imediato, a sua relao com a Responsabilidade Civil (que integra a parte

especial). Alm disso, a Constituio Federal, em seu art. 5, incisos V e X prev

o direito indenizao por dano moral, material e imagem. Portanto, durante

esta aula, responderemos a seguinte questo: praticado um ato ilcito (civil ou

penal), quais as repercusses na esfera da responsabilidade civil? Lembrando

que este tema pode cair em provas tanto de Direito Civil, como Direito

Constitucional e Administrativo.

ATO ILCITO

O ato ilcito est previsto no art. 186, CC. Podemos conceitu-lo como

sendo o ato praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando,

consequentemente, direito subjetivo individual. No dizer de Francisco Amaral:

A ilicitude significa contrariedade a um dever jurdico, consistindo na ofensa a

direito subjetivo ou na infrao de preceito legal, que protege interesses alheios,

ou ainda no abuso de direito. Como se v, o ato ilcito tambm pode se dar

com o abuso de direito previsto no art. 187, CC. Em qualquer hiptese

necessrio que a conduta provoque um dano a outrem, seja patrimonial ou

moral (extrapatrimonial).

A consequncia da prtica de um ato ilcito a responsabilidade civil

(alm das outras modalidades, se for o caso), criando a obrigao de reparao

do dano, indenizando-se pelas perdas e danos. Desta forma, devolve-se

vtima, em tese, as mesmas condies em que se encontrava antes de sofrer o

dano

Resumindo: praticar um ato ilcito incidir na infrao ao dever legal de

no lesar outras pessoas (em latim dizemos neminen laedere: a ningum se

deve lesar). E se este ato ilcito causar danos a outrem (patrimoniais ou morais)

cria-se o dever de reparar os prejuzos decorrentes. Por isso o ato ilcito

considerado tambm como uma Fonte de Obrigao, pois praticado um ato

ilcito a lei obriga a reparao dos danos. Vejam que logo no incio da aula j

estamos relacionando dois artigos dispostos em lugares bem diferentes do

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Cdigo Civil: quem pratica um ato ilcito (art. 186, CC) tem a obrigao de

reparar o dano (art. 927, CC).

O ato ilcito considerado como um fato jurdico (em sentido amplo).

Lembrem-se do grfico que forneci na aula sobre os fatos jurdicos. Ele produz

efeitos jurdicos, sendo que esses efeitos geralmente no so desejados pelo

agente (ningum gosta de indenizar outrem), mas impostos pela lei (por isso

eles tambm so chamados de atos involuntrios, pois os efeitos so

involuntrios, ou seja, no desejados pelo agente). H infrao de um dever e,

consequentemente, a imputao de um resultado.

Podemos classificar o ato ilcito em: civil, penal ou administrativo. Lgico

que nesta aula o que nos interessa o ato ilcito civil, porm sempre que

falamos sobre este tema, acabamos por invadir um pouco a rea das demais

matrias, pois elas so conexas. Vejamos.

a) Penal: violao de um dever tipificado como crime, pressupondo um

prejuzo causado sociedade; desrespeitado, compromete-se a ordem social

(norma de ordem pblica); a sano pessoal, ou seja, a pessoa do

infrator imputvel que ir responder pela conduta (no se transmite a

responsabilidade penal a terceiros).

b) Administrativo: violao de um dever que se tem para com a

Administrao; a sano tambm pessoal.

c) Civil: violao de um dever obrigao contratual ou legal,

pressupondo um dano a terceiro; a sano patrimonial, ou seja, atinge o

patrimnio do lesante (como regra). Acrescente-se que como neste caso o

interesse lesado do particular, ele poder ou no requerer a reparao.

H casos em que o sujeito pratica uma conduta e esta ofende apenas

sociedade como um todo: trata-se de um ilcito penal. Em outros casos a

conduta ofende apenas ao particular: trata-se do ilcito civil. Mas em alguns

casos uma s conduta pode ofender a sociedade e o particular ao mesmo

tempo. Pergunto: se um sujeito com apenas uma conduta causar danos

sociedade (ilcito criminal) e ao particular (ilcito civil), pode responder a dois

processos? O sujeito pode ser duplamente responsabilizado? Existe um brocardo

jurdico que diz: ne bis in idem (ou seja, ningum pode ser responsabilizado

duas vezes pelo mesmo fato). Ser que isto se aplica aqui tambm? Resposta:

o princpio do ne bis in idem existe, mas somente aplicado na mesma esfera.

Ou seja, um sujeito foi processado e absolvido por um ilcito penal. Ocorrendo o

trnsito em julgado, no se pode instaurar um novo processo penal para apurar

o mesmo fato. Mas isto no impede de se instaurar um processo civil visando

reparao do dano. Muito embora o fato seja o mesmo, as esferas de

competncia so diferentes, visando objetivos diferentes. Portanto uma

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mesma conduta pode acarretar uma dupla responsabilidade e, portanto, dois

processos diferentes.

Exemplo: por uma questo de somenos importncia A agride B, nele

produzindo leses corporais. O fato tpico, est descrito no Cdigo Penal (art.

129), logo um ilcito penal (crime). Por outro lado, causando danos

(patrimoniais ou morais) vtima o agente tambm obrigado a reparar esses

danos na ordem civil. Trata-se, portanto, de um ilcito civil tambm. Uma

mesma conduta teve como consequncia dois efeitos: um na ordem penal e

outro na esfera civil. E para apurar estas responsabilidades so instaurados dois

processos, com objetivos diferenciados.

s vezes a conduta pode atingir tambm o Direito Administrativo,

havendo uma tripla responsabilidade. Exemplo: o peculato! O que o

peculato? Trata-se de um crime, pois est tipificado no Cdigo Penal (art. 312,

CP). O que ele diz? O Cdigo Penal o descreve como sendo um crime prprio do

funcionrio pblico. Uma das diversas hipteses previstas o caso de um

funcionrio que tendo a posse de um bem pblico, dele se apropria. O

funcionrio pblico se apropria de um bem pertencente Administrao, mas

que estava sob sua guarda. Com sua conduta o funcionrio ofendeu,

simultaneamente, trs bens jurdicos: atinge o Direito Penal, pois a conduta

crime ( tpica; descrita no Cdigo Penal). Alm disso, o agente quebrou a

confiana nele depositada pela Administrao Pblica. Por tal motivo este

funcionrio ir responder a um processo administrativo, podendo at mesmo

perder o cargo (ser demitido). Por ltimo, apropriando-se de um bem pblico,

causou um dano Administrao, portanto cometeu tambm um ilcito civil, e,

sendo assim, o agente pode ser responsabilizado pelo Estado e compelido a

ressarcir o dano que causou. Deste modo, o autor da conduta, com apenas

uma ao, ofendeu trs bens jurdicos distintos (penal, administrativo e

civil), podendo (ao menos em tese) responder a trs processos distintos, cada

um com objetivos diferenciados.

IMPORTANTE A responsabilidade penal pessoal e intransfervel. Ou seja, somente a pessoa que pratica o crime, desde que seja imputvel (penalmente

responsvel), que ir responder por ele. J a responsabilidade civil

patrimonial, ou seja, o que ser atingido o patrimnio do lesante, sendo que

em diversas circunstncias a responsabilidade pode ser transferida aos

sucessores e tambm aos responsveis legais do agente. Veremos isso com

maior profundidade mais adiante.

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Vamos fazer um resumo do que vimos at agora sobre o ato ilcito

civil:

a conduta humana que fere direitos subjetivos privados; est em

desacordo com a ordem jurdica, violando um direito subjetivo individual

(art. 186, CC).

A consequncia principal de sua prtica a obrigao de reparar o

dano (patrimonial ou moral), de indenizar (art. 927, CC), restabelecendo

vtima seu estado anterior (status quo ante).

A mesma conduta ilcita pode causar repercusso no Direito Civil, Penal e

Administrativo; pode haver uma tripla responsabilidade.

HISTRIA

Durante os cursos que ministro visando concursos pblicos evito falar

sobre a histria de cada instituto. Isso muito interessante para cultura geral,

uma boa introduo para uma tese de mestrado, mas geralmente no cai nos

concursos. Nestes cursos temos que ser objetivos! Mas... neste caso em

particular, interessante falar um pouco sobre a histria do ato ilcito e a

reparao do dano, pois com isso sentimos a evoluo do Direito. No s do

Direito Civil, mas de todos os ramos do Direito.

Primitivamente vigorava a pena de talio (olho por olho, dente por

dente ou tambm quem com ferro fere, com ferro ser ferido), segundo a

qual os danos a terceiros eram retribudos na mesma qualidade e quantidade

pela prpria pessoa ofendida. Era a tese do mal pelo mal. claro que, ao invs

de se compensar um dano, causava-se outro. O devedor respondia por suas

dvidas com seu prprio corpo (podia ser escravizado) e at mesmo com sua

vida (era executado). O direito evoluiu. Foi ento editada a famosa lei romana

conhecida como Lex Poetelia Papiria (326 a.C.). A partir da o devedor passou a

ser responsabilizado por suas obrigaes exclusivamente com seu patrimnio. A

execuo deixou de ser pessoal para ser patrimonial. Posteriormente, a Lex

Aquilia de Danno consagrou, de forma mais elaborada, o conceito de

responsabilidade civil, punindo pecuniariamente o agente por danos

injustamente provocados. Do nome desta lei (Aquilia), conforme veremos mais

adiante, derivou a expresso responsabilidade aquiliana. Trata-se de uma

expresso muito comum em concursos pblicos. Mas, apesar de toda a evoluo

do direito, ainda permanece viva a ideia de culpa nos atos ilcitos, de modo que

como regra, haver indenizao se houver culpa do agente. Veremos melhor

esta expresso e a sua abrangncia mais adiante.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma pr-

existente, contratual ou legal, impondo ao infrator a obrigao de indenizar.

Pressupe uma relao jurdica entre a pessoa que sofreu um prejuzo e a que

deve repar-lo. Segundo a doutrina, a responsabilidade civil tem como funo

principal restaurar o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente

entre o agente e a vtima. Pelo princpio da restitutio in integrum, tenta-se

restabelecer o status quo ante, buscando a reparao (do dano material)

ou a compensao (da leso). H quem sustente tambm a funo punitiva do

ofensor e, consequentemente a desmotivacional ou reeducativa da conduta

lesiva. A funo compensatria visa reequilibrar o que o prejuzo

desequilibrou. Nem sempre possvel ressarcir os danos sofridos pela vtima,

por isso o ordenamento reconhece o direito do lesado de receber uma

compensao, cuja contrapartida a reduo do patrimnio do causador do

dano ou responsvel por ele. J a funo punitiva tem uma dupla finalidade:

garante uma modificao e conscientizao do comportamento danoso do

ofensor por meio da atribuio de uma sano, consistindo esta na diminuio

de seu patrimnio material e gera uma projeo social da indenizao, ou seja,

que a conduta do ofensor sirva de exemplo para outros.

Para a professora Maria Helena Diniz a responsabilidade civil possui dupla

funo: a) sano civil, de natureza compensatria, mediante a reparao do

dano causado; b) garantia do lesado segurana.

A responsabilidade surge em face do descumprimento obrigacional

(desobedincia de uma regra estabelecida em contrato) ou por uma pessoa

deixar de observar um preceito normativo que regula a vida. Portanto, de

acordo com o fato gerador temos duas espcies de responsabilidade civil:

contratual e extracontratual.

1. RESPONSALIBIDADE CIVIL CONTRATUAL Est situada no mbito

da violao de norma pr-existente contratual ou negocial; da inexecuo de

uma obrigao decorrente de um contrato. Como se sabe, as clusulas

contratuais devem ser respeitadas (pacta sunt servanda: o contrato faz lei entre

as partes), sob pena de responsabilidade daquele que as descumprir. O contrato

traz em seu contedo uma obrigao assumida, podendo o seu descumprimento

gerar perdas e danos. Os principais fundamentos jurdicos dessa modalidade

de responsabilidade civil esto dispostos no art. 389, CC, quando a obrigao

assumida for positiva. E no art. 390, CC, quando se tem uma obrigao

negativa. Obrigao Positiva a de dar alguma coisa (ex.: pagar o aluguel;

entregar um quadro que foi comprado, etc.) ou a de fazer algo (pintar um muro

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ou um quadro; dar uma palestra; realizar uma cirurgia, etc.). Obrigao

Negativa a de no fazer algo, como por exemplo, de no construir um muro

divisrio acima de trs metros. Exemplo de responsabilidade contratual: celebro

um contrato de locao. Uma das clusulas pactuadas determina que o

pagamento do aluguel deve ser feito todo dia 15 de cada ms. Estamos no dia

20 e o aluguel no foi pago. Houve, portanto, uma inexecuo contratual

ocorrendo, como consequncia, um ato ilcito civil decorrente do contrato.

Surgem ento as chamadas obrigaes contratuais. So os efeitos do

inadimplemento (no cumprimento) do contrato, como por exemplo, a multa

pelo atraso no pagamento. Geralmente essa multa pactuada no prprio

contrato de locao. Se o inquilino continuar no pagando o aluguel, poder ser

despejado por falta de pagamento, etc. A culpa contratual no precisa ser

provada, bastando que o devedor esteja em mora e que este no decorra de

nenhuma das causas excludentes de responsabilidade.

A doutrina chama de violao positiva do contrato (cumprimento

defeituoso ou imperfeito) uma espcie de inadimplemento contratual a imputar

responsabilidade contratual objetiva quele que violar os deveres anexos (ou

laterais) do contrato (como os de proteo, informao, cooperao, etc.).

Portanto, a violao positiva do contrato no decorre do descumprimento da

prestao principal, mas sim da inobservncia dos deveres anexos do contrato,

decorrentes do princpio da boa-f objetiva (princpio da confiana), que devem

ser obedecidos ainda que no haja previso expressa no contrato.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL (ou aquiliana)

relaciona-se com a violao de norma legal preexistente. Ou seja, a norma

violada no um contrato, mas sim o direito alheio e as normas que regram a

conduta (dever de conduta), representando qualquer inobservncia de um

preceito legal. H a infrao de um dever geral imposto pela lei, como na

hiptese de um acidente de veculos. Observem que neste caso no havia um

vnculo jurdico entre o causador do dano e a vtima.

Assim, enquanto na responsabilidade contratual, os critrios para a

composio do prejuzo, como regra, j esto estabelecidos no contrato, na

responsabilidade extracontratual a composio feita por arbitramento,

cabendo ao Juiz esta tarefa. Seu fundamento jurdico-legal encontra-se nos

arts. 186, 187 e 927, CC. Nesta hiptese no necessrio constituir o devedor

em mora. Ele j est em mora desde o momento da prtica do ato ilcito

(ver art. 398, CC).

Resumindo

Responsabilidade contratual surge pelo descumprimento de

norma contratual preexistente (inadimplemento contratual).

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Responsabilidade extracontratual (aquiliana) deriva de

inobservncia de qualquer outro preceito legal preexistente; de normas

gerais de conduta (e no de acordo entre as partes).

Consequncias

A consequncia da infrao ao dever contratual e/ou ao dever legal

(extracontratual) a mesma obrigao de ressarcir o prejuzo causado.

A diferena entre elas est no nus da prova. Na responsabilidade

contratual h uma presuno (relativa) de que a culpa de quem no cumpriu

a obrigao. Em tese o lesado s precisa provar que o contrato no foi

cumprido. a outra parte quem deve provar sua inocncia (caso fortuito, fora

maior). Se no houver esta prova, ele dever indenizar. No entanto se a

responsabilidade extracontratual, como regra, no existe a presuno de

culpa; o lesado (vtima) quem deve provar a culpa do transgressor.

TEORIAS

Existem duas teorias sobre responsabilidade civil, que veremos com

detalhes. Primeiro falaremos sobre os aspectos gerais de cada uma delas.

Depois vamos nos ater s regras adotadas pelo nosso Cdigo:

Teoria da Responsabilidade Subjetiva.

Teoria da Responsabilidade Objetiva.

A) TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Segundo esta teoria, haver responsabilidade por indenizao somente se

houver culpa do agente. A culpa pressuposto da responsabilidade. Esta

dever ser provada para que haja a obrigao de indenizar. No havendo culpa

ou no sendo a mesma provada, no haver responsabilidade. A teoria da

responsabilidade subjetiva tambm conhecida como teoria clssica ou teoria

da culpa.

Cuidado!!! Sempre que eu falo em culpa, as pessoas se lembram do Direito Penal. Ou seja, imprudncia ou negligncia do agente. Mas no bem

assim. Na verdade, culpa no s isso; mais do que isso. um conceito

bem mais amplo. Explico. A Teoria da Culpa est se referindo a culpa em

sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. Assim culpa

(em sentido amplo) o gnero. Sua prova constitui o pressuposto para

indenizao do dano. E as espcies so dolo e culpa (em sentido estrito). Assim,

quando algum fala em culpa em sentido amplo, est se referindo ao elemento

subjetivo: ao dolo e culpa propriamente dita. J vi em provas a expresso

elemento anmico (vem de animus inteno, que por sua vez deriva de

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alma, de sopro de vida). Assim, o elemento subjetivo ou anmico tem como

espcies:

Dolo: pleno conhecimento do mal; o agente pratica uma conduta, tem

conscincia dos efeitos desta conduta e, mesmo assim, deseja as

consequncias malficas (dolo direto) ou assume o risco de produzi-las

(dolo eventual). Trata-se da ao ou omisso intencional ou voluntria.

Culpa (em sentido estrito): violao de um dever que o agente poderia

conhecer e acatar; o agente pratica uma conduta e no quer o

resultado, mas este acaba ocorrendo por alguma circunstncia

(imprudncia, negligncia e impercia).

Portanto, pela Teoria da Responsabilidade Subjetiva, haver

indenizao toda vez que o agente tenha praticado o ato danoso porque o

conhecia e o quis (dolo direto) ou assumiu o risco do resultado (dolo eventual).

Mas tambm quando o agente, embora no o conhecesse e no o quisesse,

tenha agido por negligncia ou imprudncia ou violado norma que podia ou

devia conhecer e acatar (culpa em sentido estrito).

Prevalece a teoria da previsibilidade. Se o ato era previsvel (para a

pessoa diligente, prudente e conhecedora da norma), ento haver culpa para o

agente. Exemplo: se eu bato na traseira do carro de outra pessoa, presume-se

a minha culpa, porque h uma regra geral pela qual se deve guardar distncia

do veculo da frente e dirigir com ateno. Lgico que se trata de uma

presuno relativa ou juris tantum, ou seja, que admite prova em contrrio (diz

a jurisprudncia: A presuno de culpa do condutor que abalroa o outro na

traseira relativa, podendo ser elidida se nos autos houver prova robusta em

contrrio o veculo da frente que estava trafegando em marcha-r). Outros

exemplos: um dentista trata mal um dente, causando a perda do mesmo por

falta de conhecimento tcnico que deveria ter, age com culpa; o mesmo se diga

de um advogado que perde uma causa por total falta de conhecimento, preparo

profissional e cuidado ou um mdico que realiza uma operao sem necessidade

e sem ter o domnio da tcnica cirrgica.

Classificao da Culpabilidade (em sentido amplo ou lato sensu). J

analisamos a principal classificao acerca da culpabilidade que a culpa

contratual e a culpa extracontratual ou aquiliana. No entanto, doutrinariamente

h outras espcies, inclusive com a utilizao de expresses latinas. E no

raro o examinador usar algumas destas expresses. Vejamos:

culpa in eligendo: a resultante de m escolha de um representante ou do

preposto para a prtica de um ato ou o cumprimento da obrigao. Ex.:

patro contrata empregado sem as aptides tcnicas que o trabalho exige.

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culpa in vigilando: a que resulta da falta de ateno com o procedimento

de outra pessoa. Ex.: filho menor que pratica um ato ilcito pela falta de

vigilncia dos pais. Tambm pode recair sobre coisa. Ex.: empresa de taxi que

permite que os veculos saiam com falha nos freios ou pneus carecas.

culpa in custodiendo: decorre da falta de cuidado em se guardar, custodiar

determinada coisa ou animal, sob seus cuidados. Ex.: dono de animais que

estragaram a plantao do vizinho, pois ele deixou a porteira aberta.

culpa in committendo (ou in faciendo): a que resulta da prtica de uma

conduta positiva pelo agente (ao ou comisso); a imprudncia de uma

forma geral. Ex.: dirigir em excesso de velocidade, causando um

atropelamento, passar em um sinal vermelho, etc.

culpa in omittendo: decorre de uma conduta negativa pelo agente

(absteno de um ato, omisso). Ex.: empregado que no tranca a porta do

estabelecimento ao final do expediente; mdico que no faz a operao

completa, etc.

A doutrina ainda fala em culpa in abstracto, quando se faz uma anlise

comparativa da conduta do agente com a do homem mdio ou da pessoa

normal, sendo esta a regra em nosso Direito, devendo-se aferir o

comportamento do agente pelo padro admitido e a culpa in concreto

quando se limita ao exame da imprudncia ou negligncia do agente.

A culpa ainda pode ser classificada em grave (quando resulta de dolo ou

negligncia crassa; h uma falha grosseira ao dever de cuidado), leve (quando

a conduta se desenvolve sem a ateno normalmente devida; a leso seria

evitvel com ateno ordinria, comum a qualquer pessoa) e levssima

(quando o fato s teria sido evitado mediante cautelas extraordinrias ou

especial habilidade).

No Direito Civil, como regra, responde-se por qualquer espcie de culpa

porque se tem em vista a extenso do dano (art. 944, CC) e no o grau da

culpa. Todo prejuzo que a vtima conseguir provar deve ser indenizado. No

entanto, apesar disso, nosso Cdigo estabeleceu que se houver excessiva

desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o Juiz reduzir

equitativamente a indenizao (art. 944, pargrafo nico, CC). Nos danos

morais o grau da culpa pode influir no quantum indenizatrio arbitrado (ou seja,

no valor da indenizao), por no se tratar propriamente de um ressarcimento,

mas de uma compensao satisfativa.

Consequncias

Como vimos, havendo dano decorrente do ato ocorrido com culpa (em

sentido amplo) do agente, haver obrigao de indenizar a pessoa que foi

lesada. No entanto, em algumas hipteses esta teoria passou a ser considerada

injusta para a vtima, pois nem sempre fcil provar a culpa do causador do

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dano. Por isso, em algumas situaes especiais adotou-se a presuno de

culpa. Surge ento a teoria da responsabilidade objetiva.

B) TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Por esta teoria no necessrio verificar a existncia de culpa do agente.

Ela imposta por lei, fundada na TEORIA DO RISCO. Risco, nessa

acepo, significa perigo, potencialidade de dano, previsibilidade de perda ou

de responsabilidade pelo dano. Pela teoria objetiva, o prejuzo imputado ao

seu autor e reparado por quem o causou, independentemente da ideia de culpa.

Verifica-se somente a existncia de uma conduta, do dano e a relao de

causalidade entre eles, decorrendo da a obrigao de indenizar, sem se discutir

eventual culpa.

Exemplo: a responsabilidade do hoteleiro pelo furto de valores praticados

por empregados do hotel contra os hspedes digamos que j esteja provada

a conduta do funcionrio, o dano suportado pelo hspede e o nexo causal entre

a conduta do funcionrio e o dano logo, o dono do hotel responde por este

dano suportado pelo hspede, independentemente de eventual culpa sua no

evento.

Outro exemplo: pelo simples fato de um empregado se ferir no servio h

a responsabilidade e, via de consequncia, indenizao a ser paga pelo seguro,

que no examina se houve ou no culpa do dono do servio.

Passou-se a considerar que aquele que obtm vantagens no exerccio de

uma atividade deve tambm responder pelos eventuais prejuzos desta

atividade. Trata-se da aplicao do famoso brocardo: quem aufere cmodos,

arca tambm com os incmodos.

As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado

prestadoras de servios pblicos (concessionrias e permissionrias)

tambm tm responsabilidade civil, ou seja, respondem pelos danos causados

pela atividade administrativa, independentemente de culpa de seus funcionrios,

inclusive no que se refere culpa annima ou do servio. Trata-se de

responsabilidade de ressarcimento de danos, do tipo objetiva (risco

administrativo), isto , no necessrio provar se houve culpa do funcionrio.

Basta provar que houve a conduta da administrao e a leso ao direito de um

particular (sem que tenha havido culpa exclusiva deste particular). Deve-se

provar a conduta positiva (ao) ou negativa (omisso), a leso e o nexo causal

entre o fato lesivo e o dano. S!! Provadas estas situaes, surge a obrigao de

indenizar. Art. 37, 6, CF: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de

direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que

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seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de

regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

A doutrina menciona as seguintes espcies de modalidades de risco:

Risco proveito: relacionado ao brocardo quem colhe os bnus deve

suportar os nus, ou seja, aquela pessoa que tira proveito da atividade

perigosa tambm deve suportar os danos dela decorrentes.

Risco profissional: relacionado s relaes de trabalho, viabilizando a

responsabilidade (objetiva) do empregador pelos danos causados pelo

empregado, em decorrncia da atividade por este desenvolvida.

Risco excepcional: refere-se s atividades que, por sua natureza,

representam um elevado grau de perigo, tanto para as pessoas que as

desempenham diretamente, como para os demais membros da

coletividade.

Risco integral: o grau mais elevado de responsabilidade objetiva, no

sendo atingido por nenhuma causa de excluso, mesmo na ocorrncia de

caso fortuito ou fora maior (ex.: danos decorrentes de atividades

nucleares, nos termos do art. 21, XXIII, d, CF/88).

Atualmente, no Direito Administrativo, vigora sobre o assunto a Teoria do

Risco Administrativo, que equivale a uma responsabilidade objetiva mitigada

(ou seja, diminuda em seus efeitos, abrandada), uma vez que pode ser

afastada (pela culpa exclusiva da vtima) ou diminuda (se houver culpa

concorrente da vtima), o que no ocorre no risco integral.

Elementos da Teoria Objetiva

existncia de uma conduta positiva (ao) ou negativa (omisso).

dano patrimonial ou moral (extrapatrimonial).

nexo causal (relao de causalidade) entre a conduta e o dano.

Observao. Vimos acima que a responsabilidade do Estado objetiva.

Porm, segundo a doutrina e a jurisprudncia, em algumas hipteses,

especialmente quando houver omisso do Estado, a sua responsabilidade ser

na modalidade subjetiva. Vejam como foi interessante e completa a seguinte

deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

Omisso negligente do Poder Pblico. Obrigao de conservao de ruas,

caladas e logradouros pblicos em condies de segurana e incolumidade s

pessoas. Responsabilidade Subjetiva do Estado caracterizada. Conduta, Dano e

Nexo de causalidade demonstrados. Dever de indenizar tambm pelos danos

morais. Culpa concorrente. 1) O sistema jurdico brasileiro adota a responsabilidade

patrimonial objetiva do Estado, sob a forma risco administrativo. Tal assertiva

encontra respaldo legal no art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988. Todavia,

quando o dano acontece em decorrncia de uma omisso do Estado, de se

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aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. 2) Compete ao Municpio manter

e fiscalizar a execuo de obra, a fim de manter a incolumidade dos muncipes.

Neste passo, a omisso do Poder pblico em conservar o acesso residncia da

autora restou caracterizada, assim como os danos advindos da queda da requerente

em valo. 3) Neste caso houve culpa concorrente da autora, porquanto a

requerente poderia ter atravessado o valo atravs da utilizao da ponte existente

em frente residncia de vizinho, de forma a transpor o obstculo. 4) A

indenizao por dano moral deve representar para a vtima uma satisfao capaz

de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficcia da contrapartida

pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida, de

modo que no signifique um enriquecimento sem causa para a vtima e produza

impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado (9a

Cmara Cvel TJRS Viamo - Rel. Des. Odone Sanguin).

REGRAS ADOTADAS PELO CDIGO CIVIL

Nosso Cdigo adotou, como regra, a Teoria da Responsabilidade

Subjetiva, prevendo em seu art. 186, CC:

Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou

imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilcito.

E arremata no art. 927, caput, CC:

Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repar-lo.

No entanto, apesar desta regra, devemos tomar muito cuidado porque

h diversas excees. Isto , h casos em que o prprio Cdigo Civil admite a

aplicao da responsabilidade objetiva, impondo a obrigao de reparar o dano

independentemente de culpa. Vejamos o art. 927, pargrafo nico, CC:

Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano

implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Substitui-

se, assim, a culpa pela ideia do risco. Ora, se o empresrio se prope a

estabelecer uma empresa que pode oferecer riscos na execuo das

atividades, se contrata pessoas para executar estas atividades e se os

benefcios (lucros) gerados ao empresrio devem ser atribudos, logo, o risco

do negcio, assim como os resultantes dos acidentes, tambm devero ser

por ele suportados.

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Demais casos especificados em lei. Neste caso, temos como exemplos:

arts. 932 e 933, CC, danos ao meio ambiente, relaes de consumo, etc.

ELEMENTOS INDISPENSVEIS

J vimos os elementos caracterizadores da responsabilidade em geral

(objetiva e subjetiva). Vamos agora aprofundar o tema, com base nos

elementos especficos de nossa legislao.

I. CONDUTA HUMANA

o comportamento positivo (ao, comisso) ou negativo (omisso) do

agente que recai em um dano ou prejuzo. Pressupe a conscincia do agente.

No entanto a ilicitude da conduta no requisito indispensvel, uma vez que

em casos excepcionais, ainda que a conduta seja lcita, haver responsabilidade

civil e o dever de indenizao (ex.: desapropriao). A conduta pode ser

voluntria (dolo) ou causada por uma negligncia ou imprudncia (que so

modalidades da culpa).

Na prtica o mais comum a conduta posio (ao). Para a configurao

da omisso necessrio que exista o dever jurdico de praticar determinado

fato para impedir o resultado (a pessoa no podia se omitir), a prova de que a

conduta no foi praticada (omisso) e a demonstrao de que, caso a conduta

fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. Portanto, para configurar a

omisso, na prtica, um pouco mais difcil. A conduta composta de uma

parte objetiva (ao ou omisso) e outra subjetiva (dolo ou culpa). No entanto

a parte subjetiva s estar presente na responsabilidade subjetiva.

Na responsabilidade subjetiva, a conduta compreende:

Dolo: violao intencional (ao ou omisso), voluntria (observem que o

Cdigo Civil utiliza essa ltima palavra) do dever jurdico; o agente quer o

resultado (dolo direto) ou assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).

Culpa: no h deliberao, inteno de violar o dever jurdico, mas este

acaba sendo violado por ter ocorrido uma:

Imprudncia: a prtica de um ato considerado perigoso; h uma

conduta comissiva (ex.: dirigir veculo em rua movimentada em excesso

de velocidade, passar em um sinal vermelho, etc.).

Negligncia: a transgresso ao preceito que exige ateno; a

ausncia de precauo ou indiferena em relao ao ato realizado; a

falta de uma cautela ordinria que se exige em face de uma situao

(ex.: deixar arma de fogo ao fcil alcance de uma criana).

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Impercia: a ignorncia, falta de experincia ou inabilidade com

relao s regras para a prtica de determinado ato; a falta de

aptido para o exerccio de arte ou profisso. Embora a expresso

impercia no esteja prevista expressamente no art. 186, CC, ela

tambm uma modalidade da culpa (espcie de negligncia). O

exemplo clssico o do mdico, do dentista, do engenheiro, etc. que,

em face de um desconhecimento ou falta de prtica, no desempenho de

suas funes, venha causar dano a interesses de terceiros.

Observao. Para o Direito Penal muito importante saber se o sujeito agiu

com dolo ou culpa. Principalmente no tocante imposio da pena. No entanto,

para o Direito Civil pouco importa se ele agiu com dolo ou culpa. Tanto

faz! Em qualquer das modalidades as consequncias sero as mesmas:

reparao do dano.

II. OCORRNCIA DE DANO

O dano (eventus damni) a leso a um interesse juridicamente tutelado,

seja ele patrimonial ou extrapatrimonial (moral). Assim, para que haja o

pagamento da indenizao, alm da prova da conduta (positiva ou negativa),

necessria a comprovao do dano. Se no houver dano no haver

responsabilidade. Por outro lado, nem todo dano gera responsabilidade.

Um dos requisitos essenciais a certeza do dano. Ou seja, no se

indeniza um dano hipottico ou abstrato. No entanto uma teoria que vem

ganhando terreno a da perda de uma chance. Isso ocorre quando a

conduta retira da vtima a possibilidade futura de experimentar uma situao

mais favorvel. Quem no se lembra do episdio em que o corredor brasileiro,

Vanderlei Cordeiro de Lima, quando liderava com folga a Maratona (Olimpada

de Atenas, em 2004), no 36 km foi agarrado por uma pessoa; com isso houve

uma quebra de seu ritmo e ele acabou sendo ultrapassado por outros dois

corredores, ficando em 3 lugar, com a medalha de bronze. Ser que ele

ganharia a prova?? Seja como for, o Comit Olmpico Internacional reconheceu

o fato e lhe concedeu a medalha Pierre de Coubertin, destinada aos atletas que

demonstram esprito olmpico e elevado grau de esportividade (em toda a

histria dos jogos apenas outras quatro pessoas receberam tal honraria). Um

outro exemplo prtico seria a do candidato que perdeu a prova do concurso

porque o txi que o conduzia errou o caminho do local do exame. A doutrina

entende que em determinados casos a perda de uma chance pode ser

indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado.

No entanto, a indenizao, quando ocorre, sempre mitigada (abrandada) em

face da incerteza do evento. Observem uma deciso interessante do STJ a

respeito:

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A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critrio para a apurao de responsabilidade civil ocasionada por erro mdico na hiptese em

que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razo da doena tratada de maneira inadequada pelo

mdico. De incio, pode-se argumentar ser impossvel a aplicao da teoria da perda de uma chance na seara mdica, tendo em vista a suposta ausncia de nexo causal entre a conduta (o erro do mdico) e o dano (leso gerada pela perda da vida), uma

vez que o prejuzo causado pelo bito da paciente teve como causa direta e imediata a prpria doena, e no o erro mdico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em

confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do ru. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no

campo da mitigao do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em

que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou de evitar um prejuzo considerada um bem autnomo e perfeitamente reparvel. De tal modo, direto o nexo causal entre a conduta (o erro mdico) e o dano (leso gerada pela perda de bem jurdico autnomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicvel a teoria da perda de uma

chance aos casos em que o erro mdico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas disposio da paciente. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min.

Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.

So espcies de dano:

A) DANO PATRIMONIAL (material) o que atinge os bens da pessoa.

Compreende (art. 402, CC):

1) Danos Emergentes (tambm chamados de danos positivos): efetiva

diminuio do patrimnio da vtima; so os prejuzos efetivamente suportados;

o que a vtima realmente perdeu com a conduta do agente.

2) Lucros Cessantes (tambm chamados de lucros frustrados ou danos

negativos): aquilo que a vtima razoavelmente deixou de ganhar em razo da

conduta do agente (ausncia de acrscimo patrimonial). Trata-se de uma prova

mais difcil na prtica, pois baseado no pretrito, ou seja, no quanto vinha

rendendo em determinado perodo. O dispositivo deve ser entendido com

parcimnia, pois o dano deve ser atual e concreto. Ou seja, no se pode

indenizar um dano futuro e hipottico (que poderia ou no ocorrer).

Exemplo: digamos que uma pessoa bata o carro (culposamente) em um

motorista de praa (txi). O veculo do taxista ficou muito avariado e ficou na

oficina durante dez dias para reparos. O causador do dano deve indenizar os

prejuzos que efetivamente ocorreram no txi (danos emergentes) e tambm

deve indenizar os dias em que o motorista ficou parado por causa do acidente

(lucros cessantes); o que ele deixou de ganhar estando parado.

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Dano bumerangue: uma expresso da doutrina referindo-se a uma

inverso de posio na relao jurdica desencadeada pelo ato ilcito. Ex.: A,

guiando seu veculo abalroa o veculo de B, causando-lhe dano. B, reagindo

em ato contnuo e de puro reflexo, dispara sua arma de fogo contra o veculo de

A tambm produzindo danos.

B) DANO MORAL (tambm chamado de extrapatrimonial, imaterial ou

ideal) a leso aos direitos da personalidade; ofende, no o patrimnio da

pessoa, mas sim seus direitos de personalidade. No implica em alterao de

patrimnio, resumindo-se em uma perturbao injustamente feita s condies

de nimo do lesado. Em sentido prprio refere-se ao abalo dos sentimentos de

uma pessoa, provocando-lhe dor, aborrecimento, tristeza, desgosto, depresso,

humilhao, etc., que foge normalidade, interferindo no comportamento

psicolgico do indivduo, causando-lhe desequilbrio em seu bem-estar fsico. Em

sentido imprprio ou amplo, abrange a leso de todos e quaisquer bens ou

interesses pessoais (exceto econmicos), como a liberdade, a honra, a famlia, o

nome, a integridade fsica e psicolgica, etc.

Histria (resumida) do dano moral no Brasil

1 fase: o dano moral no era indenizvel. Argumentos: a) no h preo da

dor; b) o dano moral no mensurvel; c) admitir o dano moral seria dar poder

excessivo ao magistrado.

2 fase: o dano moral passou a ser reparvel, desde que condicionado um

dano material sofrido. No havia, portanto, autonomia jurdica na reparao do

dano moral.

3 fase: o dano moral passou a ser reconhecido de forma autnoma aps

a CF/88 (art. 5, incisos V e X). O Cdigo Civil (art. 186) reforou tal

entendimento, no pairando mais qualquer dvida a respeito.

Na reparao do dano moral no se pede um preo para a sua dor (o

dinheiro no age como um fator de equivalncia), mas um meio para atenuar,

ao menos em parte, as consequncias do dano emocional causados a uma

pessoa e de infligir ao causador uma sano e alerta para que no volte a

repetir o ato. Tem, portanto, finalidade punitiva (compensatria) e preventiva

para caso de no se reincidir. O Juiz considera o poder econmico das partes e o

carter educativo da sano. O prof. Joo Oreste Dalazen (Aspecto do Dano

Moral Trabalhista) sintetiza as seguintes regras para dimensionar o dano

pessoal:

compreender que o dano moral em si incomensurvel;

considerar a gravidade objetiva do dano;

levar em conta a intensidade do sofrimento da vtima;

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considerar a personalidade (antecedente, grau de culpa, ndole, etc.) e o

maior ou menor poder econmico do ofensor;

no desprezar a conjuntura econmica do Pas;

pautar-se pela razoabilidade e equitatividade na estipulao (evitando-se

de um lado um valor exagerado a ponto de levar a um enriquecimento

sem causa e de outro lado evitando-se um valor to baixo que seja

irrisrio e desprezvel a ponto de no cumprir a funo inibitria).

Costumamos nos indignar, quando ouvimos nos noticirios, os casos de

homicdios, roubos, estupros, etc. No de nosso costume nos sensibilizar com

os crimes contra a honra... os que afetam a moral de uma pessoa. Mas isso

ocorre somente quando o episdio no se deu conosco... s uma pessoa que j

foi ofendida em sua honra sabe o quanto a dor moral profunda... E nada cura

essa dor... a condenao do ofensor apenas serve como satisfao aos outros,

ao meio social em que se vive... mas no cura... no ofendido fica sempre uma

cicatriz invisvel. A propsito, vejam o que diz o art. 5, inciso X, CF/88: So

inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente da

sua violao (vide tambm o inciso V).

Segundo a doutrina e a jurisprudncia, as pessoas jurdicas possuem

honra objetiva (aquilo que as outras pessoas pensam sobre ela: bom nome,

tradio, solidez, conceito na sociedade, etc.), por isso tambm podem pleitear

ressarcimento pelo dano moral. Nesse sentido a Smula 227 do STJ: A

pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

Sistemas de quantificao do dano moral. O Brasil no elaborou

normas especficas para o seu clculo. H dois sistemas:

a) Sistema tarifado: utiliza o critrio do tarifamento legal. Pretende

estabelecer em lei critrios prvios de quantificao por dano moral. Isto , se

pretende fazer um tabelamento do valor devido.

b) Sistema aberto ou livre: utiliza o critrio de arbitramento, no

tabelando ou limitando o valor. o nosso sistema. Percebam que o Cdigo Civil

no traz critrios para a quantificao da indenizao por dano moral. No

Brasil no h uma tabela para apurao decorrente do dano moral. Deve o

Magistrado fix-la analisando a extenso do dano, as condies dos envolvidos e

o grau de culpa do agente em cada caso. Isso no se avalia mediante simples

clculo, mas visando compensar a sensao de dor da vtima. Portando, isto

varia de caso para caso. A compensao em dinheiro deve representar uma

satisfao capaz de anestesiar o sofrimento impingido e produzir um impacto no

causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. A jurisprudncia

entende que se deve levar em conta a situao financeira do ofensor e do

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ofendido. Mas isso pode acarretar distores. Pergunto: a dor do pobre vale

menos que a dor do rico? Embora a maioria da doutrina e jurisprudncia afirme

que a natureza jurdica da reparao por dano moral compensatria, comea a

ganhar fora no Brasil a Teoria do Desestmulo (punitive damage), que sustenta

que ao se fixar a indenizao por dano moral, o Juiz no apenas pode

compensar a vtima, mas deve tambm, pedagogicamente, desestimular o

ofensor. Smula 281 do STJ: A indenizao por dano moral no est sujeita

tarifao prevista na lei de imprensa. Enunciado 379, da IV Jornada de

Direito Civil do CJF: O art. 944, caput, do CC, no afasta a possibilidade de

se reconhecer a funo pedaggica da responsabilidade da reparao por dano

civil.

Jurisprudncia importante do STJ: Sempre que demonstrada a ocorrncia de ofensa injusta dignidade da pessoa humana, dispensa-se a

comprovao de dor e sofrimento para configurao de dano moral.

Prazo prescricional da pretenso de indenizao por dano moral: 03 anos

(art. 206, 3, V, CC) ou 05 anos (art. 27, CDC).

C) DANO ESTTICO. Alm do dano patrimonial (material) e

extrapatrimonial (moral) a doutrina ainda se refere ao dano esttico, que

compromete a aparncia (imagem fsica) da pessoa lesada. Para alguns

autores, o dano esttico somente uma espcie de dano moral. Para outros

(corrente majoritria) a CF/88, em seu art. 5, V, deixou clara a existncia de

trs espcies de dano: o patrimonial, o moral e tambm o dano imagem.

Enquanto o dano moral se caracterizaria pela ofensa injusta causada pessoa

(ex.: dor e sofrimento, mas tambm visto como desrespeito dignidade da

pessoa), o dano esttico se caracteriza pela ofensa direta integridade

fsica da pessoa humana. Portanto, o legislador no incluiu o dano imagem

como espcie de dano moral; o dano imagem uma espcie autnoma

de dano extrapatrimonial.

De fato, o dano esttico lesa um dos direitos da personalidade: a aparncia

fsica. Ele conceituado como aquilo que agride a pessoa nos seus sentimentos

de autoestima, prejudicando a sua avaliao como indivduo; ele denigre a

imagem que a pessoa tem de si mesma. E quando compromete a aparncia,

tambm fica comprometida a imagem social da pessoa lesada ou o modo pelo

qual os outros a veem, fazendo-a se sentir mal, trazendo-lhe um enorme

sofrimento psicolgico.

Geralmente o dano verificado na aparncia da pessoa; qualquer alterao

que diminua a beleza que esta possua, em virtude de alguma deformidade,

cicatriz, perda de membros ou outra causa qualquer. No entanto o dano no

precisa estar exposto, nem ser de grande monta para que se caracterize.

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Qualquer atentado integridade corporal ainda que em reas ntimas da pessoa

que, dificilmente, nas situaes sociais estejam expostas vista de terceiros,

podem caracterizar o dano esttico. A possibilidade de cumulao encontra

suporte a partir da ideia que o dano esttico estaria representado pela

deformidade fsica propriamente dita, e o dano moral pelo sofrimento, pela

vergonha, pela angstia ou sensao de inferioridade da vtima, comprometendo

sua imagem social.

Estabelece a Smula 387 do STJ: possvel a cumulao das

indenizaes de dano esttico e moral. Um dos casos que serviu de base

para a edio da smula, tratava de um acidente de carro em transporte

coletivo. Um passageiro perdeu uma das orelhas na coliso e, em conseqncia

das leses sofridas, ficou afastado das atividades profissionais. O STJ entendeu

presentes o dano material, moral e esttico, sendo o passageiro indenizado de

forma ampla. Outro caso recente foi o do ataque de um cachorro da raa

rottweiler a uma criana de cinco anos. O incidente foi trgico, deixando danos

estticos graves na criana. O ru foi condenado expressante pelos danos

materiais (internao hospitalar, remdios, tratamentos psicolgicos e

operaes posteriores, etc.), morais e tambm estticos causados criana.

Observaes Importantes para Concurso

01. Se houver dano patrimonial e moral decorrentes do mesmo fato, h a

possibilidade de cumulao das duas modalidades de dano, pleiteando-se

indenizaes em uma mesma ao. Smula 37 do Superior Tribunal de Justia:

So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do

mesmo fato.

02. O dano moral pode ser causado pessoa natural e jurdica; o dano

esttico s pode ser causado pessoa natural, nica que possui integridade

fsica, corpo.

03. Dano reflexo ou em ricochete. Trata-se do dano que inicialmente

atinge diretamente uma pessoa. No entanto, por via obliqua, a mesma conduta

acaba por afetar terceiros. Exemplo: A matou B. Este foi a vtima direta da

conduta ilcita. Ocorre que B era divorciado e possua um filho menor (C), sendo

que pagava penso mensal a ele. Com a morte de B, seu filho, evidentemente,

ir sofrer com a conduta de A. Observem que aqui temos duas vtimas: o pai e

o filho. Segundo parte da doutrina isso se diferencia um pouco do dano

indireto, em que a mesma vtima sofre uma cadeia de prejuzos ligados por

um vnculo causal. O exemplo clssico o seguinte: uma pessoa compra um

boi; posteriormente verifica-se que este boi possua uma doena letal e morre

(dano direto), porm este boi transmitiu a doena para todo o rebanho que o

comprador j possua (dano indireto).

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04. admissvel em nosso Direito o chamado dano presumido ou

objetivo (dano in re ipsa: pela fora do prprio ato ofensivo). Neste caso,

provada a ofensa, demonstrado estar o dano e a obrigao de indenizar; ele

decorre da gravidade do ato ilcito em si, sendo desnecessria a sua efetiva

demonstrao em juzo. Smula 403 do STJ: Independe de prova do prejuzo a

indenizao pela publicao no autorizada da imagem da pessoa com fins

econmicos ou comerciais". Outros exemplos: ausncia de notificao para

efeito de inscrio no sistema de proteo ao crdito (o rgo no comunicou

previamente a inscrio, ainda que devida); inscrio indevida do nome da

pessoa nos rgos de proteo ao crdito (lista de inadimplentes do Serasa,

SPC), etc.

Questo polmica: a pessoa j tem diversos ttulos protestados e sofreu mais um, s que este ltimo (somente este ltimo) foi indevido. Ela tem direito

indenizao por danos morais? O STJ editou a Smula 385 a respeito: Da

anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe indenizao

por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito ao

cancelamento. Esta Smula, embora muito criticada pela doutrina, est

prevalecendo, inclusive para concursos. Assim, entende o STJ que se o devedor

j tinha outros registros desabonatrios no ter direito a dano moral, pois seria

impossvel entender que uma nova notificao lhe cause dano moral.

05. Teoria do Corpo Neutro. Trata-se de uma situao que se aplica em

especial em acidente de veculos. Digamos que o carro A atinge o carro B

que estava parado e este atinge o carro C. H duas teorias. A primeira afirma

que o dono do carro C aciona o dono do carro B e este aciona o carro A. A

outra sustenta que o dono carro A, por ser o verdadeiro culpado pelo acidente,

o nico legitimado a responder em sede de responsabilidade civil (esta a

posio do STJ).

06. Clusula de no indenizar. uma clusula contratual em que as

partes excluem previamente a obrigao de indenizar em caso de

inadimplemento contratual. H quem sustente que esta clusula legtima nos

contratos em geral, desde que seja lcito seu objeto, uma vez que est inserida

no campo da autonomia da vontade. Para o Cdigo de Defesa do Consumidor

essa clusula nula, devido situao de hipossuficincia e vulnerabilidade do

consumidor (art. 25, CDC), no se admitindo qualquer clusula que mitigue ou

afaste o dever de indenizar (o exemplo clssico dos estacionamentos que

colocam o aviso de que no nos responsabilizamos por objetos deixados nos

veculos). Outro exemplo em que esta clusula no pode ser aplicada o da

Smula 161 do STF: Em contrato de transporte, inoperante a clusula de no

indenizar. H autores que sustentam a diferena entre clusula de no

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indenizar (que afasta somente a indenizao) e clusula de irresponsabilidade

(que visa afastar a prpria responsabilidade, algo que somente a lei pode fazer).

III. NEXO DE CAUSALIDADE

Trata-se da relao ou vinculao de causa-efeito entre a conduta do

agente (ao ou omisso) e os danos sofridos. No h responsabilidade civil

sem que haja uma relao de causalidade entre o dano e a conduta ilcita

do agente. Observem o verbo causar empregado no art. 186, CC. Se houver

dano, mas sua causa no est relacionada com o comportamento do agente,

inexiste a relao de causalidade, no havendo a obrigao de indenizar. E

tambm no haver esse nexo se o evento se deu por culpa exclusiva da

vtima. Exemplo: um passageiro de um nibus fora a porta e desce do veculo

que ainda estava em movimento; com isso acaba caindo e se machucando; no

pode pleitear indenizao, pois o prprio passageiro agiu com culpa; e a culpa

foi exclusivamente sua. Se a culpa for concorrente a indenizao ser

reduzida proporcionalmente (art. 945, CC). O Superior Tribunal de Justia

recentemente julgou um caso em que um pedestre de forma imprudente

atravessou uma linha frrea e foi atropelado por um trem. A empresa foi

considerada negligente pela m conservao do muro que cerca a linha,

possibilitando o acesso ao pedestre. Foi condenada, porm de forma parcial.

Tambm motivo para excluso do nexo causal se o fato ocorreu por caso

fortuito ou fora maior (art. 393, CC).

H vrias teorias que tratam da causalidade. As principais so:

a) Teoria da equivalncia de condies (tambm chamada de conditio

sine qua non) no diferencia os antecedentes do resultado danoso. Tudo aquilo

que concorra para o evento ser considerado como causa. Se vrias condies

concorrerem para o mesmo resultado, todas elas tm o mesmo valor e se

equivalem. O grande problema dessa teoria que se permite uma regresso

quase que infinita.

b) Teoria da causalidade adequada um refinamento da anterior. Por

ela no se considera como causa toda e qualquer condio que haja contribudo

para a efetivao de um resultado, mas sim, segundo um juzo de

probabilidade, apenas o antecedente abstratamente mais idneo produo do

evento danoso.

c) Teoria da causalidade direta ou imediata (tambm chamada de

teoria da interrupo do nexo causal ou necessariedade do dano) menos

radical que as anteriores. Para ela causa apenas o antecedente ftico

(conduta) que determina o resultado como uma consequncia direta e

imediata. Ex.: A compra um revlver de B. Posteriormente A atira contra

C ferindo-o mortalmente. A conduta da compra da arma no causa direta da

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morte, mas sim a conduta de disparar do tiro. Assim quem d causa ser aquele

que realiza o comportamento diretamente vinculado ao resultado. Esta a

teoria majoritria na doutrina e na jurisprudncia, baseado no art. 403,

CC.

Resumindo Para que algum seja responsabilizado civilmente necessrio se provar a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO CIVIL

Conforme dissemos acima, embora o Cdigo Civil tenha adotado, como

regra, a teoria subjetiva para a responsabilizao, possui diversos dispositivos

em que a responsabilidade do tipo objetiva.

Assim, haver obrigao de reparar o dano (independentemente de culpa)

nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os

direitos de outrem (art. 927, pargrafo nico, CC). Exemplo: os empresrios

individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos

causados pelos produtos postos em circulao (art. 931, CC). Do mesmo modo,

h responsabilidade do dono de animais (art. 936, CC), do dono de prdios em

runa (art. 937, CC), do habitante da casa da qual carem coisas (art. 938, CC),

dos acidentes do trabalho, etc. Analisaremos todos esses itens logo mais

adiante.

BANCO. A jurisprudncia pacfica no sentido de que a responsabilidade

pelo pagamento dos danos morais e patrimoniais causados a cliente de um

banco por assalto (roubo) que se desenrolou no interior do prprio banco da

instituio financeira, ainda que fora do expediente e independentemente de

existir empresa contratada para fazer a segurana do local. Em caso de roubo a

banco, no pode ser alegado motivo de caso fortuito ou fora maior, pois

considerado fato previsvel na atividade bancria. Alm do mais a Lei n

7.102/83 criou para as instituies financeiras um dever de segurana em

relao ao pblico em geral, sendo ele essencial para o servio. Neste caso a

responsabilidade do banco em relao a eventuais ferimentos de clientes no

assalto funda-se na teoria objetiva do risco integral.

O STJ apreciou um caso muito interessante a respeito: Um carro-forte foi

atacado por atiradores com armas especiais, que estavam em um viaduto. O

motorista do carro foi ferido, perdeu a direo e atingiu um pedestre que

estava na calada, matando-o. Familiares do pedestre ingressaram com ao

contra a empresa de segurana. Foi indenizada ou no? A deciso foi por

maioria de votos. Parte dos julgadores entendeu que o roubo hiptese de

fora maior, que no obriga indenizao. A outra parte (vencedora) entendeu

que o transporte de valores atividade sabidamente perigosa, feita com intuito

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de lucro e no parecia razovel mandar a famlia do pedestre morto reclamar

indenizao dos autores do crime de roubo (que sequer foram identificados).

Questo Polmica Um ponto delicado o referente responsabilidade em caso de assaltos (roubos) em terminais ou caixas eletrnicos situados fora

da agncia (autoatendimento 24 horas). Parte da doutrina entende que como a

instituio financeira se beneficia com a instalao dos caixas eletrnicos,

(facilitando seus negcios, angariando clientes, diminuindo seus gastos e

inclusive cobrando por este servio), deve responder pelo risco que decorre da

instalao desses postos, alvo constante da ao dos ladres. Trata-se de uma

estratgia comercial que cria um risco pela instalao do caixa e que por este

risco a empresa deve responder. O fundamento seria o art. 927, pargrafo

nico, CC (responsabilidade objetiva). a minha posio. Por outro lado, h

quem sustente que os assaltos ocorridos em terminais localizados, no na

prpria agncia, mas em via pblica, resultariam na responsabilidade do Estado,

e no do banco. Isto porque tais caixas esto situadas no interior de bens

pblicos de uso comum e, portanto, sua fiscalizao ficaria a cargo dos agentes

da segurana pblica (cabe ao Estado e no ao particular a segurana destas

reas).

Alm disso, h tambm responsabilidade dos fabricantes, fornecedores de

produtos e servios nas relaes de consumo (arts. 12 e 14 da Lei n 8.078/90

Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC). A legislao de Direito Ambiental

(Lei n 6.938/81, entre outras) tambm fornece exemplos de responsabilidade

objetiva como um meio de se coibir danos ao meio ambiente. A Lei n

9.605/98, baseada no art. 225, 3, CF/88, prev at mesmo situaes em que

a Pessoa Jurdica pode cometer crime ao meio ambiente e responder por esta

conduta na esfera penal.

Por outro lado o prprio STJ tem jurisprudncia pacfica no sentido de

excluso da responsabilidade civil de empresa de transporte coletivo em

caso de assalto mo armada ocorrido no interior de nibus, uma vez que se

trata de fato inteiramente estranho atividade de transporte (fortuito externo),

sendo que ela tambm no deixa de ser vtima da falta de segurana pblica.

OBRIGAO DE INDENIZAR

J sabemos o que um ato ilcito na esfera do Direito Civil. Vamos ver

agora o que obriga uma pessoa a reparar os prejuzos que sua conduta causou.

O autor de um ato ilcito ter a responsabilidade pelo prejuzo que causou,

devendo indeniz-lo. Como j vimos, assim determina o art. 927, caput, CC:

Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a

outrem, fica obrigado a repar-lo.

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A obrigao de indenizar decorre da inobservncia do dever geral de no

causar danos a outrem.

Os bens dos responsveis pela ofensa ou violao do direito de outrem,

ficaro sujeitos reparao do dano patrimonial ou moral causado. Trata-se de

uma norma de ordem pblica. Se a ofensa tiver mais de um autor todos

respondero solidariamente pela reparao (art. 942, CC). Ou seja, o titular

de uma ao pode prop-la contra um ou contra todos os responsveis

pelo ato ao mesmo tempo. Alm disso, no caso de solidariedade, aquele que

pagar a indenizao ter direito de regresso contra os demais codevedores, para

reaver o que desembolsou. Acrescente-se que o dever de reparar o dano

transmissvel aos herdeiros, conforme veremos.

ABUSO DE DIREITO

O Cdigo Civil atual adotou, em seu art. 187, a Teoria do Abuso de

Direito como ato ilcito. Trata-se do exerccio irregular de um direito. O

Abuso de Direito uma grande inovao e uma boa dica para se pedir em um

concurso, dada a sua novidade. Ampliou-se a noo de ato ilcito, para se

considerar como objeto da responsabilidade civil tambm aquele ato praticado

com abuso de direito, em que a pessoa, ao exercer um direito, excede

determinadas limitaes legais, lesando outrem. Por isso, traz como

consequncia, o dever de indenizar. Ou seja, o ato era originariamente lcito,

mas foi exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econmico ou social,

pela boa-f objetiva ou pelos bons costumes. Segundo a doutrina o abuso do

direito situa-se numa zona intermediria entre o ato lcito e o ilcito, sendo

conceituado como um ato jurdico de objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a

efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera

ilcito.

Alguns autores usam o termo ato emulativo para se referir ao abuso de

direito (j vi este termo cair em alguns concursos com este sentido). No entanto

tal expresso no tcnica e tambm no muito usada no meio jurdico. Seria

aquele ato que a pessoa pratica, no para a sua utilidade, mas com a inteno

de prejudicar terceiros.

Segundo a doutrina majoritria a responsabilidade decorrente do

abuso de direito independe de culpa. Portanto tem natureza objetiva. A

doutrina costuma usar a seguinte frase: o abuso de direito lcito pelo

contedo, mas ilcito pelas suas consequncias". Segundo o Enunciado 37 da I

Jornada de Direito Civil do CJF: A responsabilidade civil decorrente do abuso do

direito independente de culpa e fundamenta-se somente no critrio

objetivo-finalistico.

Requisitos: a) pessoa possui um direito; b) ao exerc-lo excede

demasiadamente os limites; c) causa danos a terceiros.

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Exemplos da doutrina: a) matar gado alheio que pasta em sua propriedade;

c) requerer busca e apreenso sem necessidade; d) requerer falncia de algum

quando as circunstncias no autorizam; e) provocar prejuzos que excedam os

incmodos ordinrios de vizinhana, etc. Na rea trabalhista h um exemplo

clssico quando o empregador dispensa por justa causa sob a alegao de que o

empregado furtou alguma coisa do empregador, quando na verdade isso no

ficou provado ou no foi aquele empregado que praticou a conduta.

O Cdigo de Defesa ao Consumidor (Lei n 8.078/90) probe toda

publicidade enganosa ou abusiva. enganosa quando induz a erro o

consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade e quantidade,

origem, preo e quaisquer outros dados sobre o produto ou servio, at mesmo

a omisso sobre dados essenciais. J a publicidade abusiva a discriminatria, a

que incita a violncia, explora o medo e a superstio, desrespeita valores

ambientais, etc.

Um problema de ordem prtica e que atinge tanto o Direito Civil como o Penal : se uma pessoa colocar uma cerca eletrificada e esta causa a morte de

uma criana que brincava com uma bola, tal fato considerado abuso de

direito? Resposta: permitido em nosso Direito criar obstculos para evitar

furtos e roubos (ex.: cercas com lanas de metal; caco de vidro nos muros

divisrios, etc.). O Direito Penal aceita isso normalmente, chamando essa

conduta de legtima defesa antecipada ou de ofendculos. O Direito Civil

tambm permite isso e chama esta conduta de exerccio regular de um direito.

Mas e uma cerca eletrificada? Tambm legtima defesa antecipada? Tem se

entendido, inclusive para concursos, que se a voltagem da cerca pequena, o

direito legtimo; se h um aviso dizendo que a cerca eletrificada, o direito

tambm legtimo. Mas se a cerca disfarada, sem avisos e com voltagem

alta, capaz de matar algum, a conduta considerada como abuso de direito;

um exerccio irregular do direito. Portanto ato ilcito e cabe indenizao.

Portanto, cuidado com a forma de redao na elaborao da questo. J caiu

em prova da ESAF com a seguinte redao: que usa cerce eletrificada que

possa causar a morte do invasor (...) age ilicitamente, por haver abuso de

direito ou exerccio regular de um direito.

Outra questo muito atual diz respeito ao SPAM. O que um SPAM? Trata-

se do envio de e-mails ou mensagens eletrnicas sem que haja solicitao para

tanto. A doutrina vem se posicionando no sentido de que esta conduta se

configura em Abuso de Direito. E isto por dois motivos: primeiro porque h uma

quebra da boa-f objetiva; segundo porque h um desvio de finalidade

socioeconmica da Internet.

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RESPONSABILIDADE SOLIDRIA E SUBSIDIRIA

Na responsabilidade solidria passiva temos um credor de um lado e

por outro lado uma pluralidade de devedores. E o credor pode exigir a obrigao

por inteiro de qualquer um dos coobrigados. como se todos os devedores

fossem apenas um. Segundo o Cdigo Civil (art. 235) a solidariedade no se

presume. Ela decorre da lei ou da vontade das partes (contrato). Assim pode o

credor, sua escolha, acionar todos ou apenas o devedor que possui melhores

condies para honrar o compromisso.

J na responsabilidade subsidiria existe uma relao principal entre

credor e devedor. H uma preferncia. O credor deve inicialmente acionar o

devedor para o cumprimento da obrigao. Caso este assim no proceda,

acionar o terceiro, que o responsvel subsidirio, o mero garantidor a

obrigao. A fiana o exemplo clssico.

RESPONSABILIDADE POR ATO DE TERCEIROS

A regra em nosso Direito a de que somos responsveis somente

pelas nossas condutas e atitudes. Todos os atos praticados de forma livre e

consciente por uma pessoa capaz (ou seja, que tenha discernimento e

autodeterminao) a ela sero imputados. No entanto, h casos em que o

legislador determinou que pessoa diversa daquele que praticou a conduta

causadora do evento danoso responda perante o lesado. Assim, em relao

responsabilidade civil do agente, temos a seguinte classificao:

Responsabilidade direta (ou por ato prprio): ocorre quando o autor do

ato que causou o dano a mesma pessoa que ir efetuar o pagamento de

sua reparao.

Responsabilidade indireta (tambm chamada de responsabilidade por

fato de outrem, ou por fato de terceiro, ou complexa): o ato lesivo

praticado por uma pessoa, mas ser outra quem ir indenizar; uma pessoa

civilmente responsvel perante terceiros por condutas praticadas por outra

(arts. 932 a 934, CC). Ex.: uma pessoa menor de 18 anos no plenamente

responsvel; no campo do direito penal considerada inimputvel. Mas

mesmo assim, se ela praticar um ato ilcito, haver obrigao de indenizao

por seus pais (ou tutores). Lembrando que o menor entre 16 e 18 anos no

pode invocar a sua idade para eximir-se de uma obrigao, se dolosamente

a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se, no ato de obrigar-se,

declarou-se maior (art. 180, CC).

O art. 932, CC arrola diversas hipteses de responsabilidade civil por

atos praticados por terceiros (responsabilidade indireta ou complexa).

Vejamos:

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Os pais so responsveis pelos atos praticados pelos filhos menores

que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Exemplo: pai

permite que filho dirija sem habilitao; havendo um acidente, o pai deve

responder pela conduta do filho. Da mesma forma o pai responde pela

conduta de um filho que cometeu delitos como a leso corporal, o furto, etc.

A lei deixa claro que o filho menor (de 18 anos) deve estar sob a autoridade

e companhia dos pais. Assim, em caso de separao judicial o responsvel

aquele que ficou com a guarda do menor. essa a posio do STJ. Porm h

quem entenda que a responsabilidade continua sendo de ambos, pois a

obrigao de educar do pai e da me.

No entanto, pelo art. 928, CC o incapaz responde pelos prejuzos que

causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo

ou no dispuserem de meios suficientes. Exemplo da primeira situao: os

pais so separados e o pai no o que se chama de genitor-guardio; ou

seja, o filho est sob a custdia da me; nesta situao o filho pratica um

ato ilcito; obviamente que quem ir responder por este fato a me e no o

pai, pois este no tinha a obrigao legal de faz-lo. Exemplo da segunda

situao: o filho menor recebeu uma grande herana de um tio muito rico,

no entanto o pai no dispe de posse alguma. O filho pratica um ato ilcito.

Em tese o pai responderia. Mas como o mesmo no tem bens para tanto, a

responsabilidade ser do prprio menor. Notem que a redao do artigo

meio inversa. Na verdade o legislador quis dizer que o responsvel pelo

incapaz quem responde por seus atos (civis), mas se este responsvel no

dispuser de meios suficientes (ou seja, no tem dinheiro) a quem ir

responder o prprio incapaz. Resumindo o responsvel responde de

forma objetiva (art. 932, I, c.c. 933, CC); se ele no puder ou no tiver

essa obrigao, o prprio incapaz responder, pois possui responsabilidade

subsidiria (art. 928, CC).

Ateno O menor emancipado (art. 5, pargrafo nico, CC) torna-se civilmente capaz, sendo responsvel por seus atos. Portanto, se um

menor se casou, em consequnc

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