DES0418 - Processo Administrativo - Prof Vitor Schirato

8/18/2019 DES0418 - Processo Administrativo - Prof Vitor Schirato

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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DES0418

PROCESSO ADMINISTRATIVO

(Optativa)

Prof. Dr. VITOR RHEIN SCHIRATO

(2º Semestre de 2014)

Anotações por JOÃO C ARLOS METTLACH PINTER (184.XII)

ATENÇÃO!As presentes anotações não foram devidamente revisadas. Ademais, falta a

penúltima aula do curso. Os seminários não constam do caderno.



AULA 01

1. O direito administrativo na sua formaçãoa. A ruptura com o “antigo regime”; b. A ideia de supremacia do Estadoc. A formação de um regime jurídicad. O ato administrativo

2. A Evolução do direito administrativoa. A consolidação dos direitos fundamentaisb.

A pluralidade da sociedade e o fim do Estado Monoclassec. O Estado como árbitro

3. A processualização do direito administrativoa. A não exclusividade jurisdicional do processo;b. As posição de Merkl e Benvenuttic. O processo como forma de ação da administraçãod. Legalidade formal e legalidade material

4. Conceito e finalidades do processo administrativosa. Conceitob.

Finalidade

Hoje, a ação processualizada é um pressuposto do direito administrativo.No início, havia uma administração que atuava unilateralmente; umsegundo momento revela uma administração aberta, que tem umprocedimento dialogado com a comunidade. O processo administrativoganha uma força enorme por ser por meio dele que a AdministraçãoPública toma suas decisões.

O mote do curso será passar uma ideia do que é o processoadministrativo e sua importância para o direito administrativo. No Brasil,ainda há uma carência especial neste tema, tanto na prática quanto nadoutrina. A Administração Pública não respeita regras de de processoadministrativo. No entanto, trata-se de um processo em evolução, emmarcha, que depende de um fomento acadêmico do tema.

A Lei de Processo Administrativo brasileira, seguindo a tradição alemã,italiana e argentina, será ela bastante genérica, principiológica; não sepreocupará em determinar prazos de recursos e outras coisas muito



específicas. Então, a teoria geral do processo administrativo vai se basearmesmo na lei. Há também a lei paulista de processo administrativo, dequalidade semelhante à federal.

Depois, analisaremos ao longo da segunda parte do curso alguns tiposmais comuns de processo administrativo, isto é, aqueles que tocarão maiscomumente no dia-a-dia; alguns são muito novos, outros já antigos.

O processo administrativo é um corte transversal no programa de direitoadministrativo, pois abrange todos os seus temas, pois o processo vaitraçar as diretrizes de como a Administração tem de agir no casoconcreto. Se os particulares agem da forma que querem, não havendo

um modus operandi específico, o Estado tem. E boa parte de tal modusoperandi se reflete no processo administrativo. A questão é que essavalorização do processo adm. Como vetor de valorização da atuação daAdministração é algo relativamente recente, isto é, que ganhou destaquenos últimos 50 e 60 anos. Se formos imaginar que o DireitoAdministrativo como disciplina em 1791 com o advento do princípio dalegalidade, deve-se reconhecer que menos de um quarto do seu tempo épermeado pelas regras de processo.

Para que se entenda essa evolução do processo administrativo, deve-seentender na linha do tempo a forma como o direito administrativo evoluiue a sua necessidade de regras procedimentais.

A origem do direito administrativo é controvertida na doutrina,diferentemente, por exemplo, do direito civil. Maria Sylvia tem um livroem que enxerga institutos de direito administrativo desde odescobrimento do Brasil. A partir do momento que todas as pessoas sereúnem sob uma autoridade, surgem tópicos do direito administrativo,como poder de polícia, intervenção do Estado na economia, etc. Noentanto, ainda que se possa verificar traços comuns daquela época atéhoje, faltava um caráter normativo ao direito administrativo. No AntigoRegime, não havia lei; havia a cabeça do soberano: “O Estado sou eu”,

como dizia Luís XIV. Isto é, o soberano não se encontrava submetido àlei, mas ele era a lei. Não havia Direito Administrativo por não haver ummodo para o Estado exteriorizar sua vontade.



Em 1789, quando estoura a Revolução Francesa, o principal ideia era acontenção do poder soberano. Boa parte dos iluministas discute os limitesdo poder do soberano. Passarão a existir visões diferentes do poder dosoberano, como de Hobbes e Rousseau, mas todas convergem em impor

limites ao soberano. Em 1791, haverá uma lei Francesa que dirá que oEstado se submete a lei, o que muda completamente o caráter de atéentão. É a lei de primeiro de Pluviose. Há uma mudança de paradigma: ocidadão, em vez de se sujeitar ao soberano, passa a se sujeitar à lei. Elesabe o que ele pode fazer e o que o Estado pode fazer. Muitos dizem queaí se dá o direito administrativo, como muitos franceses (Hauriou), OdeteMedauar, Caio Tácito, etc.

Outros minoritários discordam dessa ideia, dizendo que tal lei não mudoutanta coisa, permanecendo o direito administrativo sendo autoritário. Adiferença é que em um momento era autoritário em razão do rei, e depoisautoritário em razão do princípio. A visão está errada, pois a lei dePluviose vai trazer para os cidadãos a garantia de acionar juridicamente oEstado, podendo exigir-lhe alguma conduta. Até a Revolução Francesa,quem procurava exigir alguma coisa do rei terminava na guilhotina. Coma nova lei, pode-se exigir algo da lei, surgindo um caráter garantista do

cidadão.

O fato de ter advindo essa ideia do principio da legalidade nãotransformou a Administração em algo paritário com a comunidade. Odireito administrativo ainda vai se manifestar como um direito autoritário,isto é, o Estado não passa a ser aberto e paritário com os cidadãos. Se seolhar a produção jurídica da TGE e administrativa ao longo do século XIXe início do XX, há um reforço na ideia do Estado enquanto posição desupremacia. Esse viés autoritário advém que, o Estado, ao longo do séc.XIX, tinha uma atuação extremamente secundária, subsidiária, nãoatuando juntamente com os cidadãos. Era o mote de liberdade para aburguesia, que implicava na não-intervenção do Estado. Por outro lado,restava ao Estado garantir liberdade, propriedade e a vida. Para protegertais bens, o Estado podia agir autoritariamente. O Conselho de Estadofrancês vai dar a ideia de ato administrativo como aquele que produzefeitos unilateralmente, vai moldar ideia de desapropriação, poder polícia(capacidade de intervir autoritariamente nas relações privadas). Isto é,



reforça o vínculo autoritário do Estado. A Administração ainda atuaunilateral e autoritariamente.

Isto levará a uma ideia de supremacia do Estado, que interviria nas

relações privadas para garantir questões sociais. Isto é importante emespecial em Otto Mayer, dizendo que a supremacia e tal capacidadeunilateral de agir é frisada pelo autor. Ele chama a Administração deAdministração e o cidadão de súdito. Tal ideia também será clara na obrade Maurice Hauriou, que será o primeiro administrativista a falar naexistência de um regime jurídico próprio da administração jurídica.Pensando no serviço público como identificador da administração públicae sinônimo de supremacia, dirá que a Administração é um conjunto

soberano marcado por regime jurídico próprio, essencialmente autoritário.Isto é, agir sem consentimento do particular seria uma característicaessencial. Ato administrativo é, portanto, um ato jurídico unilateral,essencialmente autoritário. É um mecanismo de ação da autoridadepública impregnado de autoridade e unilateralidade, pelo qual aAdministração se impõe dos particular, requerendo-lhes certas condutas,ainda que os particulares não a queiram.

No Brasil, isto vai permanecer por um bastante tempo em segundo plano.O direito administrativo aqui muda bastante. No começo da República,nossos autores vão olhar muito para a França, cuja produçãoadministrava ainda era bastante escassa. Visconde do Uruguai, grandedoutrinador da época, era bastante afrancesado; à época, tínhamos umConselho de Estado, como na França, ainda que não fizesse tanta coisa.

Na República, Ruy Barbosa é um americanófilo, trazendo muita coisa dodireito norte-americano para o Brasil. Em meados da década de 30,voltamos a olhar novamente para a França, mas olharemos de forma umpouco estranha. Themístocles Brandão Cavalcanti traz da França osinstitutos do direito administrativo, como poder de policia, empresasestatais, desapropriação, concessão, serviço público, etc., todavia, sem oconselho de Estado. A França tinha aquele direito administrativo porcausa do Conselho de Estado, o que não tínhamos mais nesta época. Istonão fará muito sentido, pois falta um fio condutor entre os vários temas.



Tal fio condutor vai ser proposto por Celso Antonio Bandeira de Mello.Proporá a ideia de regime jurídico, que determina como age aadministração pública, caracterizada pela supremacia e pelo interessepúblico. O regime será o de supremacia do interesso público a partir do

qual a administração pública age. O problema reside em responder o quesignifica interesse público? A Administração tem legitimidade para agir emfunção do interesse público, mas não se sabe exatamente o que éinteresse público. Celso Antonio diz que interesse público é o que a lei dizque é. O problema é que a Administração pode dar uma interpretaçãoconveniente a respeito da lei.

Tal visão ainda está presente, dizendo que a Administração é suprema e a

legitimidade da Administração de agir vem do interesse público, que vemde onde a Administração chegar ou o que a lei disser. Isto criou, naprática, uma Administração extremamente autoritária. Ela escolhe ointeresse público e ela age com base nesse interesse público; basta que oEstado entenda que é interesse público que se trata disso.

É o caso de Itaipu, que os militares julgaram ser de interesse público.Ainda que tenha tido graves consequências para fauna, flora, etc., a usina

foi feita, sem questionamento.

Acontece que esta vertente unilateral e autoritária da administração vaisendo cada vez mais posta em desafio, cada vez mais a realidade jurídicavai ser incompatível com autoridade suprema e autoritária daAdministração. O grande marco será a Constituição alemã de 1949, quedirá que os direitos fundamentais terão aplicação direta, dispensando leipara que os direitos fundamentais sejam aplicados. Acontece, a partir daí,que o cidadão começa a ganhar uma estrutura imensa de proteção doEstado. Agora não tem mais, como antes, que meramente suportar aatuação do Estado. Passa a ser detentor uma série de direitos que impõelimites à atuação estatal e, por outro lado, exige atos positivos do Estado.

Trata-se de fim do Estado Monoclasse, que é essencialmente o Estadoque houve na Europa no sec. XIX e início do XX. Monoclasse pois o Estadoera formado por apenas pessoas de uma única classe. Até a primeirametade do séc. XX, ou se tem ditadura ou o voto é censitário, sem

participação de mulheres. A partir do Constitucionalismo depois do



segundo pós-guerra, o voto se torna universal e há uma força maior dasmulheres na sociedade, o que acaba com o estado monoclasse, de formaque o parlamento deixa de ser homogêneo. Passa-se a ter um estadopluriclasse, no qual a vontade não é uniforme. O cenário é um em que

cada vez mais grupos econômicos e sociais tem voz na formação doEstado, que, por sua vez, terá de ter limites na sua atuação em razão dasgarantias do cidadão. Como se pode ter uma ação unilateral com ummonte de direitos fundamentais que vão bloquear tais atos do Estado, ese há um grande grupo heterogêneo exigindo coisas diferentes doEstado? O processo de formação da vontade estatal passa a serheterogeneizado com a maior democratização da sociedade. Mais difícil éalcançar o consenso e mais impossível se torna a unilateralidade.

O Estado passa, a partir do Estado Pluriclasse e do primado dos direitosfundamentais, não mais a ser um exemplo de interesses unilateral, masum árbitro de interesses. Na sociedade, coexistem inúmeros interessesque devem ser levados em consideração, ainda que conflitantes;demandam-se ações antagônicas do Estado. Neste contexto, o Estado nãovai agir unilateralmente, mas ser um árbitro, identificando e ponderandointeresses dos mais distintos possíveis. Se, na década de 60, os projetos

hidrelétricos eram unilaterais, hoje passam a ter resistências de diversosgrupos sociais, em que há um debate muito grande com o objetivo dedefinir a atividade do Estado. Este novo ambiente será chamado de “arena pública”, isto é, um ambiente criado pelo Estado para debate da

sociedade e formação das decisões do Estado. Isto vai se aplicar tanto adecisões de fomento, decisões de autoridade, etc. O meio que vaipossibilitar essa arbitragem de interesses é o processo administrativo. Seantes se atuava por meio da simples subsunção, típica do Estadomonoclasse, passa o Estado a atuar considerando os interessessubjacentes à situações e o arbitramento de tais interesses. As normas jurídicas que definem como estes interesses serão regulados.

É no período do pós-guerra, em especial na Grundgesetz /49, CF-Italiana/48 incluirão proteções que ensejam normas de processoadministrativo. O particular deixa de ser destinatário das normas para setornar parte da sua formação. O ato deixa de ser unilateral para envolvero particular (bilateral). Em tese, não deveria haver ação da Administração



legítima sem que seja processualizada, sem que tenha um curso derealização que a escolha administrativa foi legítima e adequada.

No Brasil, esta discussão é muito mais recente. A Argentina tem uma lei a

respeito de 1972. Aqui no Brasil, a lei só virá em 1996 com o Código deAdministração Pública do Estado de Sergipe.; a lei paulista vem em 1998e logo depois a Lei Federal de 1999. E, até hoje, em razão da ideia desupremacia do interesse público, o processo administrativo segue sendoignorado. A evolução ainda está em curto, sendo seu maior relevo aindaincipiente.

Como se qualifica, do ponto de vista jurídico, o processo administrativo?

Historicamente, a primeira preocupação doutrinária sobre o modusoperandi da Administração veio em 1926 com um austríaco da Escola deViena chamado Adolf Merkl. Ele coloca duas coisas, fundadas na teoriapura do direito: toda ação estatal é processualizada, independente de emqual dos poderes. A consequência é a não exclusividade jurisdicional doprocessos, pois a ideia de processo era ligada ao poder judiciário. Merkldefende que isto está errado e que, na verdade, toda atividade estatal éprocessualizada. Na teoria kelseniana, Kelsen coloca a validade de

qualquer ato jurídico, independentemente da área, sob duascondicionantes: todo ato produz efeitos jurídicos se ele satisfizer ascondições de validade e eficácia. Na validade, está o fundamento daprocessualista, pois o ato juridicamente válido será válido se ele tiver sidoproduzido de acordo com as normas jurídicas. Todos os atos juridicamente vinculantes que o Estado vier a editar tem de ter seufundamento no próprio ordenamento jurídico. Assim, qualquer ato estataltem alguma processualidade. No desenvolvimento desse raciocínio, Merkldirá que o Direito Administrativo entre o fazendo e o feito. O fazendo é ocaminho que leva ao feito, que é o ato. Para saber se o feito, o ato, éválido, tem que se olhar para o fazendo, o caminho que levou àquelefeito. Passa a existir, ainda que embrionariamente, uma ideia deprocessualidade administrativa, pois as normas de direito administrtivodeve respeitar o caminho percorrido correto para serem válidas. Isto veioem 1926 em seu manual de direito administrativo.

Essa ideia, que não foi muito influente na época, foi revisitada por

Benvenutti em 1956. Diz que há um caminho entre o ato e o que está na



lei, e isto é o caminho. O direito administrativo só se preocupou em olharo ato final, sem observar o caminho, a função administrativa, que éexercida de forma pré-ordenada pelo direito, determinando qual ocaminho que a administração pública deve percorrer para chegar ao ato

final. Tal caminho é o processo administrativo. Passa, então, a olhar paraum Estado democrático, marcado pela primazia dos direitosfundamentais, e conclui que o ato administrativo só será válido serespeitar um caminho pré-determinado pela lei. Este texto sim tevegrande repercussão e, a partir dele, começa a influenciar legislações. AItália só fez lei desta matéria em 1990, bem depois dos outros países,ainda que tenha tido a primeira produção teórica importante.

Duas grandes teorias vão surgir. A primeira é o processo como forma deação da administração. O ato administrativo perde a centralidade nodireito administrativo, dando lugar ao processo. O ato administrativodeixa de existir isoladamente considerado; não se olha mais apenas o atoadministrativo, mas se olha o ato como resultado de um processo, o quetraz uma mudança de perspectiva muito grande. Não se olha apenas se oato é ou não legítimo, mas se olha se foi produzido de forma correta, se omodo como foi elaborado está de acordo com a lei. A segunda grande

consequência advém da teoria kelseniana: a existência de duaslegalidades no direito administrativo, a formal e a material. A partir da leide Pluviose surge a legalidade material, segundo a qual o fundamento nalei diga que o ato da Administração Pública deve ser aquele observadopela Lei. No entanto, surgirá também a legalidade formal, isto é, aprodução do ato de acordo com as normas processuais aplicáveis. Kelsen,na teoria pura do direito, já fala de ambas as legalidades, que,posteriormente, será transplantada para o direito administrativo. O atoadministrativo vai ser legal apenas se, além de não violar/respeitar a lei,ele tiver sido produzido de acordo com o procedimento da lei. Talparadigma vai influenciar muito a Europa desde os anos 70 e os EUAdesde a época que surgiu o direito administrativo por lá. Deve-se olhar,portanto, sempre para essas duas coisas.

O direito administrativo como disciplina autônoma surge em 1947 com aLei Federal de Procedimento Administrativo americana. Os órgãos decontrole norte-americanos vão olhar não apenas para a legalidade

material – que tem pouca força lá – mas também para a legalidade



formal, que tem muito mais forca no direito norte-americano. Este pesovai se refletir nas principais cortes europeias a partir dos anos 70. OTribunal Administrativo Alemão começa apoiar suas decisões na lei deprocesso administrativo; o mesmo ocorre com os tribunais portugueses e

espanhóis.

CONCEITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Mais que um referencial de etapas do ato administrativo, o processo temuma série de finalidades para garantir a legitimidade da ação pública.Como se pode conceituar o processo administrativo? Conceito pode servisto de uma maneira mais teórica (ampla): conjunto de regras que

disciplinam o agir da administração pública; ou mais específica: sucessãonecessários e encadeada de atos destinados à produção de um resultadopreviamente determinado. Deve-se ter um objetivo e, para alcança-lo,deve-se seguir tal sucessão de atos.

A sucessão é necessária pois um ato é pressuposto para o seguinte. Cadaato processual é pressuposto para outro. Assim, o vício em um atoocasiona o vício do ato subsequente. É como para Kelsen: se a norma

processual determina a oitiva do interessado e a Administração não arealiza, os atos que vieram depois serão todos viciados.

Além disso, trata-se de uma sucessão encadeada, isto é, uma sucessãouniforme, um vem na sequencia do outro de forma que não é possívelinterromper ou pular etapas.

FINALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Pode-se encontram cinco finalidades para o ato administrativo, que, hoje,são essenciais.

A primeira, e mais básica de todas, é estabelecer um modo de realizaçãoda função administrativa. Entre a função prevista abstratamente nanorma e o ato concreto que realiza aquela função, há um caminho apercorrer. A primeira função do processo administrativo é determinarcomo a previsão abstrata vai se concretizar.



A segunda função do processo administrativo é trazer um equilíbrio nasrelações entre administração e administrado. Se a Administração puderagir sem a participação do particular, há uma completa sujeição doparticular à Administração. O processo vai vir para trazer um equilíbrio

para tal relação, de forma que a Administração será obrigada a dialogarcom o particular antes de realizar qualquer ato. Isto é, se no início dodireito administrativo a Administração era vista de forma suprema eunilateral, com a valorização dos direitos fundamentais e consequenteprocessualização, a Administração passa a ser vista como paritária aoscidadãos. Assim, a segunda função do processo administrativo éequiparar cidadão e Administração. Para FLORIANO, seria o fim do atoadministrativo autista.

A terceira função do processo administrativo é mencionada como afixação de normas organizacionais da administração. Ao se ter tais regras,tem-se a organização do processo administração. Seria uma funçãointerna corporis, definir quem faz o quê e quando. Ordena-se a atividadeburocrática, portanto.

A quarta finalidade, que é a mais crítica no Brasil, é ser o processo

administrativo o meio para definição da ideia de interesse público. Ha, noBrasil, dois grandes problemas atualmente: o primeiro é usar o interessepúblico para tudo; o segundo é não saber o que é o interesse público. Ébastante comum pegar-se decisões judiciais que determinada coisa épermitida por assim mandar o interesse público. Ademais, muito do que échamado de interesse público não se aproxima de interesse público. É ocaso do calote público. Policial mata alguém por engano, o Estadoprocrastina algo por 20 anos dizendo que está defendendo o interessepúblico; o mesmo acontece quando o Estado procrastina por tantos anospara pagar por precatórios. O interesse público é autorreferenciado,podendo-se fazer o que se quiser sob o pálio do interesse público. Emnenhum país a doutrina faz referência à supremacia de interesse público– é ideia que só existe no Brasil. O processo administrativo em como aantítese da ideia de interesse público, isto é, como um mecanismo pormeio do qual o Estado vai identificar o que é interesse público, justificando porque vai defender aquele interesse público. É por meio doprocesso administrativo que os mais diversos interesses públicos vão ser

arbitrados. Qualquer ideia que venha a ser dita como interesse público,



deve a Administração provar que ponderou interesses, e que sua decisãoé ponderada sobre aquilo que se viu no caso concreto. Hoje, em vez defalar-se em supremacia de interesse público, deve se falar em identificar,por meio do processo administrativo, do interesse público. A lei federal

de processo administrativo tem dois dispositivos, entre outros, que vãonecessariamente chamar à formação da arena pública, de um ambientede debate que permita à administração identificar os interessessubjacentes e tomar uma decisão ponderada e adequada.

A quinta e última finalidade é a garantia dos direitos fundamentais doscidadãos e, em especial, os direitos de contraditório e ampla defesa. Noprocesso administrativo, o contraditório tem um viés de manifestação

muito forte.



AULA 02

PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

ÍNDICE

1. Noção de Princípio2. Princípios constitucionais expressos

2.1 Devido processo legal (art. 5, LIV);

2.2 Ampla defesa e contraditório (ar. 5, LV);o 2.2.1 O alargamento da ideia de contraditório

2.3 Os princípio do caput do art. 34

o 2.3.1 Impessoalidade e Imparcialidade 2.4 Duração razoável do processo (art. 5, LXXVIII)

3. Princípios constitucionais implícitos 3.1 Princípios do processo penal

3.2 Duplo grau de jurisdição4. Princípios da Lei 9.784/99 expressos

4.1 O caput d art. 2;

o 4.2.1 Repetição dos princípios constitucionaiso

4.2.2 Finalidadeo 4.2.3 Motivaçãoo 4.2.4 Razoabilidadeo 4.2.5Proporcionalidadeo 4.2.6 Segurança Jurídicao 4.2.7 Interesse público

5. Princípios tácitos da Lei 9.784/99

5.1 Formalismo moderado 5.2 Boa administração

5.3 Proteção da Confiança Legítima 5.4 Utilidade

5.5 Utilidade Material 5.6 Igualdade de Armas

5.7 Instrumentalidade 5.8 Participação



IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

É necessário iniciar-se pelos princípios por três motivos. Primeiro: antesde haver um regramento legislativo, havia na disciplina constitucional um

conjunto de princípios que vão normatizar o processo administrativo. Osegundo motivo é o fato de que se formos olhar o regramento jurídico e alegislação de processo administrativo, não há um Código tão extensocomo o CC ou o CPC. Isto leva a que os princípios tenham uma cargavalorativa muito forte, pois, se não há detalhamento normativo, osprincípios acabam tendo uma força normativa muito grande. Aquilo quegerar dúvida vai acabar sendo sanada pelos princípios. O terceiro motivoé o constante crescimento dos princípios no direito administrativo, não

apenas na área do processo, mas na área de direito administrativo comoum tema, eles ganham cada vez mais notoriedade e importância naconcretização do direito administrativo.

Tal é esse crescimento que ha duas correntes na doutrina: uma queabraça os princípios, dizendo que eles tem um caráter normativofundamental e intensa, representada por alguns espanhóis (JavierBarnes), italianos da Escola da Toscana, direito brasileira (Odete, Marçal).

Por outro lado, há uma outra corrente doutrinária, representada peloportuguês Paulo Otero, que diz que os recursos a princípios podem deixaro direito administrativo extremamente nebuloso, sem ser possívelentender sua legalidade. Ele diz que a carga exacerbada sobre osprincípios faz com que o Direito Administrativo se torne fluido, poucoclaro, pois o conteúdo do princípio não é autoexplicativo. Assim, vai seaumentar a carga discricionária do administrador público em razão dacaracterística dos princípios.

No Brasil, um texto a respeito é de Carlos Ari Sundfeld (Princípio épreguiça). Ele faz uma crítica muito forte à principialização do direitoadministrativo, dizendo que o aumento exagerado dos princípios tornou oadministrativa em preguiçoso, pois não precisa mais pensar tanto pararesolver os casos.

Se olharmos a jurisprudência do STF, muitos dos princípios são, vez ououtra, evocados pelo Supremo. Ele não vai se ater tanto a uma

disciplina/norma jurídica expressiva, mas vai se recorrer em um princípio.



A jurisprudência sobre processo administrativo ainda é pobre. Outrospaíses, como Alemanha, Espanha ou Portugal, tal jurisprudência ainda éextensa. Aqui no Brasil inda existe muita resistência de se evocar oprocesso administrativo como mote de um controle jurisdicional. O STF já

tem alguns julgados que mostram um aumento de importância doprocesso administrativo e dos princípios.

NOÇÃO DE PRINCÍPIO

No Direito Administrativo, é muito difundida a ideia de Celso Antônio: oprincípio se colocaria como uma fonte de direcionamento de aplicação dasnormas jurídicas que se irradia sobre o ordenamento jurídico. A definição

de Celso Antônio não prece muito precisa, pois ele coloca a definição deprincípio vai ser possível inferir que o princípio não seria uma norma jurídica, mas algo acima desta normas. Seria quase um mecanismo deuniformização das normas jurídicas. A ideia não parece muito correta emrazão de serem normas jurídicas. É o caso do art. 37, CF.

Princípio é uma norma jurídica que sempre terá uma aplicação subsidiáriae finalística. Em primeiro lugar, o princípio é fonte de normatividade, pois,

a partir dele, consegue se extrai efeitos jurídicos concretos. Dosprincípios, infere-se condutas exigíveis de parte a parte. O princípiosempre terá uma aplicação finalística, o que Alexy chama de mandamentode otimização. Ele não contém uma regra específica falando da condutaque deve ser aplicada ao caso concreto, mas traz uma diretriz, umconceito, que deve ser aplicado. Essa diretriz tem normatividade; trata-sede um comando normativo aberto.

Isto significa que tanto a Lei quanto a CF estabelecem princípios, isto é,pautas de atuação no processo administrativo que serão exigíveis porparte do Administrado. Se não forem obedecidos, surgirá para o particularum direito de reclamação.

Um terceiro elemento é que a aplicação do princípio é sempre subsidiário.Não deve ele ser a primeira aplicação; deve faltar regra, ou no caso deelas conflitarem. Não deve ser a fonte de aplicação primária do direito.

DEVIDO PROCESSO LEGAL



É notoriamente ignorado pela Administração Público. Trazido para odireito administrativo, é a antítese do ato unilateral da Administração. ACF quis dizer que a Administração não pode tomar nenhuma decisão que

grave a esfera de interesses dos particulares sem um devido processolegal, sem que ela tenha um caminho pré-tomado para tomar suadecisão. A decisão que vai contra interesse de particular deve conter suaparticipação, de direito do particular expor suas razões, etc.

A sistemática de desapropriação é inconstitucional no direito brasileiro,mas isto não vem reconhecido. A declaração de desapropriação é feita porato unilateral, o que não obedece ao devido processo legal. No direito

comparado, todas as decisões da Europa Continental, preveem que adesapropriação deve se iniciar num processo administrativo. Nem mesmona França, onde o processo administrativo é comum há menos de 15anos, a desapropriação não é feita sem o processo administrativo.

AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

O inc. Seguinte do art. 5 da CF tem uma dicção sutil, porém fundamental

ao direito administrativo. Diz que aos litigantes são garantidos os direitosde contraditório e de ampla defesa. Admite que existe o processoadministrativo e, consequentemente, admite que possa haver umaoposição de interesses entre particular privado. Isto vai totalmentecontrário à teoria do interesse público, pois esta dá o poder àAdministração de definir o que é interesse público e agir de acordo comeste objeto definido.

Ampla defesa é a capacidade/direito que o particular tem de se defenderpor todos os meios juridicamente admissíveis de imputações que sejampostas pela Administração Pública. Sempre que a Administração imputaruma falta ao particular, ele tem direito de se defender. Até há uns 12/15anos, quando se tomava uma multa, já chegava o boleto em casa prapagar. Alguém levou a questão ao STF em 2001 dizendo que ele tinhadireito de se defender. O STF acatou a argumentação. Agora, o CTN prevêque se deve notificar o motorista, dá prazo para se manifestar, julga orecurso dele e só aí pode-se tomar uma decisão. O particular pode utilizar



qualquer meio ou recurso, desde que admitido em direito, para fazer usoda ampla defesa: testemunhal, documental, etc.

A ampla defesa terá desdobramentos interessantes. Ela deve ser exercida

sempre previamente ao ato administrativo. É claro. Se se tem comogarantia do administrador previamente a qualquer imputação gravosa,antes desta passar a ter efeitos, deve-se ter direito à ampla defesa. Háalgumas exceções, como as de caráter de urgência, em que aAdministração pode exercer unilateralmente. Exemplo é o embargo deuma construção que pode por em risco a vida da população em volta.Apenas depois se abre a defesa.

Um segundo desdobramento é o direito do particular de ser notificadopela Administração Pública. Deve-se dar conhecimento ao particular docometimento de um ilícito.

Um terceiro desdobramento importante é o manejo do recursoadministrativo, tendo um nojo julgamento. É relevante também afaculdade de o particular valer-se de uma assistência técnica, isto é,geralmente manejada por advogado. Não é obrigado a ter no processo

administrativo um advogado. No entanto, se ele quiser usar umadvogado, não haverá qualquer problema. No entanto, a defesa técnicapode ser feita por outros profissionais. Há uma imputação de infraçãoambiental. Pode-se tranquilamente um engenheiro ambiental para fazer adefesa técnica. No CADE, por exemplo, além do advogado, há umeconomista junto; por vezes, apenas economista.

CONTRADITÓRIO

Direito que é garantido aos cidadãos de contraditar qualquer informaçãoconstante no processo. No processo civil e penal, ele é restrito, poissignifica o direito que uma parte tem de contradizer a outra. No processoadministrativo, o contraditório é muito mais amplo. Na verdade, é umdireito de participação, de manifestação do particular. Nãonecessariamente vai-se contradizer o que dizem as outras partes, mas eleassegura o contraditório. Ele poderá ser manejado mesmo por quem nãoseja parte do processo. Não necessariamente a manifestação será

contrária ao que uma das partes falou.



A ideia alargada de contraditório é o que vai possibilitar à Administraçãocoletar os interesses subjacentes na sociedade. Qualquer pessoa quetenha um interesse na disputa daquela relação processual poderá se

manifestar no contraditório. Ele é fundamental para a visão do processoadministrativo que o mostra como meio de coletar os interesses dasociedade.

IMPESSOAILIDADE E IMPARCIALIDADE

Estão no art. 37. Legalidade e tem a ideia de legalidade formal, impondoo dever à Administração pública de conduzir a atividade administrativa de

acordo com a lei. Aqui há o regramento legal do caminho que aAdministração Pública percorre para chegar na sua versão final. Édiferente da legalidade do factum.

Impessoalidade. Terá um caráter muito importante, pois terá aquilo quealemães e italianos chamam de imparcialidade. A Administração, nacondução do processo, deve ser imparcial, de forma que nenhumparticular pode ter caráter mais prestigioso que outro particular. Ademais,

deve0se considerar imparcialmente todos os interesses que se colocamnaquela lide.

O terceiro princípio é o da modalidade. É extremamente importante nasua vertente de boa-fé processual. Será visto que no processoadministrativo, a administração é parte e julgadora. Isto lhe impõ3 odever de conduzir o processo de forma bastante de boa—fé.

O quarto princípio é o da publicidade e tem grande impacto no direitoadministrativo. Como regra, os processos administrativos serão públicas,o que garante a qualquer cidadão o direito de receber as cópias de umprocesso administrativo. Não raro tem que se entrar com mandado desegurança com liminar para que se consigam cópias de um determinadoprocesso. Pode haver exceções à regra da publicidade em casosestritamente justificados. Caso contenha informações protegidas pordireito autoral, não se pode entregar cópias integrais. É o caso da provapara que se entre na faculdade: é direito autoral e não poderia ser

público. Mas, se for para se acusar essa prova de plágio, ai pode. No caso



da CVM, há sigilo. O princípio da publicidade traz que salvo casosexcepcionais, o processo é público. E que o sigilo do processoadministrativo deve ser sempre justificado. Uma justificativa usada é asegurança nacional. A jurisprudência já disse que o sigilo não é absoluto,

e os diretamente interessados podem ter acesso aos autos. Na USP, atéhá pouco tempo, os autos da sindicância, antes de virarem processodisciplinar, não era dadas cópias nem aquele que estava sendo acusadode ter cometido falta. E de autos integrais, e não apenas de parte dosautos.

O último princípio, o da eficiência, tem pouco efeito sobre o processoadministrativo. É comum que o processo fique em diversas repartições

diversas. Em SP, qualquer alvará de construção que tenha impactosambientais, corre na subprefeitura e no órgão departamental. Isto vaicontra a regra de eficiência; manter o mesmo processo correndo emdiversas repartições e separadamente é contra o dever de eficiência.

Último princípio expresso da CF, adicionado por Emenda Constitucional, éo da duração razoável do processo e também se aplica ao direitoadministrativo. O processo tem que perdurar por um prazo compatível

com a sua complexidade. Um processo de concessão de aposentadoriacompulsória pode chegar a durar 2 anos, mesmo não tendo nada a serquestionado.

A inclusão no art.5 gera um direito subjetivo público ao cidadão; de seexigir, por exemplo, da administração, que se atue celeremente, deacordo com o prazo do que é necessário.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS

Todas as garantias constitucionais que são asseguradas no processo penale civil também se aplicam ao administrativo, em especial ao sancionadore disciplinar. Deve-se presumir o cidadão inocente, deve-se coibir o usode provas ilícitas, etc. Uma das discussões que se põem na cartelizaçãodo metrô é a forma de obter prova. Já houve caso antológico em que sefez ata de preços assinadas por todos os particulares, mas é raríssimo. Aprova ilícita é nula.



Há juristas que defendem que a CF prevê um duplo grau de jurisdiçãopara o processo administrativo. Já há uma grave dificuldade emenxergar-se o duplo grau no processo judicial, mas difícil ainda éenxergar isso no processo administrativo. Em uma decisão do Presidente

da República, ou só cabe recurso para ele mesmo, ou não cabe nada.

PRINCÍPIOS DA LEI 9.784/99 EXPRESSOS

É uma lei sucinta. Exceto Portugal, que tem uma lei mais complexa, amaior parte das leis de processo administrativo são sucintas, sem descera detalhes. É uma lei com apenas 71 artigos. Nesta objetividade, osprincípios ganham muita importância. O próprio caput do art. 2, ao tratar

de princípios, já traz ali um rol bastante extenso. Com isso, a lei quisdizer que os casos que não foram expressamente mencionados devem serresolvidos por meio de princípios.

O caput do art. 2 repete diversos princípios expressos na Constituição, oque significa que eles terão aplicação no processo administrativo. Trazseis outros princípios.

O primeiro é o princípio da finalidade. Quer dizer que o processoadministrativo deve, obrigatoriamente, seguir uma finalidade previamentedefinida por lei. Isto implica a absoluta impossibilidade de aAdministração Pública manejar o processo para outro fim que não oexpresso na lei. Isto repudia a abertura de processo para imposição desanção por questão de perseguição política. É absolutamente vedado pelaLei. O processo administrativo só vai ser iniciado para o alcance danorma.

Além disso, o princípio da finalidade quer dizer que eles tem umafinalidade a cumprir. Abrir um processo sem finalidade clara a alcançar ésem lógica, mas acontece na Administração Pública.

O segundo é o princípio da motivação. Motivo é a causa que leva ao ato;motivação é a expressão, explicitação do motivo. Este princípio leva a quea Administração tenha de dizer o porquê ela tomou aquela decisão e éessencial à ampla defesa. Caso ela não seja exposta, fica muito

fragilizada a realização da ampla defesa.



Não fica muito claro se a razoabilidade é um princípio jurídico. Ávilacoloca a razoabilidade como uma forma de aplicação do direito, um crivo.Esta posição parece correta ao professor, embora boa parte da doutrina

coloque a razoabilidade e a própria lei coloquem como princípio.Razoabilidade quer dizer, basicamente, duas coisas. Em primeiro lugar,um dever de congruência das ações da Administração Pública. Quer dizer,ela deve ter um padrão de conduta no manejo do processo. Outr viés étomar decisões que passem por um crivo médio de análise derazoabilidade. Não é razoável tomar uma decisão que nunca poderá sercumprida. A razoabilidade exige um critério de aceitabilidade, nãopodendo ser absurdas. Da mesma forma, o processo administrativo não

pode levar ao absurdo. É comum decisões complemente esdrúxulas daAdministração. Por exemplo, em caso de alvará de construção, que emconstruções simples possa-se iniciar só com um protocolo – diversaslegislações permitem isso. Constrói-se, achando que estava correto edepois de 5 anos o alvará não é deferido. Isto vai contra a razoabilidade.

A aplicação pura e direta da regra pode muitas vezes violar a finalidadeda regra. Isto viola a razoabilidade. Exemplo disto é a AMD, que, anos

atrás, estabeleceu a absoluta proibição de que refinarias tivessem postosde gasolina. Mas a Shell tinha postos-escola, pois a integração verticalquer ampliar a competição, o que a Shell não atrapalhava, pois o posto-escola tinha um viés didático, e não econômico. Viola-se, claramente, arazoabilidade. Dentro do espectro processual, esta ideia é importante,pois é com aquilo que eu vou colher ao longo do processo administrativoque se permite verificar o critério de razoabilidade

A proporcionalidade seria mais uma forma de aplicação do direito que umprincípio jurídico. Tal ideia, todavia, vai impor sempre à Administração,um dever de atingir decisões que sejam ponderadas, equilibradas. Se sepensar no processo no meio pelo qual a Administração edita quaisinteresses públicos predominam e predominarão no caso concreto, isto émontado ao longo do processo. É o processo que define se a decisão éadequada, equilibrada, ponderou todos os interesses em jogo ou não.

Outro princípio é a segunda jurídica, isto é, a necessidade de preservação

dos atos da administração. Ela não pode ficar alterando seus atos sem um



motivo relevantes. Havendo uma decisão final de um processoadministrativo disciplinar em que se provou a sua inocência, aadministração não pode, sem fato novo, reabrir aquela discussão. Elapredica a estabilidade das decisões administrativas. No Brasil, este

princípio é muito pouco valorizado. O caso do direito tributário é assim:há diversas instruções normativas, sem uma lógica ou motivo.

O último princípio expresso é o do interesse público. Não se trata deSUPREMACIA do interesse público; não tem nada a ver um com o outro.Supremacia não é princípio. Segundo, uma questão semântica: interesseé diferente de supremacia do interesse. O princípio do interesse públicosignifica que a administração deve perseguir o interesse não particular,

mas aquele que tem um grau de publicidade, de transindividualidade. Elenão serve para interesses privados. Aliás, na perspectiva do processocomo arena de discussão de interesse público, este ganha uma dimensãobastante importante, pois impõe à Administração o dever de eleger ointeresse que deve prevalecer.

PRINCÍPIOS TÁCITOS DA LEI 9784/99

Alguns princípios não vem previstos de forma expressa.

O primeiro é o princípio do formalismo moderado. Alguns chamam deinformalismo, mas isto não é tão correto, pois há algum grau deformalismo. Se se cotejar o processo administrativo com o civil e penal,percebe-se que o descumprimento da forma neste implicanecessariamente na invalidade do ato. No administrativo, não. Eles nãotem forma previamente definida. Ele pode se iniciar por um pedidoverbal, ex officio, por petição escrita, etc. Há uma maleabilidade deprazos. Isto não significa que se pode protocolar quando quiser, o prazotem que ser cumprido. No entanto, isto não é mortal.

O segundo é o princípio da boa administração. Significa que aAdministração deve agir sempre de forma rápida, eficiente etransparente. Foi positivado como direito fundamental no Tratado deRoma de 2008, que é a lei primária do direito europeu. Prevê como direitosubjetivo público de ter uma boa administração. Boa administração



precisa de procedimentos e o processo administrativo é uma forma desua realização.

O terceiro é a proteção da confiança legítima, no art. 54 da Lei de

Processo Administrativo, que fala da impossibilidade de nulidade de atoadministrativo depois de um determinado tempo. O particular de boa-féque confia na Administração tem direito subjetivo a ter sua confiançarespeitada. Recebendo-se determinado benefício da AdministraçãoPública, passado um tempo, isto não pode ser novamente tolhido. NaUnião Europeia isto é uma longa discussão. No Brasil, h;a no STF adiscussão: a viúva recebia a pensão há 7 anos. O TCU julgou ilegal epediu para devolver todo o dinheiro. O STF disse que a confiança na

Administração deve ser mantida.

O princípio da oficialidade quer dizer que iniciado, ele se move porimpulso processual até o seu término, diferentemente do processo civil epenal. Nestes, se as partes se quedarem inertes, o processo acaba. Umavez iniciado, o processo administrativo deve ser conduzido até o seu fim.

No processo administrativo vige o princípio da verdade material, e não o

da verdade formal ou da verdade nos autos do processo civil. Não secontenta apenas com aquilo que está nos autos, o que impõe aAdministração a produção de provas. Em licitação, isto é bastantecomum. O concorrente apresenta uma certidão negativa de débitos mas aAdministração desconfia. Ela pode conduzir diligências para verificar.

O princípio da paridade quer dizer que as partes processuais temigualdade de condição processual. No processo administrativo, isto serávisto na obrigatoriedade da Administração de liberar ao particular todosos documentos necessários para que o particular faça o prova. É comumque a Administração não dê algum documento essencial, o que acabasendo vedado pela lei.

Outro princípio é o da instrumentalidade: o processo é instrumento queserve a uma finalidade, isto quer dizer, o processo não é um fim em simesmo.



O último princípio é o da participação que está relacionado com a ideia deprocesso amplo. Deve-se assegurar a maior participação possível, o queestá nos arts. 9 e 57 da LPA. A priori, ele não tem participação restrita.



AULA 03

O REGIME GERAL DA LEI 9.784/99

I. Histórico da edição da LeiII. Processo ou Procedimento?III. A lei 9784/99 e seu

III.1 Campo de aplicabilidade

III.2 Pessoas sujeitas à lei

III.3 Direitos dos Administrados

III.4 Deveres do Administrado

III.4B Início do Processo III.5 Partes

o III.5.1 Legitimidade dos Particulareso III.5.2 Autoridade Pública

III.5.2.1 Fixação da Competência

As regras deste lei se aplicam a todo o campo previsto na lei. Pareceóbvio, mas não é, pois a Administração Pública Federal ainda reluta em

aplicar alguns dispositivos.

HISTÓRICO DA LEI

Mundo afora, o processo administrativo é um tema relativamente novo. Aprimeira obra relativa a isto foi do Benvenutti, nos anos 50. Se a doutrinaadministrativa não dava importância para este tema, a legislação tambémnão dava. A primeira lei foi a colombiana, dos finais do séc. XIX. A

Colômbia é um país em que existe jurisdição dupla como na França(Conselho de Estado). O Código de Processo Administrativo visavainicialmente ordenar os processos perante o Conselho de Estadocolombiano, mas depois sua abrangência foi se alargando.

Além da lei colombiana, a primeira grande lei a respeito é o APA de 1947.Sua importância está na sistematização do direito administrativo norte-americano, que surge com esta lei. Até esta data havia uma doutrinae=imensa nos EUA se se podia existir um ramo do direito chamadoadministrativo. Isto seria apenas uma criação dos franceses e não



refletiria no direito americano. Com o New Deal, vai se verificar umagrande densificação do Estado americano, passa a ser formado cada vezmais por entidades estatais que vão interferir nas atividades privadas. Aqueda da bolsa gera um movimento contrário do New Deal, baseado na

Big Stick police, que gerará um processo muito forte de intervenção doEstado como contraponto à excessiva liberdade dada antes da Crise de1929. Criam-se agências reguladoras, por exemplo, de forma que osamericanos passaram a ser sujeitos a um controle estatal. Para disciplinare limitar esta intervenção estatal, vem em 1947, a lei administrativa. OAPA é que levanta a bandeira de por caminhos na atuação do Estado.

A lei em 1953 terá uma ei bastante profunda de processo administrativa.

Embora editada no meio de uma ditadura, terá um papel relevante nadefesa dos cidadãos perante a Administração. Os argentinos em 1972 vãoeditar a Lei Nacional de Procedimento Administrativo, que traz as basesde como os atos administrativos devem ser editados. Em 1977 vem a LeiAlemã de Direito Administrativo. Já havia antes na Alemanha, mas aslegislações eram estaduais. Em 77 foi feita a legislação processualadministrativa de caráter federal, que deve ser observada pelos Estadosalemães. Vem seguida de uma produção doutrinária muito grande, tendo

um papel muito importante por ser a primeira lei da Europa continentalque vai gerar uma produção teórica muito grande relativamente a isto.Em 1978, vem o Código português, com reformas em 93 e 2008. A Itáliaterá uma lei a respeito em 1990. O processo administrativo já funcionavabem na Itália antes da Lei, já que em 1968 Sanduli já havia escrito umlivro a respeito sem ter uma base legal.

Se olharmos o mundo, consegue-se ver claramente que o segundo pós-guerra é o período em que a maior parte dos países vai adotar legislaçãoprocedimental administrativa. Isto em razão do neoconstitucionalismo dopós-guerra com a valorização do cidadão frente à Administrativa. Osfranceses, mesmo com toda discussão de processo administrativo naEuropa, permanecem afirmando que não existe processo administrativo,sendo mera criação americana. Apenas em 1998 sai na França a Lei deProcesso Administrativo não-contencioso, em razão de pressão da UniãoEuropeia para uniformização de procedimentos europeus.



Aqui no Brasil, exatamente pelo vínculo muito forte da doutrina do direitoadministrativo com a França, nunca se deu importância para o tema doprocesso administrativo, de forma que nunca tivemos uma lei a respeito.A primeira lei a respeito é o Código de Procedimento Administrativo do

Sergipe, de 1996. E a partir desse Código e da segunda metade dadécada de 1990, a doutrina brasileira começa a discutir tal tema. NaFaculdade, Medauar se tornou titular em 1992 com o primeiro livro arespeito. Antes, apenas Sundfeld havia escrito algo a respeito. A questãoé que a falta de relevância deste tema na França se explica em razão doConselho de Estado; aqui, a falta de relevância não tinha explicação. Em1996, foi montada uma Comissão de Notáveis formada por Maria Sylvia,Caio Tácito, Odete Medauar, Alamiro Couto e Silva, Adilson Dallari. O

anteprojeto é entregue ao final de 1996 e apenas em 1999 este projeto évotado, que foi aprovado praticamente sem alterações. Deu origem,assim, à Lei 9.784/99. A lei paulista, de autoria de Sundfeld, veio logodepois. Foi elaborada em 1998 e rapidamente aprovada. Também a leiestadual segue o espírito da federal.

A edição de lei 9784 demanda uma mudança de cultura no administrador.São poucos os órgãos federais que aplicam a lei na prática. A prática

demonstra que há uma tendência à ação unilateral. Com 15 anos, a leiainda não está plenamente implantada, pois a cultura da AdministraçãoPública brasileira não é de processo, mas de imposição.

PROCESSO OU PROCEDIMENTO?

Boa parte da doutrina vem dizendo que se trata de procedimento, e nãoprocesso. O argumento para essa discussão é de que o processo seria só judicial, que tem origem clara no direito comparado. Na Espanha, naItália, Portugal e Alemanha têm essa diferenciação.

Outra parte dirá que é processo, e não procedimento, dizendo queprocedimento é o modus operandi, a lógica é procedimento, mas oinstituto se chama processo. Essa discussão acaba sendo um pouco inútil,pois a CF e a Lei 8666 e a Lei 9784 falam em processo administrativo. Ofato é que o direito positivio, ao disciplinar o direito administrativo, usou anomenclatura de processo administrativo.



LEI 9784: CAMPO DE APLICABILIDADE

É descobrir se é lei federal, aplicando-se apenas à União, ou nacional,aplicando-se a todos os entendes. A Lei se aplica à Administração Pública

da União Federal, direta ou indireta. É, portanto, lei federal. Existemvárias discussões doutrinárias sobre uma expansão dessa aplicabilidadepara toda a administração pública do país. A discussão esbarra naquestão de o processo poder ser regulado apenas pela União, enquanto odireito administrativo pode ser regulado por outros entes. Deve-seperguntar, então, se é lei de índole processual ou administrativa. Oentendimento de aplicabilidade geral tem pouquíssima aplicação, sendocediço sua aplicação apenas federal.

Ainda assim, alguns entes optaram por fazer isso, como o Distrito Federale Goiás (que o faz corriqueiramente, ainda que não oficialmente), Ceará(fazia isso até há pouco, quando elaborou uma quase-cópia da leifederal). Embora aplicável apenas à União, diversos Estados vemadotando seus termos. Os que não adotaram podem expedir os seuspróprios diplomas.

PESSOAS SUJEITAS À LEI

A lei fixa, como parâmetro de Administração Pública, a ideia deautoridade responsabilidade para decidir, para conduzir o processo, etc. Otermo genérico usado é autoridade. Um ponto importantíssimo é que oconceito de autoridade positivado no art. 1, parágrafo único, III, fazreferência à ideia de agente público. Autoridade seria, portanto, o agentepúblico que tem a capacidade de atuar no caso concreto.

Agente público é um conceito altamente expansivo no direitoadministrativo, sendo entendido como todo aquele que exerce funçãopúblico. A importantíssimo a lei fazer essa associação entre autoridade eagente público, por dizer a lei que todos os agentes que manejarem aautoridade administrativa tem de se submeter à Lei 9784. Se formoslembrar da organização administrativa, deve-se lembrar que há váriaspessoas que exercem função púbica e que não são parte daAdministração direta. Há quem está na administração indireta e quem

está fora da administração pública. A OAB maneja função pública, mesmo



não sendo administração pública. O que a lei quis dizer ao alargar fazendouso da expressão agente público foi todos aqueles que manejarem umafunção administrativa, não importa se parte ou não da administração, sepessoa jurídica de direito público ou de direito privado, tem de seguir a

Lei 9784. A empresa estatal que maneja função pública tem que seguir alei, uma empresa privada que fará funções delegadas pelo Estadotambém.

O respaldo doutrinário está em Benvenuti, pondo o processoadministrativo como meio de transformação do ato abstrato, previsto nalei, em concreto. Isto é importante por haver diversas entendidas emmanejam atividade pública e dizem que não estão sujeitas. O STJ já

julgou além desse limite: qualquer ato que venha a invadir a esfera dedireitos de uma pessoa tem de fazer uso da lei 9784. É o caso de umclube que expulsou um membro por ser ele bêbado. O STJ resolveu quedeveria ter sido usado a Lei 9784 ou, então, um processo com o mínimode contraditório e defesa. Depois disso, o CC foi alterado para obrigar asassociações deixarem claro os procedimentos de defesa antes daexpulsão dos seus membros.

DIREITOS DOS ADMINISTRADOS

O art. 3 traz quatro incisos que são: ser tratado com urbanidades, terciência e notificação dos atos processuais participar no processo e terdireito a uma defesa técnica. Traz, portanto, regras muito gerais deobservância dos direitos dos administrados no processo administrativo.

DEVERES DO ADMINISTRADO

O art. 4 traz os deveres dos administrados: atuar de acordo com a lei,boa-fé, não tumultuar o processo, não utilizar o processo para finalidadesdiversas.

Entre o art. 5 e o 7 vem o início das regras do processo administrativo.Se, no processo judicial, o processo só se inicia por provocação (princípioda inerte), o administrativo pode iniciar por provocação da parte ou deofício pela Administração. Na verdade, a maior parte dos processos

administrativos é iniciada pela própria Administração. Digamos que esta



precise remover uma determinada construção: ela não espera quealguém a provoque, mas faz isso de ofício.

O processo preferencialmente se inicia por escrito. A própria lei coloca

que a Administração tem o dever de preparar formulários aptos a facilitaro início do processo pelo cidadão. É o princípio do formalismo moderado.

O art. 6 traz a regra da obrigatoriedade de pleito dos particulares. Isto é,os particulares tem o direito subjetivo de apresentação de suas demandasadministrativas, de forma que a Administração está obrigada a recebê-lo.Iniciado o processo administrativo, ele se move por impulso oficial,independentemente de quem o tenha iniciado.

O art. 9 da LPA traz uma das regras mais importantes do direitoadministrativo, isto é, a regra de legitimidade do processo administrativo.Ele arrola quatro categorias de particulares que são legítimos para atuarno processo administrativo: 1) o detentor do direito que se disputa.Aquele cujo alvará está sendo discutido; 2) interessados na decisão. Asupremacia do interesse público pressupõe que a própria administraçãodefina interesse público. A lei acaba colocando uma pá de cal sobre essa

teoria, pois diz que toda pessoa que comprovar que tem um interesse nadecisão, ela já pode participar do processo. Pressupõe, portanto, apluralidade de interesses. Ao facultar que qualquer pessoa que comproveter interesse possa participar do processo, a lei já estabeleceu opressuposto da pluralidade dos interesses. Se houvesse um interesse só,não teria razão para aceitar vários particulares no processo. No CPC,apenas o titular do direito pode demandá-lo em juízo, com apenasalgumas exceções; 3) organizações e associações que atuem em nome deseus associados, isto é, a a associação vai defender os seus própriosinteresses; 4) associações e organizações que pleiteiem direitos difusos,isto é, não mais direitos delas próprios. No inc. III as associaçõespleiteiem interesses coletivos que condigam com a sua finalidades; no IV,direitos de toda a coletividade. Para a regra do inc. IV, as associações eorganizações precisam ter autorização estatutária; no III, não. Adisposição estatutária tem que ser específica para o interesse difuso.

AUTORIDADE PÚBLICA



E da administração, que é parte legítima? Arts. 11 e ss. da Lei. O art. 11fala que a competência é fixada por lei. Uma vez fixada por lei, éirrenunciável. Não pode deixar de agir, deixar de decidir sobre o processoadministrativo.

Qual é o conceito de competência? É a capacidade, para o direito privado.A competência é o elemento que possibilita a um agente público atuar nocaso concreto. Ela é absolutamente fundamental, pois ela decide qualautoridade pública pode atuar no caso concreto. Pode ser entendida comoo instrumento que viabiliza o exercício da sua função. A administraçãoestá intimamente relacionada à ideia de função que realiza umafinalidade. Para cumprir a função, como instrumento necessário do

exercício da mesma, há a ideia de competência.

Pode acontecer também de um ato infralegal impor uma competência. Afixação originária é sempre prevista por lei, mas um ato infralegal podefixar outras competências dentro órgão. Não cabe que a lei fiquedisciplinando os vários níveis dentro da própria identidade.

O art. 13 prevê os casos de delegação de competência, dizendo que ela

pode ser delegada da autoridade superior para a autoridade inferior. Aodizer que PODE, a lei previu um caso de discricionariedade, isto é, porrazões de conveniência. É uma faculdade que o agente público tem. Adelegação sempre se dará do superior para o inferior.

A delegação não se confunde com o desmembramento da competência.Uma coisa é a entidade que recebe competência da lei dividir essacompetência. Não ha aí qualquer delegação de competência. Delegação équando a lei diz que X é competente para tal ato e X diz que a partir dehoje quem realizará tal coisa é o Y, subalterno a X. O CC fala que écompetente para autorizar empresas estrangeiras o Presidente daRepública por decreto seu, que delegou para o ministro de relaçõesexterior que delegou para o secretário executivo. A delegação pode serrevogada a qualquer tempo, é também ato discricionário. Mas tem queser divulgado. O ato que criar a delegação tem que explicitar os limites dadelegação. Pode-se delegar parte da competência ou a competênciainteira. Isto tem que estar no ato.



A lei proíbe a delegação de competência em três hipóteses. A primeira é adecisão sobre recursos administrativos. É um pressuposto do recurso queele seja apreciado pelo superior hierárquico, de forma que, se estedelega, ele mantém a competência no mesmo agente que já deu a

decisão originária.

A segunda hipótese é de atos normativos. Sempre que a lei fixar acompetência para determinado ato normativo para um órgão, ele nãopode ser delegado. Por exemplo, a lei dá competência para a Agênciafazer atos normativos sobre determinado tema. A Agência não podedelegar essa competência para uma Superintendência.

A terceira e última hipótese refere-se ao caso em que a natureza do atonão admite seu exercício por outra autoridade. O ato pressupõe umarelação direta com uma autoridade específica. Exemplo disso é aconcessão de indulto e de asilo pelo presidente da república. Parte-se dopressuposto que este ato é particular do presidente, de forma que apenasele pode fazê-lo. Neste caso, se houver recurso, este recurso seráendereçado para a própria autoridade.

A lei também permite o inverso da delegação, isto é, a avocação dacompetência, isto é, do inferior em relação ao superior. O superior avocauma competência de um inferior. A avocação é sempre temporária eexcepcional, como na hipótese de vacância do cargo inferior. Acompetência acaba avocada pelo inferior. Deve ser excepcional e estrita edetalhadamente motivada. Isto quer evitar burlas de supressão de umnível de cisão.

O art. 18 traz as hipóteses de impedimento e suspeição. Impedido estáaquele que seja parte do processo como testemunha ou parte ou tenhainteresse direito na decisão daquele processo. A lei diz que é dever daautoridade a ser declarar impedida, e caso não o faço, ela será objeto deprocesso disciplinar por constituir isso infração disciplinar grave.

A suspeição se baseia no relacionamento pessoal, amizade, inimizade,etc. Como regra, refere-se aos casos em que haja uma relação pessoal ouenvolvimento do agente público capaz de prejudicar sua imparcialidade.



No caso de suspeição, o agente não é obrigado a se declarar suspeito eela deve ser arguida pelas partes, diferentemente do impedimento.

Arguida suspeição ou impedimento e a decisão não for acatado, cabe

recurso administrativo sem efeito suspensivo.

A relação jurídica processual administrativa é diferente da judicial. Aadministração é, ao mesmo tempo, julgadora e parte.



AULA 04

I. Norma dos Atos Processuais (art. 22)

I.1 Horário de Prática dos Atos I.2 Prazos

II. Comunicação (art. 26)

II.1 Requisitos da Intimação

II.2 Forma da IntimaçãoII.2.1. Intimação por evitar

III. Instrução processual (arts. 29 e ss.)

III.1 Forma de Instrução

III.2 Produção de provas e ônus III.3 Censura e audiência pública

o III.3.1 Consulta pública

III.3.1.1. Conceito III.3.1.2. Discricionariedade

o III.3.2. Audiência Pública III.3.2.1. Conceito III.3.2.1 Discricionariedade

o III.3.3 Efeitoso

III.3.4. Direito de vistao III.3.5 Direito de manifestação final

IV. Dever de decidirV. Decisão e motivação

V.1. Conteúdo da motivação

V.2 Dever de motivar V.3. Consequência da falta de motivação

VI. Outros meios de extinção do processo (art. 51) VI.1. Desistência ou Renúncia

VI.2. Exaurimento de finalidade

O CPC fala sempre de autor e réu enquanto a lei administrativa fala eminteressado, isto é, aquele que tem legitimidade para participar doprocesso, o que é mais amplo do que os titulares do direito disputado. Alei, na verdade, em vez de falar sobre direito, fala sobre interesses. Nãose herdou a distinção entre interesse e direito subjetivo, feito pela



doutrina italiana. Lá, quando houver a disputa de um interesse, a disputaé no contencioso administrativo, enquanto se for um direito subjetivo seráno Judiciário. Mas, desde a nova Constituição italiana, esta distinção ficoumuito fluida e passou a ser mais criticada.

Na matéria de instrução administrativa, há três princípios que guiam estafase. O primeiro é o do contraditório, isto é, o processo administrativosempre será a Administração e Administrado, com um bate-bola. Se forcentrado na Administração haverá vício. Deve haver ação e reação daspartes. O segundo princípio é o do formalismo moderado, segundo o qual,os atos processuais administrativos terão certa flexibilidade quando àforma. Durante a instrução processa, não há regras intransponíveis, de

forma que a Administração pode flexibilizá-la. É o oposto ao processocivil. O terceiro princípio é o da oficialidade, isto é, a capacidade e aobrigatoriedade da Administração Pública de realizar os atos por impulsooficial, conduzindo o processo administrativo.

O art. 22 fala que os atos processuais não tem forma específica, o quequer dizer que os meios mais diversos podem ser usados dentro doprocesso. Pode-se iniciá-lo com uma carta, com uma petição formal, com

uma denúncia verbal, etc. A única questão que a lei coloca é que os atosdevem ser realizados em português e por escrito. Se o processo começaverbalmente, deve ser reduzido por escrito. Se o vizinho está construindoirregularmente, pode-se ir à Administração ou ligar e fazer uma denúnciaverbal. A repartição reduz a termo.

Os atos devem ser feitos durante o expediente das repartiçõescompetentes, exceto casos específicos devidamente motivados. Imagine-se uma diligência para fiscalização da lei antitabaco. Se se for ao bar às15h, ninguém estará fumando. Mas como é necessário ir a noite ou definal de semana, isto é permitido, desde que devidamente fundamentado.A regra evita surpresas, de que a Administração possa, às escondidas,fazer algo contra o particular. Para que haja exceção a esta regra, aAdministração deve dar um ato devidamente motivado.

A lei de processo não coloca prazos rígidos. Ela coloca uma regra geral de5 dias, mas este prazo pode ser fixado de forma distinta no caso concreto



ou previsto em lei especial. Na Lei 8666, o prazo é de 5 dias úteis. Naausência de previsão, vale o prazo de 5 dias.

A tradição do direito brasileiro é que a Administração faça tudo sozinha,

sem sequer dar vistas ao particular. A lei diz que todo ato processualdeve ser dada ciência ao particular. Se o particular for intimado acomparecer ou a se manifestar, tem que ser observados os artigos do art.26, §1º: horário, local, objeto. O particular deve saber de que se trata aintimação, não admitindo intimações genéricas. Não pode marcar dia efalar que é assunto do seu interesse. A lei diz que são nulas as intimaçõesem desconformidade com a lei. É absolutamente comum que os processosadministrativos tramitem sem conhecimento do particular, e este só

recebe a resposta com prazo para recurso. É nulo! É comum também quea consultoria jurídica (procuradoria, etc.) junte parecer no processo e aoutra parte não seja sequer intimada. O CADE, a CVM, Bacen observamestes procedimentos; o restante, não.

A intimação deve ser feita pessoalmente ou por via postal, com garantiade recebimento. A Administração tem que se assegurar do recebimento,não bastando a mera presunção.

A lei faculta a intimação por edital quando os interessados foremindeterminados ou desconhecidos, com publicação na imprensa oficial.Imagine-se um processo que vai envolver toda uma comunidade, comouma remoção de área pública da comunidade. Não se pode intimar cadauma das pessoas. Imagine-se uma carcaça de carro parada na ruaabandonada e com chassi adulterado. Publica-se edital.

A instrução processual é a fase do processo em que a Administração vaiproduzir provas, indícios e argumentos que possibilitem sua decisão. É afase durante a qual ela cria os elementos necessários pra sua decisão. Éna instrução que a Administração tem de ter a preocupação de identificaros interesses subjacentes à decisão, multipolares. Durante a instrução, aAdministração conduz o processo de forma a criar os elementosnecessários a decidir. Aqui é ainda mais fundamental a participação doparticular. Se ela for feita apenas dentro da repartição, sem comunicaçãoao particular, o que ocorre é que se só tem um lado da história, a visão

da própria administração. Se o processo for instruído sem a participação



dos particulares, a decisão será nula. Este é um ponto a que o Judiciáriose apega bastando, de forma que sempre que se consegue provar quenão houve uma forma dialogada em juízo, o juiz anula. Não, por vezes,na primeira instância, mas os Tribunais sim. O STF tem 2 ou 3 julgados

que funcionam como verdadeiros leading cases.

A instrução é feita a critério da autoridade competente para decidir, istoé, a Administração. Ela vai criar condições para decisão, determinandomanifestações de órgãos, do particular, da oitiva de testemunhas, etc.Não há um caminho pré-definido, concedendo-lhe a lei uma margem dediscricionariedade, apenas com barreiras negativas, isto é, os parâmetrosde que a Administração não pode se livrar ao julgar.

A lei determina que a produção de provas é um ônus do interessado, deforma que se este alega alguma coisa, ele próprio deve provar. Esteponto do ônus da prova é interessante por ser completamente distorcidopela Administração. A lei coloca o ônus da prova para o interessado: seele alega, ele prova. No entanto, se a alegação provém da Administração,é lógico que ela deverá provar. Existe, no Brasil, uma má prática de seentender que a Administração goza de veracidade, não precisando provar.

Esta é a prática do direito brasileiro. Se se alega que eu estava comcelular enquanto dirigia, a Administração deveria provar. Ocorre, todavia,que isto não faz sentido, pois é impossível fazer prova negativa (provar-se, por exemplo, que não se estava com celular). O mesmo ocorre naseara ambiental: quando se comprar terreno desmatado, é bom que seassegure alguma prova de que já estava desmatado antes. Senão, o fiscalambiental pode simplesmente dizer que foi o adquirente que desmatou enão precisará fazer prova. Não faz sentido. Se a Administração não temônus de prova, para que fazer processo administrativo? Não há lógica emfazer um processo provando-se o que não se fez. Os Tribunais Superioresaté hoje confiam que a decisão é legítima pela presunção de legitimidadee de veracidade da Administração Pública.

Veda-se a utilização de prova por meio ilícito. Ela deve ser sempre obtidapor meio lícito. Houve um precedente do CADE que tentou punir um cartelfeito por escutas telefônicas. Houve a prova plena por meio ilícito, mastudo aquilo foi feito sem autorização judicial, o que anula tudo o que foi

feito.



A lei assegura o direito do particular de aportar laudos e parecer parafazer prova no processo administrativo. O particular tem direito deproduzir a prova que ele achar necessários. A lei não é expressa neste

sentido, mas ela tem diversos dispositivos que levam à conclusão de quese pode reunir processos com o mesmo pedido e a mesma causa depedir. Para o professor, parece possível absorver as regras de conexão econtinência do processo civil. Isto é construção da prática administrativa.

A lei, nos arts. 31-34, traz a realização de consulta e audiência pública.No art. 31, ela fala que isto acontece em casos de relevância erepercussão da decisão, a Administração poderá convocar audiência

públicas. A consulta pública é um procedimento escrito, por meio do quala Administração coloca em consulta a decisão para que a população semanifeste. Não há forma específica prevista na Lei. Hoje, a maior partedas consultas públicas são feitas via internet. A lei coloca comofacultativa, isto é, há uma discricionariedade na mão do Administrador.Ela não é obrigatória em hipótese alguma. A única facultativa famosa foi aconcessão do Trem Bala, em que a Administração optou em fazerconsulta pública.

Aí há uma grande falha na lei: ela deveria ter previsto um caso deobrigatoriedade de consulta pública em hipóteses de grande repercussãoda decisão da Administração Pública. É muito difícil que o administrador,sem ter a obrigação, faça uma consulta pública. A consulta pública é umadas principais formas de participação geral no processo administrativo.Quando dos princípios, falou-se no princípio da participação: a consultapública o viabiliza. Através dela são coletas as informações relevantespara a coletividade.

Geralmente, a consulta se dá com a abertura (ato motivado daAdministração declara aberta, a forma de submissão de contribuições, dáprazo). As contribuições na consulta pública são, em regra, escritas;normalmente, são escritas. Em alguns casos, a consulta pública éobrigatória, não podendo ser decidido sem tal consulta. Um exemplo sãoos processos normativos das Agências Reguladoras, exceto a Anvisa, quefaz mesmo não estando na lei. Assim, antes de editar nova norma, as



agências reguladoras federais tem de fazer consulta pública, sob pena denulidade.

A lei de PPP no art. 11 obriga a que as minutas de edital e contrato de

PPP sejam colocados em consulta pública. Por fim, a Lei de Saneamentobásico obriga a consulta publica de editais e contratos de serviços desaneamento. As outras concessão comuns não são precedidas de consultapública.

No art. 32, a lei prevê a audiência pública, que difere da anterior, por serpresencial, enquanto a consulta pode ser via internet, por exemplo. Naaudiência, designa-se dia e hora e abre-se espaço para contribuições

quase sempre verbais. Na lei 9784, a audiência pública também édiscricionária, tanto quanto a consulta pública.

Lei Nacional do Meio Ambiente obriga a existência de audiência públicaantes da concessão de grandes questões ambientais. Outro caso é a lei delicitação, 8666, no seu art. 39, obrigatória pra todas acima de 150milhões de reais. Todas as leis de agência reguladora que exigemconsulta pública, também exigem consulta pública. Sempre existirá

obrigatoriedade quando a lei impuser. Senão, fica na discricionariedadedo administrador. Para o professor, isto foi um equívoco, devendo-se serobrigatório.

Aqui no Brasil, muitas vezes a consulta e a audiência pública são merasformalidades, inclusive tratadas desta forma por parte do Judiciário e dadoutrina. Isto está errado. Se se trata como mera formalidade, de nadaadianta. Deixa-se qualquer um falar sobre qualquer assunto na audiência,pois a decisão já está tomada. A Administração deve rejeitarmotivadamente todas as contribuições feitas; e as que aceitar, tambémdeve motivar. Se se puder comprovar que a Administração nãoconsiderou a consulta e manteve o mesmo ato, pode-se conseguir anular.A CVM é um bom exemplo, pois considera as contribuições.

O melhor exemplo de todas são as agências reguladoras britânicas:OFGEM, OFWAW e a OFTEL. Elas publicam o ato, deixando a consultapública por 6 meses, havendo audiências públicas nas cidades

estipulados. A cada audiência, eles vão minutando e motivando a



aceitação e rejeição de cada contribuição. Depois que a decisão é tomada,o espaço para discussão judicial é praticamente inexistente.

A lei assegura ao particular o direito de vista dos autos do processo

administrativo, retirar, tirar cópia, etc. Ainda é bastante comum no brasilque se precise impetrar MS para conseguir cópias. A lei assegura,ademais, que em 10 dias depois da instrução, o particular poderá fazermanifestação final.

Encerrada a instrução processual, o art. 48 coloca como obrigatória adecisão. A Administração não pode se furtar ao dever de decidir. Caso ofaça, está descumprindo suas obrigações funcionais, o que pode ensejar

processo administrativo disciplinar. É bastante comum, pois é comum quese demore para decidir como forma de barganhar um resultado com ointeressado. Está errado e contra a lei.

Encerrada a instrução, a Administração tem 30 dias para decidir, quepode ser duplicado pelo mesmo período motivadamente. Quando vier adecisão, a lei coloca um dispositivo que mudou o direito brasileiro, o art.50.

O art. 50 diz que é obrigatória a motivação. As suas hipóteses são tãoabertas que praticamente se pode dizer que todo ato tem de sermodificado. A motivação deve ser clara, explícita e congruente. Mudou odireito brasileiro pois havia uma crença de que só ato discricionário tinhade ser motivado. Já os vinculados, não. Isto acabou com a lei deprocesso. A motivação é explícita, devendo ser divulgada ao interessado.A motivação tem também de ser congruente, isto é, a obrigatoriedade dadecisão motivada dialogar com o processo. Não se pode falar que nostermos do artigo tal fica decido que X. Deve-se demonstrar que, no casoconcreto, aquela disposição legislativa teve aplicabilidade comprovada.

Há diferença de motivo e motivação. Motivo é a razão que leva aAdministração a decidir. A motivação é a explicitação do motivo. Omotivo, neste paradigma, tem que ser provado no processo, extraível doprocesso. Isto acaba por enterrar a presunção de legitimidade a deveracidade. Quando se olha apenas para o ato, ele está sozinho e assim



deve ser analisado. Quando o ato se torna resultado de um processoadministrativo, deve-se ver que a validade do ato decorre do processo.

Nas decisões colegiadas, deve haver redução a termo do que o debate

oral foi.

Nos incisos, a lei põe os casos em que a fundamentação é fundamental.São tão amplos que se pode afirmar que todos os atos da administraçãodeve ser fundamentados.

A consequência da falta de motivação ainda é controversa. Alguns dizemque o vício pode ser sanado mediante a apresentação a posteriori da

motivação, com clara inspiração no direito europeu (especialmente, aalemã). Haveria convalidação. Não obstante, há uma segunda correnteque tem prevalecido que o ato administrativo é nulo. O paradigma é o doTRF-4 de 1999 em que ele declarou nula uma decisão sem motivação.Esta posição tem sido mais admitida. O STF não deu ainda uma decisãofalando a respeito. O que ele reafirma toda vez é o dever de motivar.

Admitindo que a motivação pode vir a posteriori, a decisão mesmo não

motivada produziria efeitos. Já se se entender que o vício é insanável, adecisão nunca produz efeitos jurídicos. Para o professor, a falta demotivação importa nulidade.

A motivação é condição sem a qual não se exerce o direito de ampladefesa. Só se pode exerc6e-lo se se conhecer a motivação da decisão.

A lei ainda prevê que o processo pode terminar sem decisãoexcepcionalmente. O art. 51 diz que quando a própria parte renunciar aoprocesso, o que se faz por ato escrito e assinado apenas. Além dos casosde renúncia e desistência, o art. 52 prevê a possibilidade de exaurimentoda finalidade, quando o processo perde o objeto. Exemplo disso foiGoiânia, que iniciou um projeto para construir Estádio pra copa domundo. Quando saiu a lista da copa, ela não estava incluída nas cidades.O processo foi revogado.



AULA 05

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

A DECISÃO

O ato administrativo é aquilo que põe fim ao processo administrativo. Istosignifica que o ato administrativo nada mais é que o resultado doprocesso. É um entendimento muito disseminado no brasil de enxergar oato isoladamente, mas isto não é correto. Ele deve ser visto comoresultado do processo e, portanto, tem um contexto muito claro: aquele

construído dentro do processo administrativo. O ato administrativoencerra o processo e emite um juízo da Administração Pública em funçãode um tema.

O caráter unilateral do ato administrativo só se mostra em parcela dosatos administrativos. Cada vez com mais frequência vem-se admitindoque a decisão do processo administrativo seja uma decisão consensual, enão unilateral. Isto é, que envolve um acordo entre Administração Pública

e particular. A lei não trouxe nenhuma disposição a respeito. Mas não éporque a lei esqueceu que este assunto não existe.

Há duas situações distintas. Na primeira, o ato é formalizadounilateralmente, mas construído bilateralmente. O ato que põe fim aoprocesso é tomada pela Administração pública de maneira unilateral;entretanto, a unilateralidade da decisão não quer afastar aconsensualidade, pois a construção do ato administrativo se deu a partir

de um diálogo entre Administração e particular, em que ambos foramfazendo mutuamente concessões. Isto geralmente acontece no processosadministrativos de índole constitutivo: mesmo unilateral, a decisão refleteum acordo entre as partes.

A segunda é uma efetiva substituição da decisão unilateral por uma decaráter contratual. Aqui, fala-se de ato administrativo bilateral. A ideia decontrato administrativo vem relacionado à lei 8.666, bastante impregnadacom o contrato de cláusulas exorbitantes, etc. Neste caso específico dasubstituição da decisão, fala-se de ato administrativo bilateral e este ato



vai ser a substituição da decisão unilateral impositiva por uma decisãobilateral consensualisar. Ainda há uma grande discussão no Brasil se esteato bilateral só teria legal nos processos administrativos sancionadores,pois é comum que as leis permitam a substituição da sanção por outra

coisa. É um entendimento bastante restritivo na doutrina, de forma queVitor pensa que a bilateralidade pode acontecer em qualquer caso, desdeque a Administração pense que for mais eficiente e mais benéfico oatingimento da solução. Se a solução é imposta pela Administração, oquestionamento é muito mais comum do que no ato bilateral, pois aí aparte também concordou.

Assim, em qualquer caso em que o uso do ato bilateral seja mais

eficiente, ele pode ser usado, pois não é preciso que a legislação façamenção expressa. Vale ressaltar que o ato bilateral não está regido pelaLei 8.666!

A Administração tem que motivar toda sua decisão, inclusive a de usarum ato bilateral em lugar de um ato unilateral. Como controlar essadecisão da Administração? Ao professor, um elemento que parececonstituir um caminho importante para a discussão é a impossibilidade de

a Administração fazer uso de medidas desiguais em casos análogos. ACVM, por exemplo, por vezes opta pela sanção e por vezes pelo TAC, semmotivar porque faz um e porque faz outro. Em casos como do EikeBatista, já foram feitos TACs. No dele, não. Há uma quebra dacongruência.

CONVALIDAÇÃO

Se a decisão da administração tiver um vício, o processo deve ser refeito.A Lei traz como obrigatório, no art. 55, a convalidação. Já é pacífico noSTJ e STF que a convalidação é uma obrigação, e não uma faculdade,como sugere a lei. Verificado algum vício na decisão, a Administração éobrigada a preservar os efeitos de todos os atos processuais que nãotenham sido abarcados pelo vício. Tudo aquilo que é passível deaproveitamento tem de ser aproveitado. Pode ser anulado tudo o quevem de um momento processual para frente ou para que se extraiaalgum vício da própria decisão e se extraia seus efeitos.



A convalidação é uma manifestação do princípio da segurança jurídica, deforma que tudo o que for possível preservar, deverá ser preservado.Digamos que a Administração conduz um processo e que no meio aAdministração deveria ter feito uma audiência pública. No entanto, o

processo prossegue e concede a licença. A licença tem um vícioprocedimento, pois as regras processuais não foram observadas. O atocometido por agente incompetente pode ser convalidado pelo agentecompetente.

ANULAÇÃO

Em regra, os atos administrativos podem ser anulados ou revogados. A

revogação se dá por conveniência e oportunidade da Administração. Aanulação vai para os atos que tem vícios de legalidade. Era, até a Lei9784, absolutamente assentado no direito brasileiro que a anulação évinculada e se dá a qualquer tempo, com efeitos ex tunc . Esta posiçãoaparece bem clara em Hely Lopes Meirelles. A lei 9784 também seguindoa segurança jurídica trouxe uma regra inovadora no direito brasileiro, poispõe prazo decadencial para 5 anos para que a Administração anule osseus atos. A lei paulista põe prazo decadencial de 10 anos. O prazo vale

tanto para Administração quanto para o particular.

O habite-se é o ato administrativo por meio do qual se permite aocupação de um imóvel pronto. Houve caso em que o habite-se foi dadoantes da construção da casa, e, portanto, tinha grave vício e era nulo.Como foi feito há 7 anos, não pode ser mais anulado. O direito decaiu.

Esse prazo é muito questionado na doutrina. A Lei Alemã prevê um prazode um ano. O prazo é longo pois os efeitos do ato administrativo vão seconstituir imediatamente. Esperar 5 anos para declarar a estabilidadedaquilo traz insegurança jurídica. Digamos que a Administração concedauma licença de construir, o imóvel é construído, comprado por umparticular de boa-fé. Aí, descobre-se que houve uma nulidade. Éconcebível que a Administração desfaça o ato? Mesmo o prazo de 5 anosé criticado na doutrina. Couto e Silva diz que isso é um grande avanço,mas ainda é um prazo ruim.



Este prazo limite a incidência da S 473, STF, que diz que a Administraçãotem o dever de anular atos ilegais, só que não coloca prazo para essaanulação. A lei colocou prazo, que deve ser obedecido.

Ademais, o STF vem desconsiderando o prazo de 5 anos por duas razões:a boa-fé do particular (se ele tiver subornado um particular, aplica-se oprazo de 5 anos) e a impossibilidade de reversão do status quo, seja porimpossibilidade fática ou por impossibilidade jurídica. Se o particularcomprar de boa fé um imóvel que tem todas as licenças necessárias eocupa este imóvel, ele tem direito de ter preservada a sua boa-fé. Não é justo que ele perca a posse do seu imóvel. Outro caso é quando uma áreateve licença para desmatamento e já foi desmatada. Não é possível a

reversão da situação. Desta forma, o STF vem entendendo que nestescasos, o direito pode decair antes dos 5 anos.

A Administração tem que fazer um juízo de valor ao decidir anular o atoem vez de preservar seus efeitos. Hoje, é possível afirmar tranquilamenteque a competência de anulação dos atos administrativos é discricionário.Os franceses sempre disseram que a anulação é vinculado a qualquertempo e com efeitos ex tunc . Os alemães tem na Lei Federal de processo

administrativo. Que a anulação é limitada a um ano e discricionária.Resultado: atos que tenham impacto europeu sempre geram briga. É ocaso dos subsídios. Se a Alemanha concede um subsídio qualquer e oTribunal Europeu quer anular, a Alemanha se nega, pois já teria feitomais de 1 ano do ato.

RECURSO ADMINISTRATIVO

O recurso vai implicar no direito que o particular tem de pedir àAdministração que reveja um ato anteriormente editado. A primeiradiscussão que se coloca é a existência ou não de um direito subjetivo doparticular a um recurso administrativo. Em exercendo este direito, aAdministração é obrigada a aceitar; ou é competência discricionária daAdministração a aceitar ou não ou recurso? Hoje está consolidado que édireito subjetivo do particular ao discurso. Isto não significa que hajaduplo grau de jurisdição, pois quem faz o juízo de revisibilidade é aprópria autoridade que prolatou a decisão. Não obstante, a interposição

de recursos administrativo é direito do particular.



No art. 56, diz-se que os recursos administrativos devem ser endereçadosà mesma autoridade que emitiu a decisão. Esta autoridade tem 5 diaspara decidir se revê ou não a decisão. Caso não reveja, a ela é obrigada a

remeter os autos para a autoridade imediatamente superior. Com isso, aLei 9784 unificou dois tipos de recurso do processo administrativo dobrasil. Se olharmos a doutrina clássica do Brasil, era unânime oentendimento de que existe o poder de revisão dos atos e o recursohierárquico. A lei, aqui, obriga que ambos os atos processuais estejamcontidos no recurso administrativo. Interpõe-se apenas um recurso e amesma autoridade vai poder rever seu ato e, caso não reveja, deveremeter os autos à autoridade superior.

A lei determina que em regra a interposição de recursos não depende decaução, exceto onde a lei pedir. O STF e o STJ entenderam, por súmulas,que isto era inconstitucional. Dentro da Administração, o processo podepercorrer três instâncias. O recurso hierárquico impróprio sai da entidadee vai para o secretário ou ministro a que essa entidade se vincula. Finda aterceira decisão, pode-se fazer um recurso hierárquico impróprio que vaipara o secretário ou ministro. Os três recursos se conta apenas de dentro

da entidade, não incluindo o hierárquico impróprio.

No processo civil, apenas parte recorrer. No entanto, no processoadministrativo repete a legitimidade do art. 9, de forma que mesmo quemnão era parte pode interpor recurso. No civil, não se pode levar umargumento novo para as instâncias superiores. Isto é permitido noprocesso administrativo, aportando-se ao processo novas questões.

A Lei 9784 diz que se a decisão em grau recursal puder agravar a decisãopara o particular, deve-se abrir novo momento de ampla defesa econtraditório antes de julgar o recurso, mediante notificação ao particular.Digamos que se requeira licença e a Administração denegue. Interpõe-serecurso e administração, além de denegar novamente, percebe que oparticular já desmatou e vai multá-lo. Antes de fazê-lo, o particular temque ter uma ampla defesa antes da decisão. Já no processo sancionador,a reformatio in pejus é proibida.

EFEITOS DO RECURSO



Ao contrário do que acontece no direito judicial, o recurso no processoadministrativo não tem efeito suspensivo, mas apenas devolutivo. Sóhaverá efeito suspensivo quando a lei o disser. É o caso de multa de

trânsito: o recurso para a instância subsequente é feito com efeitosuspensivo. Se não houver suspensão especificamente prevista na lei,pode-se pleitear pra administração. Já a licença ambiental não temrecurso suspensivo previsto em lei. Mas da prática, decorre que tem deter, pois, se não tiver, quando o recurso for julgado, não haverá maisobjeto. É o caso claro de dano irreversível.

Até a Emenda 45, a lei foi modifica para completar os efeitos das súmulas

vinculantes. Aí a lei sofreu duas alterações muito importantes. A primeiradelas é: se a Administração tomar uma Súmula Vinculante, deve elaexpor uma motivação não apenas genérica, mas específica. É um ônus daadministração fala que há tal sumula vinculante, mas ela prefere tomar adecisão em sentido contrário por tais razões. Ademais, se não houveressa motivação específica contra sumulas vinculantes, ou, se mesmo coma exposição dos motivos, cabe uma reclamação direta perante o STF. Istoé muito comum em questões disciplinares e previdenciárias, para

uniformizar as decisões.

A lei fixa prazo de 10 dias, mas que poderá ser prevista de forma distintana legislação específica. Multa de trânsito, no CTN, é 30 dias. O que nãopode é a Administração, na ausência de lei especial, reduzir o prazo. Nãobasta que ela fale que tem 5 dias e isto não estiver previsto em leiespecial. Caso não haja, vale o de 10 dias. Este prazo pode ser alargadosim, de forma que se pode peticionar pedindo mais tempo.

A decisão exarada em recurso, em regra, tem efeitos ex tunc , isto é,retroagem à data da decisão original. Desfaz-se ou confirma-se a decisãooriginal desde a data da sua emissão. No entanto, é perfeitamentepossível que o recurso module os efeitos da decisão, dizendo, porexemplo, que a decisão vale desde a data X (decisão recorrida, por ex.).Esta é uma decisão discricionária. A decisão do recurso deve respeitar asmesmas exigências da decisão do processo administrativo. Se houveraporte ao processo de novos dados, a Administração tem que dialogar

com aquilo.



A lei federal diz que esta lei se aplica a todos os casos federais em quenão haja lei especial. Ocorre, então, que as Agências Reguladoras tinhamresoluções que contradiziam a lei, com prazos menores. O judiciário

firmou entendimento de que a Lei 9784 só não se aplica se houver leiformal. Decreto ou Resolução não basta.



AULA 06

REGULAÇÃO ESTATAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO

I. Histórico e Evolução da Nova RegulaçãoII. Conceito de Regulação

Hoje entramos nos procedimentos especiais administrativos. Veremos oprocesso funcionar numa atividade específica. Como o processo seráimportante para a regulação? A relação entre ambos é absolutamenteintrínseca. Se o processo é hoje o novo modus operandi daAdministração, quando observa-se a parte de regulação estatal, o

processo se torna ainda mais relevante. Pois se olhará um tipo deatividade administrativa diferente do normal, do padrão da AdministraçãoPública.

O que é regulação? De onde vem essa ideia? Partindo de uma análisehistórica, no séc. XIX, dentro do ideal liberal, ver-se-á o Estado atuandosempre subsidiariamente, contidamente, e muito fortemente impregnadode um viés autoritária. Mesmo com as leis que põem fim ao Antigo

Regime, a Administração atual pouco e, quando atua, atua de modoautoritário. A partir do séc. XX e especialmente do Pós-Guerra, aAdministração passa a ser chamada a atuar mais diretamente na vida dapessoas, deixando de ser um ente autoritário mais forte que intervém nacontenda entre os particulares, e passa a ser um realizador denecessidades públicas dos particulares. Isto trará modelos bastantediferentes na Europa e nos Estados Unidos.

Na Europa, o movimento do Estado como realizador do interesse públicogera um grande movimento de estatização, que vai entrando cada vezmais em atividades do cotidiano, do domínio econômico e social. OWelfare State leva o Estado a se agigantar na educação, na saúde, etc. Éa época das grandes estatais, dos fartos sistemas de previdência e etc. ACF italiana de 1948 torna isso bastante evidente.

Nos Estados Unidos, a situação será bastante diferente. Lá, se encontraum praticamente de incontida liberdade dos cidadãos, isto é, os cidadãostinham uma liberdade inerentes absolutamente forte, ilimitada, o limite



negativo era baixíssimo, basicamente a esfera criminal. Isto leva a ummomento em que a sociedade colapsa, a saber, a Grande Crise de 1929.Percebe-se que o Estado não pode mais ser tão absenteísta, atuando deforma tão subsidiária. A causa do Crack da bolsa de Nova Iorque foi o

absenteísmo do Estado americano, pois as pessoas vendiaminvestimentos que não tinham reflexo concreto na economia.

O New Deal e o Big Stick Police impõe novas funções ao Estado. NosEstados Unidos, surgem as primeiras grandes agências reguladorasamericanas, criadas ao longo da década de 1930 especialmente. O Estadoamericano passa a intervir fortemente na economia e no domínio social,limitando bastante a autonomia dos cidadãos. Esta intervenção não se dá

como a europeia, pois estes optaram pela estatização de diversasempresas. Os americanos prefeririam criar as agências reguladoras queregulam de forma agressiva os seus mercados.

A ideia de regulação passa a ser consolidar. Ele limita fortemente aautonomia das pessoas, direcionando a atuação dos entes privados paraum fim de equilíbrio. O que se vê nos EUA após 1932 é um estadofortemente interventor para que objetivos públicos fossem alcançados.

Nos EUA, isto gera a Lei Americana de Processo Administrativo. NaEuropa, os movimentos fortes de estatização não deram tanta relevânciaao tema de processo administrativo. Nos EUA, por outro lado, quandocomeça a intervenção mais forte, regras que disciplinem a atuação daAdministração passa a ser necessário.

Esta realidade norte-americana ficará muito limitada aos sistemas anglo-saxões, enquanto o modelo inspirado na Europa continental continuafortemente estatizado. O Brasil seguiu o modelo europeu foi seguido naEuropa até o final dos anos 80. O modelo europeu passa a entrar em crisenos anos 70, em especial a Inglaterra. Começa então a ser pensado naEuropa um modelo de ação central, que é copiar o modelo regulatórioamericano. O Reino Unido importa as ideias americanas e passa ainfluenciar as ideias de toda a Europa por meio da União Europeia. Oprocesso chega no Brasil, em definitivo, em 1996.



Antes, o Estado brasileiro fazia apenas 3 coisas. Ou atuava com poder depolícia, ou intervinha diretamente no domínio econômico ou atuava comoagente fomentador. A partir dos anos 90, passou a agir também comoregulador.

Pode-se entender regulação sob dois enfoques diversos. Em sentidoamplo, pode-se entender que regulação será qualquer ação estatal que sedestine a suprir falhas no domínio econômico e social. Um bom exemplo éo caso do mercado de petróleo: é bem escasso e nem todos podemcomprar. O Estado ou controla quem acessa as fontes de petróleo, ou elemonopoliza aquela atividade, de forma que só ele atua naquele mercado.

Em sentido estrito, faz referência a uma forma bastante específica deintervenção estatal. É aquela em que o Estado não atua diretamente nosdomínios econômico e social, mas atua como agente normatizador edisciplinador de uma determinada atividade de forma a direcionar e pré-determinar as condutas dos agentes. Em vez de o Estado fazer umaestatal para explorar o Petróleo, ele cria agência reguladora para regularas condutas que espera dos agentes econômicos envolvidos nestaatividade. Diz-se que o Estado se torna um agente homeostático:

equidistante de todos os interesses que existem dentro de determinadosetor, de forma que ele consiga disciplinar e controlar aquele setor.Então, quando se fala de atuação em sentido estrito, não se fala apenasde poder polícia, nem o fomento clássico e nem a intervenção direta. Éuma forma de intervenção que não põe o Estado dentro do mercado, masfora, que busca corrigir as falhas que se verifiquem.

No caso dos setores regulados, a dinâmica tipo de subsunção do fato ànorma não é tão aplicável em razão da extrema complexidade dos setoresem que o Estado vai atuar. Então, a lei não será instrumento adequadopara efetivamente disciplinar a atividade. O que a Administração realizasofre um fluxo tão grande de mudanças e tem uma complexidade técnicatão grande que a lei não consegue regular. Já as leis de regulação terãouma baixa densidade normativa, isto é, uma regra que estabeleceprincípios e finalidades a serem alcançadas.

A Administração ganha uma liberdade maior. No sistema clássico de

Direito Administrativo, de influência francesa, a relação entre



administração e lei é bastante clara, pois ou a lei define a atuação ou dáalgumas opções à Administração para agir. No entanto, da lei costuma-sesaber o que esperar da Administração.

Os campos que sofrem regulação terão um leque extremamente amplo deações da Administração pública. O setor é tão complexo e mutável, quenão se pode prelimitar a atuação da administração. Exemplo é o setor detelecomunicações, em que a mudança é rápida. Quando a lei foi feita nosanos 90, a telefonia móvel era extremamente limitada. Se a lei tivessetentado disciplinar todas as ações da Administração, seria de difícilaplicação hoje. Preferiu, portanto, fornecer um cardápio de açõespossíveis da Administração.

Agências reguladoras independentes são autarquias (isto é, pessoas jurídicas de direito público interno criadas pr lei para exercer determinadafunção administrativa de forma descentralizada), com competênciaespecífica e que tem um elemento muito diferencial: o reforço da suaindependência. A independência já existia com relação às Universidades,mas o viés era totalmente diverso. As agências reguladoras trazem umamudança de paradigma em razão de elas atuarem de forma independente

e autônoma dentro de certos campos da atividade pública.

Elas têm quatro grandes características:

1) a estabilidade dos seus dirigentes, não podendo ser destituídos aqualquer tempo pelo Executivo. Na maior parte, o chefe do Executivopode destituir o chefe da autarquia ad nutum (a qualquer tempo). Sópodem deixar o cargo por sentença judicial, processo administrativo oupor renúncia.

2) impossibilidade de recurso hierárquico impróprio. As decisões dasreguladoras promovem a chamada coisa julgada administrativa, de formaque são a última decisão na via administrativa. Não se pode de umarevisão daquela matéria no campo administrativo. No Brasil, há apenasuma exceção, que é a divisão entre mérito e legalidade. Algunsdoutrinadores dizem que decisões que versam sobre legalidade podemser objeto de recurso hierárquico impróprio. Este entendimento, embora

faça sentido em tese, é perigoso na prática. Hoje em dia, com o aumento



da discricionariedade e da baixa intensidade normativa das normas queregem a regulação, fica muito difícil separar mérito e legalidade. Porexemplo, classicamente se coloca a proporcionalidade como questão demérito. Hoje, por outro lado, põe-se como questão de legalidade. Para o

professor, nunca caberia recurso hierárquico impróprio.

3) autonomia patrimonial;

4) autonomia financeira – quase todas, mas não todas, têm.

De nada adiantaria ter uma agência reguladora se ela não tivessedinheiro para isso. O grande problema é o contingenciamento das verbas

dessas agências.

Toda a Administração acaba ficando sob a órbita do poder do Chefe doExecutivo, em razão da hierarquia rígida a que está submetida. Asagências reguladoras são centros de poder do Estado sem influência doChefe do Executivo por serem autônomos e independentes. Uma vezcriados, a ele incumbe a regulamentação e o funcionamento de um certosetor da economia e da sociedade.

As agências têm poder normativo para criar uma série de normas pararegular o setor. É um processo de delegificação ou deslegalização: é aretirada destas previsões da lei e seu aparecimento normas da agência.Isto significa que o parlamento enquanto grande chefe das liberdadesindividuais perde força em face da Administração Pública.

Além da função normativas, as agências tem uma função claramenteexecutiva, pois emitem atos administrativos com efeitos concretos paracriar, extinguir ou modificar relações jurídicas. A agência, por exemplo,maneja as normas que dão os critérios para se conseguir umaautorização; e, ela própria concede a autorização. Tem também funçãoarbitram, pois cabe às agências dirimir embates entre prestadores deserviços ou de usuários e Estado com as empresas do campo serãoarbitrados pelas agências reguladoras. Têm poder quase judicante.

A rigor, as agências acabam sendo parcelas do Estado dentro do próprio

Estado. O problema é que o art. 2, CF, diz que o Poder é divido em três



grandes órgãos, cada um com uma função estatal específica. Como épossível um órgão só acumular essas três funções? Cair-se-ia num grandedéficit de legitimidade e democracia, pois a função legislativa incumbe aolegislador que é a pessoa eleita democraticamente. Há um claro déficit de

democracia e de legitimidade neste procedimento.

No processo administrativo, as agências encontram uma limitação depoder. O processo dirá como as funções das agências devem serobedecidas. Aí, percebe-se que a concentração de poder encontra umcontrabalanceamento no processo.

Em vez de as decisões das agências passarem pelo escrutínio do

Parlamento, elas vem de um órgão da Administração Pública que tem deconstruir sua decisão em conjunto com a sociedade. O processoadministrativo vai funcionar como elemento fundamental para a limitaçãoe conferência de legitimidade às agências reguladoras. Exceto a Anvisa,todas as agências reguladoras tem obrigação de conduzir audiênciaspúblicas antes de editarem normas que impactem a vida dos agentesregulados. É por meio dessas audiências que haverá a legitimidade.

Em âmbito federal, apenas a CVM tem um processo de audiência deconsulta pública que funcionam bem. Já as outras fazem a audiênciaapenas como confirmação. Isto as transforma num centro fortíssimo deautoridade, sem respaldo em mecanismos democráticos. No setorelétrico, é normal que as audiência sejam feitas de forma atabalhoada,sem nenhuma vinculação com o ato final. Nas reguladoras, o processo éainda mais importantes, pois contrabalanceia a falta de legitimidade.

É difícil saber até onde o judiciário pode ir em razão do caráter técnicodas decisões das agências. O juiz não é técnico, devendo respeitar adecisão. Outro aspecto importante está relacionado ao aumento dadiscricionariedade da Administração. Exemplo dessa intervenção foiquando a decisão da agência reguladora foi tão ruim que ele próprioacabou definindo o valor de uma tarifa da comunicação celular.



AULA 07

PROCESSOS EM ESPÉCIE:

NORMATIVO, ADJUDICATÓRIO E ABLATÓRIO

PROCESSO ADMINISTRATIVO NORMATIVO

1. Objeto e Hipóteses de cabimento2. Partes Legítimas3. Interesses envolvidos

4. Procedimento 4.1 Início 4.2 Instrução

4.3 Decisão5.Controle

PROCESSO ADMINISTRATIVO ADJUDICATÓRIO

1. Objeto e Hipóteses de cabimento2. Partes Legítimas3. Interesses envolvidos4. Procedimento

4.1 Início 4.2 Instrução

4.3 Decisão5.Controle

PROCESSO ADMINISTRATIVO ABLATÓRIO

1. Objeto e Hipóteses de cabimento2. Partes Legítimas3. Interesses envolvidos4. Procedimento

4.1 Início

4.2 Instrução

4.3 Decisão



5.Controle6. O Caso da Desapropriação

Celso de Mello costuma dizer que a Administração é serva de lei, não

podendo fazer absolutamente nada que a lei não permite. Esta ideia delegalidade estrita vem, na tradição do direito administrativo, como formade proteger o cidadão. Isto é, quando a lei não determinar, o Estado nãoatua.

Com o avançar da sociedade e com o agigantamento da figura daAdministração, o Estado foi chamado a cumprir novas funções, de formaque a ideia de legalidade estrita vai perdendo espaço. O primeiro motivo

é que o processo legislativo se torna muito mais complexo. A partir dopós-guerra, com o aumento da democratização, o reconhecimento dopluralismo na sociedade, o processo legislativo se torna mais difícil pois oconsenso se torna muito mais difícil.

A segunda razão é que a atividade administrativa vai se tornando muitomais complexo. Ela passa a atuar de diversas maneiras, chamada pararealizar detalhes que antes não realizava. São estes dois fatores que

tornam impossível a legalidade estrita: a dificuldade de consenso noParlamento e a plêiade de tarefas a que a Administração é chamada. Abase normativa que rege a Administração Púbica crescesubstancialmente, partindo-se da CF como matriz e indo até o nível maisbaixo, como os atos administrativos.

Com o alargamento da ideia de legalidade e perda da soberania da leiparlamentar, há um aumento de demandas normativas por parte daAdministração. Surge a necessidade desta atuar não apenas executandoatos concretos, mas também editando atos abstratos, de caráternormativo. Aparecem situações que não encontram normatividade clara,seja pela lei usar termos abstratos, indefinidos; seja pela lei atribuir umespaço discricionário à Administração, seja pela lei delegar para aAdministração a normatização de determinada matéria. De certa forma,abrem-se espaços para que a Administração preencha vácuos normativosno sistema por normas criadas por ela própria.



Aumentar o poder normativo da Administração Pública sem que isso criealguma discussão no sentindo de legitimidade é um problema no nossosistema. Já está há muito superada de que as normas emanadas daAdministração apenas regulamenta o que o legislativo fez, exceto o do

Chefe do Executivo, mas que tampouco tem a competência de inovar noordenamento. Ele apenas detalharia e daria executividade aos comandosda lei. Esta é, hoje, uma visão impossível e superada. Parte-se dopressuposto que a lei parlamentar é capaz de ocupar todos os espaçosnormativos do ordenamento. Isto não é mais uma realidade. Tem-se deadmitir que o poder normativo da administração é muito mais amplo queo do Chefe do Executivo e que os atos administrativos tem sim acapacidade de inovar o ordenamento jurídico.

A origem do processo administrativo normativo vem dos Estados Unidos.Lá, existia uma ideia de absoluto liberalismo e mínima intervençãoestatal. A partir de 1932, com o New Deal, as agências reguladoraspassam a emanar normas. No procedimento de regulamentação do podernormativos das agências reguladoras, uma preocupação foi regulamentá-las, pois lhes faltava legitimidade. Nasce o rule-making, o processo deelaboração de regras.

Norma pode ser entendida como aquele ato de efeitos futuros, genéricose abstratos, que visam a disciplinar um conjunto de determinadassituações jurídicas. Nem em todos os casos a Administração precisavafazer tal processo, pois não é em odos os casos que se verifica uma crisede identidade. Serão necessários apenas quando a Administraçãomanifestar poder normativo com força e em substituição à lei. Isto é,quando a própria Administração disciplinar uma situação jurídica sobreum espaço aberto pela lei. Assim, atos de mera conduta, de simplesexpediente, não demanda um prévio processo administrativo-normativo.A lei, por ex, diz que cabe à CVM dizer o que é fundo de investimento.Neste caso, o processo administrativo se torna fundamental.

As partes legítimas do processo administrativo normativo sãoabsolutamente indefinidas. Ela deve ser a mais ampla possível, pois é otipo de processo que tem a maior amplitude de legitimidade que existe.Envolve a maior quantidade de pessoas e interessados possível para que

o seu resultado seja legítimo. A legitimidade demanda que dele participe



o maior número de pessoas possível. A lei costuma determinar qual oórgão competente: CVM, Bacen, etc. A lei 9784 prevê a indelegabilidadeda competência normativa. Do outro ponto de vista, qualquer pessoa quetenha interesses envolvidos tem legitimidade para atuar. Assim,

entidades da próprias Administração podem ser parte neste processo. É ocaso da Agencias que disciplina determinado tema no setor portuário:todas as Docas, empresas estatais federais, podem participar daqueleprocesso normativo.

Se houve manifestação de diversas partes, com interesses conflitantes, aAdministração terá de justificar por qual motivo escolheu uma sugestão enão acatou outra.

O objetivo deste processo é se chegar a uma decisão que,equilibradamente, considere todos os interesses envolvidos no casoconcreto.

Seu início cabe à Administração Pública por meio da elaboração de umaminuta, de um projeto de ato normativo. É bastante parecido com oprocesso legislativo, que se inicia com um projeto também. A

Administração pega esse projeto, divulga aos interessados e pede a estesque manifestem as suas considerações. A sua fase de instrução énecessariamente pública. Há casos em que a legislação ao obriga tantoaudiência quanto consulta pública, como é o caso das agênciasreguladoras, exceto a ANVISA. Este procedimento público é fundamentalpara a legitimidade do ato. Já houve casos em que a Anvisa não conduziua audiência pública por não ter obrigação legal. Neste caso, o controle doato final é muito maior, pois há grande déficit de legitimidade.

A decisão é o ato administrativo final, que vai trazer uma norma. Adecisão tem de ser bem motivada, explicando por qual motivo aceitoualgumas e não outras. Não basta fazer uma lista das contribuiçõesrecebidas. Isto é fundamental para a validade do ato. A Antac, porexemplo, nunca publica nenhum tipo de justificativa, mas apenas adecisão final.

A decisão final é ato administrativo, e pode ser controlada pelos diversos

vieses explicitados na Lei de Ação Popular. Deve-se controlar se ele não



tem um desvio de finalidade (Administração não quis normatizar aquestão para atingir outro fim de lei), se o motivo da norma é verdade ese o objeto a que a norma se refere merece um ato normativo. Deve-seinvestigar também se houve a competência para aquele determinado ato

administrativo. Deve-se também dar um passo adicional e ver se afinalidade, ainda que compatível com a lei, não causa desvios no casoconcreto. Isto é, se a pretexto de cumprir a lei, não se pretere um agenteem detrimento de outro. A lei obriga que haja competição no mercado degás nacional. A pretexto de regulamentar tal competência, A AgênciaNacional do Petróleo edita atos que protegem a posição privilegiada daPetrobrás. Não há, a princípio. Violação a lei, do ponto de vista formal edo desvio de finalidade. No entanto, a aplicação daquela norma, com

observância do seu campo de aplicação, gera um efeito que não éfinalidade da lei. Isto leva ao dever de verificar a finalidade do atoadministrativo não só de uma perspectiva de compatibilidade formal coma lei, mas uma verificação de uma compatibilidade efetiva com a lei. Valeressaltar que a Administração se vincula à lei ainda no que diz respeito àcompetência.

O grande problema vai ser o controle do motivo. Dependerá

obrigatoriamente da instrução processual, isto é, de como são tratadas ascontribuições feitas pelos particulares. Não há nenhum Tribunal que tenhacondenado de nulidade as decisões não motivadas, pois entendem que oprocesso administrativo é uma mera formalidade.

PROCESSO ADMINISTRATIVO ADJUCATÓRIO

Esta categoria também vem do direito norte-americano. Tem comoobjetivo adjudicar algo a um cidadão. Não impõe sanção ao particular enem quer gerar regras; quer apenas adjudicar, outorgar algo em favor doparticular. É o caso de todos os processos de licenciamento, obtenção deautorizações, alvarás, permissões, etc.

A legitimidade das partes é bem mais restrita se comparadas ao donormativo. Aqui fica claro a parte que será afetada pelo atoadministrativo. A parte legítima é aquela que quer a licença, aautorização. Não obstante, a legitimidade das partes não se resume a

meros dois polos, havendo possibilidade de haver outras partes legítimas



a partir do momento que o ato a ser produzido possa ter interferência naesfera de terceiros.

Os interesses envolvidos tangenciam a compatibilização do interesses

gerais da coletividade e os particulares daquele que pleiteia algo daAdministração Pública. Se se pleiteia uma licença de construção, aAdministração vai olhar e ver como compatibilizar o interesse de construircom os da coletividade. Em alguns casos, isto se reflete na competênciaplenamente vinculada, isto é, o direito subjetivo nasce com opreenchimento de requisitos pré-determinados. Se a licença envolver umaconstrução que não gera impactos ambientes e nem de trânsito, acompetência da Administração é essencialmente vinculada.

A Administração pode iniciar o processo ex officio. Imagine-se osprocesso competitivos, licitatórios, para outorga de uma autorização oulicença. Ou, mais comumente, podem ser iniciado pelo próprio particular,que provoca a Administração e pleiteia que lhe seja adjudicadodeterminado objeto. Faz-se, no processo, as provas necessárias. Caso sequeira abrir um banco, dirige-se ao Banco Central e se mostra que seperfaz todos os requisitos para abrir. Geralmente, a competência da

Administração é vinculada, mas há situações em que pode serdiscricionária.

A decisão deverá ser igualmente motivada. Se ela decide adjudicar ounão ao particular, ela deve justificar o porquê de tê-lo feito. Deve negarcom base nos autos.

O controle se dará de acordo com os cincos elementos para o atoadministrativo e em função daquilo que foi comprovado ao longo doprocesso. Se o particular comprova preencher todos os requisitos que alei determina, e a Administração ainda assim lhe nega o direito, pode elerecorrer ao Judiciário e pedir uma revisão da decisão. O controle doProcesso será muito mais uma análise do cumprimento de todos osrequisitos normativos e do manejo adequado da discricionariedade daAdministração.

PROCESSO ABLATÓRIO



Visa a tolher do cidadão algum bem ou interesse. Tem por objeto retirarda esfera de direitos e interesses do particular alguma coisa. AAdministração não pode realizar qualquer ato que suprima direito departicular sem o devido processo legal.

Este processo não tem por objeto impor alguma sanção ao particular, poiseste não cometeu qualquer ato ilícito. É muito diferente do processosancionador. Imaginemos um processo que vise a tombar diversosimóveis. A legitimidade será de todos os proprietários das casas. Emregra, a legitimidade é da Administração em particular e, eventualmente,pode haver um terceiro interessado. É o caso de uma Associação deproteção da memória de determinada pessoa que morou naquele imóvel.

A Administração traz os interesses da coletividade e o particular querproteger o seu próprio. Neste caso, há uma tensão muito mais intensaque nos outros procedimentos, pois, nos outros, há uma conformação dosinteresses.

No processo ablatório, a Administração tem que tomar um cuidadoadicional com ampla defesa e contraditório, pois há tolhimento de um

interesse do particular. A instrução processual se destina a reunirelementos para evidenciar ou não o cabimento da medida administração.Deve haver absoluto respeito ao contraditório e à ampla defesa, pois seinterfere nos interesses do particular.

A decisão trará se o direito será suprimido ou não, com a devida justificação. O controle do ato segue muito os parâmetros do processoadjucatório, com a complementação de que é um parâmetro muitoevidente de controle o respeito ao contraditório e à ampla defesa. A esteelemento o Judiciário é extremamente sensível.

O grande paradoxo de tudo isso é a desapropriação no direito brasileiro.Ela é o mais extremo dos atos ablatórios e é aquele que não conta comprévio processo administrativo. E o pior é que o Judiciário aceita isso semqualquer problema. É paradoxal pois, se houver tombamento, consegue-se anular no Judiciário; já a desapropriação, que é mais grave, não.



Tanto o processo sancionador quanto o disciplinar tem o objetivo deimpor uma determinada penalidade ao cidadão pelo descumprimento deum Estatuto Jurídico. O que diferencia é a natureza do estatuto jurídicoinfringido. O processo disciplinar é responsável pela moldura jurídica do

sancionador, pois aquele precedeu a este.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

É mais amplo que o disciplinar, pois este é um caso específico daquele. Osancionador é aquele conduzido pela Administração Pública conduzidacom a finalidade de impor uma sanção administrativa. Assim, o particulardescumpre uma regra administrativa e comete um ilícito administrativo.

Grosseiramente, existe um círculo bastante amplo da chamadaresponsabilidade civil, isto é, todos os casos em que alguém pode serchamado para indenizar alguém por ter cometido um dano contra ele.Dentro do mesmo, haveria um círculo dentro do mesmo, que é o âmbitoda responsabilidade administrativa, que é quando o particular cometeuma sanção administrativa. Há um círculo ainda menor, que é o daresponsabilidade penal.

Portanto, a hipótese de cabimento do processo administrativosancionador estar-se ia dentro daquele círculo administrativo, excetuadaa responsabilidade penal exclusiva, nem apenas civil.

Infração administrativa será a transgressão a um comando normativo deíndole administrativa. Não se pode usar termos amplos, como “ordem

pública”. A descrição normativa tem que ser precisa no que toca ainfrações, de forma que deve-se ter a ideia de tipicidade tanto quanto nostipos penais. O Código Nacional de Trânsito traz uma descrição de todasas condutas que são apenadas administrativamente. Isto significa que noâmbito da justiça de trânsito, adotou-se uma regra de legalidade estrita.

É possível que a tipificação venha prevista as infrações fora da lei, masem outros diplomas normativos. É o que acontece no direito doconsumidor, pois o art. 41 do CDC traz uma relação de cláusulas abusivase traz para o Ministério da Justiça a possibilidade de ampliar tal rol. Emoutros casos mais extremos, a lei atribui expressamente ao Administrador

publico de editar atos normativos que disciplinem a área, é o que



No STF, houve ADI sobre art. 1 da Lei 9986/99. Nesta, foi questionada aconstitucionalidade do vínculo celetista nas agências reguladoras e oargumento era que quem tem vinculo celetista não pode exercer podersancionador. Em decisão monocrática, Marco Aurélio julgou procedente a

ação, declarando o art. 1 inconstitucional. O grande problema dessadecisão é que não há nenhum dispositivo constitucional citado nestadecisão.

Houve outra ADI proposta pela OAB que questionou lei federal quetransformara todas as autarquias que cuidavam de professores empessoas jurídicas de direito privado. A OAB, o CFM, o CREA e outrasautarquias são assim definidas em sede de lei. No entanto, nenhuma

destas faz licitação, presta contas, etc. Têm um regime absolutamenteprivado. Assim, veio a lei convertendo-as em direito privado. O STF disseque isto não seria possível em razão de elas manejarem podersancionador: devem manter-se autárquicas.

A situação é nebulosa, pois a OAB não faz concurso público, não prestacontas, seus bens são privados, etc.

Mais recentemente, o STJ no julgamento de um REsp afirmou que aempresa BHTrans (companhia municipal que fiscaliza o trânsito) não podeaplicar multas de trânsito. O STJ aumentou a confusão ao dizer que aBHTrans pode fazer todos os atos auxiliares ao poder sancionador, masnão pode manejar o poder sancionador. Ela pode preparar o auto deinfração, anotar a data e o local da infração, etc. Não pode, todavia,carimbar o auto de infração.

Assim, os atos auxiliares do Poder sancionador podem ser manejador porórgãos do direito privado, enquanto o ato principal fica com o poderpúblico. Isto, todavia, está descolado da prática, em que órgãos privadosfazem todo o processo.

O processo sancionador lida com dois grupos de interesse: interesse doparticular em não ser sancionado e interesse de toda a coletividade dereconstituir a legalidade violada. A sanção administrativa tem doisobjetivos: reconstituir a quebra da legalidade administrativa e não se

quer que aquela infração continue sendo cometida por outras pessoas.



Aqui, ainda que toda a coletividade tenha interesse na punição, alegitimidade é mais estrita se comparada ao dos restantes. Questiona-sese é possível uma espécie de assistente de acusação administrativo, mas

a doutrina majoritária diz que não, de forma que nem mesmo o ofendidopoderia participar do mesmo.

Há alguns princípios específicos deste processo. Em primeiro lugar, há apresunção de inocência, de forma que a Administração tem de provar queo particular cometeu a infração administrativa. A questão que se coloca écomo se harmonizar, de um lado, a presunção da inocência e, de outro,que os atos administrativos são legítimos e verdadeiros. Este equilíbrio

entre a presunção de legitimidade e ade inocência é muito questionávelno direito brasileiro, em que predomina a ideia de presunção delegitimidade dos atos administrativos. Destarte, um ato administrativoque diga que o particular cometeu uma infração seria presumivelmentelegítimo em detrimento da presunção de inocência do particular. Valeressaltar que esta é uma presunção iuris tantum. Se fosse iure et de iure,sequer haveria necessidade de processo administrativo.

Como decorrência da presunção de inocência, será aplicado o princípio daigualdade dos ônus probatório.

Num momento inicial, há uma suspeita de transgressão de regra dedireito administrativo, seja por conduta comissiva, seja por omissiva. Oparticular tem de ser notificado de todas as manifestações processuaispara delas poder se manifestar. Deve haver contraditório e ampla defesa.O que não pode acontecer é a imposição de sanção logo depois docometimento da infração, apesar de isto ser absolutamente comum.

Encerrada a frase instrutória, há a fase de decisão, que é o atoadministrativo por meio do qual a Administração imporá ao particularefetivamente uma penalidade. A existência de uma infraçãoadministrativa per se, ainda que comprovada, não necessariamente gerauma penalidade administrativa. Há ainda o entendimento jurisprudencialde que havendo infração, há penalidade, mera atividade de subsunção.Não é bem assim que deve ser. Houve caso em que houve transferência

do controle de ações sem autorização da Administração, que resolveu



impor penalidade. No entanto, a empresa defendeu-se, dizendo que senão tivesse feito aquele negócio, teria falido. O argumento foi aceito, poisficou comprovado que a Administração tem de impor efetivamentealguma penalidade e que esta é razoável e proporcional.

A pena imposta ao particular deve ser proporcional à infração cometida. Apena deve ser dosada tendo em vistas a proporcionalidade, que seráfundamental para a validade do ato sancionador.

Hoje está em discussão e cada vez mais aceito e exigido da Administraçãoque o ato unilateral de imposição de sanção seja substituída por um atobilateral, em que o particular se comprometa a fazer alguma coisa.

Exemplo disto é uma conduta que seja violadora das regras daconcorrência, como combinar o preço. O CADE pode, pela sua lei decriação, optar por substituir a penalidade imposta por um acordo que meiniba a tomar aquela conduta novamente no futuro. Da mesma forma, nodireito ambiental, é absolutamente possível que a autoridade ambientalsubstitua a sanção unilateral por algo bilateral. O STF tem um julgado arespeito, da Ellen Gracie, em que aceitou a substituição de ato unilateralpor bilateral mesmo sem previsão legislativa expressa. São os TACs,

termos de ajustamento de condutas.

É discricionária ou não o manejo da substituição do ato unilateral pelobilateral? O que se tem colocado é que existe discricionariedade, masdeve haver um critério. Se se adotou um ato bilateral com umadeterminada situação em face de determinada pessoal, a mesma situaçãoem relação a outra pessoa deve ser substituído da mesma forma. É oentendimento que tem começado a surgir.

Naquilo que se refere ao controle do processo sancionador, há umapostura ativa do Poder Judiciário. Se este é pouco atuante no controle doato administrativo em razão de vícios processuais, isto se inverte noprocesso administrativo sancionador.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Muito do que há no processo sancionador foi tirado da regulação do

processo administrativo disciplinar.



O processo administrativo disciplinar tem cabimento sempre que aadministração for manejar o poder sancionador de uma infraçãodisciplinar, que é uma infração que advém de relações jurídicas

específicas, estatutárias, travadas entre a Administração Pública e oestatutário. Elas advém de códigos disciplinares específicos, de forma queapenas uma parcela de pessoas (os estatutários) que estão sujeitos aoprocesso disciplinar da Administração. Otto Mayer ao falar das relaçõesentre a Administração e o Particular fez uma distinção a sujeição geral(todos os particulares se encontram) e a especial seria relativa a casosclaros e específicos previstos em lei. Essa segmentação acaba, hoje,sendo muito difícil de aplicação. Se um transeunte pichar a faculdade, ele

estará sujeito a uma regra; se um aluno o fizer, estará sujeito tanto aestas regras quanto a regras do Código Disciplinar da USP.

No processo sancionador, há uma relação com a sociedade inteira. Nadisciplinar, a relação é com um determinado grupo de pessoas que fazparte de determinada relação jurídica.

Um princípio aqui ganha relevo, que é o do juiz natural. A competência é

de uma comissão processante, que pode ser permanente ou ad hoc,constituída para cada processo administrativo. Nomeada a comissão,valerá em relação a esta comissão o princípio do juiz natural: ela passa aser diretamente vinculada ao processo.

O procedimento deste processo é um pouco diferente do do sancionador,pois o disciplinar tem uma fase prévia obrigatória, a de sindicância.Guarda uma proximidade com o inquérito policial justamente por serinquisitória, não se precisando garantir ampla defesa e contraditório.Nesta fase, todavia, tem que se dar acesso ao processo administrativo.Encerrada a sindicância, e tendo havido indícios de autoria, haverá iníciodo processo disciplinar. A Comissão de Sindicância se torna a Comissãoprocessante, ainda que não sejam as mesmas pessoas na composição.

Tudo o que for colhido ao longo da sindicância não valer como provairrefutável, devendo ser rediscutida ao longo do processo.



Fundamental é ressaltar que as penalidades estão previamente definidas,devendo ser manejadas sob a estrita observância da razoabilidade. Apenalidade deve ter relação direta com aquela relação jurídica. Os efeitosda decisão não se espalham para outros âmbitos que não o disciplinar.

O controle é tão intenso quanto no processo administrativo sancionador.Há inúmeras decisões judiciais anulando decisões administrativas destetipo. Exerce papel ativo na defesa dos atos



AULA 08

PROCESSO EM ESPÉCIE: COMPETITIVO EARBITRAMENTO DE INTERESSES

É aquele em que a Administração põe os particulares para concorrer,como no processo licitatório, que foi regulado muito antes de sequerpensar-se em processo administrativo.

A licitação no Brasil, hoje, é extremamente bagunçada, não existindo umasó licitação, mas, na verdade, inúmeras: são diversos subtipos deprocesso administrativo que se pode abarcar sob este conceito. A mais

tradicional e antiga é a licitação da Lei 8666/93. Esta licitação, naverdade, é o resultado de uma evolução legislativa que começa em 22com o Código de Contabilidade de União e chega até 93 com esta lei. Estatraz diversas regras sobre direito material e outras sobre direitoprocessual. Além disso, há o pregão, em que o processo administrativo sediferencia do da Lei 8.666; a Lei do pregão é a 10.520/02.

Além desta, há mais recentemente um outro subtipo: 12.462, que traz o

Regime Diferenciado de Contratação. O professor arrisca dizer que o RDCtende a substituir o processo da Lei 8.666 definitivamente. No Congresso,há diversos projetos de Lei que visam a alterar a Lei 8.666: uns quereralterar, outros querem revogar totalmente. No entanto, todos os projetosconvergem em dar um regime jurídico bem próximo do RDC à licitação.

Há ainda outras leis que falam de licitações especiais, pois se destinam adisciplinar tipos específicos: Lei 8987/95 traz nos arts. 14-9 regras

específicas para concessão de serviço público; a lei de telecomunicaçõestraz regras específicas também para este setor; a lei geral do Petróleo de1997 traz regras específicas para as licitações no campo petrolífero. Háuns 5 anos, a lei do pré-sal trouxe regras específicas para ele; a lei doprograma nacional de desestatização trouxe regras específica; Lei 11.079das PPPs também traz regras específicas.

Destarte, há um conjunto interminável de normas que falam sobrelicitação. Em regra, pode-se definir licitação como processo administrativopelo que a Administração seleciona um particular para celebrar um



contrato. O objetivo do processo é achar qual será a proposta maisvantajosa. Não se trata só de melhor preço ou de melhor técnica, masdepende do que a Administração define como Administração maisvantajosa. No Brasil, insiste-se em que a licitação deve buscar o menor

preço, mas ela se presta também em encontrar a maior vantagem, quepode se dar num conjunto de fatores.

Recentemente, de 10 anos para cá, vem surgindo com frequência umnovo tipo de processo competitivo chamado PMI: Processos deManifestação de Interesses. São processos administrativos conduzidospela Administração Pública destinados à obtenção de projetos e ideias decontratações públicas. Quando saímos da compra de produtos e serviços

corriqueiros, e vamos para contratações de grandes investimentos, oEstado é obrigado a realizar um conjunto de estudos bastantesignificativos. Assim, quando o Estado quer conceder um metrô, ele devefazer um conjunto de estudos, como os de engenharia, de mercado,econômico-financeiros, etc. Senão, ele fará uma licitação em queninguém aparecerá. Com as PMIs, surge a ideia de que o mercado podefazer tais estudos de alta complexidade, levando a ideia para o Estado, eeste decide se fará isto ou não. A PMI vai ser o processo administrativo

por meio do qual os particulares vão modelar e estruturar umacontratação pública, que, interessando ao Estado, pode ser realizada; ounão.

Pode acontecer por iniciativa do privado, que leva suas ideias para que oEstado as analise. Os projetos do Rio Madeira surgiram a partir deestudos dos privados: eles chegaram para o Estado dizendo que naquelaregião haveria um potencial energético que poderia ser aproveitado. EmSP, há um projeto de metrô da linha 20, que cruza a Zona Oeste, quesurgiu das ideias dos privados. Assim, a PMI pode nascer de umainiciativa do particular e, neste caso, o particular pede autorização paraconduzir todos os estudos que entenda serem necessários e secompromete a apresentar o resultado ao final das investigações. Se oEstado entender que pode ser realizado, ele ou autoriza aquele particulara fazer aqueles estudos, ou então pode chamar outros particulares parafazer estudo. Isto não quebra de forma alguma a isonomia, uma vez quenão há qualquer compromisso do Estado. Este, ao cabo dos estudos, vai

analisar se os estudos precisam ser melhorados ou corrigidos para que



aquilo seja licitado. Nesta fase, há uma licitação para que o Estadoselecione o seu contratado.

Também pode ocorrer por iniciativa do Estado, que publica um edital

dizendo os estudos que ele quer e pede que os particulares façam talestudo. A linha 6 do Metrô foram feitas desta forma: o Estado disse quequeria uma linha do ponto X a Y, com tantos passageiros por dia, etc. Umgrupo de empresas fizeram os seus estudos e apresentaram. Com a linha18 ocorreu o mesmo. Na cidade de SP, a PPP de iluminação públicaocorreu desta forma também.

A PMI tem base legal na lei 8587/95, em seu art. 21, que diz que aquele

que elabora o projeto pode participar da licitação. Quem ganhar alicitação tem de pagar o autor dos projetos. Por exemplo, os Estádios daCopa do Mundo.

O art. 31 Lei 9074/95 também dá base jurídica à PMI, dizendoexpressamente que é permitido àqueles que elaboraram o projeto emparticipar da licitação. Também muda a regra da Lei 8.666, pois nesta,quem faz o projeto, não pode participar da licitação. Se ele ganhar, não

paga nada pra ninguém. Se perder, recebe de quem ganhou a licitação.

A PMI se desenvolve com grande margem de flexibilidade, tendobaixíssimo grau de formalismo. Há uma liberdade de interação entre aspartes bastante significativa. O Estado de SP, que a regulamentou, optoupor fazer um regime um pouco ais formal. Há prazo fatal para a entregados estudos, há data para que cada interessado exponha os estudos paraa área responsável do governo do Estado. Em outros lugares, há maisflexibilidade, sem que isto gere prejuízos. A União tem um decreto de2007 sobre PMI, que é feito para proibir PMI no âmbito da União. Ele étão formal que acaba inviabilizando as PMIs. Nos Estados e Municípios,isto é bastante comum por uma razão simples: os estudos para grandesconcessões e obras públicas chegam a custar até 100 mi de reais. Éconveniente deixar o particular fazer isso.

Neste ano, com a lei 13.019, surgiu novo processo competitivo: ascontratações com o terceiro setor. Já foi visto que há entidades que são

separadas do Estado, mas realizam interesse público, como as OSCIPs.



Até esta lei, a contratação destas entidades era bastante livre. A lei veionuma tentativa de moralizar estas contratações, que acabaram sendobastante desviadas ao longo do tempo. O processo não é rígido ou formalcomo a licitação, mas ele é um processo público. Se o Estado quiser

contratar uma OSCIP, por exemplo, de moradores de rua, o Estado nãopode mais contratar livremente, mas deve seguir um conjuntoprocedimento específico. Ainda depende de regulamentação do chefe doexecutivo. O fato é que surgiu mais um processo competitivo com estalei.

Além destes, encontram-se também outros processos administrativoscompetitivos que não tem especificamente um regime legal pré-definido.

Ao contrário das já vistas, há outros que não dispõem de disciplina legalexaustiva. O melhor exemplo são os concursos públicos, que não seguemlei geral. A Administração tem grande liberdade para dizer como serãofeitos os concursos públicos. Eles se regem, basicamente, pelos editais,que acabam sendo muito balizados pela jurisprudência. A falta de uma leiespecífica faz com que a jurisprudência assuma um papel muitorelevante, pois vai delimitar até onde o edital pode ir, quais exigênciaspode colocar, etc.

Quando a Administração precisa de empréstimo, ela não faz um processolicitatório. No máximo, manda cartas para alguns bancos pedindo paraque eles ofereçam condições de empréstimo. Ocorre, portanto, emparalelo à lei 8.666.

No processo competitivo, as partes são bastante polarizadas entreAdministração e o concorrente. Há também competição fortes entreconcorrentes.

A disputa pode ser sobre contratação administrativa, pelo preenchimentode uma vaga no quadro de servidores, por determinado bem público quedeverá ser alienado, etc. No processo competitivo, há sempre umapolarização de interesses.

Em função da própria CF e da lei 8.666, os processos competitivos temprincípios que são bastante próprios. Deve estar claro no processo que o

objetivo e causar um embate entre as partes para que encontrem qual



será a parte selecionada. Isto se faz por meio do estabelecimento dasregras processuais aplicáveis.

Exemplo: Estado licita construção de metrô e só aparece um metrô. Não

há que se presumir que houve prejuízo no processo, pois o número deagente que podem atuar naquele mercado seja bastante reduzido.

Na jurisprudência, reina a confusão, pois ninguém sabe o que éigualdade. Existe uma ideia de que igualdade é ter o mesmo nível. Naverdade, o melhor é entender pela qualidade de chance, isto e, todos oscompetidores devem ter o mesmo tratamento pela Administração Pública,sem favoritismos.

O terceiro princípio, depois de competição e igualdade, é o julgamentoobjetivo. A escolha da Administração deve ser o mais objetiva possível, oque não significa que não possa haver critérios de caráter subjetivo.Todavia, a forma de manejo de tais critérios tem que ser tão objetivaquanto possível. A forma de como se vai avaliar as diferentes propostastem de se dar da forma mais objetiva possível. Imagine-se um concursopúblico para magistratura que em uma das fases o candidato tem de

escrever uma decisão, que deve ser avaliado pelo corretor. Os critériosadotados para aquela decisão devem ser abertos. Dentro destes critérios,haverá uma subjetividade. É uma discussão imensa no judiciário, tantoem matéria de concurso público quanto de licitação.

O quarto princípio é o da vinculação ao instrumento convocatório. Elequer dizer que o instrumento que dá início ao processo competitivo évinculante às partes, e não apenas à Administração. Quando esta iniciaconcurso público para seleção de servidor ou para certo objeto ou OSCIP,as regras que ela coloca de participação são vinculantes a ambos:Administração e partes. Uma vez postas as regras, elas não podem maisser alteradas.

O início do processo administrativo competitivo costuma ser ex officio,pela Administração. Pode ocorrer de ser o privado no caso das PMIs e naprópria lei 13.019, em que há previsão expressa de que o particular podeiniciar o processo. A regra continua sendo o Estado.



Quando se falar de licitação ou concurso público, o início éobrigatoriamente da Administração.

A instrução do processo será feito pelo embate de diferentes propostas. O

objetivo é o confrontamento e a disputa entre as diferentes propostas.Esta instrução pode ser mais ou menos formal. No âmbito das licitaçõespúblicas, é bastante formal. Em outros casos, pode ser muito maisflexível. O contraditório não se dá apenas em relação à Administração,mas também entre os competidores. É por isso que se pode impugnar ahabilitação do concorrente; nos concursos, pode-se impugnar aquele queganhou também.

Por fim, a decisão da Administração será no sentido de escolher um doscompetidores. A Administração tem o dever de fundamentar a decisão.Na licitação, as justificativas vão sendo feitas a cada passo. Mas emconcursos públicos, isto ainda é um problema.

Se há um processo administrativo em que o controle funciona, este é ocompetitivo. Boa parte da jurisprudência sobre a matéria ou é em casosde sanção ou de competição. Mais de 90% das manifestações

jurisprudências ficam nestes dois campos. O controle se dá na motivação,à efetiva competitividade do processo, ao tratamento igualitáriodispensado aos competidores, etc. O curioso é na licitação o controle émuito grande, enquanto em outros em que há impacto na vida doparticular é pequena. Nos outros países, o que acontece é o oposto: ocontrole fica claro, por exemplo, no processo ablatório.

PROCESSO DE ARBITRAMENTO DE INTERESSES

Pode ser visto de maneira ampla, vendo-se um reflexo de tudo o que foifalado de processo administrativo até agora. O que a Administração faz écompor os mais diferentes interesses que se colocam no caso concreto.Destarte, todos os processos administrativos são de composição deinteresses.

Não obstante, o processo de arbitramento de interesses pode ser vistoem sentido estrito, o que é bastante recente no Brasil. Neste sentido, ele

se refere aos casos em que a Administração efetivamente conduz uma



arbitragem em interesses de particulares. A Administração entra comoparte, dotada de autoridade, e arbitra este conflito. Ela põe fim ao conflitoentre particulares.

Isto acontece com a atual regulação do direito do consumidor, com asregulações setoriais feitas pelas Agências Reguladoras, os processosadministrativos tributários. Em todos, a Administração entra e arbitra umconflito. Imagine-se uma queixa contra uma empresa que presta serviçosao consumidor. Denunciando-se no Procon, este passa a atuar comoárbitro, apurando o fato acontecido, a participação dos agente e dá umadecisão resolvendo o conflito. Pode mesmo sancionar as partes.

As partes deste conflito estão parecidas com a do Judiciário: autor e réusendo particulares; e a Administração, que fica no lugar do juiz. Elaassume aqui um papel singular, o de árbitro, pois emite decisão nestaqualidade. Ela não tem diretamente nenhum interesse naquele conflito.

Os interesses em jogo são os colidentes das partes. É o caso do acesso aogasoduto Brasil-Bolívia, que era da Petrobrás e outra empresa estrangeiraqueria ter acesso. Esse conflito foi levado à ANP, que arbitrou este

conflito. Na Administração, o interesse é de pacificar a relação jurídica epreservar a legalidade. Diferente do que acontece nos casos em que aAdministração tem algum interesse direto, aqui ela tem uma certaneutralidade, pois são as partes que tem interesses contrapostos. Aadministração também tem um interesse geral na preservação dalegalidade.

O processo se inicia sempre por iniciativa do particular, podendo haver,diante do caso concreto, que comece ex officio, mas é raríssimo. Aobrigação da motivação da decisão não acontece apenas por força do art.50, I, da Lei de Processo Administrativo, mas por um paralelo com asdecisões judiciais, que devem ser fundamentadas.

O controle é feito de toda e qualquer decisão no processo de arbitramentode interesses. É o que está no art. 5, XXXV, CF. Este controle jurisdicionalvai analisar não apenas a parte procedimental, mas também a partematerial. É quase inexistente jurisprudência relativo ao processo

administrativo; a totalidade acaba lidando com a materialidade da



decisão.



[Falta aqui a penúltima aula]

AULA DE REVISÃO

[Ninguém tinha dúvidas, de forma que o

professor não deu revisão. Apenas ditou o

problema prático a seguir, em cuja

resolução estive ausente]

A pedido de uma empresa, uma entidade da Administração Pública iniciaprocesso administrativo de revisão tarifária com vistas à revisão do

equilíbrio econômico-financeiro de um contrato de permissão de serviçopúblico. De acordo com o pedido formulado pela empresa, pleiteia-se queos serviços públicos prestados por permissão sejam subvencionados peloPoder Público exatamente como ocorre com os contratos de concessão domesmo serviço na mesma área. Para subsidiar seu pleito, a empresapermissionária junta ao processo administrativo laudos que atestam odesequilíbrio econômico-financeiro existente. Sabe-se, não obstante, queos recursos eventualmente destinados à subvenção pleiteada pela

permissionária são os mesmos recursos orçamentários que hoje sãodestinados às concessionárias com base nos seus respectivos contratosde concessão e edital de licitação, de forma que aprovar o pleitoformulado implicará a redistribuição de recursos orçamentários limitados.Após toda a instrução processual, a autoridade competente para emitir adecisão final indaga ao Procurador se as concessionários não deveriam terfeito parte do processo. O Procurador, então, responde que não, namedida em que não se discutiam os contratos de concessão. Diante da

resposta do procurador, a autoridade emite uma decisão favorável aopleito da permissionária. Inconformadas com tal decisão, asconcessionárias lhe consultam para perguntar o que pode ser feito com oobjetivo de guerrear a decisão prolatada Na qualidade de advogado

DES0418 - Processo Administrativo - Prof Vitor Schirato

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