CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO DE TERESINA

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PROCESSOS:043.76667/2012, 043.076670/2012, 043.09820/2012, 043.09766/2012, 043.02258/2014

e 043.02723/2014.

RECURSO VOLUNTÁRIO:AUTOS DE INFRAÇÃO 2012/000408 (Processo Administrativo

043.76667/2012) e 2012/000411 (Processo Administrativo 043.76670/2012) – Ambos ISS Próprio

REEXAME NECESSÁRIO:-

RECORRENTE(S):EUROPA INVESTIMENTOS LTDA

RECORRIDO(S):FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL

V O T O

O Recurso Voluntário cumpre os requisitos de admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento passando a analisa-lo a seguir.

Os Autos de Infração 2012/000408 e 2012/000411 motivados pelo “não recolhimento

do ISS ou recolhimento a menor do imposto devido e lançado antecipadamente, pelo prestador de serviço” nas competências 02/2007 e 03/2007 (A.I. 2012/000408) e 04/2007 até 01/2012 (A.I. 2012/000411) foram julgados procedentes pela decisão de 1ª instância administrativa nº 010/2014, que, acatou o argumento levantado pelo Auditor Fiscal da Receita Municipal no Termo Final de Fiscalização 2011/001499A de que, desde o início das atividades da autuada, esta não cumprira todos os requisitos para fruição do benefício fiscal previsto na lei nº 2.528/1997, regulamentada pelo Decreto nº 3.598/1997 e concedido individualmente através do Decreto nº 6.690/2006. A recorrente não teria cumprido o requisito de ter em manter em seus quadros o mínimo de 35 empregados, conforme exige o art. 7º, II, da Lei 2.528/1997, desde o início de suas atividades, só vindo a cumprir tal requisito no ano de 2011.

A situação fática de não possuir, desde o início de suas atividades até o ano de 2011 (e

portanto, alguns anos após a concessão da isenção do ISS, que ocorrera em março de 2006), o mínimo de 35 (trinta e cinco) empregados diretos em seus quadros é confirmada pela própria autuada, tanto em suas alegações em sede de impugnação, quanto no texto de seu recurso voluntário. Este deve ser, portanto, entendido como um pressuposto fático confessado pela própria recorrente no julgamento do presente Recurso Voluntário.

Passemos à análise dos pedidos e fundamentos levantados pela recorrente.

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Primeiramente, a autuada requer que os Autos sejam remetidos ao CONTEDE, a quem

competiria a constituição do crédito no caso concreto, fundamentando seu pedido no art. 2º da Lei 2.528/1997: “A fiscalização e o cumprimento das diretrizes estatuídas nesta Lei fica a cargo do Conselho Municipal de Desenvolvimento Econômico – CONTEDE”.

De pronto é possível afastar esta tese defendida pela recorrente, uma vez que o

parágrafo único do mesmo art. 2º da Lei 2.528/1997, acrescido pela Lei 3.827/2008, estatui que: “As empresas beneficiárias das isenções concedidas, nos termos da presente Lei, poderão ser objeto de ação fiscal por iniciativa da Secretaria Municipal de Finanças – SEMF”.

Assim, o texto da própria Lei nº 2.528/1997 passou, desde 2008 com a publicação da

Lei 3.827/2008, prever, também, a possibilidade de fiscalização dos beneficiários do incentivo fiscal pela SEMF.

Além disso, deve-se enfatizar que o ato concessivo do benefício fiscal em questão é o

Decreto do executivo, ato de competência exclusiva do Prefeito Municipal, não sendo admissível, portanto, o argumento de que o CONTEDE, uma vez entendido como órgão concessor do benefício seria, também, o competente para sua anulação ou cassação.

Tais pontos, claramente, invalidam o argumento levantado pela autuada,

fundamentando a rejeição do pedido de transferência dos Autos ao CONTEDE.

O sujeito passivo ainda apresenta, em seu recurso voluntário, pedido no sentido de que a autuação seja proporcional ao descumprimento de um único requisito dentre os demais impostos aos beneficiários do incentivo fiscal, alegando a impossibilidade da desconsideração da isenção fiscal concedida somente pelo fato de não preencher um dos requisitos, caracterizando violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A interpretação de legislação que trata de outorga de isenção, bem como de exclusão

do crédito tributário deve ser literal, ou seja, restrita ao texto da lei, inexistindo possibilidades de extensão interpretativa ou de criação, em suposto prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de situações de desoneração de carga tributária não previstas expressamente em lei. É o que ensina o art. 111, I e II, do CTN.

Neste sentido, não é possível admitir a fruição proporcional do benefício fiscal trazido

na Lei 2.528/1997, pelo simples fato de tal possibilidade não ter sido contemplada pelo dispositivo legal. Os requisitos do art. 7º da Lei são cumulativos e não há previsão legal de proporcionalidade da isenção concedida mediante o descumprimento de apenas um deles.

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Portanto, não há fundamento para acatar o pedido formulado pela recorrente de ter

reconhecida a fruição parcial do benefício fiscal. Por fim, no seu recurso voluntário, o contribuinte requer a improcedência dos Autos

de Infração 2012/000408 e 2012/000411 alegando a criação, em soma dos empregos diretos e indiretos pela instalação de seu empreendimento, de mais de 35 (trinta e cinco) postos de trabalho desde o início de suas atividades.

Apesar de admitir não possuir o mínimo de 35 (trinta e cinco) empregados diretos em

seus quadros, a recorrente alega que a instalação do empreendimento em hotelaria criou, somando aos seus empregados registrados em folha os postos de trabalho criados em outras empresas, prestadoras de serviços ou fornecedoras, mais de 35 vagas criadas. Para comprovar sua tese, anexa ao processo declarações de seus prestadores de serviços e fornecedores com o quantitativo de postos criados em cada um deles para atendimento à empresa recorrente.

A legislação tributária vigente, todavia, não socorre o sujeito passivo neste argumento.

O art. 7º, II, da Lei 2.528/1997 é enfático ao estabelecer a obrigação dos beneficiários da isenção de “ter e manter nos seus quadros, no mínimo, 35 (trinta e cinco) empregados, no caso de estabelecimento comercial ou prestador de serviços de hotelaria”.

E tal obrigação deve ser cumprida desde o início das atividades do beneficiário.

Reforça o entendimento neste sentido o fato de o sujeito passivo, no processo em que solicita a fruição do benefício (093.01041/2005), nem seu Projeto de Viabilidade Econômica para Instalação do Empreendimento Hoteleiro, no detalhamento do Projeto (fl. 75) apresenta a criação de 35 empregos diretos, com a seleção e treinamento de pessoal no período de abril a maio de 2006, e início de atividades para junho de 2006. Não se sustenta, portanto, a alegação de que a lei traria outra data para alcançar o limite mínimo de 35 empregados, uma vez que, no processo em que requereu o benefício, o próprio sujeito passivo apresentara projeto de viabilidade em que se comprometia à criação de 35 empregos diretos desde o início previsto de suas atividades (junho/2006).

O art. 155 do CTN trata de aspectos da moratória, que por regra de extensão trazida

no art. 179, § 2º, do mesmo código, aplicam-se, também, à isenção. Este dispositivo em muito foi reproduzido no art. 18 da Lei 2.528/1997, que trata da perda dos benefícios fiscais. Art. 18 A concessão e a fruição dos benefícios previstos nesta Lei não geram direito adquirido e serão revogadas de ofício sempre que o beneficiário deixar de cumprir condições ou dispositivos legais pertinentes, cobrando-se os créditos remanescentes, acrescidos de mora,

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sem prejuízo da ação penal cabível nos casos de dolo, fraude ou simulação. Parágrafo único. Ocorridas as condições descritas no caput deste artigo, o Prefeito Municipal revogará, mediante decreto, os benefícios e incentivos fiscais concedidos. Percebe-se que o art. 18 da lei municipal reproduziu o mesmo equívoco de nomenclatura trazido no art. 155 do CTN: chamou de revogação a perda do benefício por descumprimento de requisitos legais. Em verdade, segundo a doutrina mais abalizada, a revogação é instituto que tem lugar quando da análise da conveniência e oportunidade por parte da administração, não se aplicando nos casos em que resta abalado o princípio da legalidade. Tanto o art. 18 da Lei 2.528/1997 quanto o art. 155 do CTN dizem respeito à perda do incentivo fiscal por descumprimento de requisitos legais, perfazendo hipótese de nulidade ou cassação. Além disso, deve-se ressaltar que o parágrafo único do art. 18 traz a previsão de uma medida necessária e que, por tratar-se de apreciação de aspectos de legalidade, prescinde de avaliação de conveniência e oportunidade. Pelo contrário, é um ato vinculado: a perda do benefício por descumprimento de requisitos legais deve ser formalizada pela mesma autoridade que o concedeu, o Prefeito Municipal, mediante Decreto. Sem querer entrar na discussão doutrinária acerca do cabimento, no caso em julgamento, de nulidade ou cassação do benefício fiscal, o certo é que pelo disposto no art. 18 da Lei 2.528/1997, os créditos tributários remanescentes e não pagos desde o momento em que o beneficiário deixar de cumprir os requisitos legais que lhes são impostos devem ser cobrados, uma vez que inexiste direito adquirido. Assim, uma vez constatado que o sujeito passivo descumpriu, desde o início de suas atividades, o requisito previsto no art. 7º, II, da Lei 2.528/1997, cabe ao Fisco, com base no aludido art. 18 e em cumprimento da atribuição que lhe foi conferida pelo parágrafo único do art. 2º da mesma lei municipal, promover o lançamento do crédito tributário, obedecendo o prazo decadencial, acrescido de mora. É perfeitamente, procedente, portanto, o lançamento do tributo devido nas competências abrangidas pelos Autos de Infração 2012/000408 e 2012/000411, uma vez que o descumprimento do requisito fora observado e comprovado desde a primeira competência abrangida pela ação fiscal: fevereiro/2007. Apesar de não ter sido objeto de fundamento levantado pelo sujeito passivo em qualquer das instâncias administrativas, a procedência do lançamento da multa punitiva (50%) nos Autos de Infração 2012/000408 e 2012/000411 não encontra respaldo na legislação tributária. O inciso II do art. 155 do CTN, é expresso ao excluir a hipótese de aplicação de

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penalidade nos casos de perda de benefício fiscal, salvo quando provado dolo ou simulação. Nos casos em que o dolo ou a simulação não foram comprovados, como ocorre no caso da recorrente, portanto, cabível apenas o tributo, atualização monetária e juros de mora. Um Auto de Infração promove, basicamente, dois tipos de lançamento: o lançamento do tributo (e seus acréscimos moratórios) e o lançamento da multa punitiva. Ao pugnar pela improcedência dos autos de infração 2012/000408 e 2012/000411 a recorrente está, em verdade, a recorrer contra os lançamentos do tributo e da multa punitiva. É neste sentido que se vislumbra possibilidade de atendimento parcial do pedido da recorrente, em atenção ao disposto no inciso II do art. 155 do CTN, excluindo-se, da autuação, a multa punitiva lavrada. Assim, pelo exposto, voto pelo provimento parcial do Recurso Voluntário, reformando parcialmente a decisão de 1ª Instância administrativa nº 10/2014, nos seguintes termos:

a) exclusão, nos Autos de Infração 2012/000408 e 2012/000411, do lançamento da multa punitiva de 50% e mantendo, para os mesmos Autos de Infração, o lançamento do tributo, atualização monetária e juros moratórios, para todas as competências compreendidas nestes;

b) encaminhamento dos autos para, em cumprimento do parágrafo único do art. 18 da Lei 2.528/1997, e em prestígio ao princípio da legalidade, que seja formalizadaa perda do benefício fiscal concedido pelo Decreto nº 6.690/2006, por meio de Decreto expedido pelo Prefeito Municipal,pelo descumprimento dos requisitos legais por parte do beneficiário, conforme apurado em Processo Administrativo no âmbito da SEMF, com efeitos retroativos a fevereiro/2007 (início do período abrangido pela ação fiscal), tendo por consequência a exigibilidade dos lançamentos mantidos.

Écomo voto.

Teresina, 02 de Outubro de 2014

Clayson Coelho Aguiar Conselheiro Relator