AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO INDIVIDUAL E … · pÚblica na tutela de interesses...

EDUARDO RAFAEL WICHINHEVSKI

AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO INDIVIDUAL E AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊN EOS

Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Curso de Direito, Núcleo de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas da Universidade Positivo. Orientador: Prof. Ms. Alberto Rodrigo Patiño Vargas

CURITIBA

2012

2

À minha mãe Maria e ao meu filho Henzo.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço à coordenação do curso de Direito da Universidade Positivo e a

coordenação de monografias, pela estrutura oferecida para a realização do presente

trabalho.

Agradeço ao Professor Alberto Rodrigo Patiño Vargas, por despertar ainda

mais o meu interesse na matéria, bem como por sua atenção, paciência e

disponibilidade durante o período de orientação.

Agradeço a todos os professores que tive a oportunidade e privilégio de

assistir as aulas, os quais contribuíram para o meu interesse sobre o Direito.

Por fim, agradeço à minha mãe e ao meu filho Henzo, que sempre estiveram

ao meu lado, incentivando meus estudos e consequentemente a produção do

presente trabalho.

4

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................... 6

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7

2 JURISDIÇÃO E AÇÃO ............................... ............................................................. 8

2.1 JURISDIÇÃO ......................................................................................................... 9

2.2 AÇÃO .................................................................................................................... 9

2.2.1 Breve histórico .................................................................................................. 10

2.2.2 Possibilidade jurídica do pedido ...................................................................... 12

2.2.3 A legitimidade para a causa ............................................................................ 14

2.2.4 Interesse de agir ............................................................................................... 16

2.2.5 Direito de ação ................................................................................................ 17

3 TUTELA JURISDICIONAL INDIVIDUAL E COLETIVA ...... .................................. 19

3.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA ....................................................................................... 20

3.2 NATUREZA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ............................................................. 20

3.3 INTERESSES TUTELÁVEIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA .................................. 21

3.3.1 Interesses difusos ........................................................................................... 21

3.3.2 Interesses coletivos ......................................................................................... 22

3.3.3 Interesses individuais homogêneos ................................................................ 24

3.4 LEGITIMAÇÃO PARA AGIR ............................................................................... 25

3.4.1 Legitimados ativos ............................................................................................ 26

3.4.2 Legitimados passivos ...................................................................................... 27

3.4.3 Ministério público como legitimado passivo ..................................................... 28

3.4.4 Autoridades no polo passivo ............................................................................ 28

4. ACORDOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ................. ............................................. 29

5. COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ........... ........................................ 33

5.1 COISA JULGADA COMO UM FENÔMENO PROCESSUAL .............................. 33

5.2 OS LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA .......................................... 33

5.3 COISA JULGADA NOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INTERESSES

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ........................................................................... 36

5.4 A MITIGAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS ...................... 38

6. CONEXIDADE, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA ...... .................................. 41

6.1 CONEXIDADE E CONTINÊNCIA ........................................................................ 41

5

6.2 LITISPENDÊNCIA .............................................................................................. 42

6.2.1 Implicações práticas da violação ao direito constitucional à jurisdição e a

disposição do artigo 104 do código de defesa do consumidor ....................... 44

7 CONCLUSÃO ....................................... ................................................................. 46

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47

6

RESUMO

O presente estudo teve por escopo analisar os interesses tuteláveis por uma ação civil pública, bem como, correlacionar tais interesses com a formação da coisa julgada e demonstrar que não há litispendência entre ação individual e ação civil pública que tutele interesses individuais homogêneos. Inicialmente foram abordadas as questões sobre jurisdição e ação. Após, passou-se a analisar as diferenças entre tutela jurisdicional individual e coletiva. Em seguida, foram analisadas as questões atinentes à coisa julgada coletiva, verificando as peculiaridades de acordo com o interesse tutelado (coletivo, difuso e individual homogêneo). Por fim, foi verificada a possibilidade de conexão, continência e litispendência entre ação civil pública e ação individual, demonstrando que não há que se falar em litispendência devendo sempre prevalecer o direito constitucional de acesso à jurisdição mesmo que a ação civil pública trate da mesma causa de pedir e pedido de uma possível ação individual. Palavras-chave: Direito Constitucional à jurisdição; ausência de litispendência; interesses individuais homogêneos; autonomia do autor de ação individual;

7

1 INTRODUÇÃO

Diante da existência de conflito de interesses, os indivíduos, em regra, não

podem utilizar das próprias forças para solucioná-lo, desse modo o Estado assume o

dever de exercer a atividade jurisdicional, para que, dotado de imparcialidade e

imperatividade aponte a solução mais adequada para o caso levado a sua

apreciação.

O desenvolvimento da atividade jurisdicional ocorrerá por meio do processo,

que segundo o doutrinador Rodrigo da Cunha Lima Freire, “é a via pela qual o

Estado realiza a jurisdição, em face do exercício da ação1”, não havendo como

estuda-lo sem os institutos da jurisdição e ação, pois são correlativos e estruturais

para o direito processual civil2.

Por vezes, a lesão poderá ser coletiva, ou seja, transcenderá a esfera do

indivíduo alcançando toda a comunidade ou porções dela, e diante dessa situação

existirá a legitimação extraordinária.

Por meio da legitimação extraordinária, ocorrerá uma substituição processual,

pois teremos alguém em nome próprio defendendo interesse alheio.

Nesse contexto, emerge a relevância do estudo das ações coletivas, que

muitas vezes, poderão tramitar simultaneamente com ações individuais promovidas

por aqueles que poderiam beneficiar-se da coisa julgada coletiva.

Essa simultaneidade pode causar graves violações para o indivíduo lesado,

pois o ajuizamento da ação civil pública nem sempre corresponderá com a sua

pretensão.

Nessa seara, evidencia-se a possibilidade de ocorrência de decisões distintas

sobre a mesma causa de pedir e pedido.

Diante desse cenário, algumas questões se mostram pertinentes, a saber:

Quais são os interesses tuteláveis pela Ação Civil Pública?

Quem são os legitimados extraordinários que atuarão como substitutos dos

lesados individuais?

É possível a ocorrência de acordos na Ação Civil Pública?

1 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir . São

Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.34. 2 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir . São

Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.34.

8

Qual é a extensão da coisa julgada coletiva?

Com o ajuizamento da ação civil pública, a ação individual deve ser suspensa,

extinta sem julgamento do mérito ou prosseguir sem sofrer influência das

implicações da ação coletiva?

É nesse contexto que o presente trabalho se propõe a demonstrar, por meio

de dispositivos legais e entendimento jurisprudencial, as respostas para os

questionamentos supracitados.

9

2 JURISDIÇÃO E AÇÃO

2.1 JURISDIÇÃO

A jurisdição exerce uma função essencial do Estado moderno. O doutrinador

Rodrigo da Cunha Lima Freire entende que a jurisdição difere-se da função

legislativa e administrativa por “fazer atuar o direito diante do caso concreto, com

imparcialidade, servindo como meio de ordenação e pacificação social e

reequilibrando, de forma segura, as relações jurídicas3”.

Assim, a jurisdição não pode ser analisada apenas como uma função, mas

também como um poder e uma atividade estatal4.

Como poder5, a jurisdição consiste na capacidade do Estado decidir

imperativamente, ou seja, impor decisões. Como função6, demonstra o ônus dos

órgãos estatais em resolver da melhor forma os conflitos por meio do devido

processo legal. Enquanto atividade7, a jurisdição se exterioriza pelos atos praticados

pelo juiz durante o trâmite processual.

2.2 AÇÃO

O Estado possui o encargo de decidir os conflitos, e por isso, a ação torna-se

uma consequência lógica de tal dever. Pela ação será exigida a prestação

jurisdicional do Estado que será instrumentada por meio do processo8.

Durante muito tempo a ação foi conceituada como parte integrante do direito

subjetivo. A mudança dessa conceituação adveio no ano de 1856, com a

apresentação da monografia escrita por Windscheid, em que se passou a

3 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir . São






Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.34.

10

demonstrar a existência de autonomia da ação com relação ao direito subjetivo

material9.

A distinção entre direito subjetivo material e a ação propriamente dita,

segundo o doutrinador Enrico Tulio Liebman, torna-se evidente por vários aspectos

ao passo que:

o primeiro deles tem por objeto uma prestação da parte contrária, a ação visa a provocar uma atividade dos órgãos jurisdicionados; justamente por isso, o direito dirige-se à parte contrária e tem, conforme o caso, natureza privada ou pública e um conteúdo que varia caso a caso, enquanto a ação se dirige ao Estado e por isso tem natureza sempre pública e um conteúdo uniforme, qual seja, o pedido de tutela jurisdicional a um direito próprio (embora varie o tipo de provimento que cada vez se pede ao juiz).10

Feita a distinção entre direito subjetivo e ação, esta deve ser encarada como

um direito ao processo e a um julgamento do mérito, destacando que o direito de

ação não é garantidor de resultado favorável11, pois o julgamento resultará da

convicção do juiz diante do caso concreto.

Assim, somente com o exercício da ação12 será verificado se o autor possui

ou não razão, ao passo que a ação é um direito de iniciativa e impulso. Somente

com a iniciativa do autor seus direitos e interesses poderão ser resguardados.

2.2.1 Breve histórico

O Código de Processo Civil brasileiro de 1973 aborda em seu Livro I, Título I,

Capítulo II, o tema “ação”13.

Muitas teorias foram elaboradas com o objetivo de explicar o que é a ação e

suas condições, dentre elas merecem destaque as teorias: civilista; concretista;

abstrativista e por fim a teoria eclética14.

9 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,

2005 p. 197. 10 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,

2005 p. 198 11 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,

2005 p. 200. 12 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 3 ed. São Pulo: Malheiros,

2005 p. 200. 13 BRASIL. Código de Processo Civil Lei ordinária n. 5869, 17 de janeiro de 1973. Diário

Oficial de 17/jan./1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em: 10/set./2012.

11

Para a teoria civilista, a ação complementava a noção do direito material, e

por isso havia uma relação muito próxima entre esses dois conceitos. Desta forma,

não existia direito material sem ação e nem ação sem o direito material15.

Na teoria concretista o direito de ação correspondia necessariamente a um

julgamento favorável, ou seja, somente haveria ação se um direito material fosse

lesado. Após o surgimento desta teoria iniciou-se a discussão sobre as condições da

ação16.

O direito de ação, na teoria abstrativista, estava relacionado ao

pronunciamento do juiz, independentemente do resultado atingido. Essa teoria

defende também que o direito de ação é abstrato, não havendo a necessidade de

um direito substancial para torná-lo efetivo17.

Já para a teoria eclética, elaborada por Liebman, adotada por o nosso código

de processo civil, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito, seja

favorável ou não, mas exige o mérito. Essa teoria procurou fazer uma adaptação à

teoria abstrata, mencionando que para a realização de uma sentença de mérito

necessário se faz o preenchimento de determinados requisitos denominados de

condições da ação18.

Feitas essas considerações, e tendo como base a teoria eclética, conclui-se

que a presença das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, a

legitimidade para a causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido19), é

obrigatória para obtenção de uma sentença de mérito.

14 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir .

São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.47. 15 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir .

São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.47-48. 16 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir .

São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.48 a 50. 17 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir .


São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.52-53. 19 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11

ed, v.1 p.179.

12

2.2.2 Possibilidade jurídica do pedido

Sem interesse ou legitimidade, nos termos do artigo 3° do Código de

Processo Civil, não há como o indivíduo ingressar com uma ação ou contestá-la.

Porém com fulcro no artigo 267, inciso VI, do mesmo código, o processo será

extinto sem julgamento do mérito quando não concorrer quaisquer condições da

ação, como a possibilidade jurídica, interesse processual e legitimidade das partes20.

Nosso Código de Processo Civil adotou as três condições da ação elencadas

pela doutrina de Liebman21, não importando o fato de que o referido doutrinador, a

partir da terceira edição de seu Manual de direito processual civil, tenha abandonado

o critério da possibilidade jurídica do pedido como sendo uma das condições da

ação22.

Ao estudar o conceito de possibilidade jurídica do pedido, de antemão,

entende-se que o pedido será possível quando existir no ordenamento jurídico uma

previsão que o torne viável. Entretanto, deve ser compreendida quando inexistir no

ordenamento jurídico alguma previsão que a torne inviável23.

Candido Rangel Dinamarco entende que a impossibilidade jurídica do pedido

deve existir também nos casos de ilicitude da causa de pedir mesmo havendo uma

previsão do pedido no ordenamento, nestes termos:

O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir a condenação com fundamento em dívida de jogo). (...) Daí a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido, que se fixa exclusivamente na execução da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir).24

20 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11

ed, v.1 p.184. 21 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil . 2 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1985, p.202. 22 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11

ed, v.1 p.184. 23 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11

ed, v.1 p.185. 24 DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil . São Paulo:

Malheiros, 2001, v.II, p. 298-299.

13

Porém, há quem defenda que a possibilidade jurídica do pedido não é uma

condição da ação, pois o juiz ao pronunciar a impossibilidade jurídica do pedido está

ingressando no mérito e, portanto, não poderia proferir uma sentença de extinção

sem julgamento do mérito25.

Nessa linha de raciocínio, Teresa Arruda Alvim Wambier entende que a

possibilidade jurídica do pedido poderia ser “denominada de preliminar de mérito

tanto quanto a prescrição e a decadência26”.

Já o doutrinador Donaldo Armelin ressalta que a possibilidade jurídica do

pedido é uma questão de mérito:

Dizer que um pedido é insubsumível às normas jurídicas do sistema jurídico vigente, porque existe uma vedação expressa a respeito, não difere de se julgar que um pedido não pode ser acolhido porque não provou o autor a existência do suporte fático indispensável à sua subsunção à norma legal invocada. Ambos levam à rejeição do pedido em razão de sua carente fundamentação. Apenas em um caso inexistem fundamentos jurídicos; noutro fáticos. Inobstante no caso de vedação expressa do sistema a premissa maior do silogismo judiciário ser inaceitável, e, no caso da falta de prova, ocorrer isso com a premissa menor desse silogismo, ambas as hipóteses, para efeitos processuais, são ontologicamente iguais, ou melhor, deveriam ser no que tange aos efeitos emergentes de sua constatação.27

Assim, mesmo diante do acerto doutrinário de que a análise da possibilidade

jurídica do pedido consiste numa questão de mérito, cabe destacar que a orientação

do nosso atual Código de Processo Civil é de que a possibilidade jurídica do pedido,

nos termos do seu artigo 267, VI, deve ser enfrentada como uma das condições da

ação28.

O posicionamento aplicado pelo Código de Processo Civil brasileiro possui a

importante função de filtrar ações, no sentido de que não haveria razão em dar


São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.110. 26 ALVIM, Thereza. Questões prévias e limites objetivos da coisa julga da. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1997, p. 94. 27 ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro . São

Paulo: Revistas dos Tribunais, 1979, p. 53. 28 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir .

São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.111.

14

prosseguimento a uma ação tendo o conhecimento de que o resultado

inevitavelmente será a improcedência do pedido29.

2.2.3 A legitimidade para a causa

O direito de invocar a atividade jurisdicional, prevista no artigo 5°, inciso

XXXV, da Constituição Federal30, é garantido a todos. Porém esse direito

constitucional sofre uma restrição necessária, ou seja, não é qualquer pretensão ou

objeto litigioso que pode ser levado ao judiciário. Devendo necessariamente existir

um vínculo entre os sujeitos da demanda com relação ao objeto da ação.

Da referida restrição ao direito constitucional de ação surge à questão da

legitimidade para agir, sendo essa uma condição da ação que deve ser investigada

com base nos sujeitos da demanda.

Os sujeitos da demanda devem estar numa situação jurídica que lhes autorize

a produção de atos no intuito de conduzir de maneira regular o processo. A esse

poder de conduzir a demanda dá-se o nome de legitimidade ad causam, na qual

existirão dois polos distintos: autor e réu.

Para compreender o que é a legitimação ad causam, torna-se necessária a

divisão desta em duas subdivisões, a saber: legitimação ordinária e legitimação

extraordinária31.

A legitimação ordinária existirá quando houver nexo de causalidade entre a

situação que legitimou o(s) individuo(s) e as situações jurídicas que dela advém e

que será posta a analise do magistrado32.

Já a legitimação extraordinária ocorrerá quando o sujeito defender em nome

próprio o direito de outro sujeito. Entretanto, vale destacar que o legitimado


São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.113. 30 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988. Diário Oficial de

05/out./1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 10/set./2012.

31 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11 ed, v.1 p.187.


15

extraordinário poderá simultaneamente ser ordinário quando o interesse em

discussão lhe disser respeito33.

Realizadas essas considerações sobre a legitimidade para causa, passemos

à análise do instituto da legitimação na tutela coletiva, pois como adiante será

demonstrado, trata-se de uma questão complexa e controvertida no que tange à

possibilidade de existência de uma ação coletiva passiva34.

A legitimação coletiva é concedida para entes despersonalizados, entes

públicos, entes privados, bem como ao cidadão diante de uma ação popular. Sendo

a legitimação coletiva regulada de forma inicial pelo artigo 5° da Lei Federal número

7347/8535 e artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor36.

O legitimado coletivo torna-se responsável por atuar em nome próprio na

defesa de direitos de determinados grupos37, nos termos do artigo 8138 do Código de

Defesa do Consumidor.

Assim, a legitimação coletiva é uma legitimação extraordinária e conforme o

entendimento de Fredie Didier Junior, referida legitimação deve sofrer um controle

judicial.

Sobre o controle judicial e a legitimidade coletiva Fredie Didier afirma que:

A análise da legitimação coletiva (e, portanto, do representante adequado) dar-se-ia em duas fases – sendo que a primeira é preliminar à segunda: a) legislativa (ope legis): verifica-se se há autorização legal para que determinado ente possa conduzir o processo coletivo; b) Judicial (ope iudicis), em que o controle se opera in concreto, à luz da relação que existe entre aquele que está legalmente legitimado e aquela determinada situação jurídica de direito substancial por ele deduzida em juízo. Surge, então, a figura da pertinência temática, que decorreria da cláusula do devido processo legal, aplicada à tutela jurisdicional coletiva.39


ed, v.1 p.187-188. 34 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11

ed, v.1 p.192-193. 35 BRASIL. Lei de Ação Civil Pública. Lei ordinária n. 7347, 24 de julho de 1985. Diário Oficial

de 25/jul./1985. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 10/set./2012.



38 BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei ordinária n. 8078, 11 de setembro de 1990. Diário Oficial de 12/set./1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 10/set./2012.

39 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11 ed,v.1 p. 194.

16

No que tange à existência de uma ação coletiva passiva, a maior parte da

doutrina brasileira defende que a previsão do artigo 81 do Código de Defesa do

Consumidor é taxativa, e por isso os legitimados contidos em seus incisos não

podem pertencer a um polo passivo40.

No entanto, se assim fosse não haveria como explicar a situação em que o

réu de uma ação civil pública ingressa com uma ação rescisória para combater a

decisão transitada em julgado. Esse também é o entendimento de Fredie Didier Jr,

que assim entende: “a ação coletiva passiva é permitida no Brasil41”.

2.2.4 Interesse de agir O interesse de agir deve ser compreendido como resultado do exercício da

jurisdição e de acordo com o Autor Rodrigo da Cunha Lima Freire:

O interesse de agir não possui um conceito supérfluo, sendo distinto do interesse substancial, e não surge a partir da violação a um direito material, sendo insuficiente conceituá-lo como resultante da mera afirmação de uma lesão a este direito ou da possibilidade, ou ocorrência, de um dano injusto, sem que haja intervenção estatal.42

Desse modo, o interesse de agir corresponde, tanto para o autor quanto para

o Estado, a um resultado do exercício da jurisdição.

Esse também é o entendimento do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco,

ao dizer que “o interesse de agir, como condição da ação, traduz-se, em última

análise, na coincidência entre o interesse do Estado e o do demandante43”.

Ainda sobre o interesse de agir, cabe destacar que diante de uma análise

superficial do teor do artigo 3° do Código de Proce sso Civil Brasileiro,

aparentemente a expressão “interesse de agir” não possui uma importância prática.


ed, v.1 p. 194. 41 DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil . Salvador. 2009 Ed. Jus Podivm, 11

ed, v.1 p.195. 42 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque no interesse de agir .

São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.136. 43 DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil .3ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 402.

17

Porém, o termo interesse de agir, como já mencionado, deve ser analisado e

aplicado de acordo com sua definição cientifica44, ou seja, não deve ser confundido

com o interesse substancial.

O resultado de uma análise superficial do artigo 3° do Código de Processo

Civil, traz a falsa ideia de que o interesse de agir pode ser metaindividual, mas como

adiante será apresentado, especificamente no capítulo que tratará da ausência de

litispendência entre demanda individual e ação civil pública, e como bem explanado

por Rodrigo da Cunha Lima Freire “Não há que se falar em interesse de agir

metaindividual45”.

2.2.5 Direito de ação

O direito de ação não está vinculado ao direito material propriamente dito,

pois não se pode pressupor que aquele que exerce tal direito subjetivo contra o

Estado seja o ganhador da causa. Dessa forma, mesmo que o particular não seja

titular do direito pleiteado, já terá exercido o direito de ação46.

Enquanto o direito material tem por objeto a prestação da parte contrária, o

direito processual de ação visa provocar a prestação jurisdicional do Estado.

Portanto, o direito de ação “É, assim, e apenas, o direito à prestação

jurisdicional, direito instrumental, com que se busca a tutela jurídica (..)47”.

O direito de ação é assegurado a todos os jurisdicionados pela Constituição

Federal, que em seu artigo 5º, inciso XXXIV, dispõe que: “são assegurados,

independente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos

em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso do poder”.

Ainda o inciso XXXV do mesmo artigo, complementa a garantia ao dispor que:

“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.



São Paulo Ed. Revistas dos Tribunais, 2001 p.137. 46THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do

direito processual civil e processo de conhecimento . Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 56. 47THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do

direito processual civil e processo de conhecimento . Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 56.

18

Em suma, o direito de ação será exercido por aquele que tiver um interesse

lesado ou ameaçado e que queira invocar a tutela jurisdicional do Estado, ao fim de

que seja cessada a ameaça ou reparada a lesão sofrida.

19

3 TUTELA JURISDICIONAL INDIVIDUAL E COLETIVA

Até o século XX, a jurisdição foi concebida diante do conflito individual dos

jurisdicionados. Porém, com o passar do tempo, a ideia de jurisdição assumiu

dimensões muito mais amplas, e sua função de manter a paz social sob o império da

ordem jurídica passou a compreender interesses coletivos, ou seja, que

transcendem a esfera do indivíduo alcançando toda a comunidade ou porções

dela48.

A partir do século XX, o direito passou a se preocupar com interesses difusos

ou coletivos relacionados ao meio ambiente, valores históricos culturais, saúde

pública e relações de consumo, que não são suscetíveis de fracionamento e por isso

são defendidos de forma coletiva49.

Cabe destacar, ainda, que em algumas situações haverá a possibilidade de

fracionamento desses interesses, por de alguma forma as pessoas estarem numa

mesma situação fática jurídica, como adiante será demonstrado50.

Nesse sentido, sendo possível o fracionamento da situação em grupos

determinados, torna-se mais fácil e eficiente à tutela jurisdicional exercida por órgãos

ou entidades que atuam em conjunto em nome de interessados. A essa situação

dar-se á o nome de tutela de interesses individuais homogêneos51.

Para tutelar interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, surgiram

importantes meios, dentre quais se encontram a ação popular, mandado de

segurança coletivo, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de

constitucionalidade e a ação civil pública52.

Todavia, para o fim proposto no presente estudo, torna-se necessária apenas

a exposição sobre a ação civil pública, pois a mera tentativa de explicitação dos

demais institutos acima mencionados extrapolaria os limites do presente trabalho.

48 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do

direito processual civil e processo de conhecimento . Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 56. 49 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do




direito processual civil e processo de conhecimento . Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 44 -45.

20

3.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Sobre o aspecto doutrinário, a ação civil pública é aquela de objeto não penal

proposta pelo Ministério Público53. Segundo a Lei n. 7.347/85, nada mais é do que

uma ação coletiva assim como a ação popular e o mandado de segurança54. No

entanto, como será abordado na sequência do presente trabalho, existem outros

legitimados ativos que poderão propor uma ação civil pública e por isso não é de

exclusividade do Ministério Público.

Humberto Theodoro Junior entende que, no Brasil, o movimento da

coletivização do direito de ação ganhou força quando se instituíram, a partir

justamente da Lei n. 7.347/85, as ações civis públicas, que a princípio eram voltadas

para atender casos relacionados à responsabilidade por danos causados ao meio

ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico55.

Com o passar dos anos, como adiante será demonstrado, as ações civis

públicas passaram a tutelar outros interesses do que originalmente lhe tinha sido

destinado, e por isso tornou-se uma grande ferramenta para direito processual

brasileiro.

3.2 NATUREZA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A Lei n. 7.347/85 possui natureza processual, pois tem o objetivo de

disponibilizar instrumentos processuais capazes de tutelar interesse difuso, coletivo

e individual homogêneo.

Por mais que nos artigos 10 e 13 da referida Lei seja possível encontrar uma

conotação de direito material, entende Rodolfo de Camargo Mancuso que a Lei de

53 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente,

consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 74. 54 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente,

consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 74. 55THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do

direito processual civil e processo de conhecimento . Rio de Janeiro Ed. Forense, 2009 p. 43.

21

ação civil pública, em seu núcleo essencial, é uma lei com características

processuais56.

Diante do exposto, e também como bem mencionado por Pedro da Silva

Dinamarco, a Lei n. 7.347/85 possui natureza processual, não havendo posições

relevantes que sejam contrárias ao referido posicionamento57.

3.3 INTERESSES TUTELÁVEIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Originalmente, o artigo 1º da Lei n. 7347/85 autorizava o cabimento da ação

civil pública apenas nas hipóteses que versassem sobre meio ambiente, ao

consumidor e a bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Posteriormente surgiu a possibilidade de cabimento para defesa de qualquer

interesse difuso ou coletivo e a defesa da ordem econômica e da economia popular

e em alguns casos a proteção de interesses individuais homogêneos (CDC, artigo

81, inciso, III)58.

Com isso, conclui-se que a ação civil pública poderá tutelar interesses

difusos, coletivos ou até mesmo individuais homogêneos.

Passaremos, a seguir, ao estudo de cada um desses interesses tutelados

pela ação civil pública.

3.3.1. Interesses difusos

Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso I, do Código de Defesa do

Consumidor, os interesses difusos são: “os transidividuais, de natureza indivisível,

de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

O termo difuso significa disperso, fragmentado, espalhado, e de acordo com

Pedro da Silva Dinamarco, “só é difuso um direito quando de fato é difusa a

56 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do

patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/ 1985 e legislação complementar . Ed Revista dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 33.

57 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública , São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p. 47. 58 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública , São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p. 47.

22

titularidade subjetiva dos bens tutelados, sendo esses titulares substancialmente

anônimos59”.

Dessa forma, o interesse difuso consiste na existência de um número

significativo de titulares, mas que não podem ser determinados. Por isso, se houver

um sujeito determinado, não se há de falar em interesse difuso, pois o sujeito poderá

buscar vias tradicionais para exercer seu direito de ação.

Observa Hugo Nigro Mazzilli que:

Embora o CDC se refira a ser uma situação fática o elo comum entre os lesados que compartilhem o mesmo interesse difuso, é evidente que essa relação fática também se subordina a uma relação jurídica (como, de resto, ocorre com quaisquer relações fáticas e jurídicas); entretanto, no caso dos interesses difusos, a lesão ao grupo não decorrerá diretamente da relação jurídica em si, mas sim da situação fática resultante. Assim, p. ex., um dano ambiental que ocorra numa região envolve tanto uma situação fática comum como uma relação jurídica incidente sobre a hipótese; mas o grupo lesado compreende apenas os moradores da região atingida – e, no caso, esse será o elo fático que caracterizará o interesse difuso do grupo. Tomemos outro exemplo: uma propaganda enganosa pela televisão relaciona-se, sem dúvida, com questões fáticas e jurídicas; contudo, o que reúne o grupo para fins de proteção difusa é seu acesso efetivo ou potencial à propaganda enganosa60.

Assim, o objeto, nos interesses difusos, é indivisível61, e por isso não há como

proteger um indivíduo sem que essa tutela atinja os demais membros da sociedade,

pois os interessados estão unidos por um único fato que acabou sendo prejudicial

para todos.

3.3.2 Interesses coletivos

Em sentido amplo, a expressão interesses coletivos, segundo Hugo Nigro

Mazzilli, refere-se a “interesses transidividuais, de grupos, classes ou categoria de

pessoas62”.

Com base na previsão do artigo 81, parágrafo único, inciso II, do Código de

Defesa do Consumidor, os interesses coletivos num sentido restrito são “os

59 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública , São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p 52. 60 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente,

consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p 53. 61 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública , São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p 53. 62 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente,

consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p 55.

23

transidividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe

de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

Hugo Nigro Mazzilli, ao analisar esse conceito trazido pelo Código de Defesa

do Consumidor adverte:

Embora o CDC se refira a ser uma relação jurídica básica o elo comum entre os lesados que comunguem o mesmo interesse coletivo (tomado em seu sentido estrito), ainda aqui é preciso admitir que essa relação jurídica disciplinará inevitavelmente uma hipótese fática concreta; entretanto, no caso de interesses coletivos, a lesão ao grupo não decorrerá propriamente da relação fática subjacente, e sim da própria relação jurídica viciada que une o grupo. Exemplifiquemos com uma cláusula ilegal em contrato de adesão. A ação civil pública que busque a nulidade dessa cláusula envolverá uma tutela de interesse coletivo em sentido estrito, pois o grupo atingido estará ligado por uma relação jurídica básica comum, que, nesse tipo de ação, deverá necessariamente ser resolvida de maneira uniforme para todo o grupo lesado63.

Diante da proximidade dos conceitos de direitos difusos e coletivos,

principalmente pela característica de ambos serem indivisíveis, torna-se necessário

elencar algumas diferenças entre tais interesses para que seja possível distingui-los

diante de um caso concreto.

De acordo com Hugo Nigro Mazzilli, “os interesses difusos supõem titulares

indetermináveis, ligados por circunstância de fato64”, enquanto os interesses

coletivos “dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou

determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica65”.

Após fazer a distinção sobre interesses difusos e coletivos, Mazzilli destaca

que os interesses coletivos também se aproximam dos interesses individuais

homogêneos, pois ambos reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas

determináveis, contudo os interesses individuais homogêneos são divisíveis66, como

no caso de ações de revisão de aposentadoria, como será demonstrado no presente

trabalho.




consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 55 66 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública , São Paulo Ed. Saraiva, 2001 p. 51.

24

Feita a apresentação dos conceitos de interesses difusos e coletivos, bem

como a diferenciação entre os referidos institutos, faz-se necessário à exposição do

conceito de interesse individual homogêneo que também é tutelado pela ação civil

pública.

3.3.3 Interesses individuais homogêneos

Os incisos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor demonstram as

definições legais para as três espécies de interesses tutelados pela ação civil

pública. O referido dispositivo está contido no Título III do citado código e por isso,

segundo o entendimento de Pedro da Silva Dinamarco, tem aplicação geral para

qualquer situação diversa de uma relação de consumo.

Nos termos do artigo 81, parágrafo único, inciso III do Código de Defesa do

Consumidor, interesses individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem

comum.

Com base nessa definição do Código de Defesa do Consumidor não há como

diferenciar interesse coletivo de interesse individual homogêneo e por isso Mazzilli

observa que:

Tanto os interesses individuais homogêneos como os difusos originam-se de circunstancias de fato comuns; entretanto, são indetermináveis os titulares de interesses difusos, e o objeto de seu interesse é indivisível; já nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível o individualmente variável entre os integrantes do grupo)67.

Como exemplo de interesses individuais homogêneos, podemos citar a

revisão de benefício previdenciário, trazida por força das emendas constitucionais 20

de 1998 e 41 de 2003. Essa revisão é devida para aposentados com benefícios

concedidos entre 1988 a 2003 que tiveram sua renda mensal inicial limitada ao teto

da época de concessão e que nos meses de dezembro de 1998 e 2003 recebiam ou

deveriam receber o teto.


consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 57.

25

Sem dúvida há uma relação jurídica comum subjacente entre esses

aposentados, mas o que os deixa na mesma situação não é a relação jurídica em si,

mas sim o fato de terem realizado contribuições que no momento da concessão do

benefício fez com que a renda mensal inicial ficasse limitada ao teto.

Dessa forma, cada aposentado integrante do grupo que possui direito a

revisão do teto por força das Emendas Constitucionais 20 de 1998 e 41 de 2003,

terá direito divisível à reparação devida (recuperação dos atrasados e readequação

da renda mensal do benefício).

Assim, diferentemente do que ocorreria numa ação civil pública que tutelasse

um interesse coletivo, sendo tutelado um interesse individual homogêneo, cada

aposentado terá uma reparação de acordo com o parâmetro de concessão, pois

será avaliado o salário de contribuição, valor do teto no momento da concessão do

benefício, renda mensal atual e daí será feito o cálculo para verificar o prejuízo

sofrido pelo aposentado.

Por fim, cabe destacar que é possível numa ação civil pública discutir

interesses de mais de uma espécie (difusos, coletivos e individuais homogêneos). A

título de exemplo “numa única ação civil pública ou coletiva, é possível combater os

aumentos ilegais de mensalidades escolares já aplicados aos alunos atuais, buscar

a repetição do indébito e, ainda pedir a proibição de aumentos futuros68”.

3.4 LEGITIMAÇÃO PARA AGIR

A legitimação para agir numa ação civil pública não corresponde à legitimação

conhecida como ordinária, e por isso em ações civis públicas o que se constata é a

existência de uma legitimação extraordinária69.

Será ordinária uma legitimação quando a própria pessoa que sofreu a lesão

buscar a defesa de seu interesse70. É a forma tradicional de legitimação pela qual o

indivíduo invoca o Estado para exercer a jurisdição.



consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 63-69.

70 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente, consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 63.

26

Já a legitimação extraordinária, segundo Mazzilli, ocorrerá quando “o Estado

não levar em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da sua

defesa em juízo71”, como no caso das ações civis públicas.

A legitimação extraordinária é uma substituição processual, e não pode ser

confundida com representação processual, pois na representação alguém em nome

alheio defende interesse alheio (como é o caso do procurador). Na substituição

processual teremos alguém em nome próprio defendendo interesse alheio (como é o

caso do Ministério Público quando propõe uma ação civil pública)72.

Observa ainda Mazzilli que a legitimação extraordinária será sempre

excepcional, por depender de autorização legal, podendo ocorrer:

a) quando, em nome próprio, alguém esteja autorizado a defender direito alheio (na substituição processual); b) quando, numa relação jurídica que envolva vários sujeitos, a lei permite que um só dos integrantes do grupo lesado defenda o direito de todos (como nas obrigações solidarias)73.

Portanto, a legitimação extraordinária por autorização legal torna-se

extremamente necessária para tutelar interesse que de forma individual dificilmente

seriam levados ao poder judiciário.

3.4.1 Legitimados ativos

Para o fim proposto no presente estudo, torna-se necessária apenas a

exposição dos legitimados ativos para propor a ação civil pública, pois a mera

tentativa de explicitação e justificativa sobre cada um deles extrapolariam o objeto e

os limites do presente trabalho.

Os legitimados ativos para propor uma ação civil pública74, são: a) o Ministério

Público; b) a Defensoria Pública; c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios; d) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia






27

mista; e) a associação constituída a pelo menos um ano que tenha em sua

instituição dentre as suas finalidades, a proteção do meio ambiente, ao consumidor,

à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico

turístico e paisagístico.

Observa Mazzilli, que além dos legitimados acima mencionados o Código de

Defesa do Consumidor acrescenta que também são legitimados:

as entidades e órgãos da administração pública ou coletiva, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código. Isso significa que os órgãos públicos especificamente destinados à proteção de interesses transidividuais, ainda que sem personalidade jurídica, desde que autorizados pela autoridade administrativa competente, podem ajuizar ações civis públicas ou coletivas, não só em matéria de defesa do consumidor, como também do meio ambiente, de pessoas idosas ou com deficiência, ou quaisquer áreas afins, o que é consequência das normas de integração entre LACP e CDC. Esses órgãos públicos não podem, sponte sua, ajuizar as ações; dependem de autorização administrativa competente (principio hierárquico), que pode ser específica ou genérica, mas, em qualquer caso, sempre necessária.75

Desse modo, órgãos públicos destinados à proteção de interesses

transidividuais poderão ser legitimados ativos desde que haja autorização ampla ou

restrita da autoridade administrativa competente.

3.4.2 Legitimados passivos

Qualquer pessoa, tanto física quanto jurídica, poderá figurar no polo passivo

de uma ação civil pública, mas os legitimados ativos, como regra, não poderão

passivamente representar os interesses transidividuais76.

Porém, como adiante será abordado, o Ministério Público poderá figurar no

polo passivo de uma ação civil pública.

Cabe destacar, que numa ação civil pública, nos casos em que ocorrer

conexão ou continência, será possível a cumulação de pedidos contra mais de um

réu77.




28

Passaremos, a seguir, ao estudo detalhado sobre a legitimação passiva em

matéria ação civil pública.

3.4.3 Ministério público como legitimado passivo

O Ministério Público somente poderá figurar no polo passivo, nos casos de

“embargos à execução ou embargos de terceiro, quando ele próprio seja o

exequente, ou em ação rescisória de coisa oriunda de processo coletivo78”.

Esse entendimento estende-se para os demais legitimados ativos, pois

somente nesses casos excepcionais (embargos à execução ou embargos de

terceiro, quando seja o exequente, ou em ação rescisória de coisa oriunda de

processo coletivo) é que poderão figurar no polo passivo de uma ação civil pública.

3.4.4 Autoridades no polo passivo

Se uma determinada ação civil pública tiver como objeto algo que pudesse

ser feito por uma ação popular, por óbvio que sua propositura deverá figurar contra

aqueles que seriam os legitimados passivos da ação popular.

Dessa forma, autoridades poderão figurar no polo passivo, mas a ação civil

pública não tem o rito nem as regras especiais do mandado de segurança, e por isso

“as autoridades coautoras não integrarão o processo coletivo, salvo se estiverem

pessoalmente responsabilizadas na ação79”.

Assim, as autoridades poderão integrar o polo passivo de uma ação civil

pública, desde que sejam pessoalmente responsabilizadas diante do caso concreto.





29

4 ACORDOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Como já demonstrado, nas ações civis públicas, os interesses tutelados são

transidividuais e por isso, não podem os legitimados ativos disporem do conteúdo

material do litígio80.

No entanto, segundo Hugo Nigro Mazzilli, aspectos de conveniência prática

demostram que há uma mitigação da indisponibilidade de transação em ação civil

pública, pois:

a própria lei admite que, até mesmo extrajudicialmente, o causador do dano

ajuste sua conduta às exigências da lei – o que importa uma evidente

autocomposição da lide; de outro lado, por versar interesses

transindividuais, a composição da lide coletiva entre o legitimado ativo e o

causador do dano, mesmo que homologada em juízo, não será mais do que

uma garantia mínima em prol dos lesados. Assim, acaso insatisfeitos,

poderão os legítimos interessados impugná-la nos próprios autos em que

celebrada (até mesmo interpondo apelação contra a sentença

homologatória), ou recusá-la por meio de ações individuais.81

Nesse sentido, se houver transação na ação civil pública, ela não poderá ser

prejudicial para os legítimos interessados, pois no caso de discordância com os

termos do acordo, poderão impugná-la na mesma ação civil pública ou ingressando

com demandas individuais valendo-se do direito constitucional de acesso à

jurisdição.

A transação judicial torna-se importante ao passo que se o causador do dano

admitir sua responsabilidade, com a homologação da transação, ela será

considerada um titulo executivo judicial82. A homologação do acordo receberá a

imutabilidade da coisa julgada nos termos dos artigos 269, III; 475-N e 467 do

Código de Processo Civil.





30

Os interesses objetivados na ação civil pública, nos termos do artigo 1º da Lei

7.347/85, revelam-se indisponíveis, e ao analisarmos o artigo 841 do Código Civil,

que dispõe que “Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a

transação”, e também o caput do artigo 447 do Código de Processo Civil, que ao

tratar da conciliação menciona que “Quando o litígio versar sobre direitos

patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das

partes ao início da audiência de instrução e julgamento”, teríamos a impressão de

que em ação civil pública a transação não deveria ser permitida83.

Porém, cabe destacar que não deve ocorrer a mitigação da indisponibilidade

de transação nos casos de renúncia ou extinção de obrigação, pois os interesses

contidos nas ações civis públicas excedem ao das partes formais do processo e por

isso não podem ser objeto de acordo84.

Nessa linha de raciocínio, Rodolfo de Camargo Mancuso diz que:

a solução negociada que só pode conceber numa ação civil pública – seja o Ministério Público autor ou fiscal da lei – é aquela que, preservando o núcleo essencial do interesse judicializado (v.g., a correta informação devida ao consumidor; a recuperação da área degradada; a limpeza do monumento conspurcado), todavia cede ou flexibiliza em pontos tangenciais ou periféricos, como a fixação de um cronograma razoável para a supressão da mensagem publicitária enganosa ou para a supressão da mensagem publicitária enganosa ou para a realização das obras de recuperação do sítio degradado ou para limpeza do monumento.85

Portanto, a transação em ação civil pública não poderá ser pactuada se

envolver o direito material (núcleo essencial), podendo apenas ocorrer se estiver

cedendo ou flexibilizando pontos como fixação de um prazo razoável para o

cumprimento da obrigação.

Ao falarmos de ação civil pública devemos ter em mente que sempre deverá

prevalecer o interesse na efetiva tutela dos valores relevantes da sociedade civil no

intuito de proteger ou buscar a reparação do interesse metaindividual. Para alcançar


patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/ 1985 e legislação complementar . Ed Revista dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 266-278.


85 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/ 1985 e legislação complementar . Ed Revista dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 269.

31

essa efetividade, a transação torna-se uma ferramenta fundamental ao processo,

que será mais célere e consequentemente menos custoso86.

Essa dificuldade do reconhecimento da transação no âmbito da ação civil

pública dá-se pelo fato de que em nosso ordenamento jurídico ainda há uma certa

resistência para sua aplicabilidade, mas como bem assevera Rodolfo de Camargo

Mancuso:

o fato de o processo de conhecimento estar vocacionado a uma decisão de mérito não significa que todas as lides judicializadas tenham de percorrer todos os graus de jurisdição, com esgotamento de todos os recurso; aliás, essa cultura demandista atua como ponderável concausa no notório acúmulo de processos do Judiciário, desde o primeiro grau até os Tribunais Superiores.87

Dessa forma, afastada a cultura demandista, abre-se espaço para aplicação

de outros meios de solução do conflito, mais eficazes, como por exemplo, a

transação, que pode contribuir para a diminuição do acúmulo de processos no

judiciário e consequentemente trará maior confiabilidade da sociedade com relação

à efetividade do poder judiciário.

Por fim, vale destacar que se a ação civil pública for fundada em ato de

improbidade administrativa a transação será vedada, pois a demanda sobre ato de

improbidade administrativa possui dois planos, ou seja, além da recomposição do

erário busca-se também a perquirição à improbidade administrativa que viola

princípios constitucionais da Administração Pública88,nos termos do artigo 37 da

Constituição Federal.

Conforme o entendimento de Roberto de Camargo Mancuso:

Ainda que, para argumentar, a transação viesse atender aquele primeiro objetivo (que concerne ao interesse fazendário), ainda assim restaria em aberto o desate de parte substancial da controvérsia, qual seja o interesse público em que a alegada improbidade venha cumpridamente sindicada, e





32

punido o responsável. Nesse contexto, compreende-se tenha o legislador descartado a possibilidade de transação.89

Assim, a transação demonstra ser uma forma eficaz para resolver o litigio

coletivo, com a ressalva de que nas ações de improbidade administrativa a

transação por determinação legal será proibida90.

89 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/ 1985 e legislação complementar . Ed Revista dos Tribunais, 12 ed, 2011 p. 282


33

5 COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

5.1 COISA JULGADA COMO UM FENÔMENO PROCESSUAL

A sentença transitará em julgado quando dela não seja mais possível a

interposição de recurso, formando assim a coisa julgada formal. A qualidade que os

efeitos jurídicos de uma sentença adquirem com o trânsito em julgado refere-se ao

impedimento de que as partes discutam a mesma causa novamente, formando

assim a coisa julgada material91.

A coisa julgada não deve ser entendida como sendo um efeito da sentença,

pois não decorre do conteúdo da decisão. Coisa julgada nada mais é do que a

imutabilidade dos efeitos da parte dispositiva da sentença92.

5.2 OS LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA

De acordo com a teoria clássica, a coisa julgada está limitadamente

relacionada às partes do processo. Porém, essa definição torna-se insuficiente

quando confrontada com as defesas coletivas postas em juízo, tendo em vista que

seus efeitos ultrapassam as partes formais do processo93.

Para resolver esses problemas relacionados à extensão subjetiva da

imutabilidade dos efeitos da sentença, a Lei de Ação Civil Pública utilizou como

referência o artigo 18 da Lei de Ação Popular94, e por isso a redação originária do

artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública dispôs que a sentença de uma ação civil

pública faria coisa julgada com eficácia erga omnes, exceto no caso de





94 BRASIL. Lei de Ação Popular. Lei ordinária n. 4717, 29 de junho de 1965. Diário Oficial de 07/jul./1965. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4717.htm>. Acesso em: 10/set./2012.

34

improcedência por deficiência de prova, caso em que, qualquer cidadão poderia

intentar outra demanda com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova95.

Portanto, de acordo com a redação originária da Lei de Ação Civil Pública, a

coisa julgada foi mitigada de acordo com o resultado do processo.

Essa mitigação da coisa julgada trazida pela redação originária do artigo 16

da Lei de Ação Civil Pública, segundo o doutrinador Hugo Nigro Mazzilli, ficou da

seguinte forma:

a) Em caso de procedência, haverá coisa julgada. Assim, o comando contido na sentença será imutável erga omnes, ou seja, contra todos. Nem as próprias partes da ação civil pública originária (colegitimado ativo versus causador do dano) nem quaisquer outros colegitimados ativos, nem quaisquer outras pessoas, tenham ou não tomado parte efetiva no processo de conhecimento, - ninguém, enfim, poderá discutir em juízo, novamente, a mesma questão; b) Em caso de improcedência por qualquer motivo que não a falta de provas, também haverá coisa julgada. Assim, como na hipótese da letra anterior, o decisum será imutável erga omnes; c) Em caso, porém, de improcedência por falta de provas, não haverá coisa julgada; outra ação poderá ser proposta, com base em nova prova. A nova ação civil pública ou coletiva poderá ser ajuizada pelo mesmo autor que tinha proposto a ação de conhecimento anterior, ou por qualquer outro colegitimado.96

No entanto, a redação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública sofreu

alteração com a disposição trazida pelo artigo 2º da Lei n. 9.494/9797, que tratou de

restringir o alcance da coisa julgada aos limites territoriais do juiz que proferiu a

sentença98.

Assim, o artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública ficou com a seguinte redação:

A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.



consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 602- 603.

97 BRASIL. Lei de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública. Lei ordinária n. 9494, 10 de setembro de 1997. Diário Oficial de 24/dez./1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9494.htm>. Acesso em: 10/set./2012.


35

Essa alteração, como bem assevera Hugo Nigro Mazzilli, foi infeliz, pois

confundiu o limite da coisa julgada (a imutabilidade erga omnes da sentença) com

competência territorial, que não tem relação com a imutabilidade da sentença, e

também desconsiderou que na ação civil pública a competência não é territorial, e

sim funcional99.

Além disso, essa alteração não atingiu o Código de Defesa do Consumidor,

pois o referido Código, com fulcro no artigo 93, II, dispõe que a competência

territorial do juiz prolator será estendida para todo o Estado ou a todo o país, tendo

em vista que o dano poderá ser regional ou nacional. Sendo disciplinada a coisa

julgada coletiva com base no artigo 103 do mesmo código, seja tratando de direitos

coletivos, difusos ou individuais homogêneos100.

Complementa Hugo Nigro Mazzilli, que:

não é a imutabilidade erga omnes da coisa julgada que será nacional, regional ou local. A imutabilidade da coisa julgada, quando obtida em ação civil pública ou coletiva, sempre alcançará todo o território nacional enquanto decisão de soberania do Estado; o que poderá ter maior ou menor extensão é o dano, que, este sim, poderá ser nacional, regional ou apenas local.101

Nessa mesma linha de raciocínio, Rodolfo de Camargo Mancuso, para

elucidar a falta de técnica da nova redação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública,

apresenta o seguinte exemplo:

Figure-se o trânsito em julgado, na Justiça Federal do Rio Grande do Sul, de decisão em ação civil pública, inibitória do plantio de certa semente transgênica (interesse difuso à proteção da saúde pública): se, pela redação do artigo 16 da Lei 7.347/85, a eficácia do interdito se restringir à terra gaúcha, então a semente poderá vir a ser plantada no vizinho Estado de Santa Catarina e, daí, os respectivos frutos seguiriam para todos os rincões do País (inclusive no Rio Grande do Sul, já que a restrição era para o plantio nesse Estado, não para a comercialização dos frutos!) o que tornaria nenhuns os efeitos práticos do julgado coletivo.102




consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 605. 102 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do


36

Diante do exposto, a nova redação do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública,

fundada no art. 2º da Lei n. 9.494/97, ao invés de contribuir para o instituto da coisa

julgada em tutela coletiva, acabou sendo incompatível com o Código de Defesa do

Consumidor.

5.3 COISA JULGADA NOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INTERESSES

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O Código de Defesa do Consumidor foi coerente ao tratar do fenômeno da

coisa julgada nas ações coletivas fazendo-o de forma integrada e de acordo com a

natureza do interesse objetivado103.

Nas ações de interesses difusos a sentença transitada em julgado será

imutável erga omnes (contra todos), salvo se for julgada improcedência por falta de

provas. Em hipótese alguma a coisa julgada prejudicará os interesses individuais, e

assim, se a demanda coletiva que tutela interesses difusos for julgada improcedente

por falta de provas a demanda poderá ser proposta novamente104.

Nas demandas de interesses coletivos a sentença transitada em julgado será

imutável ultra partes (além das partes), mas limitada ao grupo, categoria ou classe

de lesados. No caso de improcedência por falta de provas, assim como nas ações

que tutelam interesses difusos, em posse de nova prova a ação poderá ser proposta

novamente105.

Ainda sobre as ações que tutelam interesses coletivos, é importante destacar

que se um autor de demanda individual quiser beneficiar-se da coisa julgada da

demanda coletiva terá que requerer oportunamente a suspensão do processo

individual106.

Por fim, no que tange aos interesses individuais homogêneos, a sentença

será imutável erga omnes somente no caso de procedência, beneficiando os






37

lesados e seus sucessores. O autor de demanda individual para beneficiar-se da

coisa julgada formada em ação coletiva, terá que, nos termos do artigo 104 do

Código de Defesa do Consumidor, requerer oportunamente a suspensão da

demanda individual, caso contrário não poderá utilizar a decisão da ação coletiva,

devendo aguardar o desfecho da demanda individual107.

Assim, a coisa julgada em processo coletivo beneficiará indistintamente o

grupo lesado. Se a sentença for de procedência produzirá efeitos erga omnes ou

ultra partes, mas sendo de improcedência por falta de provas uma nova ação poderá

ser proposta caso seja fundada em nova prova. No caso de improcedência por outro

motivo o direito de ação não poderá ser violado e dessa forma não prejudicará os

direitos individuais108.

Para finalizar a linha de raciocínio sobre a coisa julgada nas ações coletivas,

para melhor compreensão do que foi exposto acima, necessário se faz a reprodução

da conclusão realizada por Hugro Nigro Mazzilli:

a) a coisa julgada será erga omnes, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses difusos, quando julgada procedente; b) a coisa julgada será erga omnes, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses difusos, caso a improcedência se funde em qualquer motivo que não seja a falta de provas; c) não haverá coisa julgada material na ação civil pública ou coletiva que verse interesses difusos, se a improcedência for por falta de provas; d) a coisa será ultra partes, mas limitadamente ao grupo, classe ou categoria de lesados, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses coletivos, quando julgada procedente; e) a coisa será ultra partes, mas limitadamente ao grupo classe ou categoria de lesados, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses coletivos, caso a importância se funde em qualquer motivo que não seja a falta de provas; f) não haverá coisa julgada material, na ação civil pública que verse interesses coletivos, se a improcedência for por falta de provas, salvo para os lesados individuais que intervieram na ação coletiva; g) a coisa julgada será erga omnes, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses individuais homogêneos, se for julgada procedente, e, nesse caso beneficiará vítimas e sucessores; h) não haverá coisa julgada material, na ação civil pública ou coletiva que verse interesses individuais homogêneos caso venha a ser julgada




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improcedente por qualquer motivo, salvo para os lesados individuais que intervieram na ação coletiva.109

Por todo exposto, resta, ainda, saber se o réu será protegido em algum

momento pela coisa julgada no processo coletivo110.

Tratando sobre a proteção do réu diante da coisa julgada coletiva,

brilhantemente Hugo Nigro Mazzilli dispõe que:

É verdade que o julgamento de improcedência de uma ação civil pública, por falta de provas não impede a propositura de nova ação civil pública como mesmo pedido e com a mesma causa de pedir, nem a improcedência da ação de índole coletiva impede o ajuizamento de ações individuais fundadas no mesmo fato. Mas a improcedência de uma ação civil pública por outro motivo que não a falta de provas impede o ajuizamento de novas ações civis públicas com o mesmo pedido e mesma causa de pedir, conquanto não impeça o ajuizamento de ações individuais fundadas na mesma causa de pedir, exceto se o lesado interveio na ação civil pública como litisconsorte ou assistente litisconsorcial do legitimo ativo. Isso porque não se pode excluir do lesado individual o seu direito de acesso à jurisdição, se não participou do julgamento da ação coletiva.111

Portanto, se o lesado individual participou de uma ação civil pública, seja

como litisconsorte ou como assistente litisconsorcial, em que houve a coisa julgada

de uma sentença de improcedência por outro motivo que não seja a falta de provas,

o réu será protegido, pois haverá o impedimento de nova ação civil pública e

demanda individual com o mesmo pedido e causa de pedir.

5.4 A MITIGAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

A coisa julgada garante estabilidade e segurança nas situações já decididas

pelo poder-dever de jurisdição do Estado. Porém, essa definição não possui um

valor absoluto, ao passo que não prevalece sobre o poder constituinte originário e

também por que existem previsões infraconstitucionais em que se admite a rescisão

da decisão que já tenha transitado em julgado112.






39

Dentre essas hipóteses de rescisão da coisa julgada, trazidas por Leis

infraconstitucionais, estão a ação rescisória, com fulcro no artigo 485 e seguintes do

Código de Processo Civil, as novas ações civis públicas propostas por novas provas,

a revisão criminal, prevista no artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal e

também a situação trazida pelo parágrafo único do artigo 741 do Código de

Processo Civil, que considera inexigível o titulo executivo, ainda que baseado numa

sentença judicial transitada em julgado, quando a sentença estiver fundada em lei ou

ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou,

ainda, fundado em aplicação ou interpretação tidas pelo Supremo Tribunal Federal

como incompatíveis com a Constituição Federal113.

No entanto, tanto a Lei da Ação Civil Pública quanto o Código de Defesa do

Consumidor, não trouxeram novidades sobre a possibilidade de rescisão da coisa

julgada coletiva, e, por isso, segue o prazo decadencial comum impostos para os

processos cíveis114.

Apesar de seguir a regra dos processos cíveis, existem peculiaridades que

podem ser encontradas na coisa julgada coletiva.

Dentre as peculiaridades da coisa julgada coletiva estão: a extensão para

além das partes formais do processo; a imutabilidade dos efeitos da coisa julgada a

todo grupo de lesados; e também o fato consistente na própria natureza dos

interesses transidividuais, pois alguns desses interesses podem estar inseridos na

categoria dos direitos fundamentais da humanidade e por isso, caso seja necessário,

deverá a coisa julgada coletiva ser mitigada.

Para esclarecer melhor a ideia sobre a necessidade de mitigação da coisa

julgada coletiva, tomemos um exemplo mencionado por por Hugo Nigro Mazzilli que

assim dispõe:

Suponhamos seja julgado procedente o pedido feito em ação civil pública ou coletiva, com efeitos erga omnes, e, ao mesmo tempo, seja julgado improcedente o pedido formulado em ação individual com a mesma causa de pedir. Assim, p. ex., é possível que, na ação de índole coletiva, a coisa julgada tenha reconhecido um direito extensivo a todos os servidores públicos, enquanto, ao mesmo tempo, em ação individual, o servidor X viu formar-se coisa julgada a negar-lhe esse mesmo direito. Em nosso




40

entendimento, mesmo esse servidor X deve ser beneficiado pela coisa julgada coletiva. Não teria sentido que o Estado fosse obrigado a pagar um benefício a todos os seus funcionários, menos a um único que o acionou individualmente, sem êxito. Além da negação ao principio isonômico, seria a existência de coisas julgadas contraditórias, uma, aliás, de maior abrangência que a outra. Essa proposta, entretanto, se é mais equitativa, colide frontalmente com a solução do legislador (CDC, art. 104), que supõe que a coisa julgada coletiva só beneficie o lesado se este previamente tiver requerido a suspensão de sua ação individual.115

Pelo exposto, a coisa julgada coletiva deve ser mitigada, não podendo ser

restritiva conforme a disposição do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor,

em respeito ao principio da isonomia, evitando assim, a existência de decisões

contraditórias num mesmo sistema.


41

6 CONEXIDADE, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA

6.1 CONEXIDADE E CONTINÊNCIA

Para verificar a possibilidade de existência de conexidade (caso conexo),

continência (pedido mais abrangente do que o da primeira ação) e litispendência

(pedido idêntico) entre ação civil pública ou coletiva e outras ações, torna-se

necessário o confronto entre as partes, pedido e causa de pedir116.

Se uma associação civil ajuizar uma ação civil pública e paralelamente o

Ministério Público ajuizar outra ação civil pública contra o mesmo réu, tendo a

mesma causa de pedir e o mesmo pedido estaremos diante de um caso de

litispendência117. No próximo tópico será demonstrado que essa divergência das

partes é apenas aparente.

Quando uma associação civil ajuíza uma ação civil pública e paralelamente o

Ministério Público ajuíza outra ação civil pública contra o mesmo réu, tendo a mesma

causa de pedir, mas pedidos diversos, estaremos diante de uma hipótese de

conexão118.

Já se uma associação civil ajuizar uma ação civil pública e paralelamente o

Ministério Público ajuíza outra ação civil pública contra o mesmo réu, tendo a mesma

causa de pedir, porém um pedido mais abrangente, haverá aqui um exemplo de

continência119.

Pelo exposto, e com base na afirmação de Hugo Nigro Mazzilli, verifica-se

que pode haver conexão, continência e litispendência entre “a) uma ação civil

pública e outra ação civil pública; b) uma ação coletiva e outra ação coletiva; c) uma

ação civil pública e uma ação coletiva120”.







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Para o fim proposto neste trabalho torna-se necessária a verificação de

conexão, continência e litispendência entre ação civil pública e ação individual.

Segundo Hugo Nigro Mazzilli, poderá haver conexão e continência entre ação

civil pública e ação individual e vice e versa121, tendo em vista que, o ajuizamento de

ações civis públicas, não podem impedir o ajuizamento de ações individuais em

respeito à garantia constitucional do direito de acesso à jurisdição.

Porém, como será demonstrado no próximo tópico, o artigo 104 do Código de

Defesa do Consumidor expressamente nega a possibilidade de litispendência entre

ações individuais e ações civis públicas.

6.2 LITISPENDÊNCIA

O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, de forma expressa dispõe

que:

As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Dessa forma, o referido artigo nega a possibilidade de litispendência entre

ações individuais e ações civis públicas ou coletivas que tutelem a defesa de

interesses difusos ou coletivos, mas deixa de mencionar os interesses individuais

homogêneos, o que leva a interpretação de que há possibilidade de litispendência

entre ação individual e ação civil pública ou coletiva se o interesse tutelado for

individual homogêneo122.

Porém, em respeito ao direito constitucional de acesso à jurisdição, a

propositura de uma ação civil pública ou coletiva que tutele interesses individuais




43

homogêneos não pode obstar o lesado de ingressar com a demanda individual e

assim não há que se falar em existência de litispendência123.

Como exposto, o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que

os indivíduos que possuem ações individuais em trâmite poderão beneficiar-se da

coisa julgada coletiva desde que, no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos

do ajuizamento a ação coletiva, requeiram a suspensão ou desistência dos autos

individuais124.

Resta saber, como será dada a ciência nos autos individuais sobre o

ajuizamento das ações civis públicas. Hugo Nigro Mazzilli define que:

Essa ciência poderá ocorrer de forma espontânea, a partir do reconhecimento do fato pelo próprio autor da ação individual. Com efeito, seu advogado pode apresentar petição nos autos, noticiando ao juízo que seu defendido tem conhecimento do ajuizamento da ação coletiva. O réu também pode noticiar este fato e requerer a juiz que dele faça dar ciência ao autor. O próprio juízo pode determinar, de ofício, tal cientificação, desde que seja de seu conhecimento tal circunstância até porque o ajuizamento da ação coletiva, a essa altura, já terá sido fato público e notório, depois da publicação dos editais a que se refere o art. 94 do CDC. Assim, se o próprio autor da ação individual não tiver tomado a iniciativa de dar-se por ciente do ajuizamento da ação coletiva, nos demais casos deverá o juiz fazer cientificar o autor da ação individual, para que exerça, querendo, o direito a que aludem o artigo 104 do CDC, ou o art. 22, § 1º, da Lei n. 12.016/09.125

Assim, não há uma determinação de quem seja o ônus de informar o juízo da

ação individual o ajuizamento da ação coletiva, pois a própria lei afasta a

litispendência entre ambas as ações que poderão seguir simultaneamente sem

prejuízo de uma com relação a outra126.

O artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, bem como, o art. 22, § 1º,

da lei n. 12.016/09, não indicam qual é o momento em que o indivduo deva requerer

a suspensão de seu processo individual, mas segundo Hugo Nigro Mazzilli, o “limite

deverá ser o julgamento final de qualquer uma das ações, a individual ou a coletiva,


consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 251 e 252.


125 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente, consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p. 252- 253.


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após que a economia processual objetivada teria perdido a razão de ser127”. (mazzilli

pg 253).

Se o indivíduo requerer a suspensão de seu processo individual, essa

suspensão perdurará até o julgamento da ação civil pública, mas vale destacar que,

até o julgamento da ação civil pública, o lesado individual poderá desistir da

suspensão. Com a desistência da suspensão o sujeito não poderá se beneficiar da

decisão da coisa julgada128.

6.2.1 Implicações práticas da violação ao direito constitucional à jurisdição e a

disposição do artigo 104 do código de defesa do consumidor

Pelo o que até o momento foi exposto, compreende-se que a ação individual

não deve sofrer influência da ação civil pública, até mesmo se ela estiver tratando da

mesma causa de pedir e pedido da ação individual.

No entanto, esse entendimento não predomina entre os magistrados de

primeira instância, sendo necessário que os autores das ações individuais tenham

que demonstrar que a ação civil pública não induz litispendência (artigo 104 do

Código de Defesa do Consumidor) nem ausência de interesse de agir (artigo 5º,

XXXV, da Constituição Federal).

Essas decisões negam o direito fundamental129, pois a própria Constituição

Federal dispõe que nenhuma Lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário

lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal).

Acertadamente, a Turma Recursal de São Paulo em respeito aos dispositivos

supracitados, acolhe a arguição dos autores individuais, para que seja dado o

normal prosseguimento ao feito sem interferência da ação civil pública130.




129 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambi ente, consumidor, patrimônio público e outros interesses . 25 ed. São Paulo Ed. Saraiva, 2012 p 251-255.

130 SÃO PAULO. Turma Recursal. Recurso Inominado na ação revisional de benefício previdenciário n. 0003606-40.2011.4.03.6302. Relatora Elidia Aparecida de Andrade Correa. São Paulo, 09 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.jfsp.jus.br/jef/>. Acesso em 10/set./2012.

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Portanto, mesmo sendo justas as preocupações com a dispersão de esforços

processuais em milhares de ações individuais quando a ação civil pública pode

resolver de forma completa a pretensão, o direito de acesso à jurisdição deve

prevalecer, não havendo que se falar em litispendência, suspensão de oficio ou até

mesmo falta de interesse de agir.

46

7 CONCLUSÃO

Pelo exposto, cabe ao lesado individual o direito de apresentar a

manifestação sobre eventual interesse em aderir à tutela da ação civil pública ou

prosseguir com sua demanda individual.

Não pode o indivíduo ser privado de seu direito constitucional de acesso à

jurisdição.

Assim, mesmo diante de uma ação civil pública que possa ser benéfica ao

autor, o magistrado não poderá contrariar a disposição dos artigos 5º, XXXIV e

XXXV, da Constituição Federal, e artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor,

devendo sempre abrir a possibilidade para que o autor individual manifeste se

possui interesse em suspender o trâmite de sua demanda para aderir à tutela da

ação civil pública.

Infelizmente, como demonstrado no presente trabalho, por mais que a própria

lei afaste a litispendência entre ação civil pública e ação individual, os magistrados

vêm proferindo decisões que ignoram completamente o direito de acesso a

jurisdição.

Se o autor individual demonstrar que não possui interesse em aderir à tutela

da ação civil pública o julgamento da ação coletiva não interferirá na ação individual.

Portanto, cabe ao lesado à opção de exercer seu direito à tutela jurisdicional

individual ou aguardar a solução advinda por intermédio da ação civil pública.

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REFERÊNCIAS

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SÃO PAULO. Turma Recursal. Recurso Inominado na ação revisional de benefício previdenciário n. 0003606-40.2011.4.03.6302. Relatora Elidia Aparecida de Andrade Correa. São Paulo, 09 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.jfsp.jus.br/jef/>. Acesso em 10/set./2012.

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