Deciso 844-P/TCU

ORIGEM:Tribunal de Contas da Unio

IdentificaoDeciso Nome do DocumentoDC-0844-44/01-P

Grupo/Classe/ColegiadoGrupo II / Classe VII / Plenrio

Processo014.277/1999-9

NaturezaAdministrativo

EntidadeRGO: Tribunal de Contas da Unio

UNIDADE: Consultoria-Geral

Dados MateriaisUnidade Tcnica: Consultoria-Geral

EmentaDeciso 481/97-TCU-Plenrio. Estudos sobre sua legalidade e constitucionalidade. Expressa contestao de sua validade jurdica e negativa de aplicao dos seus termos pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.

Consideraes sobre os quintos e sobre a vantagem pecuniria da opo, nos termos definidos pela Deciso 481/97, bem como sobre sua conformidade material e formal com o ordenamento jurdico em vigor. Inexistncia de vinculao entre os quintos e a opo.

Possibilidade jurdica de percepo da opo apenas na hiptese de preenchimento dos requisitos do art. 193 da Lei 8.112/90 ou 180 da Lei 1.711/52, nica situao em que haveria possibilidade de escolha. Ilegalidade e inconstitucionalidade da Deciso 481/97.

Declarao de nulidade. A segurana jurdica e a boa-f no geram direito adquirido manuteno de situaes e atos administrativos praticados com flagrante violao lei. Ofensa, pela Deciso 481/97, ao 2 do art. 40 da Constituio Federal, que estabelece "os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a

concesso da penso" (in verbis). Determinao de reexame de todos os processos de aposentadoria, cujos proventos foram compostos sob sua orientao. Aplicao da Smula 106 da Jurisprudncia do TCU.

Comunicao aos rgos pblicos.

Relatrio do Ministro RelatorTrata-se de processo constitudo para dar cumprimento deliberao do Plenrio do Tribunal de Contas da Unio, no sentido de determinar ento Consultoria-Geral a elaborao de estudos urgentes sobre a Deciso 481/97-TCU-Plenrio, enfocando seus efeitos e fundamentos jurdicos e levando em considerao, tambm, o teor da Deciso 753/99-TCU-Plenrio (fl. 1), em virtude de problemas suscitados por ocasio da apreciao de processos em tramitao nesta Corte.

Em seus estudos, a Conger citou todo o histrico da legislao pertinente, realizou a exegese das normas envolvidas e avaliou os termos das Decises 481/97 e 753/99. Em concluso, a prpria Conger conclui no sentido da correo da Deciso 753/99 e da invalidao da Deciso 481/97.

Transcrevo o parecer da Conger, a partir da ponto em que trata do histrico da legislao, in verbis:

3 - Histrico da legislao pertinente

3.1. A remunerao do servidor detentor de cargo efetivo e nomeado para ocupar cargo em comisso ou funo comissionada sempre foi tema controverso no mbito da Administrao Pblica Federal .

3.2. At 1976 o servidor em tal situao podia optar por receber a remunerao do cargo em comisso ou funo comissionada para que havia sido designado ou a remunerao de seu cargo efetivo, s que, nesta ltima alternativa, sem nenhum incremento financeiro.

3.3. Tal sistemtica revelou-se inadequada, pois tornou-se freqente a ocorrncia de situaes em que a remunerao do cargo efetivo do servidor era superior remunerao do cargo em comisso ou da funo comissionada. Com isto, o ocupao de tais cargos em comisso ou

funes comissionadas tornava-se pouco atraente, j que o servidor nomeado via aumentada sua carga de responsabilidade e seu volume de atribuies sem qualquer contrapartida financeira adicional.

3.4. Para superar este inconveniente, foi editado o Decreto-lei n 1.445/76, cujo 2 do art. 3 facultou ao servidor optar por continuar a receber a remunerao correspondente ao exerccio do cargo efetivo e, simultaneamente, uma determinada frao da remunerao do cargo em

comisso, correspondente a 20% (vinte por cento) do vencimento ou salrio fixado.

3.5. Posteriormente, o art. 1 do Decreto-lei n 2.270/85 alterou a base sobre a qual incidia o percentual fixado, determinando que nela fosse includa a Representao Mensal, alm do vencimento ou salrio.

3.6. O percentual de 20% (vinte por cento) tambm foi alterado ao longo do tempo, passando para 50% (cinqenta por cento), de acordo com o art. 10 do Decreto-lei n 2.365/87, e em seguida para 55% (cinqenta e cinco por cento), por fora do art. 4 da Lei n 7.706/88 e, posteriormente, do art. 2 da Lei n 8.911/94. Note-se, tambm, que no caso especfico dos servidores do Poder Judicirio, este percentual de 70% (setenta por cento), ante o que estipula o 2 do art. 14 da

Lei n 9.421/96.

3.7. Em decorrncia deste primeiro conjunto de normas legais, surgiu um primeiro instituto a ser considerado e um primeiro grupo de beneficirios: a opo entre a remunerao do cargo efetivo e a remunerao do cargo em comisso ou funo comissionada, assegurada aos servidores titulares de cargos efetivos enquanto estivessem no exerccio da respectiva funo comissionada ou cargo em comisso. Tal instituto tinha por finalidade tornar mais atraente a ocupao destes

cargos ou funes, aumentando a remunerao dos servidores para eles nomeados.

3.8. A questo da remunerao de tais servidores foi tambm objeto de elaborao legislativa sob outros aspectos. Assim, foi editada a Lei n 6.732/79, cujo art. 2 criou, em seu caput e em seu 1, a possibilidade do servidor na situao em foco incorporar, a partir do sexto ano de exerccio de cargos em comisso ou funo comissionada, 1/5 (um quinto) das vantagens correspondentes ao exerccio daquele cargo ou funo, at o limite de 5/5 (cinco quintos).

3.9. Com o correr dos anos, esse benefcio teve seus critrios de aferio alterados. Primeiramente, o art. 8 da Lei n 7.923/89 alterou a base de clculo da vantagem. Em seguida, o 2 do art. 62 da Lei n 8.112/90 autorizou a incorporao de um quinto da gratificao do cargo

em comisso ou funo comissionada a cada ano de exerccio, tambm at o limite de 5/5 (cinco quintos). Posteriormente, a Lei n 8.911/94, ao regulamentar o assunto, confirmou tais critrios em seu art. 3.

3.10. A situao foi modificada pela Medida Provisria n 1.160, de 27/10/95, que alterou a Lei n 8.911/94 e passou a assegurar a incorporao na proporo de 1/10 (um dcimo) por ano de exerccio, at o limite de 10/10 (dez dcimos). Finalmente, o benefcio foi extinto pela Lei n 9.527/97, que converteu a Medida Provisria n 1.595-14, de 11/11/97, e transformou em vantagens pessoais nominalmente identificadas as fraes at ento incorporadas, procedimento mais tarde confirmado pela Lei n 9.624/98.

3.11. Deve ser salientado que os diplomas legais que disciplinaram a incorporao de parcelas da gratificao pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada estipularam que o pagamento das parcelas incorporadas no poderia ser feito enquanto o servidor estivesse ocupando o cargo em comisso ou funo comissionada, salvo na hiptese de opo pela remunerao do cargo efetivo ( 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79 e art. 4da Lei n 8.911/94).

3.12. Alm disso, tiveram aquelas normas, em sua maioria, a preocupao em garantir que as parcelas incorporadas fossem integradas aos proventos da aposentadoria, com destaque, nesse sentido, para o art. 11 da Lei n 8.911/94.

3.13. A forma como tais normas estavam estruturadas demonstra que sua finalidade, ao contrrio da opo pela remunerao do cargo efetivo, no era promover uma elevao da retribuio paga ao servidor durante o exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada, mas sim

assegurar, quando de uma eventual exonerao da funo ou da aposentadoria, que no houvesse queda abrupta da remunerao do servidor que, por perodos relativamente longos, havia se acostumado a um patamar de renda mais elevado.

3.14. Configura-se, assim, um segundo conjunto de normas, destinadas originalmente a preservar a remunerao de antigos ocupantes de cargos em comisso ou funes comissionadas, que criam um segundo instituto a ser considerado e um segundo grupo especfico de beneficirios: as

parcelas incorporadas, denominadas quintos ou dcimos, a que faziam jus os servidores que ocuparam cargos em comisso ou funes comissionadas por determinados intervalos mnimos de tempo e cujo pagamento era devido aos que se aposentavam, eram exonerados ou optavam por receber a remunerao do cargo efetivo que detinham.

3.15. Observe-se, por oportuno, que as parcelas incorporadas, apesar de no ser esta sua finalidade primordial, terminavam por representar acrscimos remuneratrios no longo prazo, na hiptese de seu beneficirio permanecer no exerccio do cargo em comisso ou funo

comissionada e optar pela remunerao de seu cargo efetivo.

3.16. No h, contudo, qualquer incoerncia em tal situao, que, na realidade, compatvel com as normas que criaram a opo pela remunerao do cargo efetivo vista acima. Se no fosse permitido tal acrscimo remuneratrio, surgiria, to logo incorporadas todas as parcelas possveis, o desinteresse do servidor pela permanncia no cargo em comisso ou funo comissionada, j que no haveria qualquer retribuio financeira adicional decorrente da nomeao para tais

cargos ou funes.

3.17. importante notar que este segundo conjunto de normas no foi pioneiro na preocupao com a preservao do patamar remuneratrio dos servidores que se afastavam de cargos em comisso ou funes comissionadas depois de longos perodos de exerccio.

3.18. Anteriormente, a Lei n 1.711/52, antigo Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, reconhecendo a necessidade de amparar os servidores na condio descrita, estipulou em seu art. 180, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 6.732/79, que o servidor poderia aposentar-se levando para a inatividade o vencimento da funo comissionada ou cargo em comisso que estivesse exercendo, desde que tal exerccio tivesse ocorrido ininterruptamente durante os 5 (cinco) anos anteriores ou por um perodo de 10 (dez) anos intercalados.

3.19. Por sua vez, o 2 do mesmo art. 180 definia que, na hiptese do exerccio por 10 (dez) anos interpolados, seriam atribudas as vantagens do cargo ou funo de maior valor, desde que a ele correspondesse um exerccio mnimo de 2 (dois) anos, ou o de valor imediatamente inferior dentre os exercidos, nos demais casos.

3.20. Esse benefcio foi confirmado, com ajustes, pela Lei n 8.112/90, que instituiu o Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, cujo art. 193, em seu caput e em seu 1, autorizava a aposentadoria com a gratificao da funo ou a remunerao do cargo em

comisso, cabendo destacar, ainda, a dispensa da exigncia de que os 5 (cinco) anos de exerccio ininterrupto tivessem ocorrido no perodo imediatamente anterior aposentadoria.

3.21. Todavia, teve o 2 do novo dispositivo o cuidado de excluir, quando de sua aplicao, as parcelas incorporadas na forma do art. 62 da mesma Lei n 8.112/90 e as vantagens previstas no art. 192 daquele diploma legal, ressalvando o direito do servidor a optar pela situao que lhe fosse mais vantajosa.

3.22. Cabe lembrar que tal precauo tambm havia tido o art. 5 da Lei n 6.732/79, ao preconizar a excluso das vantagens previstas naquele ato normativo na hiptese de opo pelas condies estipuladas nos arts. 180 ou 184 da Lei n 1.711/52.

3.23. Surge, assim, um terceiro instituto a ser considerado e um terceiro grupo de beneficirios: a opo pela integrao da retribuio pelo exerccio da funo comissionada ou do cargo em comisso aos proventos de aposentadoria, conferida aos servidores que, em determinados instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos ou funes por certos intervalos mnimos de tempo.

3.24. necessrio frisar que o art. 193 da Lei n 8.112/90, cuja eficcia havia sido suspensa desde a edio da Medida Provisria n 831, de 19/01/95, foi revogado pelo 1 do art. 15 da Lei n 9.527/97, eliminando a possibilidade de aplicao do instituto definido naquele primeiro dispositivo legal citado.

3.25. Finalmente, deve ser lembrado que a Emenda Constitucional n 20/98, ao conferir nova redao ao art. 40 da Lei Maior, estipulou, em seu 2, que os proventos de aposentadoria, por ocasio de sua concesso, no podero exceder a remunerao do servidor no cargo

efetivo em que se deu a passagem inatividade.

3.26. Identificados os institutos a serem analisados e esboado breve histrico de sua evoluo, necessrio passar, neste ponto, ao exame sistemtico da legislao pertinente, em especial daquela que serviu de base para a Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio, definindo-se o

paradigma a ser empregado no confronto com aquele julgado.

4 - Fixao da interpretao da legislao pertinente

4.1. No tocante ao primeiro instituto observado, a opo entre a remunerao do cargo efetivo e a remunerao da funo comissionada ou cargo em comisso conferida ao servidor nomeado para tais cargos ou funes, estipulam os diplomas legais mais recentes e significativos:

4.1.1. 2 do art. 3 do Decreto-lei n 1.445/76, com a redao dada pelo art. 1 do Decreto-lei n 2.270/85: facultado ao servidor de rgo da Administrao Federal direta ou de autarquia, investido em cargo em comisso ou funo de confiana integrantes do Grupo Direo e

Assessoramento Superiores, optar pela retribuio de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salrio fixado para o cargo em comisso ou funo de confiana e sem prejuzo da percepo da correspondente Representao Mensal....

4.1.2. Art. 2 da Lei n 8.911/94: facultado ao servidor investido em cargo em comisso ou funo de direo, chefia e assessoramento, previstos nesta lei, optar pela remunerao correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comisso, ou das funes de direo, chefia e assessoramento e da gratificao de atividade pelo desempenho de funo e mais a representao mensal.

4.2. No que concerne ao segundo instituto, o das parcelas incorporadas, importante destacar os dispositivos referentes aquisio do direito, a seu pagamento e a sua integrao aos proventos

de aposentadoria:

4.2.1. quanto aquisio do direito:

4.2.1.1. Art. 2 da Lei n 6.732/79: O funcionrio que contar 6 (seis) anos completos, consecutivos ou no, de exerccio em cargos ou funes enumerados nesta Lei, far jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importncia equivalente frao de 1/5 (um quinto):....

4.2.1.2. 2 do art. 62 da Lei n 8.112/90, em sua redao original: A gratificao prevista neste artigo incorpora-se remunerao do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporo de 1/5 (um quinto) por ano de exerccio na funo de direo, chefia ou assessoramento, at o limite de 5 (cinco) quintos.

4.2.1.3. Art. 3 da Lei n 8.911/94: Para efeito do disposto no 2 do art. 62 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em funo de direo, chefia e assessoramento, ou cargo em comisso, previsto nesta Lei, incorporar sua remunerao a importncia equivalente frao de um quinto da gratificao do cargo ou funo para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exerccio, at o limite de cinco quintos.

4.2.2. quanto ao pagamento da vantagem:

4.2.2.1. 3 do art. 2 da Lei n 6.732/79: Enquanto exercer cargo em comisso, funo de confiana ou cargo de natureza especial, o funcionrio no perceber a parcela a cuja adio fez jus, salvo no caso de opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3, 2, do Decreto-lei n 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.

4.2.2.2. Art. 4 da Lei n 8.911/94: Enquanto exercer cargo em comisso, funo de direo, chefia e assessoramento, o servidor no perceber a parcela a cuja adio fez jus, salvo no caso de opo pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2 desta Lei.

4.2.3. quanto incorporao aos proventos de aposentadoria:

4.2.3.1. 2 do art. 62 da Lei n 8.112/90, em sua redao original: A gratificao prevista neste artigo incorpora-se remunerao do servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporo de 1/5 (um quinto) por ano de exerccio na funo de direo, chefia ou assessoramento, at o limite de 5 (cinco) quintos.

4.2.3.2. Art. 11 da Lei n 8.911/94: A vantagem de que trata esta lei integra os proventos de aposentadoria e penses.

4.3. Quanto ao terceiro instituto, a opo pela integrao do valor da gratificao da funo comissionada ou do cargo em comisso aos proventos de aposentadoria, limita-se a legislao aos seguintes dispositivos:

4.3.1. Art. 180 da Lei n 1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79: Art. 180. O funcionrio que contar tempo de servio igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntria passar inatividade:

I - com o vencimento do cargo em comisso, da funo de confiana ou da funo gratificada que estiver exercendo, sem interrupo, nos cinco (5)anos anteriores;

II - com idnticas vantagens, desde que o exerccio de cargos ou funes de confiana tenha compreendido um perodo de dez (10) anos, consecutivos ou no.

.............

2. No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou funo tenha sido exercido, sero atribudas as vantagens do de maior valor, desde que lhe corresponda um exerccio mnimo de dois (2) anos; fora dessa hiptese, atribuir-se-o as vantagens do cargo ou funo de valor imediatamente inferior, dentre os exercidos.

3. A aplicao do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens institudas no artigo 184, salvo o direito de opo.

4.3.2. Art. 5 da Lei n 6.732/79: Na hiptese de opo pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da Lei n 1.711, de 1952, o funcionrio no usufruir do benefcio previsto no art. 2 desta Lei.

4.3.3. Art. 193 da Lei n 8.112/90: Art. 193. O servidor que tiver exercido funo de direo, chefia,

assessoramento, assistncia ou cargo em comisso, por perodo de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poder aposentar-se com a gratificao da funo ou remunerao do cargo em comisso, de maior valor, desde que exercido por um perodo mnimo de 2 (dois) anos.

1 Quando o exerccio da funo ou cargo em comisso de maior valor no corresponder ao perodo de 2 (dois) anos, ser incorporada a gratificao ou remunerao da funo ou cargo em comisso imediatamente inferior dentre os exercidos.

2 A aplicao do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporao de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opo.

4.4. O 2 do art. 3 do Decreto-lei n 1.445/76 e o art. 2 da Lei n 8.911/94 deixam clara a natureza do primeiro instituto em exame: trata-se da possibilidade de o servidor nomeado para o exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada optar entre a remunerao de

tal funo ou cargo e a remunerao de seu cargo efetivo.

4.5. Tal possibilidade de escolha, como expressamente determinam ambos os dispositivos legais ao empregarem o termo servidor investido, somente pode ser exercida enquanto ocorrer o exerccio do cargo em comisso ou da funo comissionada. Desaparece, pois, no instante em

que cessa esse exerccio, quer pela exonerao do cargo ou funo comissionada, quer pela aposentadoria, quando se finda o exerccio de cargo ou funo pblica de qualquer natureza.

4.6. Nota-se que o objetivo do instituto no assegurar qualquer tipo de estabilidade financeira ao ex-ocupante de cargo ou funo comissionada, mas apenas assegurar que o exerccio de tais cargos ou funes se torne atraente para qualquer servidor, independentemente da remunerao de seu cargo efetivo.

4.7. Deste modo, o primeiro instituto, a opo conferida ao servidor durante sua investidura em cargo ou funo comissionada, quando tomado isoladamente no possui reflexos sobre os proventos de aposentadoria, posto que os dispositivos que o regulamentam no fazem qualquer

referncia passagem para a inatividade.

4.8. Por sua vez, os dispositivos que regulavam as parcelas incorporadas tornam patente sua inteno de assegurar estabilidade financeira ao servidor titular de funes ou cargos comissionados por longos perodos, impedindo que o trmino de seu exerccio, seja pela exonerao, seja pela aposentadoria, viesse a causar queda abrupta da remunerao a que havia se acostumado.

4.9. Fica ntida tambm a preocupao em impedir que as parcelas incorporadas impliquem de forma direta aumento de remunerao do ocupante de cargo ou funo comissionada. o que se dessume do cuidado em proibir que este benefcio seja pago durante o exerccio do cargo ou funo.

4.10. Obviamente, o legislador percebeu que a incorporao de parcelas terminaria por gerar situao em que o servidor, independentemente do nvel de remunerao original de seu cargo efetivo, terminaria tendo vantagem em abandonar o cargo ou funo comissionada e retornar a seu

cargo efetivo, j que neste receberia a retribuio original e o acrscimo decorrente da incorporao de parcelas, que poderia representar at 100% (cem por cento) da retribuio do cargo ou funo comissionada.

4.11. Para evitar a falta de estmulo decorrente de tal situao, os mesmos diplomas que instituram as parcelas incorporadas mantiveram a possibilidade de opo pela remunerao do cargo efetivo durante o exerccio da funo ou cargo em comisso.

4.12. Claro est que tal possibilidade implica, a longo prazo, eventuais aumentos de remunerao de ocupantes de cargos ou funes comissionadas. Contudo, este no o intuito primrio das parcelas incorporadas, que assegurar alguma estabilidade financeira, mas sim um reflexo da necessidade de coordenar este desiderato primordial com o interesse pblico na criao de estmulos para a permanncia nos cargos e funes comissionadas.

4.13. Vislumbra-se tambm que a regulamentao do instituto em anlise, ao tratar de sua integrao aos proventos de aposentadoria, no prescreveu nada acerca do pagamento simultneo ao inativo das retribuies devidas pelo exerccio da funo ou cargo em comisso.

4.14. Desta forma, igualmente tomadas de forma isolada, as parcelas incorporadas apenas asseguram ao servidor sua percepo na inatividade, sem permitir integrao aos proventos de aposentadoria de outras vantagens decorrentes do exerccio de cargo em comisso ou funo

comissionada no momento da passagem para a inatividade ou em momento anterior.

4.15. Chega-se, assim, ao terceiro instituto, a opo pela integrao da retribuio pelo exerccio da funo comissionada ou do cargo em comisso aos proventos de aposentadoria, conferida aos servidores que, em determinados instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos

ou funes por certos intervalos mnimos de tempo.

4.16. Esta opo foi disciplinada primeiramente pelo art. 180 da Lei n 1.711/52 e depois pelo art. 193 da Lei n 8.112/90, este ltimo finalmente revogado pelo 1 do art. 15 da Lei n 9.527/97, aps ter tido sua eficcia suspensa desde a publicao da Medida Provisria n 831, em 19/01/95.

4.17. Com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79, o art. 180 da Lei n 1.711/52, transcrito no item 4.3.1 acima, dava ao servidor que houvesse exercido funes de confiana a possibilidade de aposentar-se levando para a inatividade, desde que atendidos certos requisitos, a remunerao da funo ou cargo em comisso.

4.18 Contudo, ao disciplinar a aposentadoria dos servidores detentores de cargos efetivos, o art. 184 do antigo Estatuto do Funcionrio Pblico Civil da Unio criava a possibilidade de acrscimos de remunerao na passagem para a inatividade.

4.19. Diante da hiptese de existirem situaes em que a aposentadoria com as vantagens estipuladas no art. 184 pudesse ser mais interessante do que a aposentadoria sob o regime criado pelo art. 180, o 3 deste ltimo dispositivo resguardava o direito do servidor a optar pela alternativa que lhe fosse mais favorvel. Ao mesmo tempo, preconizava a impossibilidade de acumulao dos benefcios previstos em ambos os artigos.

4.20. Assim, na vigncia do art. 180 da Lei n 1.711/52, o servidor que atendesse aos requisitos estipulados naquele dispositivo poderia carrear para a inatividade a retribuio pelo exerccio da funo comissionada ou cargo em comisso, sendo vedado apenas o pagamento cumulativo dos acrscimos previstos no art. 184 daquele diploma legal.

4.21. Deve-se atentar, entretanto, para o fato de que o art. 5 da Lei n 6.732/79, transcrito no item 4.3.2., expressamente afastava a possibilidade de usufruto do benefcio criado no art. 2 daquela Lei, ou seja, as parcelas incorporadas, na hiptese de opo pelas vantagens dos art. 180 ou 184 da Lei n 1.711/52.

4.22. A despeito de algumas alteraes de redao e de requisitos, o art. 193 da Lei n 8.112/90, transcrito no item 4.3.3, manteve em linhas gerais a sistemtica estabelecida pelo art. 180 da Lei n 1.711/52, vedando, inclusive, a acumulao do benefcio nele previsto com as vantagens do art. 192 do atual Regime Jurdico nico, que correspondiam s do art. 184 do antigo Estatuto, e das vantagens do art. 62, que correspondiam s do art. 2 da Lei n 6.732/79.

4.23. Tal como o dispositivo anterior, o artigo em foco, reconhecendo a existncia de situaes individuais distintas, conferiu novamente ao servidor o direito de opo pela alternativa que lhe fosse mais benfica dentre aquelas previstas na legislao.

4.24. A partir desse ordenamento jurdico, possvel concluir, dada a incompatibilidade de percepo simultnea das vantagens analisadas, claramente expressa nas normas legais acima examinadas, pela existncia de trs alternativas para apurao dos proventos do servidor que

contava com tempo de servio para aposentadoria voluntria e que preenchia os requisitos estipulados no art. 180 da Lei n 1.711/52 ou no art. 193 da Lei n 8.112/90:

4.24.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art. 192 da Lei n 8.112/90, caso em que os proventos de aposentadoria incluiriam apenas a remunerao do cargo efetivo e os acrscimos previstos naqueles dispositivos e no incluiriam qualquer parcela incorporada ou retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada;

4.24.2. opo pelas vantagens do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n 8.112/90, hiptese em que os proventos de aposentadoria incluiriam a retribuio devida pelo exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada e no incluiriam as parcelas incorporadas e os

acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;

4.24.3. opo pelas vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62 da Lei n 8.112/90, mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei n 8.911/94, alternativa em que os proventos de aposentadoria incluiriam a remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas e no

incluiriam a retribuio devida pelo exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada e os acrscimos previstos nos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90.

4.25. Tais alternativas sobreviveram at suspenso da eficcia e posterior revogao dos arts. 192 e 193 da Lei n 8.112/90 pela Lei n 9.527/97, quando passou a existir somente a hiptese de aposentadoria com proventos correspondentes remunerao do cargo efetivo no instante em que se deu a passagem inatividade, que incluiria as parcelas eventualmente incorporadas, transformadas em vantagens pessoais nominalmente identificadas por aquele diploma legal, cabendo destacar que tal entendimento foi expressamente consagrado pela redao

dada pelo art. 1 da Emenda Constitucional n 20/98 ao 2 do art. 40 da Constituio Federal.

4.26. preciso lembrar, ainda, que os artigos mencionados no item anterior, embora no revogados, haviam tido sua eficcia suspensa por sucessivas Medidas Provisrias, a partir da Medida Provisria n 831, publicada em 19/01/95, at a converso da Medida Provisria n 1.595-14 na Lei n 9.527/97, que convalidou os atos praticados pelos atos normativos transitrios anteriores.

4.27. Dada essa convalidao, os dispositivos legais em foco cessaram de operar seus efeitos j a partir da edio da primeira Medida Provisria a propor sua retirada do ordenamento jurdico, razo pela qual no seria possvel ao servidor, a partir daquela data, adquirir direito aos benefcios previstos nos dois comandos legais em discusso.

4.28. Diante do exposto e tendo em vista o problema definido no item 2.2, ou seja, a possibilidade de serem incorporadas aos proventos de aposentadoria de servidores pblicos federais vantagens remuneratrias decorrentes de exerccio de cargo em comisso ou de funo comissionada, em especial aquelas previstas no art. 180 da Lei n 1.711/52 e no art. 193 da Lei n 8.112/90, possvel concluir que:

4.28.1. dada a legislao pertinente, no se confundem os institutos:

4.28.1.1. da opo entre a remunerao do cargo efetivo e a remunerao do cargo em comisso ou funo comissionada, conferida ao servidor enquanto est no exerccio de tais cargos ou funes em comisso;

4.28.1.2. das parcelas incorporadas remunerao do cargo efetivo em razo do exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada, cujo pagamento somente pode ser feito durante a investidura em tais funes ou cargos comissionados na hiptese de opo pela remunerao do cargo efetivo, opo esta correspondente ao instituto mencionado no item anterior e somente autorizada durante a investidura no cargo ou funo de confiana;

4.28.1.3. da opo pela integrao da retribuio pelo exerccio de funo comissionada ou cargo em comisso aos proventos de aposentadoria, conferida aos servidores que se aposentam e que, em determinados instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos ou funes por certos intervalos mnimos de tempo;

4.28.2. durante a vigncia dos dispositivos legais h pouco mencionados, os proventos de aposentadoria dos servidores que contassem com tempo para aposentadoria voluntria e preenchessem os requisitos estabelecidos naquelas normas, diante de expressa vedao legal pelo 3 do art. 180 da Lei n 1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da Lei n 6.732/79, pelo art. 5 da mesma Lei n 6.732/79 e pelo 2 do art. 193 da Lei n 8.112/90, no poderiam incluir, simultaneamente, as vantagens previstas nos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n 8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911/94, as vantagens criadas pelos art. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90 ou as vantagens estabelecidas nos arts. 180 da Lei n 1.711/52 ou 193 da Lei n 8.112/90;

4.28.3. em decorrncia de tal proibio, a apurao dos proventos dos servidores enquadrados na situao descrita no item anterior deveria ser feita de acordo com os critrios propostos nos itens 4.24.1 a 4.24.3 anteriores, ou seja:

4.28.3.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art. 192 da Lei n 8.112/90, caso em que os proventos de aposentadoria incluiriam apenas a remunerao do cargo efetivo e os acrscimos previstos naqueles dispositivos e no incluiriam qualquer parcela incorporada ou retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada;

4.28.3.2. opo pelas vantagens do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193 da Lei n 8.112/90, hiptese em que os proventos de aposentadoria incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada e no incluiriam as parcelas incorporadas e os acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;

4.28.3.3. opo pelas vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62 da Lei n 8.112/90, mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei n 8.911/94, alternativa em que os proventos de aposentadoria incluiriam a remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas e no incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou funo comissionada e os acrscimos previstos nos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;

4.28.4. com a suspenso da eficcia dos arts. 192 e 193 da Lei n 8.112/90 por sucessivas Medidas Provisrias e a posterior revogao daqueles dois dispositivos do Regime Jurdico nico pela Lei n 9.527/97, no possvel sua aplicao a partir da publicao da primeira Medida Provisria que props sua retirada do ordenamento jurdico, a de n 831, publicada em 19/01/95;

4.28.5. em razo da impossibilidade exposta no item anterior e das alteraes promovidas pela Lei n 9.527/97 na natureza das parcelas incorporadas da remunerao de cargos em comisso e funes comissionadas, que passaram a constituir vantagem pessoal nominalmente identificada, a partir da suspenso da eficcia das normas em foco somente seria possvel a aposentadoria do servidor com a remunerao a ele devida no exerccio de seu cargo efetivo, acrescida das parcelas

incorporadas na forma dos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n 8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911 ou das vantagens pessoais nominalmente identificadas delas oriundas.

4.29. Delineada proposta de paradigma para interpretao das normas pertinentes ao problema central definido, preciso empreender confronto com as Decises do Plenrio ns. 481/97 e 753/99.

5 - Exame das Decises do Plenrio ns. 481/97 e 753/99

5.1. Como visto no item 1.2, a Deciso n 481/97 - TCU Plenrio estipulava, em linhas gerais, que:

5.1.1. o ato de aposentadoria seria regido pela legislao vigente poca em que o servidor houvesse adquirido direito a tal benefcio, ante a proteo conferida pelo inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal;

5.1.2. o servidor aposentado antes da vigncia da Lei n 8.911/94 teria direito opo se possusse tempo de servio para aposentadoria voluntria, reunisse os pressupostos temporais para a concesso das vantagens previstas no art. 180 da Lei n 1.711/52 ou no art. 2 da Lei

n 6.732/79 e tivesse exercido cargos em comisso ou funes de confiana de mesmo nvel pelo perodo mnimo de dois anos;

5.1.3. possuiriam direito opo o servidor aposentado no exerccio de funo comissionada e o servidor titular apenas de cargo efetivo optante na atividade, sendo requisito para opo com base na funo de maior valor, aps a revogao do art. 193 da Lei n 8.112/90, a incorporao anterior de pelo menos uma frao (quinto ou dcimo) de funo de mesmo nvel;

5.1.4. o titular de funo comissionada aposentado com base na Lei n 6.732/79 que no atendesse aos requisitos estipulados no art. 193 da Lei n 8.112/90 teria direito opo, desde preenchidas as exigncias enumeradas no item 1.2.2;

5.1.5. o servidor j aposentado que possusse pelo menos uma frao (quinto ou dcimo) incorporada da funo de maior valor teria direito opo, pois o fato de no mais estar no exerccio da funo em virtude da aposentadoria no restringiria tal direito;

5.1.6. o servidor que exerceu funo comissionada bem antes da passagem inatividade e possusse direito opo, com ela se aposentaria, desde que atendesse s exigncias arroladas no item 1.2.2;

5.1.7. o aposentado com as vantagens do art. 193 da Lei n 8.112/90 a elas continuaria tendo direito;

5.1.8. o titular de cargo em comisso aposentado com as vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 poderia perceber a opo na forma do 3 do art. 2 daquele diploma legal ou do art. 4 da Lei n 8.911/94.

5.2. No tocante ao primeiro ponto, a legislao a ser observada quando da apreciao de atos de aposentadoria, afigura-se pacfico na doutrina e na jurisprudncia desta Corte que deve ser considerado o ordenamento vigente poca de aquisio do direito passagem para a inatividade, sob pena de, levando-se em conta legislao posterior, poder ocorrer violao da proteo ao direito adquirido garantida pelo inciso XXXVI do art. 5 da Constituio Federal. No h, pois, discrepncia entre este item e o paradigma definido, o mesmo ocorrendo em relao ao

contido no item 5.1.7, correspondente alnea g do item 8.1 da Deciso n 481/97.

5.3. Quanto aos demais aspectos, verifica-se que existe interpretao divergente daquela sugerida neste estudo, na medida em que no feita adequada distino entre os trs institutos envolvidos na questo e so permitidos pagamentos conjugados de vantagens decorrentes do exerccio

de cargos em comisso ou funes comissionadas que a legislao pertinente no possibilitaria dentro do paradigma de exegese proposto neste trabalho.

5.4. Note-se particularmente que, ao vincular o exerccio da opo concedida no instante da aposentadoria existncia de parcelas incorporadas, a deliberao em foco baseou-se em premissas cujo fundamento no ordenamento jurdico no foi possvel identificar no curso deste estudo, j que a exigncia de existncia de parcelas incorporadas para que a mencionada opo pudesse ser exercida no constava da legislao analisada, como visto acima.

5.5. Por sua vez, a Deciso n 753/99 - TCU - Plenrio, ao estipular que a Lei n 9.527/97 no ampara integrao do benefcio previsto no 2 do art. 14 da Lei n 9.421/ 96 a proventos de aposentadoria de servidores do Poder Judicirio e que o art. 8 da Lei n 8.911/94 equiparou as vantagens incorporadas com base na Lei n 6.732/79 quelas previstas nos arts. 3 e 10 do primeiro diploma legal mencionado, fazendo com que todas as parcelas incorporadas a ttulo de quintos ou dcimos, independentemente do regime que lhes deu origem, fossem transformadas em vantagem pessoal nominalmente identificada, no discrepa do modelo de interpretao surgido da anlise empreendida nesta oportunidade.

5.6. Conclui-se, desta forma, que:

5.6.1. a Deciso n 753/99 - TCU - Plenrio, considerada nos exatos termos em que foi proferida, coaduna-se com o paradigma sugerido neste trabalho;

5.6.2. exceo das alneas a e g de seu item 8.1, a Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio no compatvel com a exegese consignada neste estudo.

5.7. Surge, assim, a necessidade de avaliar as conseqncias da incompatibilidade acima exposta.

6 - Conseqncias da incompatibilidade entre a Deciso n 481/97 e o paradigma sugerido

6.1. Se a interpretao proposta neste trabalho for considerada correta pelo Plenrio desta Corte, a divergncia entre ela e o entendimento firmado na Deciso n 481/97 torna recomendvel que aquela deliberao seja tornada sem efeito, ainda mais quando se considera que seus termos podem acarretar dispndios para o Errio e tm sido objeto de crticas dos rgos de pessoal do Poder Executivo.

6.2. Dada sua origem, no haveria maiores problemas na invalidao da deliberao em apreo de ofcio, eis que proferida sobre uma Representao da Secretaria - Geral de Administrao deste Tribunal. Trata-se, pois, de manifestao de ndole essencialmente administrativa e no de pronunciamento feito no exerccio das atribuies tpicas do controle externo.

6.3. Tal caracterstica propicia, caso este Tribunal venha a anuir ao paradigma de interpretao proposto, tornar sem efeito a deliberao em discusso de ofcio, posto que, como ampara o Enunciado n 473 da Smula de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a Administrao

pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos....

6.4. Alm disso, a invalidao da Deciso em apreo no representaria violao de direitos subjetivos no s em funo do que estabelece a Smula h pouco mencionada, mas tambm em virtude do fato de se tratar de uma deliberao em tese, desvinculada de qualquer caso concreto, o

que tambm impediria eventual invocao de direito adquirido.

6.5. Contudo, deve ser notado que o entendimento consagrado na Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio serviu de base para a prtica de inmeros atos de aposentadoria e para a posterior apreciao da legalidade destes atos por esta Corte. Importante examinar, assim, a possibilidade

de reexame, tambm de ofcio, destes atos de aposentadoria j apreciados.

6.6. Inicialmente, deve-se ter em conta que, embora o TCU seja um rgo administrativo autnomo vinculado ao Poder Legislativo, como reconhece a quase totalidade da doutrina sobre a natureza jurdica da Corte de Contas, as deliberaes que profere no exerccio de sua competncia constitucional de controle externo no podem ser consideradas meros atos de administrao.

6.7. No se pode pretender, obviamente, atribuir ndole judicial s deliberaes do Tribunal. Todavia, suas decises fazem coisa julgada administrativa e somente podem ser revistas pelo Poder Judicirio, ante a proteo conferida pelo inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal.

6.8. Para tanto, os instrumentos utilizveis so o mandado de segurana interposto junto ao Supremo Tribunal Federal, quando presente o pressuposto do direito lquido e certo, e a ao ordinria ajuizada na Justia Federal de primeira instncia, quando demandado o processo

comum de conhecimento.

6.9. Nesta ltima hiptese, cabe destacar que grande parte dos doutrinadores entende que, possuindo apenas o TCU competncia para exerccio das competncias enumeradas no art. 71 da Constituio Federal, suas deliberaes acerca da regularidade dos atos que examina constituem questes prejudiciais cognio.

6.10. Deste modo, para corrente doutrinria bastante forte, o reexame das decises do Tribunal de Contas pelos rgos judiciais somente poderia verificar o cumprimento do devido processo legal e eventuais leses a direitos subjetivos, sem adentrar o mrito da deliberao sobre a regularidade ou no dos atos apreciados.

6.11. Claro est que manifestaes com tais atributos, ainda que no sejam de cunho judicial, no podem ser tomadas como simples atos administrativos, o que, em princpio, afasta a possibilidade de aplicao do entendimento contido no Enunciado n 473 da Smula de Jurisprudncia do Supremo Tribunal s decises proferidas no exerccio da competncia de exame da legalidade de atos de aposentadoria insculpida no inciso III do art. 71 da Constituio Federal.

6.12. Pelo mesmo motivo, fica tambm inviabilizada a utilizao da prerrogativa contida nos arts. 53 e 54 da Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, onde autorizada a anulao de atos administrativos no prazo de 5 (cinco) anos a contar de sua prtica.

6.13. Poder-se-ia alegar que, possuindo competncia para exercer de ofcio o controle externo, o Tribunal poderia simplesmente, ainda que no anulasse as decises por ele anteriormente proferidas, determinar o reexame dos atos analisados sem qualquer provocao.

6.14. de ver-se, entretanto, que, estando o TCU adstrito ao princpio da legalidade no desempenho de suas atribuies, tal iniciativa somente poderia ser tomada se estivesse prevista no devido processo legal, que, no tocante ao assunto, regulado na esfera desta Casa pela Lei n 8.443/92 e pelo Regimento Interno, consoante preconiza o pargrafo nico do art. 39 da Lei Orgnica.

6.15. Ao se consultar aqueles atos normativos, verifica-se no existir dispositivo a autorizar o reexame de ofcio de atos sujeitos a registro, o que conduz concluso de que tal procedimento no possvel.

6.16. Alm disso, ainda que fosse factvel, tal iniciativa no seria proveitosa. Em primeiro lugar, esbarraria no entendimento consagrado no Enunciado n 105 da Smula da Jurisprudncia desta Corte, que afirma que a modificao posterior da jurisprudncia no alcana situaes constitudas luz de critrio interpretativo anterior.

6.17. Em segundo lugar, ainda que comprovada a ilegalidade dos atos examinados, seria necessrio, ante o princpio da segurana jurdica, reconhecer e amparar as situaes individuais estabelecidas de boa f ao longo do perodo em que foi outra a orientao do Tribunal no tocante ao assunto em pauta.

6.18. Desta maneira, assentado que no seria possvel a reviso de ofcio dos atos de aposentadoria j julgados sob o plio da interpretao atualmente predominante nesta Casa a respeito da incorporao aos proventos de aposentadoria de vantagens decorrentes do exerccio de funes comissionadas ou cargos em comisso, passa a ser necessrio definir o critrio a ser empregado na apreciao da legalidade de atos de aposentadoria praticados antes de eventual

modificao da jurisprudncia.

6.19. Para tanto, oportuno consignar de forma sucinta a divergncia doutrinria a respeito da natureza do registro efetuado por esta Corte.

6.20. Para alguns, o registro integra o ato de aposentadoria, que, apesar de produzir efeitos provisrios desde sua publicao, somente se torna perfeito e acabado e v seus efeitos tornarem-se definitivos a partir do deferimento de seu registro. Tratar-se-ia, assim, de um ato complexo.

6.21. Neste caso, a implicao seria que todas as aposentadorias no examinadas pelo Tribunal ainda no seriam atos perfeitos e deveriam ser apreciadas com base no entendimento predominante quando de sua anlise por esta Casa, o que, na situao em debate, implicaria considerar ilegais os atos ainda no apreciados dissonantes de uma eventual nova jurisprudncia.

6.22. Para outros, o ato de aposentadoria ato simples, vlido e eficaz a partir de sua publicao oficial, e o registro constituiria providncia de natureza essencialmente declaratria da compatibilidade ou no com a lei. Esta , alis, a posio de Francisco Campos, para quem tal a natureza da funo de controle, que no integra nem completa o ato, j anteriormente acabado e perfeito. Deste modo, a negativa de registro seria motivo para invalidao do ato de aposentadoria pela Administrao que o praticou.

6.23. Nesta ltima alternativa, dado que os atos de aposentadoria j estariam acabados quando de sua publicao oficial, a conseqncia lgica seria que seu exame teria que ser efetuado com esteio na opinio prevalecente quando da divulgao oficial, posio que acarretaria, no presente caso, considerar legais todos os atos publicados at a data da eventual mudana da jurisprudncia e ainda no apreciados que estivessem de acordo com o entendimento anterior.

6.24. Esta segunda opo se afigura mais adequada situao em foco. Em primeiro lugar, manteria coerncia com atitude adotada por esta Corte quando da edio da Deciso Normativa n 22/91, que excluiu da incidncia das exigncias feitas pela Deciso Normativa n 19/90 os atos de aposentadoria publicados oficialmente at a data de incio de vigncia daquele ato normativo.

6.25. Em segundo lugar, evitar-se-ia que atos de aposentadoria praticados na mesma data viessem, caso tivessem sua legalidade apreciada pelo TCU em pocas distintas por causa de atrasos administrativos, a ser julgados de forma diversa, o que feriria o princpio da isonomia.

6.26. Alm disso, este foi o posicionamento adotado pelo Plenrio aps a declarao pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos artigos da Lei n 8.112/90 que autorizavam a ascenso funcional e o arredondamento de tempo de servio para aposentadoria, devendo ser

lembrado tambm que orientao idntica j constava dos precedentes que conduziram edio da mencionada Smula n 105.

6.27. Finalmente, cabe destacar, ainda considerando a adoo do ponto de vista de que o ato de aposentadoria consuma-se com sua publicao, que os servidores que sob a gide do entendimento jurisprudencial anterior poderiam ter se aposentado e no o fizeram no poderiam, na hiptese de eventual mudana de jurisprudncia, invocar pretensos direitos adquiridos ou o citado princpio da isonomia para retirarem-se para a inatividade com o mesmo tratamento dispensado aos que j haviam se afastado do servio.

6.28. Em primeiro lugar, porque no existiria o supostamente alegado direito adquirido, j que princpio geral a impossibilidade de aquisio de direito em desacordo com o ordenamento jurdico, e este, sob o enfoque proposto neste estudo, no ampararia tal aquisio.

6.29. Em segundo lugar, o princpio da isonomia no pode servir de

esteio para a prtica de ato ilegal, cabendo lembrar que, dadas as

premissas adotadas neste trabalho, os atos j apreciados ou que sejam

publicados at a data de eventual mudana de jurisprudncia j estariam

consumados antes de seu exame pelo Tribunal e, conseqentemente, teriam

criado situaes de fato que, em nome do princpio da segurana

jurdica, devem ser reconhecidas.

6.30. Conclui-se a respeito das conseqncias da incompatibilidade

entre a Deciso n 481 - TCU - Plenrio e o paradigma de interpretao

sugerido, desta forma, que:

6.30.1. a mencionada Deciso, por ser ato de natureza eminentemente

administrativa e por no gerar direitos subjetivos, eis que proferida

em tese, pode ser invalidada pelo TCU, ante o que prescrevem o

Enunciado n 473 da Smula da Jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal e os arts. 53 e 54 da Lei n 9.784/99;

6.30.2. por sua ndole peculiar, distinta dos simples atos

administrativos, as deliberaes proferidas com base na Deciso

mencionada no item anterior sobre atos de aposentadoria no podem ser

invalidadas pelo TCU de ofcio em caso de eventual mudana de

jurisprudncia acerca do tema tratado naquele aresto, j que tal

iniciativa no est prevista na Lei Orgnica e no Regimento Interno,

que regulam o devido processo legal, e no se coaduna com o

entendimento consagrado no Enunciado n 105 da Smula da Jurisprudncia

desta Corte e com o princpio da segurana jurdica;

6.30.3. dada a natureza dos atos de aposentadoria e de registro

assumida como premissas na presente anlise, o teor do citado Enunciado

n 105 da Smula da Jurisprudncia do TCU e a orientao adotada pelo

Plenrio no exame de atos de aposentadoria aps a declarao pelo

Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos da

Lei n 8.112/90 que autorizavam a ascenso funcional e o arredondamento

de tempo de servio para aposentadoria, eventual nova jurisprudncia

baseada nas concluses deste estudo somente se aplicaria a atos de

aposentadoria publicados oficialmente a partir da data de publicao da

deliberao que modificar o entendimento jurisprudencial, no sendo

possvel invocar direito adquirido ou o princpio da isonomia para

pleitear manuteno da orientao anterior.

7 - Concluses finais

Encerrada a anlise determinada pelo Plenrio, encaminha-se o presente

feito Presidncia, para incluso em pauta para sorteio de Relator,

submetendo-se considerao superior as seguintes concluses:

1 - dada a legislao pertinente, no se confundem os institutos:

1.1. da opo entre a remunerao do cargo efetivo e a remunerao do

cargo em comisso ou funo comissionada, conferida ao servidor

enquanto est no exerccio de tais cargos ou funes em comisso;

1.2. das parcelas incorporadas remunerao do cargo efetivo em razo

do exerccio do cargo em comisso ou funo comissionada, cujo

pagamento somente pode ser feito durante a investidura em tais funes

ou cargos comissionados na hiptese de opo pela remunerao do cargo

efetivo, opo esta correspondente ao instituto mencionado no item

anterior e somente autorizada durante a investidura no cargo ou funo

de confiana;

1.3. da opo pela integrao da retribuio pelo exerccio de funo

comissionada ou cargo em comisso aos proventos de aposentadoria,

conferida aos servidores que se aposentaram e que, em determinados

instantes de sua vida funcional, exerceram tais cargos ou funes por

certos intervalos mnimos de tempo;

2 - durante a vigncia dos arts. 180 da Lei n 1.711/52 e 193 da Lei n

8.112/90, os proventos de aposentadoria dos servidores que contassem

com tempo para aposentadoria voluntria e preenchessem os requisitos

estabelecidos naquelas normas, diante de expressa vedao legal pelo

3 do art. 180 da Lei n 1.711/52, com a redao dada pelo art. 1 da

Lei n 6.732/79, pelo art. 5 da mesma Lei n 6.732/79 e pelo 2 do

art. 193 da Lei n 8.112/90, no poderiam incluir, simultaneamente, as

vantagens previstas nos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n

8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911/94, as vantagens criadas pelos art. 184

da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90 ou as vantagens

estabelecidas nos arts. 180 da Lei n 1.711/52 ou 193 da Lei n

8.112/90;

3 - em decorrncia de tal proibio de acumulao, a apurao dos

proventos dos servidores enquadrados na situao descrita no item

anterior deveria ser feita de acordo com os seguintes critrios:

3.1. opo pelas vantagens do art. 184 da Lei n 1.711/52 ou do art.

192 da Lei n 8.112/90, caso em que os proventos de aposentadoria

incluiriam apenas a remunerao do cargo efetivo e os acrscimos

previstos naqueles dispositivos e no incluiriam qualquer parcela

incorporada ou retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso

ou funo comissionada;

3.2.opo pelas vantagens do art. 180 da Lei n 1.711/52 ou do art. 193

da Lei n 8.112/90, hiptese em que os proventos de aposentadoria

incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou

funo comissionada e no incluiriam as parcelas incorporadas e os

acrscimos criados pelos arts. 184 da Lei n 1.711/52 ou 192 da Lei n

8.112/90;

3.3.opo pelas vantagens do art. 2 da Lei n 6.732/79 ou do art. 62

da Lei n 8.112/90, mantida e regulamentada pelo art. 3 da Lei n

8.911/94, alternativa em que os proventos de aposentadoria incluiriam a

remunerao do cargo efetivo e as parcelas incorporadas e no

incluiriam a retribuio devida pelo exerccio de cargo em comisso ou

funo comissionada e os acrscimos previstos nos arts. 184 da Lei n

1.711/52 ou 192 da Lei n 8.112/90;

4 - com a suspenso da eficcia dos arts. 192 e 193 da Lei n 8.112/90

por sucessivas Medidas Provisrias e a posterior revogao daqueles

dois dispositivos do Regime Jurdico nico pela Lei n 9.527/97, no

possvel sua aplicao a partir da publicao da primeira Medida

Provisria que props sua retirada do ordenamento jurdico, a de n

831, publicada em 19.01.95;

5 - em razo da impossibilidade exposta no item anterior e das

alteraes promovidas pela Lei n 9.527/97 na natureza das parcelas

incorporadas da remunerao de cargos em comisso e funes

comissionadas, que passaram a constituir vantagem pessoal nominalmente

identificada, a partir da suspenso da eficcia das normas em foco

somente seria possvel a aposentadoria do servidor com a remunerao a

ele devida no exerccio de seu cargo efetivo, acrescida das parcelas

incorporadas na forma dos arts. 2 da Lei n 6.732/79, 62 da Lei n

8.112/90 ou 3 da Lei n 8.911/94 ou das vantagens pessoais

nominalmente identificadas delas oriundas;

6 - a Deciso n 753/99 - TCU - Plenrio, nos exatos termos em que foi

proferida, no discrepa das concluses obtidas neste trabalho;

7 - exceo das alneas a e g de seu item 8.1, a Deciso n

481/97 - TCU - Plenrio no compatvel com a exegese consignada neste

estudo;

8 - a Deciso n 481/97 - TCU - Plenrio, por ser ato de natureza

eminentemente administrativa e por no gerar direitos subjetivos, eis

que proferida em tese, pode ser invalidada pelo TCU, ante o que

prescrevem o Enunciado n 473 da Smula da Jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal e os arts. 53 e 54 da Lei n 9.784/99;

9 - por sua ndole peculiar, distinta dos simples atos administrativos,

as deliberaes proferidas com base na Deciso mencionada no item

anterior sobre atos de aposentadoria no podem ser invalidadas pelo TCU

de ofcio em caso de eventual mudana de jurisprudncia acerca do tema

tratado naquele aresto, j que tal iniciativa no est prevista na Lei

Orgnica e no Regimento Interno, que regulam o devido processo legal, e

no se coaduna com o entendimento consagrado no Enunciado n 105 da

Smula da Jurisprudncia desta Corte e com o princpio da segurana

jurdica;

10 - dadas as naturezas do ato de aposentadoria e de registro assumidas

como premissas na presente anlise, o teor do citado Enunciado n 105

da Smula da Jurisprudncia do TCU e a orientao adotada pelo Plenrio

no exame de atos de aposentadoria aps a declarao pelo Supremo

Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n

8.112/90 que autorizavam a ascenso funcional e o arredondamento de

tempo de servio para aposentadoria, eventual nova jurisprudncia

baseada nas concluses deste estudo somente se aplicaria a atos de

aposentadoria publicados oficialmente a partir da data de publicao da

deliberao que modificar o entendimento jurisprudencial, no sendo

possvel invocar direito adquirido ou o princpio da isonomia para

pleitear manuteno da orientao anterior.

o relatrio.

Voto do Ministro Relator Pediria vnias ao Plenrio para, nesta oportunidade, mais uma vez,

trazer deliberao os termos da proposta de invalidao da Deciso n

481/97.

Em dois processos anteriores, apreciados por este Tribunal, dentre os

quais um de minha relatoria, foi expressamente deliberado tangenciar a

questo da legalidade da Deciso 481/97, sem apreciar-lhe o mrito, que

tornaria imperioso o exame de sua conformidade formal e material com o

ordenamento jurdico em vigor.

Oficiei, inicialmente, nos autos do processo TC-925.588/1998-9,

referente consulta formulada pelo E. Superior Tribunal de Justia, na

condio de Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto a esta Corte,

e emiti parecer a pugnar pela declarao de nulidade da Deciso 481/97,

por afronta aos princpios constitucionais da legalidade e da

moralidade e de toda a legislao infra-constitucional em vigor. A

Deciso 481/97 est agora tambm a violar o 2 do art. 40 da

Constituio Federal, como a final demonstrarei.

Dada a similitude de ambas as hipteses, transcrevo, na ntegra, o

parecer proferido naquela oportunidade, in verbis:

"Trata-se de consulta formulada pelo Excelentssimo Sr.

Ministro-Presidente do Superior Tribunal de Justia, consistente nas

seguintes questes:

01.Tendo em vista a expressa revogao do art. 193 da Lei n 8.112/90,

pela Lei n 9.527/97 ( 1 do art. 15), e o disposto nos arts. 14 (

2), 15 e 16 da Lei n 9.421/96, pergunta-se se ainda permitido aos

servidores do Poder Judicirio de Unio, que completarem tempo para

inativao, carrearem para os proventos de aposentadoria a vantagem de

que tratam os referidos dispositivos legais. Caso afirmativo, deve-se

exigir requisito temporal? De que forma?

02. Com a edio da Lei n 9.527/97, que transformou os quintos em

Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada, a partir de 11.11.97, a

Deciso n 481/97-TCU-Plenrio, que autorizou o servidor a carrear para

a inativao a parcela da FC denominada Opo- 70%, quando o mesmo j

tenha incorporado, no mnimo, um quinto ou dcimo, perdeu seu objeto ou

continua em vigor?

03. Como a Lei n9.527/97, no seu artigo 15, somente transformou os

quintos incorporados com base nos artigos 3 e 10, da Lei n 8.911/94,

pode-se inferir que os quintos de que trata o artigo 8, dessa lei, no

foram transformados em VPNI, continuando atendido o requisito

estabelecido pela Deciso n 481/97-TCU-Plenrio para aposentadoria com

opo pela remunerao do cargo efetivo, acrescida de 70% do valor-base

da FC?

A presente consulta est instruda com parecer do Assessor Especial

daquela Corte Superior (fls.6/10) e preenche todos os demais requisitos

exigidos pelo art. 216 do Regimento Interno, podendo, portanto, ser

conhecida.

II

A questo de fundo das trs indagaes da autoridade consulente

refere-se ao instituto da opo, que ganhou relevncia pecuniria com o

Decreto-lei 1.445, de 13.2.76, ao permitir que o servidor da

administrao federal direta ou autrquica, investido em cargo de

confiana (lato sensu), optasse pela remunerao de seu cargo efetivo,

acrescido de percentual da remunerao do cargo de confiana, cujo

ndice e forma de clculo variou ao longo do tempo por meio de

alteraes legislativas, comeando por 20 %.

Antes do Decreto-lei 1.445/76, o servidor detentor de vnculo efetivo,

ao ser nomeado para cargo de confiana, podia optar pela remunerao do

cargo de confiana ou pela do cargo efetivo, mas sem acrscimo nenhum.

Ocorriam, entretanto, situaes em que a remunerao do servidor no

cargo efetivo era superior a do cargo em confiana, razo pela qual

muitos declinavam do cargo de confiana, mais exigente nos seus

atributos de responsabilidade, frustrando os que pretendiam contar com

esses servidores em sua equipe dirigente ou de assessoria.

O advento do Decreto-lei 1.445/76 propiciou, ento, a concesso de

justa vantagem financeira aos que estavam em tal situao, para que o

exerccio do cargo de confiana passasse a ser interessante tambm do

ponto de vista econmico, retribuindo, adequadamente, o maior grau de

responsabilidade do cargo assumido.

V-se, ento, que a opo nada tinha que ver com a vantagem denominada

quintos, criada posteriormente, nem era a vantagem financeira em si,

mas o ato de escolha, conferido ao servidor, entre duas situaes

remuneratrias igualmente possveis, ficando a seu critrio decidir

pela que lhe fosse mais vantajosa.

Verificou-se que, por fora do hbito, o jargo burocrtico passou a

chamar opo no s o ato de escolha do servidor, como tambm a prpria

parcela de acrscimo remuneratrio decorrente da opo pelo cargo

efetivo.

Opo, em sua essncia, portanto, nada mais que a possibilidade de

escolha entre duas situaes juridicamente possveis. Onde no h mais

de uma situao juridicamente possvel, no h que falar em opo, pela

simples razo de que no h pelo que se optar. Se h apenas uma

possibilidade, no h margem para escolha. Quando a escolha possvel,

passou-se a chamar opo tambm o plus financeiro dela decorrente.

poca em que criada a opo, vigia a Lei 1.711/52, ento Estatuto dos

Servidores Pblicos Civis da Unio. Neste diploma jurdico,

consignava-se ao servidor que se aposentasse a vantagem constante do

artigo 180, que lhe reconhecia o direito de levar para a inatividade o

cargo de confiana que houvesse exercido por cinco anos consecutivos ou

dez interpolados. Se nesse perodo se computassem cargos de nveis

variados, poderia o servidor aposentar-se com o de maior remunerao,

desde que exercido por pelo menos dois anos. Em caso contrrio, a

aposentao se daria com o cargo de 2 maior remunerao (1 do art.

180 da Lei 1.711/52).

At ento, esse era o nico meio possvel de estabilidade financeira

para os servidores estatutrios que houvessem por largo tempo laborado

em cargos de confiana. A vantagem - frise-se - pretendia, unicamente,

prevenir o servidor de perda de remunerao quando passava da

atividade, em que estava investido em cargo de confiana, para a

inatividade, quando forosamente deixa o cargo de confiana, de

natureza sempre transitria. A vantagem premiava, merecidamente, o

servidor que preenchesse os requisitos legais com a possibilidade de,

na inatividade, permanecer com situao jurdico-financeira idntica a

que tinha na atividade, como exercente de cargo em comisso.

A opo pelo cargo efetivo, com acrscimo remuneratrio, todavia, tal

como instituda pelo Decreto 1.445/76, era facultada apenas aos

servidores em atividade. A opo na inatividade no permitia acrscimo,

porquanto, na inatividade, como lgico, no est o servidor investido

em cargo algum. Em tal sistema, privilegiava-se o servidor investido em

cargo em comisso, que permanecia em atividade.

Tal distino, entretanto, levou construo jurisprudencial de que o

acrscimo devido ao servidor optante pelo cargo efetivo na atividade

tambm o era na inatividade, desde que houvesse implementado a vantagem

do artigo 180 da Lei 1.711/52. Note-se bem que para se falar em opo

pelo cargo efetivo, mister a possibilidade de outra situao. Onde no

h escolha, no h falar em opo.

Dessa forma, continuava o servidor assim aposentado com duas situaes

possveis: ou recebia a remunerao do cargo de confiana mediante o

qual adquirira a vantagem, acrescida to-s do adicional de tempo de

servio, ou percebia a remunerao do cargo efetivo com um plus

percentual calculado sobre o valor do cargo de confiana, tal e qual

sucederia se na atividade estivesse.

Esse regime de estabilidade financeira apresentava, todavia, grave

incongruncia: protegia apenas os servidores que passavam

inatividade. Os servidores em atividade, que tivessem preenchido os

requisitos temporais do artigo 180 da Lei 1.711/52, s poderiam contar

com tal benefcio quando se aposentassem. Se deixavam um cargo de

confiana, entretanto, aps longos anos de exerccio, e permaneciam em

atividade, regressavam situao de origem, com a remunerao do cargo

efetivo e nada mais. No havia por que se cogitar a de opo, visto

que no havia situaes a serem escolhidas.

Tal situao findava por favorecer os servidores que se retiravam da

atividade, em detrimento dos que permaneciam no lavor, em completa

inverso de valores, razo por que veio, essa deficincia normativa, a

ser sanada com a Lei 6.732/79, que instituiu a vantagem denominada

quintos.

Os quintos se incorporavam remunerao do cargo efetivo do servidor

investido em cargo de confiana razo de 1/5 (um quinto) do valor do

cargo de confiana a cada ano de seu exerccio, a partir do sexto ano.

Assim, para incorporar a primeira parcela de 20% da remunerao do

cargo de confiana (um quinto) o servidor precisava contar com seis

anos de exerccio em cargos dessa natureza, integralizando a vantagem

(cinco quintos) ao final de dez anos.

Desse modo, ainda que com requisitos diferenciados, o legislador

conferiu aos servidores pblicos do regime estatutrio modalidade de

estabilidade financeira que poderia ser usufruda em atividade.

Cuidadoso, o legislador deixou expresso que a percepo de tal vantagem

s poderia ocorrer quando o servidor no estivesse investido em cargo

de confiana (3 do art. 2 da Lei 6.732/79). Ressalvou, contudo, a

hiptese de opo do servidor pela remunerao do cargo efetivo,

fazendo expressa remisso ao 2 do art. 3 do Decreto 1.445/76, de

sorte que o servidor optante pela remunerao do cargo efetivo estava

legalmente autorizado a perceber os quintos desde logo os incorporasse,

com o acrscimo pecunirio (opo) relativo funo que naquele

momento estivesse exercendo.

Se, por hiptese, um servidor exercesse por oito anos cargo de nvel

DAS 3, e em razo disso incorporasse 3/5 (trs quintos) de DAS 3

remunerao de seu cargo efetivo, e fosse nomeado em seguida para

exercer outro cargo, este de nvel DAS 4, tal servidor, se optante pela

remunerao do cargo efetivo, receberia os trs quintos de DAS 3 mais a

parcela intitulada opo, a ser calculada com base no cargo DAS 4,

ento exercido, o que demonstra inequivocamente que a instituio dos

quintos no alterou a natureza jurdica do instituto da opo, que lhe

preexistia.

A opo continuava a ser exatamente o que era: acrscimo devido ao

servidor investido em cargo de confiana, na hiptese de haver optado

pela remunerao do cargo efetivo, sendo-lhe indiferente se nessa

remunerao figura um ou mais quintos incorporados. Se exonerado o

servidor do cargo de confiana, integrariam sua remunerao (do cargo

efetivo, naturalmente) os quintos incorporados, mas no a parcela

opo, porque situaes a escolher j no haveria.

No havendo interferncia da vantagem quintos na parcela opo, esta s

se manifestaria na inatividade se presente a possibilidade de escolha

entre duas situaes financeiras juridicamente possveis. Isso s

ocorria se o servidor tivesse implementado as condies para fazer jus

vantagem do artigo 180 da Lei 1.711/52, posteriormente art. 193 da

Lei 8.112/90, independentemente de haver ou no incorporado quintos aos

seus vencimentos.

Contudo, por meio de seguidas interpretaes e deliberaes dos rgos

da administrao federal e da E. Corte de Contas, sempre no sentido

progressivo de beneficiar os servidores pblicos em geral, a parcela

opo passou a receber tratamento totalmente discrepante de sua

natureza jurdica original, em relao aos servidores aposentados.

A parcela opo, que, como demonstrado, era absolutamente independente

da vantagem quintos, passou a ser entendida como absolutamente

vinculada a ela, somente para os servidores aposentados, de tal sorte

que a Deciso 481/97 do E. Plenrio estabeleceu que bastava ao servidor

haver incorporado um quinto ou dcimo (conforme o regime de

incorporao estabelecido pelas diversas Medidas Provisrias que

cuidaram do assunto) para fazer jus a que, em seus proventos de

aposentadoria, figurasse uma parcela denominada opo, consistente em

percentual incidente sobre a funo que deu origem ao quinto ou dcimo

de maior valor por ele incorporado, mesmo no havendo implementado os

requisitos para a vantagem do art. 180 da Lei 1.711/92, posteriormente

art. 193 da 8.112/90.

Neste sentido, segundo estabelecido pelo Tribunal de Contas da Unio,

mesmo no existindo situaes financeiras entre as quais optar, o

servidor aposentado que tenha quintos aquinhoado com a parcela

denominada opo.

No relatrio e voto que fundamentaram a Deciso 481/97 - Plenrio,

discutiu-se o Ato 148/94 do Senhor Diretor-Geral do Senado Federal que,

ao aplicar Resoluo 74/94 daquela Casa do Congresso Nacional,

considerava, no art. 1, II, como optante pela remunerao do cargo

efetivo, independentemente de manifestao do interessado e desde que a

opo lhe fosse mais vantajosa, o servidor aposentado que satisfizesse

o requisito previsto no art. 193 da Lei 8.112/90.

O ato do Congresso Nacional estava juridicamente perfeito, consentneo

com as caractersticas prprias de cada instituto, opo e quintos,

independentes entre si. Evidente que a opo na aposentadoria s

poderia ser deferida aos que houvessem adquirido a vantagem do artigo

193 da Lei 8.112/90, porque s esses, na inatividade, que teriam

situaes jurdico-finaceiras entre as quais optar: ou a remunerao do

cargo efetivo (com ou sem quintos, no importa) mais o acrscimo

decorrente da opo, ou a remunerao do cargo de confiana, assegurada

pelo art. 193 da Lei 8.112/90. Opo onde no h possibilidade de

escolha aberrao lgica e jurdica.

Desafortunadamente, essa srie de entendimentos e interpretaes, por

demasiado largas, verdadeira criao legislativa no autorizada, findou

por desnaturar por completo no s a vantagem quintos, como tambm a

opo, desfigurando os institutos, violentando suas naturezas

ontolgicas, desconhecendo a razo pela qual foram criadas.

Assim, como se procurou demonstrar, o novo regime criado por tal

seqncia de deliberaes, cujo pice se deu com a Deciso 481/97 -

Plenrio, acarretou diversas distores, que esto a seguir

sintetizadas:

- Em primeiro lugar, o servidor passou a ter direito opo ainda que

no houvesse situaes entre as quais optar. A parcela passou a ser

ditada somente pela incorporao de um quinto ou dcimo, como se a ele

estivesse vinculada, como se fosse parte integrante, como disse,

alas, o voto que fundamentou a Deciso 481/97 - Plenrio.

- Em segundo lugar, desnaturaram-se os quintos ou dcimos, com

exacerbao injustificada da estabilidade financeira que visavam

conferir. Em termos prticos, o servidor passou a incorporar at 70% a

mais da funo do que teria direito pelo regime original de

estabilidade financeira. Um servidor que fez jus apenas a um dcimo

incorporado (10% da funo), na prtica, tem incorporado na inatividade

80% (10% do dcimo mais 70% da opo) da remunerao do cargo, se

servidor do Poder Judicirio, ou 65% do valor da funo (10% do dcimo

mais 55% da opo), se servidor dos demais poderes. Com essa

sistemtica, o servidor com cinco quintos incorporados (100% da funo,

estabilidade financeira plena), recebe, na prtica, at 170% (100% dos

quintos ou dcimos mais 70% da opo no Poder Judicirio) da funo,

isto , a estabilidade financeira obtida ultrapassa em muito o valor

que deveria ser estabilizado.

- Em terceiro lugar, o servidor da inatividade passou a ter remunerao

superior ao servidor da atividade, pois a este no se reconheceu o

direito a essa peculiar e original opo, que independe da existncia

de situaes alternativas. Tal distino implicou evidente violao da

lgica do sistema constitucional, ento vigente, de aposentadoria com

proventos integrais, que estabelecia ao servidor aposentado remunerao

idntica ao da ativa.

Note-se bem, o servidor em atividade, com um ou todos os quintos

incorporados, que no estivesse investido em funo comissionada, no

receberia, como no recebe, em sua remunerao a parcela denominada

opo. Se esse mesmo servidor requeresse aposentadoria, sua remunerao

seria acrescida da parcela opo, cujo percentual incidiria sobre o

valor da funo que deu origem ao quinto ou dcimo de maior valor, o

que, para alm de quaisquer ponderaes, se mostra de todo

desarrazoado.

Verdadeira inverso de valores admitir ao servidor que se aposenta

remunerao maior que a devida ao servidor em atividade. Trata-se de

conferir maior valor ao cio que ao trabalho, iniqidade que a

Constituio Federal no chancela.

III

Nesse contexto, a consulta apresentada pelo Exm Sr. Presidente do

Superior Tribunal de Justia sobremodo oportuna, porque d ensejo a

que o Tribunal rediscuta esse to relevante tema, que de outro modo

poderia quedar relegado a segundo plano, sombra de uma percepo

incondizente com o interesse pblico.

Pelas razes expostas, entende o Ministrio Pblico que a Deciso

481/97 - Plenrio deve ser revogada, como mero ato administrativo que

, em razo das incongruncias que ostenta.

As naturezas jurdicas dos institutos da opo e dos quintos reclamam

nova e urgente apreciao. A propsito, esta proposio no constitui

nenhuma modalidade de recurso prevista na Lei 8.443/92 ou no Regimento

Interno do TCU, dado que a Deciso 481/97 - Plenrio constitui mero ato

administrativo adotado de forma colegiada pelo Plenrio do TCU, em nada

se confundindo com as decises adotadas em processos relativos ao

exerccio da jurisdio especial do TCU, estas marcadas pelo carter de

definitividade, s podendo ser modificadas mediante o recurso

apropriado, interposto a tempo e a modo, segundo a Lei 8.443/92 e o

Regimento Interno da Casa.

Como ato administrativo viciado de inconstitucionalidade e ilegalidade,

a Deciso 481/97 pode ser declarada nula a qualquer tempo, podendo essa

questo ser decidida em conjunto com a resposta a ser dada a essa

consulta, em face do carter genrico de que se reveste a orientao

contida na deciso, de alcance para toda a Administrao Pblica.

Requer, portanto, o Ministrio Pblico a declarao de nulidade da

Deciso 481/97 - Plenrio, com o conseqente reexame dos proventos de

aposentadoria, compostos sob sua orientao, o que implica a excluso

da parcela opo derivada exclusivamente da vantagem quintos ou

dcimos.

IV

Assentes a verdadeira natureza jurdica dos institutos quintos e opo

e a natureza teratolgica do regime inaugurado pela Deciso 481/97 -

Plenrio, cumpre responder s indagaes formuladas pelo Exm. Senhor

Ministro-Presidente do Superior Tribunal de Justia.

A primeira questo admite uma nica resposta, de resto idntica

sistemtica adotada pelo Senado Federal, por meio do Ato 148, segundo a

qual apenas os servidores que, antes da revogao do artigo 193 da Lei

8.112/90, haviam implementado as condies para aquisio da vantagem

ali prevista, levaro para a inatividade a possibilidade de escolha

entre duas situaes remuneratrias: a do cargo efetivo ou a do cargo

incorporado, em conformidade com o artigo 193 da Lei 8.112/90. Para

todos os demais servidores, no h falar em parcela de opo a ser

carreada para os proventos de aposentadoria, pela bvia razo de que

esses servidores no tero situaes jurdico-financeiras entre as

quais optar.

A resposta segunda questo tambm no oferece maiores dificuldades. A

Deciso 481/97 - Plenrio estabeleceu regime normativo derivado de

interpretao contra legem, razo pela qual deve ser revogada, com

total perda no s de objeto, como de validade de suas concluses,

desde quando prolatada.

A terceira indagao tambm merece resposta negativa. Houve revogao

geral do regime de incorporao de quintos, sendo absolutamente

infundado inferir que os quintos a que se referia o artigo 8 da Lei

8.911/94 manteriam seu regime jurdico anterior. O artigo mencionado

apenas tratou de incorporar dentro de um s regime jurdico, o da Lei

8.911/94, os quintos obtidos no regime anterior, da Lei 6.732/79,

igualando-os aos que viessem a ser auferidos na forma dos artigos 3 e

10 da Lei 8.911/94. Todas as parcelas incorporadas a ttulo de quintos

ou dcimos, independentemente do regime original em que foram

incorporadas, foram transformadas em Vantagem Pessoal Nominalmente

Identificada - VPNI.

Como j se disse, por sua natureza ontolgica, a parcela opo na

inatividade s permanece para os servidores que ainda dispem ou

podero dispor de escolha entre duas situaes jurdicas possveis, o

que s ocorre se o servidor tiver implementado as condies para

aquisio da vantagem do artigo 180 da Lei 1.711/52 ou art. 193 da Lei

8.112/90

Por fim, vale salientar que a questo ora apreciada oportuna e muito

relevante, porquanto essas vantagens, medida em que foram deformadas,

passaram a representar nus insuportvel para o Errio, motivo

determinante de sua extino. Por conta disso, extinguiram-se os

quintos, no cabendo aos intrpretes e aplicadores da lei pretender

eternizar vantagens inequivocamente suprimidas pelo legislador.

Alis, o excesso de liberalismo dos intrpretes no deferimento de

vantagens pecunirias talvez j muito liberais que resultou na

inviabilidade financeira da manuteno de benefcios inequivocamente

justos. A manuteno da estabilidade financeira dos que dedicaram e

dedicam longos anos de sua atividade profissional pblica no exerccio

de cargos de elevada responsabilidade, extremamente exigentes e em

regime de dedicao exclusiva sempre foi medida da mais absoluta

justia.

A interpretao excessivamente liberal de normas estatutrias em moldes

artificialmente favorveis aos servidores redundou, em curto prazo, na

situao o mais possvel desfavorvel, consistente na atual ausncia de

mecanismo legal de proteo aos que doravante assumiro os cargos de

confiana, com a mesma responsabilidade e dedicao dos que lhes

antecederam, configurando situao absolutamente incompatvel com os

padres de justia que se intenta, a todo o tempo, ver prevalecer."

Como visto, so estes os termos do parecer que exarei nos autos do

processo de consulta, formulada pelo Ministro Pdua Ribeiro, ento

Presidente do E. Superior Tribunal de Justia, em vista das

perplexidades jurdicas que enfrentava, em face das multifacetrias

exigncias, pleitos e interesses, de ordem financeira, de seu pessoal

administrativo, os quais fao integrar, por inteiro, ao voto que ora

prolato, j que absolutamente idntico o pano de fundo de ambos os

processos.

Entendeu, ento, o nobre Relator do processo de consulta, com o endosso

do Plenrio, que a resposta deveria ater-se aos limites j definidos

pelas questes apresentadas pelo rgo, sem nem ao menos adentrar na

questo suscitada, acerca do fundamento jurdico de validade da prpria

Deciso 481/97.

Na ocasio, prolatou o Plenrio a Deciso 753/99, tambm objeto dos

estudos da Conger.

Posteriormente, nos autos do processo 001.094/1998-0, relativo

denncia de sindicato, da qual fui Relator, defendi, mais uma vez,

fosse declarada a nulidade da Deciso 481/97, de natureza tipicamente

administrativa, por criar direito novo, causador de despesa, sem

fundamento legal. Entendeu o Plenrio, todavia, que a Denncia no

preenchia os requisitos de admissibilidade, razo pela qual tambm

preferiu no enfrentar o exame do mrito do processo, nos termos

propugnados.

Na sesso de 24 de novembro de 1999, trouxe ao Plenrio, por

determinao da Primeira Cmara, o processo TC-853.047/1997-9, no qual

h proposta da 2 SECEX, no sentido de que esta Corte determine ao

Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto a imediata incluso, nos

proventos de aposentadoria de servidor daquele Ministrio, da vantagem

denominada opo, nos exatos termos em que traada na Deciso 481/97 do

TCU.

Em vez de desde logo deliberar sobre a questo, decidiu o Plenrio

sobrestar a apreciao de todos os processos correlatos at a concluso

dos estudos da Conger, estabelecendo o prazo de at 1 de dezembro para

tanto.

No exame do processo TC-853.047/1997-9, ante a negativa de aplicao da

Deciso 481/97 pelo Ministrio, ressaltei o fato de que o exame dos

casos concretos de aposentadoria impe a esta Corte volver novamente a

sua ateno para a validade da Deciso 481/97, cuja fundamental

importncia deriva no s da magnitude dos encargos financeiros que ela

imps ao Errio, mas tambm de suas implicaes sobre os direitos e

expectativas de largos contingentes do funcionalismo pblico federal.

Entendo que, se correta a assero de que todos os funcionrios tm os

direitos definidos pelas mesmas normas jurdicas, sobretudo quanto s

vantagens dos quintos e da "opo", no se justifica, absolutamente,

que os servidores do Legislativo e do Judicirio percebam os direitos

financeiros outorgados pelo TCU na Deciso 481/97, e os servidores do

Poder Executivo, no os recebam, como ora est a ocorrer.

Na sesso de 20 de janeiro do ano passado, trouxe este processo ao

exame do Plenrio. Na ocasio, o Ministro Adhemar Ghisi, hoje

aposentado, pediu vista dos autos, antes de iniciada a discusso e

votao da matria, devolvendo-os somente no dia 13 de novembro

passado. Pautei a matria para outras sesses e a retirei em vista das

solicitaes havidas para melhor discusso e estudo.

Alguns segmentos do Poder Executivo, includo o prprio Ministrio do

Planejamento, no reconheceram validade Deciso 481/97, com espeque

na sua evidente ilegalidade. A propsito, a recente edio da

Orientao Normativa n 10, de 1 de outubro de 1999, publicada no

Dirio Oficial da Unio de 4.10.99, proclama no encontrar a citada

Deciso respaldo legal no ordenamento jurdico.

Esta lamentvel situao de fato no deve ser, simplesmente,

desconsiderada, pelo Tribunal, tal qual no existisse, pois configura

ofensa unicidade do ordenamento jurdico e alta correo e eficcia

do Tribunal na defesa do regime de legalidade e do Errio.

Em razo do entendimento adotado por rgos do Poder Executivo,

defronta-se esta Corte com situao exigente de pronta definio, uma

vez que milhares de atos de aposentadoria tem sido editados e aprovados

com radical divergncia entre si. Os provenientes de rgos do Poder

Judicirio e do Poder Legislativo aduzem a vantagem da opo, na forma

delineada na Deciso 481/97; os provenientes do Poder Executivo ora

expressamente repudiam por ilegalidade a referida vantagem, ora a

adotam, na ntegra.

Como Relator do referido processo de aposentadoria, sempre enfatizei

que a legislao federal que rege a matria uma s e tem de ser

aplicada uniformemente, no mbito dos trs Poderes da Repblica,

cabendo ao TCU o papel de guardio da legalidade na Administrao

Pblica, nomeadamente em matria de aposentadoria, na forma do inciso

III do art. 71 da Constituio Federal.

Diviso, portanto, para solucionar o impasse, dois caminhos. Ou esta

Corte reafirma, expressamente, a legalidade e a validade da Deciso

481/97, para toda a Administrao Pblica Federal, ampliando os limites

de sua ao e impondo sua observncia a todos os rgos que a compem,

ou lhe reconhece a nulidade - como defendo - e determina a imediata

reviso de todos os atos de aposentadoria compostos sob sua orientao,

sem embargo da aplicao da Smula 106 da Jurisprudncia do TCU,

posio que tenho defendido desde muito antes das manifestaes do

Poder Executivo.

Se a Deciso 481/97 legal, deve ser observada por todos, sendo

intolervel que rgos da Administrao Pblica oponham obstculos a

sua validade, devendo ser reprimida, a conduta ilegal, com todos os

meios de coero admitidos pela lei, includa a aplicao de multas aos

gestores responsveis. Se, ao contrrio, a Deciso 481/97 ilegal - e

exatamente esta a posio que tenho defendido - tem de ser corrigida,

como tambm devem ser corrigidos seus malficos efeitos, agravando

ilegalmente a despesa pblica.

Nesse contexto, no bojo destes autos, verifico, mais uma vez, a

oportunidade e a convenincia do reexame desse tema relevante, cujas

conseqncias financeiras para o Errio e para a legalidade

administrativa so de monta considervel.

Reafirmo, portanto, mais uma vez, que a opo no parte integrante

dos quintos. O entendimento que permite a vinculao de um e outro

instituto viola o prprio princpio da razoabilidade, parte integrante

do da legalidade, permitindo a concesso de aumentos de remunerao de

80 a 170%, sem base legal, na aposentadoria de servidores pblicos.

A manuteno da Deciso 481/97 implica, na essncia, admitir que pode,

o Tribunal de Contas da Unio, atuando como legislador positivo,

estabelecer vantagens pecunirias no previstas especificamente em lei

- mesmo ao seu arr