capitulo 3 sociedades puelma arcossi

8/17/2019 capitulo 3 sociedades puelma arcossi

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CAPITULO III

LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES

46. Materia a tratar. 47. Sociedad y comunidad. 48. Sociedad y asociación. 49. Lasociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales. 50. Lasociedad y la cooperativa. 51. La sociedad y la sociedad conyugal y la sociedadlegal minera. 52. La sociedad y los contratos laborales y de prestación de servicioscon participación de utilidades. 53. La sociedad, la empresa y el establecimientode comercio. 54. La sociedad y los contratos de colaboración empresaria. 55.Sociedad y joint venture. 56. Las joint venture y el derecho chileno. 57. Lasociedad y los grupos empresariales o económicos.

46. Materia a tratar

Creemos útil comparar a la sociedad con otros actos, contratos,instituciones y situaciones de hecho que tienen ciertas similitudeso relaciones con ella, con el fin de destacar aspectos diferenciado-res que permitan comprender mejor la institución. De este cotejo

inferiremos las diferencias que pueden apreciarse entre la socie-dad, la comunidad y otras personas jurídicas, las asociaciones ocorporaciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y lasasociaciones gremiales. También nos ocuparemos de dilucidar sipueden ser consideradas como sociedades propiamente tales, lacooperativa, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera. Lue-go acotaremos las diferencias existentes entre la sociedad y elcontrato laboral y de prestación de servicios, con participación deutilidades. Posteriormente, estudiaremos las relaciones de la socie-dad con las llamadas “joint venture” o pactos empresariales y loscontratos de colaboración empresaria. Por último, nos abocare-mos al análisis de los puntos de contacto entre la sociedad y losgrupos empresariales o económicos.

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47. Sociedad y comunidad

Precisar las diferencias entre ambas instituciones y compararlas esun asunto complejo. En efecto, en el derecho comparado y tam-bién en Chile existen asociaciones, sociedades y comunidades dediversa índole, sujetas a normativas diversas, en ocasiones con ca-racterísticas contradictorias, como comunidades con personalidad jurídica y asociaciones sin ella.

La evolución de estas instituciones en el tiempo también hacomplicado el estudio de las comparaciones que pretendemos rea-lizar en este número. En Roma, se concibió a la comunidad comoun hecho, que se origina cuando varias personas son dueñas deuna cosa, cualesquiera sea la causa (Adquisición en común de unbien o de una cuota en él, o por herencia). Por su parte, lasociedad romana, es consensual y requiere aportes en común paraconseguir un fin de carácter económico (sin embargo, basta comofin económico preservar un estado de indivisión). Las societas notienen personalidad jurídica y por ende presentan muchos puntoscoincidentes con una comunidad voluntaria.

La comunidad del primitivo derecho germánico “la guessammte hand” o copropiedad “en mano común”, no tiene personalidad jurídica pero cuenta con una organización que le permite a lamayoría de los comuneros imponerse a la minoría en cuestionessobre la administración de la cosa común y otras característicasque la acercan a la sociedad. Se considera a esta forma de comu-nidad un precedente de las sociedades mercantiles.96

El Código Civil chileno reglamentó en los artículos 2304 y

siguientes la comunidad siguiendo inspiraciones del derecho ro-mano recibida por intermedio del jurista francés Joseph Pothier.Claro Solar señala que “La copropiedad llamada también comuni-dad es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre unasola y misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una deellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”.97

Nosotros la llamaremos “comunidad simple”, que comparare-mos con la sociedad, como ella está definida en el artículo 2053

del Código Civil y cuyos elementos fundamentales hemos analiza-do en el capítulo anterior.Las más substanciales diferencias entre ambas, consideramos

que son las siguientes:1. La sociedad nace de un acto colectivo de dos o más personas

que persigue un fin común, como en toda asociación. La comuni-


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dad puede nacer de un acto voluntario como la adquisición encomún de algún bien por varias personas o la compra de cuotas enél, o la adquisición de cuotas o bienes en común por una herencia

o legado. Tratándose de una comunidad de origen voluntario, nose requiere que los comuneros persigan un fin común.

2. La subsistencia indefinida de la comunidad simple no esquerida por el legislador, lo que se refleja en una disposición deorden público. En efecto, la ley establece el derecho del comune-ro de pedir la partición en el artículo 1317 del Código Civil, quesólo permite el pacto de indivisión por cinco años, renovables. Setrata entonces de un estado transitorio. Por el contrario, en la

sociedad no existen limitaciones legales a la duración de ella quepuedan estipular las partes.

3. La comunidad simple no tiene personalidad jurídica distin-ta de los comuneros. La sociedad, por regla general en Chile,tiene personalidad jurídica distinta de los socios.

4. Tanto en la sociedad como en la comunidad, quienes lacomponen tienen un derecho cuotativo. La diferencia está en queel comunero tiene un derecho cuotativo en el o los bienes comu-

nes, mientras que en las sociedades con personalidad jurídica, elsocio tiene un derecho cuotativo que constituye un pasivo noexigible de la sociedad, que puede ejercer en la época de la liqui-dación y que es un elemento de trascendencia para delimitar susderechos y cargas provenientes de utilidades y pérdidas, pero elsocio no tiene derechos directos en los bienes sociales, salvo, ob- viamente, en las sociedades sin personalidad jurídica.

5. En las sociedades con personalidad jurídica y también en la

cuenta en participación, existe por contrato o por ley un represen-tante de la sociedad quien en su actuar vincula a la sociedad y a lossocios cuando éstos responden de las deudas sociales. En la comu-nidad simple, la mayoría de los autores estima que no existe manda-to legal recíproco, aunque algunos, sustentados en lo prescrito enel artículo 2305 en relación con el artículo 2081 ambos del CódigoCivil, consideran que puede haber una representación recíproca enlo relativo a facultades de administración de la copropiedad.98 Sin

embargo, la mayoría de los comuneros puede designar un adminis-trador pro indiviso de conformidad con lo que prescribe el artículo654 del Código de Procedimiento Civil y el testador puede designarun administrador bajo el título de albacea con tenencia de bienes.

6. En atención a que el comunero es dueño absoluto de su dere-cho o cuota en una cosa, puede enajenarlo o gravarlo libremente


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sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros, mien-tras que en las sociedades que no son de capital, el socio no puedeenajenar sus derechos sin el consentimiento de los demás.

7. También se ha sostenido que en la comunidad no existenlos deberes de lealtad entre los comuneros, la obligación de nocompetir deslealmente con la sociedad y la de velar por el interéssocial, que rigen en la sociedad. Lo anterior lo consideramos par-cialmente efectivo, pues los comuneros deben comportarse leal-mente entre ellos y tienen al menos un interés común, laconservación de las cosas en que participan en el dominio, perono existe una finalidad común en que todos ellos deban colabo-

rar, ni la obligación de no competir.La calificación de si en una determinada situación existe socie-

dad o comunidad, (que tienen diversas reglas en muchos aspec-tos), en nuestro Derecho puede ser difícil. En efecto, se presentancasos con características propias de una comunidad, de una socie-dad civil, o de una cuenta en participación mercantil o una socie-dad sin personalidad jurídica, pues las demás sociedades sonsolemnes. Las relaciones de las sociedades solemnes nulas o inexis-

tentes con la comunidad las veremos más adelante.99Examinaremos a continuación la situación de las siguientes

comunidades especiales:a) En materia minera cuando dos o más personas se hacen due-

ñas en común de un pedimento o manifestación, de conformidadcon el artículo 173 del Código de Minería, nace una sociedad mine-ra por el solo ministerio de la ley que forma una personalidad jurídica. Vale decir a las comunidades mineras la ley establece que

ellas se rigen por normas societarias, aunque no exista sociedad.b) En materia de aguas la situación es bien singular. El derechode aprovechamiento puede pertenecer a varias personas y estar regi-do por las normas de la comunidad simple, pero como los distintostitulares del derecho de aprovechamiento tienen intereses comunes ya que riegan o usan aguas provenientes de una misma fuente (río,canal o tranque) o pueden tener interés común en labores de drena- je de la tierra, el Código de Aguas les permite formar comunidades o

asociaciones de canalistas en este último caso con personalidad jurí-dica. En la comunidad que reglamenta el Código no son comunes lasaguas, sino que se trata de comunidades de goce esto es, con relacióna los gastos y repartición de las aguas y el mantenimiento de las obrascomunes y la ley no ha señalado un criterio que obligue a organizarseen una comunidad o en una asociación de canalistas, siendo más


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estricta para los miembros que la forman, en que tampoco es perti-nente ni necesario aportar los derechos de agua.

c) Fondos. Diversas leyes, de fechas relativamente reciente, han

creado los llamados fondos que constituyen patrimonios separados,con multiplicidad de partícipes, entre ellos los fondos de pensio-nes de que trata el D.L. 3.500, los fondos mutuos del D.L. 1.328,los fondos de inversión de la ley 18.815, los fondos de inversión decapital extranjero de la ley 18.657. Se trata de verdaderas comuni-dades, pero que no están regidas por las normas de la comunidadsimple, sino que por disposiciones especiales establecidas en la ley respectiva. Doctrinariamente se estima que tienen el carácter de

patrimonios separados o de afectación diversos de la comunidad,sea ésta al estilo románico o germánico. No existe en estos casos elderecho a pedir la partición. La administración del fondo está acargo de una determinada persona. En los fondos de pensiones elpartícipe puede variar de AFP por mientras esté vigente pero nopuede salirse del sistema. En los demás fondos ellos no se pueden vender por regla general, sino que se rescatan los derechos dequien quiera retirarse por la administradora con cargo al fondo.

Se trata de comunidades que por expresa disposición de la ley sele aplican disposiciones especiales.

d) Comunidades indígenas

Los artículos 9 y 10 de la ley 19.253, del año 1993, reglamentan lascomunidades indígenas entendiendo que son toda agrupación depersonas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se en-

cuentran en una o más de las siguientes situaciones:a) Provengan de un mismo tronco familiar;b) Reconozcan una jefatura tradicional;c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo.Curiosamente estas comunidades gozan de personalidad jurí-

dica, si su constitución se acuerda en asamblea cumpliendo losrequisitos del artículo 10 de la misma ley.

e) Copropiedad inmobiliaria

La ley 19.537, del año 1997, establece un sistema de copropiedadinmobiliario, que según el artículo 1 de ella, “regula un régimen


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especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecercondominios integrados por inmuebles divididos en unidades so-bre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de

distintos propietarios manteniendo uno o más bienes en el domi-nio común de todos ellos”.

La ley en comento reconoce su origen en las disposicionessobre propiedad horizontal contenidas en la ley 6.071 relativas aedificios que pueden venderse por pisos o departamentos, en quepuede existir propiedad individual sobre el piso o departamento y una comunidad especial, vinculada a la individual, sobre los bie-nes comunes, tales como los techos, pasillos y el terreno donde

está construido el edificio.La actual ley es más amplia, permite el sistema de condomi-

nio, no solamente para aplicarlos a edificios, sino también a viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos,recintos industriales, sitios y otros bienes raíces.

El sistema consiste en que pueden acogerse voluntariamenteal régimen que consagra la ley que requiere la aprobación de lasautoridades comunales relativas a la construcción, bienes inmue-

bles que se ajustan a las disposiciones de la ley que permiten vincular a propiedades individuales bienes comunes, por ejemplo,a un conjunto de viviendas, lugares de esparcimiento como can-chas de tenis, piscinas u otros, a un centro comercial con localesindividuales, sitios para estacionamientos en comunidad, no sien-do taxativa la ley para dicho efecto.

Lo característico es que los bienes comunes se vinculan, nocon personas de los propietarios, sino con las propiedades indivi-

duales, siendo inseparables de éstas, salvo acuerdo unánime y lasautorizaciones del caso. La ley se preocupa de regular la adminis-tración de los condominios, la contribución a los gastos y mejorascomunes.

A los bienes comunes adscritos al sistema no se le aplican lasreglas de la comunidad simple.

f) Situación de sociedades inexistentes

Las sociedades solemnes, que lo son la en comandita, y colectivamercantil, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidadlimitada, la ley las considera inexistentes o nulas de pleno dere-cho, en los casos prescritos en el artículo 356, inciso segundo del


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Código de Comercio y artículo 6 a) de la ley 18.046 sobre Socieda-des Anónimas. Ello ocurre si la constitución de estas sociedadesno consta de escritura pública, de instrumento reducido a escritu-

ra pública, ni de instrumento privado protocolizado y existiere dehecho. En tales casos, la ley establece que entre los presuntosasociados existirá una comunidad. Sin embargo, las ganancias y pérdidas se repartirán y la restitución de los aportes se realizaráentre ellos de acuerdo a lo pactado y en subsidio de conformidada las disposiciones establecidas para la sociedad anónima, o depersonas según se trate. Los miembros de la comunidad respon-derán solidariamente a terceros, si se hubiere contratado a nom-

bre de la sociedad de hecho. Los comuneros, además, no podránoponer a los terceros la falta de solemnidades. Los terceros po-drán acreditar por cualquier medio probatorio la existencia dehecho de la sociedad, en estos casos.

Si se trata de una sociedad con personalidad jurídica, que laley sanciona con la inexistencia o nulidad de pleno derecho, si hamediado entrega de bienes entre varias personas la ley hace regirlas relaciones de los asociados por las reglas de la comunidad

simple, con algunas modificaciones. Si se ha contratado a nombrede ella por quien esté facultado para ello, todos los comunerosson solidariamente responsables. La repartición de las utilidades y pérdidas no se realiza de acuerdo con las reglas de la comunidad(a prorrata de las cuotas), sino que debe atenerse a lo pactado o alo que rija para la respectiva clase de sociedad.

Por último, creemos conveniente recalcar las siguientes re-flexiones en cuanto a la sociedad y la comunidad. Dentro del

ámbito de la libertad contractual y económica y la autonomía dela voluntad que ampliamente reconocen nuestra Constitución y laley, en términos generales constituye una opción para los sujetosde derecho, estar regidos por las normas de la comunidad simpleo comunidad especial y por los diversos tipos de sociedades. No esobligatoria la sociedad legal minera, aunque se produzca por elsolo ministerio de la ley, pues el propio Código de Minería autori-za que sobre pertenencias y manifestaciones se constituyan toda

clase de sociedades (artículo 172 del Código de Minería). Lasnormas del Código de Aguas sobre comunidades y asociacionesno impiden que los derechos de aguas o el usufructo de ellos seaporten a una compañía y los derechos y obligaciones se rijan porlas normas de ella. También las disposiciones de la ley 19.537sobre Copropiedad Inmobiliaria no son prohibitivas ni impiden


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que propiedades raíces se aporten a una compañía y que los so-cios tengan derechos estatutarios al uso y goce de bienes sociales.Quizás la única excepción en que no existe elección son la comu-

nidad y asociaciones indígenas.

48. Sociedad y asociación

Como se puede apreciar de la relación histórica del Derecho So-cietario contenida en el capítulo primero, uno de los puntos enque existen más diferencias entre los derechos latinos, germanos y

anglosajones es en cuanto a los criterios que distinguen a la socie-dad de la asociación. Los germanos y anglosajones se atienen arequisitos formales y las legislaciones latinas, tradicionalmente, hantomado como criterio para diferenciar la sociedad de las demásasociaciones el propósito de lucro, del cual deben participar lossocios. Una de las diferencias importantes entre asociación y socie-dad es que las primeras requieren generalmente autorización gu-bernativa, que no necesitan las segundas para su constitución legal.

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sobre el particular expresan que la diferencia detrato se origina: “En la desconfianza del Estado respecto de lasagrupaciones que se proponen fines desinteresados, mientras queno existía tal desconfianza respecto de los agrupamientos que seproponen la búsqueda de beneficios y que contribuyen con suactividad a la prosperidad general”.

Nuestro Código Civil y de Comercio adoptaron la tesis france-sa que consideraba que la gran distinción entre asociación y socie-

dad, era que la última perseguía un fin de lucro del cual debenparticipar los socios, lo que no debía ocurrir en las asociaciones.En la actualidad en Chile, el derecho de asociación tiene base

constitucional. Dentro de las garantías que otorga la carta funda-mental está la del Nº 15 del artículo 19, que en su parte inicialexpresa:

15. El derecho de asociarse sin permiso previo.Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán

constituirse en conformidad a la ley.Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden

público y a la seguridad del Estado.De acuerdo con el texto constitucional recién transcrito el

derecho de asociación es irrestricto siempre que las asociaciones


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no sean contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad delEstado. Sólo para tener personalidad jurídica deben ajustarse a laley. Por ende, puede haber asociaciones, sin personalidad jurídica

en forma amplia, siempre que no contradigan los principios antesesbozados, además de las asociaciones y sociedades normadas enforma expresa por la ley. Dentro de asociaciones reglamentadas seencuentran: las del título XXXIII del libro I, del Código Civil; lasasociaciones gremiales que trataremos en el número siguiente; lasasociaciones de canalistas del Derecho de Aguas; las asociacionesde indígenas, los sindicatos y confederaciones de sindicatos delCódigo del Trabajo, además, de otras asociaciones regidas por el

derecho público, como son los partidos políticos, las juntas de vecinos y las organizaciones religiosas.

El criterio que diferenció a las asociaciones de las sociedades, deacuerdo con el derecho francés (el lucro en que deben participar lossocios para que exista sociedad), que no debiera concurrir en lasasociaciones, en Chile está en entredicho. Se admiten asociacionescon la finalidad que los asociados participen de beneficios que puedeobtener la asociación. Tal es el caso de los sindicatos, las asociaciones

de canalistas, las asociaciones gremiales (A.G.) y también de las aso-ciaciones de empleadores que defienden los intereses económicos dediversos sectores de la producción, como la Sociedad Nacional de Agricultura, la Sociedad Nacional de Minería, la Confederación Na-cional de la Producción y del Comercio, y otras.

Como lo profundizaremos en el número siguiente, la distin-ción con las sociedades, estaría en que las asociaciones, diversasde las sociedades, no pueden tener por objeto la repartición de

utilidades entre sus socios o asociados pero sí podrían proporcio-narles beneficios indirectos.Galgano101 frente a la situación que se plantea en el derecho

italiano que contiene conceptos de sociedad y no de asociación,situación similar a la existente en Chile, señala que hay que re-constituir el concepto de asociación en términos negativos o sea,que la hay si en una relación de asociación faltan los elementosdel contrato de sociedad. Concordamos con lo recién expuesto,

pues no hay sociedad no solamente cuando el objeto de la asocia-ción no es obtener utilidades, sino también cuando no existe elaporte que es un acto jurídico que importa para el aportante elreconocimiento de un derecho, que difiere de las cuotas que pa-gan los asociados a una asociación, sobre las cuales no mantienenningún derecho.


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Concebimos la asociación como todo acto colectivo que pretendaun objetivo común, sea altruista o se busquen beneficios de cualquieríndole. Estimamos que las sociedades son un tipo de asociación como

también lo son los joint venture, los acuerdos de actuación conjunta y cualquier otro tipo de asociación sea tipificado o no.

49. La sociedad y las corporaciones o asociaciones y las asociaciones gremiales

Las asociaciones o corporaciones, que llamaremos “asociaciones

civiles”, están tratadas en el Título XXXIII, del Libro I, del CódigoCivil y en el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídi-ca a Corporaciones o Fundaciones, contenida en el Decreto de Justicia Nº 110, de 17 de Enero de 1979, publicado en el DiarioOficial de 20 de Marzo de 1979.

El D.L. 2.757 del año 1979 estableció normas especiales sobre“asociaciones gremiales”, que ha sido modificado por el D.L. 3.163 y la ley 18.796.

La sociedad y las asociaciones o corporaciones, civiles y gre-miales, todas ellas, son agrupaciones de personas que derivan sunacimiento y existencia del ejercicio del derecho de asociación.

Las diferencias básicas que pueden anotarse entre las socieda-des, por una parte, y las corporaciones civiles y gremiales, por laotra, en nuestro derecho serían las siguientes:

a) En cuanto al fin u objeto que tienen en consideración losasociados para constituir estos entes. En la sociedad, como ya

vimos, el objetivo que la ley estima que deben tener los socios paraconstituirla es la expectativa de obtener un beneficio pecuniario,que puede ser directo o indirecto. El beneficio directo es la obten-ción de utilidades y el indirecto lo constituyen los beneficios decarácter pecuniario que se radican en el patrimonio de los socios y que no ingresan a la sociedad para ser repartidos posteriormen-te.102 Se dice por muchos que en las corporaciones civiles no debehaber finalidad de obtener lucro; o sea, que ellas no debieranperseguir beneficios pecuniarios. Estimamos que tal afirmaciónno es exacta. El Código Civil no establece una norma que conten-ga tal exigencia. Las corporaciones se organizan para perseguir unfin de interés común para sus asociados. Este objetivo puede con-sistir en ventajas no pecuniarias para los socios, de carácter altruis-ta, o finalidades que pueden tener significación pecuniaria, como


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lograr del uso de elementos culturales o deportivos por los socios,materia esta que profundizaremos más adelante.

En cuanto a las asociaciones gremiales, el primitivo texto del

art. 1 del D.L. 2.757 contenía la prohibición que ellas pudierentener fin de lucro, que fue suprimida por la reforma que le intro-dujo a dicho texto legal el D.L. 3.163 del año 1980.

Precisando la diferencia existente entre las sociedades y las aso-ciaciones en cuanto al fin que ambas persiguen, puede señalarseque básicamente consiste en que siempre la sociedad debe tenerpor fin obtener un beneficio pecuniario, sea directo o indirecto; y por su parte, las corporaciones civiles pueden tener finalidades no

lucrativas, de mera beneficencia, pero también pueden perseguirobjetivos pecuniarios, de carácter indirecto, de interés común paralos asociados. Sin embargo, éstas no pueden perseguir el lucro di-recto mediante el propósito de obtener utilidades para su reparto alos asociados, lo que es privativo de las sociedades.

En cuanto a las asociaciones gremiales, sus objetivos están pre-cisados en el art. 1 del D.L. 2.577. Ellos consisten en promover laracionalización, desarrollo y protección de actividades comunes

de los asociados, sea en razón de su profesión, oficio o rama deproducción o servicios y las conexas a dichas actividades comunes. Vale decir, las asociaciones gremiales pueden tener finalidades decarácter pecuniario o patrimonial, pero siempre limitadas a aque-llas permitidas expresamente por la ley como lo son las relativas ala racionalización, desarrollo y protección de las actividades de susasociados.

Respecto a de qué manera los beneficios de estos entes pue-

den ser traspasados o radicados en los asociados, de dicha materianos ocuparemos en la letra siguiente.b) Otro elemento diferenciador entre las asociaciones y la

sociedad se encuentra en la naturaleza y características de losderechos que tienen los socios y los asociados sobre el capital,patrimonio social y beneficios.

Recordemos que en la sociedad, todo socio debe obligarse aefectuar un aporte, tiene un derecho a una parte de las utilidades,

debe soportar las pérdidas y además cuenta con el derecho even-tual, a la época de disolución de la sociedad, de obtener la devolu-ción de sus aportes y entrega de utilidades no repartidas, si elpasivo social, no supera al activo. Además, el socio, cumpliendociertos requisitos que varían según el tipo social, puede ceder suderecho de socio.


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En las asociaciones, el panorama en relación con los puntosrecién expuestos es diametralmente diverso. El asociado no estáobligado a realizar aporte alguno. Sólo debe pagar las cuotas ordi-

narias o extraordinarias que requiera el cumplimiento de los finesde la asociación, sin derecho a reembolso. No tiene derecho enlas utilidades o beneficios de la corporación y tampoco cuenta conderechos con respecto a su patrimonio, sea durante la vigencia deella o en la época de su disolución, salvo el caso de excepción quepuede presentarse en una asociación civil, si sus estatutos estable-cen que sus bienes, deben repartirse entre los asociados, a la épo-ca de su disolución. Los asociados, por regla general, sólo podrán

recibir los beneficios indirectos que puedan producir las activida-des de la asociación. Por consiguiente los asociados en las corpo-raciones no poseen un derecho para hacerlo valer contra laasociación, que esté en el comercio humano. Por ende la calidadde asociado no puede cederse, por ser personal e intransferible.Las conclusiones anteriores se derivan de lo prescrito, entre otros,en los arts. 549 y 561 del Código Civil y arts. 2, 11 y 19 del DL2.757 del año 1979.

Se observa, por tanto, que si bien tanto en las asociaciones y las sociedades se ejerce por sus miembros el derecho constitucio-nal de asociación, existen marcadas diferencias, en cuanto al obje-to, derechos y obligaciones de los asociados, las cuales creemoshaber esbozado en sus aspectos fundamentales.

50. La sociedad y la cooperativa

Las cooperativas están tratadas en la Ley General de Cooperativas,cuyo texto fijó el Decreto de Economía Nº 502 publicado en elDiario Oficial de 9 de Noviembre de 1978, sin perjuicio de lasdisposiciones del D.L. 3.351 del año 1980, sobre cooperativas es-peciales agrícolas y de abastecimiento de energía eléctrica.

El problema que se ha presentado, tanto a nivel nacional comoen el derecho comparado, consiste en determinar si la cooperativa es un tipo social, con características propias, o constituye unaclase de asociación, diversa de la sociedad.

Para nosotros la correcta solución del problema estriba endeterminar si la cooperativa debe cumplir o no con los elementosesenciales a toda sociedad, que hemos estudiado en el capítuloanterior. Si del estudio de sus normas se llega a la conclusión que


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en la cooperativa es necesario cumplir con los mismos elementosesenciales de la sociedad, opinamos que ella debe ser calificadacomo un tipo especial de sociedad. Para dicho efecto analizare-

mos la posible concurrencia en la cooperativa de los diversos ele-mentos esenciales de la sociedad.

En cuanto a la necesidad de la obligación de aporte por cadasocio, nos parece que en las cooperativas, al igual que en lassociedades, debe cumplirse con este requisito, como se desprendede lo dispuesto en los arts. 14, 22, 23, 25 y 26 de la Ley General deCooperativas.

La sociedad debe perseguir un beneficio pecuniario para los

socios y todos ellos deben tener derecho a participar de tal benefi-cio. Además, todo socio tiene la obligación de soportar las pérdi-das sociales.

En cuanto a la situación en la cooperativa de los beneficios,debemos señalar que el art. 1 de la Ley General de Cooperativasprescribe que estas personas jurídicas son instituciones sin fin delucro, que tienen por objeto la ayuda mutua a sus socios. Encuanto a las utilidades, que la ley de Cooperativas llama “rema-

nentes”, ellas deben destinarse, primeramente, a constituir ciertosfondos y luego de cubiertos, pueden repartirse a los socios, aprorrata de las operaciones sociales realizadas por estos, siempreque la junta general no haya acordado formar otros fondos espe-ciales de reserva, según lo señala el art. 48 de la Ley de Cooperati- vas. A la época de disolución de la cooperativa, luego de pagadaslas deudas sociales y devuelto el capital, cualquiera otro excedenteresultante debe repartirse entre los dueños de las acciones a pro-

rrata de las que posean al momento del reparto, como lo prescri-be el art. 37 de la Ley sobre Cooperativas.Los objetivos de las cooperativas no son puramente morales.

La ayuda mutua entre los socios, que constituye su objetivo esen-cial y básico, puede no ser de carácter patrimonial; pero general-mente tiene tal carácter. La prohibición de perseguir un finlucrativo que el artículo 1 de la Ley General de Cooperativas leimpone a éstas, considerada en forma absoluta, se ve contradicha

por las otras normas legales, algunas de las cuales hemos citado,que reconocen que las cooperativas pueden tener excedentes, con-cepto que contablemente es muy similar al de la utilidad. El afánlucrativo de las sociedades está constituido por la prosecución debeneficios pecuniarios, uno de los cuales pueden ser las utilida-des. Pues bien, en el caso de las cooperativas, su objetivo general


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lo constituye la ayuda mutua entre los asociados, a que se refiereel art. 1 de la ley. Los objetivos específicos permitidos para lasdiversas cooperativas típicas, que tratan los arts. 3 a 6 de la ley

General de Cooperativas, no son puramente morales y por endecaben dentro del objetivo o fin de toda sociedad, de obtenerbeneficios económicos, según lo señalado en los arts. 2053 y 2055inc. final del Código Civil. Además, la circunstancia que las coope-rativas pueden perseguir beneficios indirectos para sus socios, comomenor costo de bienes o servicios, y la posibilidad de que ellosperciban los excedentes, nos permite concluir que en relacióncon el punto en análisis, no es posible diferenciar a la cooperativa

como institución diversa de la sociedad.En cuanto al elemento esencial, consistente en que en una

sociedad el socio debe tener un derecho a la utilidad social, en lacooperativa, según lo hemos señalado, el derecho al remanenteque pudiera existir no se reparte a prorrata de los aportes, sinoque a prorrata de las operaciones que el socio ha efectuado con lacooperativa en el respectivo ejercicio. Además, puede no haberremanente repartible. Ello ocurre cuando la mayoría de los socios

en la asamblea respectiva acuerdan formar fondos de reserva espe-ciales. Sin embargo, en caso de disolución de la cooperativa elsocio tiene derecho no sólo a recuperar su aporte reajustado, sinoque también tiene acceso a percibir los remanentes o utilidadesno retiradas, repartición que debe realizarse a prorrata de losaportes, si los fondos de la liquidación lo permiten.

No se aparta la cooperativa de los principios que reglan a lassociedades por el hecho de que las utilidades o remanentes en

ellas se repartan en forma distinta que la prorrata de los aportes. Así se desprende de lo previsto en el art. 2.066 del Código Civil encuanto dicha norma permite en las sociedades pactar otra regla.De otra parte, la circunstancia de que el socio sólo tenga un dere-cho individual al remanente, en caso de disolución y de haberfondos, luego de cubierto el pasivo y devuelto los aportes, tampo-co es inconciliable con las normas de la sociedad, pues en tal casopuede estipularse, válidamente en una sociedad. En efecto es ad-

misible en el derecho societario el pacto de que las utilidades, enel evento de existir, solo se repartan a la época del término odisolución de la compañía, como se desprende de lo dispuesto enel art. 2070 del Código Civil.

En cuanto a la obligación del socio, en la cooperativa, desoportar las pérdidas, se encuentra éste en la misma situación del


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socio de una compañía civil o comercial, ya que en caso que lacooperativa experimente pérdidas el socio de ella está sujeto alriesgo de perder su aporte.

Por lo expuesto, creemos que la actual legislación chilena con-sagra a la cooperativa como un tipo especial de sociedad, concaracterísticas propias y no como una persona jurídica diversa.Esta conclusión tiene importancia, pues a falta de disposición ex-presa, la cooperativa debe regirse por las normas generales detoda sociedad, establecidas en el Código Civil y que nosotros yatratamos en el Capítulo II y en el capítulo siguiente.103

Aparte de la diferencia basada en los distintos fines entre la

cooperativa y la sociedad, ya comentada, podemos anotar las si-guientes:

1º Para su constitución legal, modificación y disolución, lacooperativa requiere de autorización administrativa (Del Departa-mento de Cooperativas del Ministerio de Economía), mientrasque salvo ciertas sociedades anónimas especiales como bancos y administradoras de pensiones, las sociedades, para los mismos efec-tos señalados, no necesitan de ninguna autorización.

2º Las cooperativas están sometidas a la fiscalización externadel Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía.Salvo las sociedades anónimas abiertas, que son fiscalizadas exter-namente por la Superintendencia de Valores y Seguros y ciertasanónimas especiales, como bancos, isapres y otras, las sociedadesno están sometidas a regímenes de fiscalización externa.

3º Las cooperativas deben tener una fiscalización interna (ema-nada de los propios socios), que lo son las juntas de vigilancia. Las

juntas de vigilancia cuyos miembros son designados por los socios,sólo es obligatoria en las en comanditas por acciones.4º El capital de las compañías es parte integrante del estatuto

social. Para su variación, aumento o disminución, se requiere dereforma de estatutos. La cooperativa, por su parte, es una socie-dad de capital variable, por acuerdos de su consejo de administra-ción.

5º El derecho del socio de una cooperativa no es comerciable,

ni representa un título de crédito o título-valor como la acción. Elsistema consiste en que se considera que toda persona que cum-ple los requisitos para ingresar a una cooperativa, tiene derecho aello; y que cualquier socio puede retirarse de la cooperativa, cuan-do lo estime pertinente. Cuando se ingresa a una cooperativa, elsocio debe pagar las cuotas de incorporación que correspondan.


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Cuando se retira se le devuelve su capital ajustado de acuerdo conlas reglas legales. Por el contrario en las sociedades, los sociospueden ceder su interés en la compañía con o sin la autorización

de los demás socios según sea la sociedad de capitales o de perso-nas. El derecho de retiro del socio sólo se encuentra reglamenta-do en la ley para la sociedad anónima y se aplica, exclusivamente,a los casos que la ley o el estatuto lo prevean.

6º En el derecho cooperativo existe el principio de la igualdadde todos los socios que también se traduce en el axioma “un solo voto por persona”, pero que ha admitido excepciones en las coo-perativas especiales. Por el contrario en las sociedades en general

los estatutos pueden establecer diferencias entre los socios. Aunen la sociedad anónima pueden existir acciones preferentes.

7º La regla general en materia societaria es que las utilidades y pérdidas se repartan en la forma acordada en los estatutos con lalimitante de que todo socio debe tener derecho a la utilidad y soportar las pérdidas. En la sociedad anónima el principio es másestricto pero también admite excepciones en relación con las ac-ciones preferentes. En las cooperativas o las utilidades deben re-

partirse de acuerdo con el esfuerzo social, esto es, con lasactividades del socio con la cooperativa que dependen de la clasede ella.

51. La sociedad, la sociedad conyugal y la sociedad legal minera

Pensamos que tanto la sociedad conyugal de que trata el Código

Civil, como la sociedad legal minera a que se refiere el Código deMinería, no son sociedades propiamente tales; sino que se trata deciertas situaciones que la ley reglamentó con normas más o menosparecidas a aquéllas concernientes a la sociedad, pero que consti-tuyen entidades distintas de ésta, con elementos y característicaspropios.

Según lo señala el art. 1718 del Código Civil, a falta de pactoen contrario, por el mero hecho del matrimonio, se entiendecontraída sociedad conyugal, entre los esposos con arreglo a lasdisposiciones del Título XII del Libro IV de dicho Código. Estetítulo estructura a la institución, al establecer el haber de la socie-dad conyugal, distinguiendo los bienes de los cónyuges que en-tran o no a ella, y, en el primer caso, determinando si entran cono sin cargo de recompensa. También reglamenta la administra-


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ción de la sociedad conyugal otorgándola al marido. Además, elCódigo Civil establece las causales de disolución de la sociedadconyugal.

En esta llamada “sociedad”, faltan los elementos esenciales deeste contrato. En efecto, en primer término, al momento de cele-brarse el matrimonio los socios no están obligados, ni se obligan aefectuar aportes, pues las contribuciones de los cónyuges a la so-ciedad conyugal están impuestas por la ley por la vía de establecerlos bienes que comprenden el haber relativo y el haber absolutode la misma. Tampoco la sociedad conyugal originada por el he-cho del matrimonio debe necesariamente tener por finalidad per-

seguir beneficios pecuniarios, que caracteriza a las sociedades.104En cuanto a la sociedad legal minera cabe observar que el art.

173 del Código de Minería, por su parte, señala que “por el hechode que se inscriba un pedimento o una manifestación formuladaen común por dos o más personas o por el hecho de que, acualquier otro título se inscriba cuota de una concesión mineraque estaba inscrita a nombre de una sola persona nace una socie-dad minera, por el solo ministerio de la ley que forma una perso-

na jurídica”.Los preceptos que se contienen en la Sección 1 del Párrafo 2,

del Título XI, del Código de Minería contienen normas sobre laforma como se estima dividido el capital de la sociedad legal mi-nera. Ellos reglamentan la manera como se celebran juntas deaccionistas, estableciendo reglas sobre su administración y distri-bución de los beneficios, como también la contribución a los gas-tos. Por último, el Código de Minería consagra normas sobre la

llamada “inconcurrencia”, situación que permite alcanzar los de-rechos o acciones en la sociedad de aquel socio que no cubreoportunamente los gastos de explotación de la mina.

La normativa del Código de Minería, además aplica reglaspropias de la sociedad a una comunidad sobre un pedimento o,manifestación de una mina. Empero, jurídicamente no existe so-ciedad propiamente tal, pues falta en la sociedad minera el requi-sito de la obligación de aporte de parte de cada socio, como

asimismo el necesario propósito de asociarse para conseguir unbeneficio pecuniario; sin perjuicio que por mandato de la ley seapliquen a esta comunidad las normas de la sociedad que le seancompatibles.105


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52. La sociedad, los contratos laborales y de prestación de servicios con participación de utilidades

La sociedad tiende a veces a confundirse con contratos laborales y de prestación de servicios, en los cuales la remuneración de quienpresta el servicio sólo consiste en la participación de utilidades deun negocio. En efecto, cabe la posibilidad que pudiere habersociedad, entre un socio industrial y un capitalista en que unoaporta el trabajo y el otro el capital necesario.

En la sociedad, ambos socios deben obligarse a realizar unaporte, sea de capital o de trabajo, con la mira de repartirse losbeneficios que de ello provengan. En el caso de contratos labora-les y de prestación de servicios, en cambio, el empleador o elarrendador del servicio no se obliga a efectuar aporte alguno.Sólo adquiere la obligación de remunerar con utilidades la presta-ción de un servicio a que está obligada la otra parte. Nos parece,entonces, que si hay contratación de servicios y no aporte de servi-cios y el empleador tampoco contrae la obligación de aportar algoen común, la convención no puede ser calificada de sociedad.Habrá en tal caso un contrato laboral o de arrendamiento deservicios, según exista o no el vínculo de subordinación o depen-dencia entre las partes.106

53. Sociedad, empresa y establecimiento

La empresa es un concepto económico, pero de gran importancia

en el desenvolvimiento del derecho mercantil. La empresa, esti-mada como la organización de capital y trabajo asalariado destina-da a un fin económico, origina la Revolución Industrial, que seinicia en Inglaterra en el siglo XVIII, y que posteriormente sepropaga por todo el mundo.

Las empresas de cierta importancia normalmente están orga-nizadas jurídicamente como sociedades, pero existen y puedenexistir empresas individuales o en comunidad y sociedades, comolas holding , cuyo rol es ser socia de otras compañías, que no cuen-tan con una estructura empresarial.

Han habido tendencias a concebir el derecho comercial comoel derecho de la empresa, lo que ocurre en cierta medida enItalia, como también a vincular jurídicamente al factor trabajo dela empresa haciéndolo participar en las utilidades del negocio


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(gratificación) como en la gestión (Comités de empresas y juntasde vigilancia del derecho alemán). También se ha tratado de crearuna estructura jurídica que comprenda el capital y el trabajo,

como las cooperativas.El establecimiento o fondo de comercio , industrial y de cualesquier

otra índole, se le concibe como el conjunto de bienes materiales einmateriales destinados a un fin económico, comprendiéndose enél, el derecho de llaves y los intangibles que importa una empresaen marcha, que produce ingresos. En otros ordenamientos jurídi-cos hispánicos se le denomina hacienda o hacienda mercantil . ElEstablecimiento es un conjunto de cosas, una universalidad de

hecho, que puede ser objeto de actos jurídicos y muy diverso de lasociedad. Una sociedad puede tener uno o varios establecimien-tos, normalmente la matriz y sucursales o puede no tener ningu-no. Un establecimiento puede pertenecer a una persona natural.No obstante, ha habido alguna relación aparente, entre sociedad y establecimiento, pues el artículo 369 del Código de Comercio hadebido señalar que la razón social no es un accesorio del estableci-miento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones

sociales y por consiguiente no es transmisible con él.La importancia que tiene el concepto de empresa para el Dere-

cho Mercantil y Societario chileno incide fundamentalmente enque dentro de las enumeraciones de los actos de comercio querealiza el artículo 3º del Código del ramo, se mercantilizan múlti-ples actividades por el factor empresa, tales como las fábricas omanufacturas, las empresas de transporte y seguros, etc. Pues bienesas mismas actividades en cuanto puedan constituir el giro u

objeto de sociedades de personas como la limitada, le dan a esta elcarácter de comercial. También lo tiene en materia laboral, paralos efectos de los artículos 3º y 4º del Código del Trabajo según loseñalamos en el Nº 45 que precede.107

54. Sociedad y contrato de colaboración empresaria

Se trata de una materia no legislada en Chile. Ha ocurrido comofenómeno posterior a la Segunda Guerra Mundial, que la socie-dad no ha sido el único mecanismo asociativo conocido para eje-cutar negocios. Se han propagado los joint venture y también sehan organizado los grupos económicos sea en uniones permanen-tes o transitorias. En Chile, los menciona el artículo 98 de la ley


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18.045 sobre Mercado de Valores como acuerdos de actuaciónconjunta, para los efectos de la información de los inversionistas.

La sociedad es una de las clases de contratos de colaboración

empresaria, pero creemos que es exagerar estimar contratos decolaboración empresaria cualquier acto o contrato de carácterempresarial esto es que las partes al menos en la teoría son iguales y no están subordinadas las unas a las otras, no obstante que poralgunos se considera que la posición dominante puede ser una delas características de los contratos de colaboración empresaria.108

55. Sociedad y joint venture

Las “joint venture”, como otras muchas figuras del derecho co-mercial moderno, reconoce su origen en las prácticas y jurispru-dencia de los Estados Unidos de Norteamérica.

Se señala que el origen de las “joint venture” se remonta a las“joint adventures”, que fueron formas usadas en la colonizacióndel país del Norte.

Como no se trata de una institución legislada, en su país deorigen, no existe claridad en cuando a su alcance y características,habiendo variadas opiniones jurisprudenciales y doctrinarias.

En términos muy generales, en los Estados Unidos se entiendeexistir joint venture, cuando tratándose de un negocio de benefi-cio común, cada uno de los participantes se encarga bajo su riesgo y costo de determinadas partes de él. Como por ejemplo, en elcaso de la construcción de un edificio para un tercero, cada partí-

cipe realiza una parte de la obra, sin repartición de beneficioscomunes sino que, cobrando cada uno en forma independiente y recibiendo directamente las retribuciones del caso.

En el Derecho Norteamericano también se considera que exis-te “joint venture” tratándose de sociedades sin personalidad jurí-dica, especialmente aquellas que se asemejan a la asociación ocuentas en participación de nuestro derecho.

Las diferencias entre la “joint venture” y otras instituciones essutil en el Derecho Norteamericano. Se dice que una mera situa-ción de copropiedad o condominio no es suficiente por sí mismapara crear una “joint venture”. La entrega de una suma de dineropara una determinada operación puede ser una joint venture,pero también puede tener el carácter de un préstamo. En deter-minadas circunstancias, el acuerdo para repartirse las utilidades


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de una operación puede ser calificado como joint venture o comoun corretaje. Así por ejemplo, si un empresario obtiene un contra-to de construcción y conviene con otro que éste realice todo o

parte de las obras, ello puede constituir una joint venture o solouna subcontratación.

Como características propias de la “joint venture” en el Dere-cho Norteamericano se citan las siguientes:

l. Que la “joint venture” esté limitada a una aventura o nego-cio particular, que no sea general en su operación o duración. Sinembargo, se han admitido limitaciones, consistentes en la deter-minación de su duración, y aún han sido reconocidas por la juris-

prudencia como constitutivas de “joint ventures” negocios denaturaleza continua. Por consiguiente, esta primera característicano puede considerarse como absoluta.

2. Que todos los que participan en la joint venture debenefectuar una contribución a la aventura común, que sea suficientepara crear una comunidad de intereses. La característica en exa-men, se asemeja en alguna medida al aporte que cada socio debeestar obligado a realizar en la sociedad. Evidentemente que si los

partícipes realizan sus contribuciones de la manera como los so-cios realizan sus aportes a una sociedad, se cumple con esta segun-da característica. Pero es importante considerar que la contribuciónde los partícipes en la “joint venture” puede no revestir de loscaracteres de un aporte. En efecto, puede consistir en una actua-ción personal, de su propio giro, por ejemplo, realizar parte deuna obra material concordada con la acción de otro partícipe derealizar el resto. La contribución de ese asociado puede ser de

cualesquier clase, aun una abstención u obligación de no hacer.3. También se considera, como una característica específica dela joint venture, la necesidad que el objeto de ella sea pretenderuna utilidad o beneficio para todos los participantes. Sin embargo,tal beneficio, que puede tener el carácter individual e indirecto. Noes necesario establecerlo expresamente.

4. Parte de la jurisprudencia norteamericana exime a la “joint venture”, no constitutiva de una partnership, de cumplir con el

requisito propio de la sociedad de que todo socio deba responderde las pérdidas sociales. Podría existir entonces, una “joint ventu-re” en la que algún partícipe no vaya en las pérdidas.

Se acostumbra señalar también que en las “joint venture”, porregla general, existiría una facultad recíproca radicada en todos lospartícipes de representar u obligar a los otros (Mutual Agency) y,


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además, que todo partícipe debe tener la facultad de intervenir enla dirección del negocio común; pero asimismo se admite la validezdel pacto que radique en determinado partícipe la administración y

delegaciones en las funciones de control y dirección del negociocomún. En atención a que la “joint venture” no tiene personalidad jurídica, las cuestiones sobre administración, dirección y control delnegocio son asuntos de interés interno de los partícipes. Frente aterceros se obligarán quienes participan en el acto, sin perjuicio deoperar la representación en los casos que fuere procedente.109

56. Las “joint venture” y el derecho chileno

Las “joint ventures” o pactos de colaboración empresaria, comotambién son llamados en algunos determinados ordenamientos jurídicos, son prácticamente desconocidas para el derecho positi- vo chileno.

Cabe advertir, no obstante, que si un acuerdo de voluntad,que para algún derecho extranjero puede constituir una “joint

venture”, puede ser subsumido en formas jurídicas reglamentadaspor el legislador chileno, habrá que estarse a éstas. En efecto, siuna supuesta “joint venture”, para nuestro derecho es una socie-dad sin personalidad jurídica o una asociación o cuentas en parti-cipación, o un arrendamiento de obras o de servicios, habrá queacatar las normas vigentes chilenas para la calificación del acto y determinación de las normas aplicables a dicho acto.

De acuerdo a lo antes expresado, creemos que es posible pac-

tar joint ventures en Chile siempre que no constituyan tipos nor-mados por la ley, pues en tal evento habrá que ajustarse a lasnormas respectivas. Por ende, cabrían pactos de colaboración em-presaria que persigan utilidad para cada participante en que po-dría relevarse a alguno de ellos de la responsabilidad en las pérdidaso mediante colaboraciones que no constituyen “aportes”, peropara que existiera representación o “mutual agency” se requeriríaacuerdo expreso.

57. La sociedad y los grupos empresariales o económicos

Los grupos empresariales, son denominados como tales la ley 18.045 sobre Mercado de Valores. A ellos se refiere la legislación


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francesa como “groupement d’intérêt économique”. La normativadel mercado común europeo los designa como “grupo de socieda-des”. Sin duda son una realidad de trascendencia que no puede

desconocerse en el mundo moderno.110

El artículo 96 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, defi-ne al grupo empresarial como “el conjunto de entidades que pre-sentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administracióno responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacióneconómica y financiera de sus integrantes está guiada por los inte-reses comunes del grupo o subordinada a estos, o que existenriesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o

en la adquisición de valores que emiten”.Ha podido constatarse que, en muchos casos, las sociedades no

son absolutamente independientes entre sí. Sobre el particular unaComisión del Mercado Común Europeo ha expresado: “que actual-mente un número creciente de sociedades ya no están administra-das de un modo independiente, sino que forman parte de gruposen los que la gestión de las empresas miembros del grupo estácoordinada en función del interés del grupo”.111 En efecto, pueden

existir diversas sociedades controladas por un mismo grupo, sea enforma directa por personas naturales o mediante otra sociedad lla-mada “holding”. Además, existen sociedades cuyo socio o accionistaes otra sociedad. Son las llamadas filiales con respecto de las matri-ces y si los porcentajes no llevan al control, se las denomina coliga-das. También existen sociedades o personas que por determinadasestructuras accionarias o de administración controlan a otras. Nues-tra ley denomina a las primeras “controladoras”. Estas distintas for-

mas de actuación pueden combinarse. Por ejemplo, una sociedadpuede ser matriz de otra; a su vez ser su controlador o dos o mássociedades pueden estar controladas por otra persona natural o jurídica, sin que esta tenga el carácter de matriz.

La existencia real de los grupos económicos ha preocupado ala ciencia del derecho. Esta preocupación ha motivado en el Dere-cho Comparado, diversas soluciones, las que esbozamos en gran-des líneas de la siguiente manera:

1. Algunas legislaciones, como la alemana, francesa y argenti-na hacen responsable civilmente al controlador de las obligacio-nes de la sociedad controlada; en todo caso o en caso de quiebra,como lo hemos expresado en el Nº 44 que antecede.

2. Otras legislaciones, como la francesa, contenida en la orde-nanza 67 - 821 de 23 de Septiembre de 1967, reglamentan la consti-


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tución de grupos económicos otorgándoles personalidad moral. Setrata de la creación de otro tipo de personas jurídicas, que sondistintas de las sociedades que las componen, pues pueden consti-

tuirse sin capital (art. 3 de la ordenanza de 1967 citada).3. La generalidad de las legislaciones se preocupan de la for-

mación de grupos económicos, consorcios o carteles, en cuantoellos puedan afectar la libre competencia. Es lo que ocurre en laUnión Europea.

4. La existencia de grupos económicos y personas relacionadascon determinadas sociedades, naturalmente provoca la tendenciaa que en los negocios que las sociedades efectúen con ellas o con

otras sociedades del grupo, se favorezca a las personas que locomponen, en perjuicio de los socios minoritarios que puedentambién formar parte de esas sociedades. Tales circunstancias ex-plican la dictación de las normas contenidas en los arts. 44, 89 y 93 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en cuanto exigenque esas operaciones se realicen en condiciones de equidad, simi-lares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, bajo san-ción del pago de indemnizaciones por parte de los administradores

que las efectúan sin cumplir los requisitos legales.O sea, la existencia de grupos económicos ha originado la

inclusión de normas en el Derecho Societario, que persiguen pro-teger a los afectados por la posible inequidad en operaciones en-tre empresas del mismo grupo económico y demás personasrelacionadas.

5. También, para los efectos de la transparencia del mercadode capitales, se han establecido normas que propenden que los

inversionistas en papeles de oferta pública y otros interesadospuedan tener suficiente conocimiento, al tomar sus decisionesde inversión o de crédito en relación a una sociedad que haceoferta pública de los valores que emite, si ella forma o no partede un determinado grupo económico. También las normas pre-tenden que puedan tener la misma información los eventualesperjudicados por las operaciones a que nos hemos referido en elnúmero anterior. Para la consecución de tal fin los arts. 101 y

102 de la ley 18.045, sobre Mercado de Valores, imponen a losentes fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros,que ellos deben dar información al público y al ente fiscalizadorsobre estos particulares, sin perjuicio de las obligaciones legalesde información que debe proporcionar el Directorio de una so-ciedad anónima a sus accionistas. La obligación de informar a la


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Superintendencia afecta también a los accionistas o socios dedichas sociedades en cuanto a identificarse si corresponden apersonas relacionadas y al tipo de relación que tienen.

6. La existencia de grupos de sociedades ha originado obliga-ciones contables adicionales. La Séptima directiva del MercadoComún Europeo, en su artículo 9, prescribe la consolidación delos resultados del grupo en un balance y cuenta de ganancias y pérdidas efectuadas en común. Por su parte, el art. 90, incisossegundo y tercero de nuestra ley sobre Sociedades Anónimas, exi-ge balance consolidado de las operaciones de la sociedad matriz y sus filiales e información sobre las coligadas y filiales en las notas

explicativas del mismo balance.

NOTAS DEL CAPITULO III

196. Brunetti, ob. cit., tomo I, Nº 8, pág. 24; Manuel Somarriva Undurraga,Indivisión y Partición, tomo I, Nº 6, págs. 32 y siguientes.

197. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo VI,Nº 371, pág. 503.

198. La discusión sobre el tema la trata Somarriva, ob. cit., Nos 183 a 185, págs.247 a 255.

199. La Corte Suprema falló que si entre las partes hubo un acuerdo de volun-tad para explotar en común un establecimiento mercantil en interés deambas y bajo la administración exclusiva de la otra parte se configura unaasociación o cuentas en participación. La Corte de Concepción por su lado,había fallado con el apoyo de Raúl Varela, que en tal evento había unacomunidad. Ver Repertorio del Código Civil al artículo 2304, Corte Suprema, 2

de Noviembre de 1965, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64, sec. 4,pág. 479, y Corte de Concepción, 22 de Abril de 1965, misma revista, sec. 4,pág. 479.

100. Ripert y Roblot, ob. cit., tomo 1, Nº 675, págs. 553 y siguientes.

101. Francesco Galgano, Derecho Comercial, volumen 2, “Las Sociedades”, págs. 18 y siguientes.

102. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Introducción al Derecho Societario, tomo I,pág. 278.

103. Juan Pablo Román Rodríguez, ob. cit., págs. 181 y siguientes. Sostiene lasdiferencias entre las sociedades civiles y comerciales y las cooperativas.

104. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, pág. 330.

105. Juan Luis Ossa Bulnes, Derecho de Minería, págs. 208 y siguientes, págs. 238 y siguientes; Samuel Lira Ovalle, Curso de derecho de Minería, págs. 281 y 244,sostienen que la llamada sociedad legal minera es un tipo de sociedad.

106. Sobre sociedades y contratos de prestación de servicios y contratos laborales, ver Guillermo Cabanellas de Las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 298 y 302.


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107. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomo I, págs. 284 a 296, y Brunetti, ob. cit., tomo 1, págs. 67 y siguientes.

108. Jean Guyenot, Arnoldo Kleifermacher, Los Agrupamientos empresarios de co-

laboración, págs. 21 a 35; Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Alberto Kelly,Contratos de Colaboración Empresaria, págs. 3 y siguientes; Fernando FueyoLaneri, Los Contratos de colaboración empresaria, págs. 41 y siguientes.

109. Sobre joint venture puede consultarse: Sergio Le Pera, Joint Venture y Socie- dad; Guillermo Cabanellas de la Cueva y Julio Alberto Kelly, Contratos de Colaboración Empresaria; Bertelio Fusaro, Los contratos de colaboración empresaria; Andrea Astolfi, El contrato internacional de joint venture; Enrique Zaldívar,Rafael M. Manovil y Guillermo E. Rugazzi, Contratos de colaboración empresaria; Juan Luis Colaiacovo, Rubén Daniel Amaro, Marilda Rosado de SaRibeiro y Hernán Narbona Véliz, Joint Ventures; Eduardo M. Favier Dubois“Joint Venture bajo forma de sociedad anónima”, en Negocios Parasocietarios,

varios autores, pág. 275; Guillermo Cabanellas de las Cuevas, ob. cit., tomoI, págs. 306 y siguientes y 324 y siguientes.

110. Los arts. 96 y siguientes de la ley 18.045 y la ley francesa Nº 89 - 377 de 13de Junio de 1989 trata sobre ellos. En la obra de Goldman y Lyon, ya citada,sobre Derecho Comercial Europeo, se refieren a estos grupos, los Nos 220 y siguientes, págs. 189 y siguientes, y Nos 491 y siguientes, págs. 347 y siguien-tes. Antonio Boggiano en su obra Sociedades y Grupos Multinacionales los trataen las págs. 137 y siguientes.

111. Goldman y Lyon-Caen, ob. cit., Nº 220, pág. 189.

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