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DA ANTECIPAO DA TUTELA NA REFORMA DO PROCESSO CIVIL

I - INTRODUO:

Convivemos com o velho e conhecido fantasma, a morosidade dos processos, porque o procedimento padro ordinrio, somente aps muito custo, reconhece a existncia de um direito. E mais do que isso em grande nmero de casos, reconhece mas no d ao autor o seu direito, notadamente, nas sentenas de natureza condenatria. Esta, como se sabe, somente tem efetividade em caso de cumprimento espontneo, j que em caso contrrio, o direito somente ser conferido ao seu titular atravs do procedimento de cumprimento de sentena ou, qui, do processo de execuo.

Ento, o fator tempo que permeia a noo de processo constitui, desde h muito, o principal motivo da crise da justia, uma vez que a excessiva dilao temporal das controversas, vulnera ex radice o direito tutela jurisdicional, acabando por ocasionar uma srie de gravssimos inconvenientes para as partes e para os membros da comunho social.

Esse instituto veio no pacote da reforma do Novo Cdigo de Processo Civil, liderada pelos ilustres Professores Slvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro, foi sensvel a problemtica da inefetividade do procedimento ordinrio.

A tcnica antecipatria uma tcnica de distribuio do nus do tempo do processo. A ANTECIPAO certamente eliminar uma das vantagens adicionais do ru contra o autor que no pode suportar sem grave prejuzo a lentido da justia.

Nicol Trocker, em Processo Civile e Costituzione, p. 276, disse que:

A Justia realizada morosamente sobretudo um grave mal social; provoca danos econmicos (imobilizando bens e capitais), favorece a especulao e

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a insolvncia, acentua a discriminao entre os que tem a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, tudo tm a perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se tambm em um cmodo instrumento de ameaa e presso, em uma arma formidvel nas mos dos mais fortes para ditar ao adversrio as condies da rendio.

O Juiz no pode se omitir ao examinar a tutela antecipatria, pois, do contrrio, a sua conduta omissiva to nociva quanto aquele magistrado que julga mal. Prudncia e equilbrio no se confundem com medo, e a lentido da justia exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento ordinrio, no qual alguns imaginam que ele no erra; para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos novos direitos, e que tambm tem que entender, para cumprir sua funo sem deixar de lado a sua responsabilidade, tica e social, que as novas situaes carentes de tutela, no podem, em casos no raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realizao dos direitos de sete dcadas atrs, poca em que foi publicada a clebre obra de Calamandrei, sistematizando as providncias cautelares.

II TCNICA DA COGNIO:

A) tcnica da cognio parcial:

A tcnica da cognio permite a construo de procedimentos

ajustados s reais necessidades de tutela. A cognio pode ser analisada em duas direes: no sentido horizontal, quando a cognio pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognio pode ser exauriente, sumria e superficial.

O legislador, atravs da tcnica da cognio parcial, pode

desempenhar procedimentos reservando determinadas excees, que

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pertencem a situao litigiosa, para outros procedimentos; nos procedimentos de cognio parcial, o juiz impedido de conhecer as questes reservadas, ou seja, as questes excludas pelo legislador para dar contedo a outra demanda. o caso das possessrias e das cambirias.

A tcnica de cognio parcial pode operar de dois modos: fixando o

objeto litigioso (embargos do executado) ou estabelecendo os lindes da defesa (quando podemos lembrar a busca e apreenso do Decreto-lei 911/69)

Tal tcnica no pode ser compreendida a no ser a partir do plano

do direito material; atravs desta perspectiva possvel a investigao do contedo ideolgico dos procedimentos. Para que possamos compreender a relao entre a cognio parcial e a ideolgica dos procedimentos, devemos observar que o procedimento de cognio parcial privilegia os valores certeza e celeridade ao permitir o surgimento de uma sentena com fora de coisa julgada material em um tempo inferior quele que seria necessrio ao exame de toda a extenso da situao litigiosa , mas deixa de lado o valor justia material. O que devemos verificar, portanto, em cada hiptese especifica, a quem interessa a limitao da cognio no sentido horizontal, ou, em outros termos, a tutela jurisdicional clere e imunizada pela coisa julgada material em detrimento da cognio das excees reservadas.

Vejamos, por exemplo, o caso da busca e apreenso do decreto-lei

911/69. No procedimento da busca e apreenso, o ru, na contestao, s poder alegar o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais (art. 3, 2, do Decreto-lei 911/69). O procedimento ora objeto da nossa anlise, alm de permitir a apreenso liminar do bem alienado fiduciariamente (art. 3, caput), restringe a matria de defesa; obvio que estas limitaes da cognio, a primeira no sentido vertical e a segunda no horizontal, tem por fim nico a construo de um procedimento que atenda aos interesses de uma determinada classe.

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O Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, afirma que a contestao s poder

versar sobre o vcio do processo judicial ou impugnao do preo; e que qualquer outra questo somente poder ser ventilada em ao prpria (art. 20). Consoante corretamente julgou o extinto TFR, a lei no impede a discusso judicial em torno do fundamento da desapropriao, no caso de eventual abuso por parte do Poder Pblico; tambm no impede que qualquer alegao seja examinada pelo Poder Judicirio. S que tais discusses devero ocorrer em ao prpria. A restrio da cognio, nesta hiptese, se d em ateno ao interesse pblico, ou seja, para propiciara efetividade do direito de desapropriar do Poder Pblico.

Frise-se, no entanto, que a tcnica da cognio parcial permite

apenas a visualizao da ideologia dos procedimentos; no o controle da legitimidade dos procedimentos no sentido substantivo, tarefa que pode ser realizada, como j dissemos em outra ocasio, pela clusula do substantive due process.

B) A tcnica da cognio sumria: A restrio da cognio no plano vertical conduz aos chamados

juzes de probabilidade e verossimilhana, ou seja, s decises que ficam limitadas a afirmar o provvel.

Podemos dizer, resumidamente, que as tutelas de cognio

sumarizadas no sentido vertical objetivam: 1) assegurar a viabilidade da realizao de um direito ameaado por perigo de dano iminente (tutela cautelar); 2) realizar, em vista de uma situao de perigo, antecipadamente um direito (tutela sumria satisfativa); 3) realizar, em razo das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo do procedimento ordinrio, antecipadamente um direito, (liminares de determinado procedimentos especiais); 4) realizar, quando o direito do autor surge como evidente e a defesa exercida de modo abusivo,

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antecipadamente um direito (tutela antecipatria fundada no art. 273, inciso II, do Cdigo de Processo Civil).

A sumarizao da cognio pode ter graus diferenciados, no

dependendo da cronologia do provimento jurisdicional no iter do procedimento, mas sim da relao entre a afirmao ftica e as provas produzidas. Perceba-se, por exemplo, que a liminar do procedimento cautelar diferem nitidamente quanto ao grau de cognio. No mandado de segurana a liminar deferida com base no juzo de probabilidade de que a afirmao provada no ser demonstrada em contrrio pelo ru, enquanto a liminar cautelar concedida com base no juzo de verossimilhana de que a afirmao ser demonstrada, ainda que sumariamente, atravs das provas admitidas no procedimento sumrio.

A tutela de cognio exauriente garante a realizao plena do

princpio do contraditrio de forma antecipada, ou seja, no permite a postecipao da busca da verdade e da certeza; a tutela de cognio exauriente, ao contrrio da tutela sumria, caracterizada por produzir coisa julgada material.

O juiz, quando concede a tutela sumria, nada declara, limitando-se

a afirmar a probabilidade da existncia do direito, de modo que, aprofundada a cognio, nada impede que o juiz assevere que o direito que sups existir na verdade no existe.

O que faltava em nosso Direito era a expressa possibilidade da

concesso da tutela antecipatria no processo de cognio exauriente. Note-se que a ao cautelar que substitua o mandado de segurana que no podia ser impetrado em razo da decadncia nada mais era do que uma ao de cognio exauriente onde se postulava uma tutela sumria. Tal ao, embora na prtica rotulada de cautelar, afastava-se da cautelaridade na mesma proporo em que o direito lquido e certo se afasta da fumaa do bom direito. Nestes casos, o desconhecimento da tcnica de cognio faz pensar que a ao era cautelar satisfativa, dispensando a propositura de ao principal, ou, mesmo, que era

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necessria uma absolutamente incua ao principal. Ora, a ao no era cautelar porque o juiz no se limitava a um juzo de verossimilhana, assim como dispensava a ao principal porque nada mais precisava ser conhecido.

A ANTECIPAO fundada no art. 273, inciso I, pode ser concedida

antes de produzidas todas as provas tendentes demonstrao dos fatos constitutivos do direito, o que no acontece no caso do mandado de segurana. A antecipao fundada na probabilidade de que o direito afirmado, mas ainda no provado, ser demonstrado e declarado.

A ANTECIPAO fundada no art. 273, inciso I, pode ser concedida

antes de produzidas todas as provas tendentes demonstrao dos fatos constitutivos do direito e quando, em vista de uma avaliao sumria, conclui-se que a exceo substancial indireta no se reveste de devida seriedade. O direito j est provado e, portanto, a tutela antecipada com base na probabilidade de que os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos alegados pelo ru no sero demonstrados.

No caso em que no contestada parcela do direito afirmado

possvel a antecipao, pois a ausncia de contestao faz supor que o direito ser definitivamente reconhecido.

C) A tcnica da cognio exauriente secundum eventum

probationis O mandado de segurana, como curial, exige o chamado direito

lquido e certo, isto , prova documental anexa petio inicial e suficiente para demonstrar a afirmao da existncia do direito.

Quando o direito afirmado no mandado de segurana exige outra prova alm de documental, fica ao juiz impossvel o exame do mrito. No caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz julgar o mrito e a sentena, obviamente, produzir coisa julgada material. Como est claro, o mandado de segurana processo que tem o

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exame do mrito condicionado existncia de prova capaz de fazer surgir cognio exauriente.

comum a afirmao de que direito lquido e certo o que resulta de fato certo, bem como a de que fato certo aquele capaz de ser comprovado de plano. Trata-se de equvoco, pois o que se prova so as afirmaes de fato. O fato no pode ser qualificado de certo, induvidoso ou verdadeiro; o fato apenas existe ou no existe. Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe; isto prova-se a afirmao de fato, para que se declare que o direito afirmado existe. Acentua-se que a sentena que cognio exauriente limita-se a declarar a verdade de um enunciado, ou seja, que a afirmao de que o direito existe , de acordo com as provas produzidas e o juzo de compreenso do juiz, verdadeira; em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano substancial, no existir, e vice-versa. No se prova que o direito existe, mas sim que a afirmao de que o direito existe verdadeira, declarando-se a existncia do direito (coisa julgada material).

No mandado de segurana. A afirmao de existncia do direito deve ser provada desde logo, ou, melhor, mediante prova documental anexa petio inicial. Destarte, no podemos aceitar a concluso de Buzaid no sentido de que o direito lquido e certo pertence categoria do direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual, que serve, inclusive, para a melhor compreenso do processo modelado atravs da tcnica da cognio exauriente secundum eventum probationis.

A prtica oferece-nos o caso em que o impetrante do mandado de segurana procura demonstrar a existncia do direito lquido e certo atravs da prova testemunhal ou pericial realizada antecipadamente. O direito lquido e certo no pode ser demonstrado atravs destas provas, no s porque tais provas no constituem prova documental, mas tambm porque, se a prova testemunhal foi admitida como suficiente para a demonstrao de direito liquido e certo, ocorrer leso ao principio do contraditrio, medida que o ru no tem oportunidade de produzir prova para contrapor prova antecipadamente realizada pelo

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autor. Garantir-se a participao na formao da prova nada tem a ver com o direito de produzir prova. Assim, so completamente destoantes dos princpios s decises que admitem o mandado de segurana com base em produo antecipada de prova. Talvez o equivoco na admisso de prova antecipada em mandado de segurana seja derivado do emprego da expresso prova preconstituda como sinnima de prova documental, o que reflexo do esquecimento da lio de Bobbio no sentido de que dar a cada coisa o seu nome no mera preocupao formalista, porm necessidade para a construo de uma cincia.

De acordo com Carlos Mrio Velloso, no se pode admitir que o impetrante ingresse em juzo para fazer, no curso sumarssimo do mandado de segurana, em que no h dilao, a prova das suas alegaes; esta dever ser, aqui, sempre prova preconstituda e sempre documental. A prova h de ser documental e os documentos comprabatrios do fato no podem padecer de dvida. Se fossem impugnados de falsos, no seria possvel a instaurao do incidente de falsidade. Nesse caso no se poderia falar mais em direito lquido e certo. No caso de ser apontado como falso o documento, podemos pensar: 1) na impossibilidade de o juiz apreciar o mrito, por ausncia de direito lquido e certo; 2) na possibilidade de o juiz desconsiderar a alegao da autoridade coatora e julgar o mrito e 3) na admisso da produo de prova tendente demonstrao da existncia da falsidade.

A primeira alternativa no merece considerao por ser a menos adequada ao espirito do mandado de segurana, como instrumento de tutela das liberdades pblicas. Ora, se bastasse a autoridade coatora afirmar a falsidade do documento para o juiz estar impedido de julgar o mrito, estaria aberto o caminho para a inefetividade do mandado de segurana. Seria lcito, no entanto, admitirmos a possibilidade de uma eventual injustia, com a preservao da efetividade da via constitucional de tutela das liberdades, j que a sentena fundada em prova falsa pode ser objeto de ao rescisria? Algum poderia supor, de fato, que o caso seria de reserva de exceo, vale dizer, que a arguio de falsidade somente poderia ser feita em ao inversa subsequente, precisamente a ao rescisria. Perceba-se, contudo, que impedir a

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produo da prova sobre o documento apontado como falso significa restrio cognio no sentido vertical, e assim estaramos legitimando uma sentena de cognio sumria com froa de coisa julgada material.

Dessa forma, a opo correta, ao nosso ver, a de admitir a investigao da falsidade. A objeo seria de que o procedimento estaria sendo desnaturado e alargado. O procedimento, contudo, no est sendo desnaturado e, j que a prova, por bvio, no ter por objeto o fato que o documento pretende representar. Vale dizer: o procedimento continuar com a sua natureza que documental intocada. Por outro lado, a questo do prejuzo com o alargamento do procedimento implica a considerao da eterna problemtica posta pelo binmio celeridade-segurana. Neste caso, estaramos dando prioridade ao valor segurana em detrimento do valor celeridade apenas em razo da viabilidade da concesso de liminar no procedimento do mandado de segurana. Demais, as provas requeridas por abuso poderiam ter resposta na responsabilizao por perdas e danos decorrente de litigncia de m-f.

Observe-se, ainda, que a tcnica da cognio exauriente secundum eventum probationis, alm de permitir a construo de um processo clere e ao mesmo tempo de cognio exauriente, no elimina a possibilidade de o jurisdicionado, que lanou mo do mandado de segurana, mas necessitava de outras provas alm de documental, recorrer ao procedimento ordinrio. Deveras, de acordo com a Smula 304 do STF, a deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria. Este enunciado quer dizer que fica aberta a via ordinria quele que teve denegado o mandado de segurana por ausncia de direito lquido e certo no declara que o direito subjetivo material no existe.

D) A tcnica da cognio exauriente enquanto no definitiva

H casos em que, porque presente fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, possvel a antecipao da tutela aps o encerramento da fase instrutria. H tambm casos em que poder ser

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necessria a antecipao da tutela aps a sentena, antes ou depois da subida dos autos ao tribunal.

Nestes casos, aos quais se soma a antecipao em razo do abuso de direito de recorrer, h sempre cognio exauriente mas no definitiva.

Alis, como demonstra Domenico Borghesi em recente ensaio publicado na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, esta tambm a tcnica que funda a execuo provisria da sentena.

III TCNICA DA ANTECIPAO NO ARTIGO 273 DO CPC:

IV REQUISITOS ESPECFICOS:

V REQUISITOS GENRICOS:

VI CONCLUSES: