Desembargador Federal: MAURICIO KATOApelante: NELSON KAPPAZ e LUIZ FABIO KAPPAZApelado(a): Justiça PublicaOrigem: Juízo Federal da 6ª Vara de GUARULHOS - SP

EMENTAPENAL. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃOCONFIGURADA. PRISÃO POR DÍVIDA. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.1. Inexigibilidade do animus rem sibi habendi. Prescindível é a demonstração do doloespecífico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal.Precedentes da Corte Superior.2. Inexigibilidade de conduta diversa não configurada. Excepcionalidade. Necessidadede prova inequívoca da insolvência a atingir, não apenas as atividades empresariais,mas os interesses dos trabalhadores, credores e, também, a vida pessoal dosadministradores e ainda, de que tal situação não decorreu de inabilidade, imprudênciaou temeridade na administração dos negócios. Dificuldades financeiras nãocomprovadas. Ônus da defesa. Artigo 156 do Código de Processo Penal.3. Prisão por dívida. Inexistência. A omissão no repasse à autarquia previdenciária dascontribuições descontadas de segurados distingue-se da prisão civil, porquanto se tratade conduta devidamente tipificada no estatuto penal, conforme pacífico entendimentodos Tribunais Superiores.4. Decreto condenatório mantido.5. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide aEgrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade,rejeitar a alegação de prescrição e negar provimento ao recurso, nos termos dorelatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de agosto de 2015.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

• RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: Trata-se de Apelação Criminal interposta por NELSON KAPPAZ e LUIZ FÁBIO KAPPAZ, contra a r. sentença de fls. 255/259, proferida pelo MMº. Juiz Federal Substituto da 6ª Vara Federal de Guarulhos/SP, o qual, pela prática do delito previsto no artigo 168-A, caput, cc artigo 71, ambos do Código Penal:

a) condenou NELSON KAPPAZ à pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal; e

b) condenou LUIZ FÁBIO KAPPAZ à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

As penas privativas de liberdade foram substituídas, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Em razões de fls. 279/283, a defesa de NELSON KAPPAZ e LUIZ FÁBIO KAPPAZ pleiteia a absolvição, alegando:

a) a inconstitucionalidade da figura típica imputada ao acusado, por constituir prisão civil por dívida;

b) ausência de dolo específico;

c) estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa frente às dificuldades financeiras da empresa.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 285/290.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. MariaIraneide Olinda Santoro Facchini, opinou pelo reconhecimento da prescrição dapretensão punitiva retroativa em relação ao réu NELSON KAPPAZ e pelodesprovimento do recurso interposto (fls. 296/304).

É o relatório.

À revisão

MAURICIO KATO

Desembargador Federal Relator

VOTOO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. MAURICIO KATO: NELSON KAPPAZ e LUIZ FÁBIO KAPPAZ foram denunciados como incursos na sanções do artigo 168-A, §1º, inciso I, c.c os artigos 71 e 29, todos do Código Penal, por terem deixado de recolher, na condição sócios administradores da empresa "Indústria Kappaz S.A.", CNPJ nº61.381.521/0001-20, nos prazos legais, os valores relativos a contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados, no período de 01/2004 a 12/2004, o que ensejou a lavratura do AI - DEBCAD nº 31.189.731-9 (fls. 134/135).

A denúncia foi recebida em 22/03/2010 (fls. 136/137).

Após regular tramitação sobreveio sentença, publicada em 10/08/2011 (fl. 260), que condenou os apelantes às penas do artigo 168-A, caput, c.c o artigo 71, ambos do Código Penal.

Inicialmente, cumpre enfrentar a questão atinente à prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação ao réu NELSON KAPPAZ suscitada pela Procuradoria Regional da República.

No presente caso, a pena a ser analisada para efeito da prescrição é a pena imputada ao réu na r. sentença, com o desconto do aumento decorrente da continuidade delitiva, consoante orienta a Súmula n. 497 do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

O prazo prescricional a ser considerado é 08 (oito) anos, nos termos do artigo 109,inciso IV, do Código Penal, que sofre redução para 04 (quatro) anos, a teor do dispostono artigo 115 do mesmo códex (réu com 74 (setenta e quatro anos) na data dasentença).

Considerando o quanto estabelece o artigo 110, § 1º, do Código Penal, na redaçãoanterior à Lei nº 12.234/2010, verifico que não decorreu o lapso temporal superior aquatro anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia.

Diversamente do que considerou a procuradoria regional da república e do queordinariamente ocorre nos casos de apropriação indébita de contribuiçõesprevidenciárias, o lançamento fiscal no presente caso não se aperfeiçoou com aapresentação das GFIP's - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à PrevidênciaSocial. Conforme se observa do documento de fl. 5, o lançamento tributário decorreuda imposição de auto de infração, lavrado a partir de dados colhidos pela fiscalizaçãoem folhas de pagamento e não informados em GFIP's.

Assim, a constituição definitiva do crédito tributário, momento em que setem por aperfeiçoada a conduta típica, somente se deu após escoado o prazode trinta dias para a apresentação de impugnação ao auto de infração de fl. 7,contados da notificação do contribuinte, que ocorreu em 10/11/2008.

Verifica-se, portanto, que não decorreu o lapso temporal superior a quatro anos entrea data do (constituição definitiva do crédito tributário) e o recebimento da denúncia,em 22/03/2010 (fls. 136/137).

Rejeito, pois, a arguição de prescrição.

Passo à matéria devolvida pela defesa.

Do exame dos autos, verifico que a materialidade do delito está comprovada pelosdocumentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais nº16905.000744/2008-18 (fls. 04/114), o qual demonstra o não repasse dascontribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados ao InstitutoNacional do Seguro Social, conforme indicado no AI-DEBCAD nº 37.189.731-9, queaponta crédito tributário definitivamente constituído no valor de R$ 148.513,15 (centoe quarenta e oito mil, quinhentos e treze reais e quinze centavos), excluídos juros emulta.

A autoria também é inconteste.

Conforme se extrai dos interrogatórios dos réus (mídia digital - fl. 200) edos demais elementos de prova (fls. 33/35), é certo que NELSON KAPPAZ eLUIZ FÁBIO KAPPAZ exerciam efetivamente a gerência e a administração daempresa à época dos fatos.

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, anoto que o E. Superior Tribunal deJustiça pacificou o entendimento que no crime de apropriação indébitaprevidenciária este constitui a vontade de não repassar ao INSS ascontribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais, não se exigindo oanimus rem sibi habendi.

Destarte, prescindível é a demonstração do dolo específico como elementoessencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para aconfiguração do delito basta que o agente tenha descontado dos salários dostrabalhadores os valores que estes estão obrigados a contribuir para aprevidência social e deixado de repassá-los à autarquia na época própria,como no caso dos autos.

Nesse sentido:AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 168-A DO CP.APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DACULPABILIDADE. REGULAR ESCRITURAÇÃO DOS DESCONTOS. INEXIGIBILIDADE DECONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE.ABSOLVIÇÃO APONTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO.CONDUTA TÍPICA VERIFICADA NOS PRESENTES AUTOS.1. Na via especial, a discussão acerca da classificação jurídica dos fatos dispostos nosautos mitiga a incidência da Súmula 7/STJ.2. No que tange ao delito de apropriação indébita previdenciária, este SuperiorTribunal considera que constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a meraomissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formaslegais, prescindindo, portanto, do dolo específico.3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas nainsurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisãoagravada.4. Agravo regimental improvido.(AgRg nos EDcl no REsp 1399138/PB, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTATURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 23/09/2014)

Neste contexto, a defesa pretende o reconhecimento da causa supralegal deexclusão de culpabilidade correspondente à inexigibilidade de conduta diversa,decorrente de dificuldades financeiras enfrentadas empresa.

Contudo, o reconhecimento da referida causa excludente de culpabilidadesomente se aperfeiçoa em casos excepcionais, quando há prova inequívoca dainsolvência a atingir, não apenas as atividades da pessoa jurídica, mas,igualmente, os interesses dos trabalhadores, credores e a vida pessoal dosadministradores e, ainda, de que tal situação não decorreu de inabilidade,imprudência ou temeridade na administração dos negócios.

Não é o caso dos autos.

Verifico, do exame do feito, que não há qualquer prova de que a empresaencontrava-se em dificuldade financeira intransponível a impossibilitar ocumprimento dos seus deveres legais à época dos fatos, bem como que opatrimônio do sócio/apelante tenha sido utilizado para salvaguardá-la.

Simples alegações sem provas documentais substanciais não são aceitáveis, nemsuficientes para afastar a responsabilidade do réu sob o fundamento dainexigibilidade de conduta diversa (artigo 156 do Código de Processo Penal).

Do mesmo modo, já decidiu esta Colenda Quinta Turma:PENAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A. AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. CONSUMAÇÃO DO CRIME NA DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO. "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO CARACTERIZADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. VALOR DA DÍVIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO RECONHECIDA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. MANUTENÇÃO DA PENA. RECURSO DE ALIS ARTUR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE JOÃO ANTONIO IMPROVIDO.1. apropriação indébita previdenciária. Crime material. Consumação do delito: constituição definitiva do crédito tributário. Precedentes das Cortes Superiores e desta Corte Regional.2. Diversos débitos constituídos em 06.05.2002 (nº 35.140.577-1 e 35.140.578-0) e em 05.12.2003 (nº 35.140.569-0, 35.140.572-0, 35.140.573-9, 35.140.574-7, 35.140.575-5, 35.140.576-3) - datas da consumação do delito.3. Denúncia recebida em 08.02.2007 - interrupção da prescrição .4. Pena de 2 anos de reclusão, desconsiderado o aumento decorrente da continuidade delitiva. prescrição da pretensão punitiva em 4 anos (art. 109, inc. V, do Código Penal) não superado.5. Débitos constituídos em 2002: decurso de 4 anos, 9 meses e 2 dias até recebimento da denúncia. Débitos nº 35.140.577-1 e 35.140.578-0 prescritos.6. Débitos constituídos em 2003: decurso de 3 anos, 2 meses e 3 dias. Prazo prescricional não superado.

7. ABOLITIO CRIMINIS. Inocorrência. Conduta não deixou de ser crime. Sucessão de leis. Art. 168-A - pena inferior à anteriormente estipulada na Lei nº 8.212/91. Novatio legis in melius.8. Materialidade e autoria delitivas comprovadas.9. Dolo. Conduta sem propósito de se apropriar das quantias. Inexigível a presença do animus rem sibi habendi para a caracterização do delito. Precedente do C. STF.10. inexigibilidade de conduta diversa. Alegação de dificuldades financeiras da empresa não lastreada em robusta prova documental. Causa supralegal de exclusão de culpabilidade não demonstrada. Precedentes desta Corte Regional.11. Dívida em 29.06.2000 alcançava R$ 44.465,28. Excluído o valor relativo aos débitos reconhecidos como prescritos, remanesce R$ 39.733,41. Valor superior a R$ 10.000,00 (limite estabelecido pela jurisprudência). Princípio da insignificância não aplicável.12. Condenação mantida.13. Dosimetria da pena. Pena-base fixada no mínimo legal.14. Confissão. Art. 65, inc. III, alínea "d", do Código Penal. Precedentes do STJ: não se afasta a minorante se foi utilizada para embasar a condenação e mesmo nos casos em que o agente busca se valer de alguma dirimente. Atenuante reconhecida. Pena inalterada. Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Súmula 231 do STJ.15. Continuidade delitiva. Causa de aumento aplicada em 1/3 (um terço). Parâmetro aplicado justo, razoável e proporcional à quantidade de condutas praticadas. Manutenção do critério apesar da exclusão dos débitos prescritos relativos a apenas 4 meses (fevereiro a maio/2000).

16. Art. 168-A, § 3º, inc. II, do Código Penal. Benefício inaplicável. Nãocumprimento dos critérios pelos mesmos fundamentos considerados para nãoaplicar o princípio da insignificância. Pena mantida conforme fixada na sentença.

17. Recurso de João Antonio desprovido. Recurso de Alis Artur parcialmenteprovido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0007545-69.2004.4.03.6109, Rel.DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 04/08/2014, e-DJF3Judicial 1 DATA:12/08/2014)

Deste modo, não há como ser reconhecida a referida causa supralegal de exclusãode culpabilidade.

Por fim, não subsiste o argumento de que a condenação, nestes casos, constituiprisão por dívida.

Com efeito, a omissão no repasse à autarquia previdenciária das contribuiçõesdescontadas de segurados distingue-se da prisão civil, porquanto se trata deconduta devidamente tipificada no estatuto penal, conforme pacíficoentendimento dos Tribunais Superiores. Confiram-se:

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTAPREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE.VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. Anorma penal incriminadora da omissão no recolhimento decontribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - éperfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisãocivil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão.Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuiçõesprevidenciárias em valores muito superiores àquele previsto no art. 4ºda Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de adenúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicaçãodo art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restantedos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3. Ordemdenegada.(HC 91704, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, SegundaTurma, julgado em 06/05/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC20-06-2008 EMENT VOL-02324-03 PP-00609) (g.n)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 168-ADO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DOOFERECIMENTO DE TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA EM DAÇÃO EM PAGAMENTO.

TÍTULOS ILÍQUIDOS. PEDIDO NÃO DEFERIDO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NOART. 9º DA LEI Nº 10.684/2003. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESA QUE, EMBORA TENHAADERIDO AO REFIS, FOI POSTERIORMENTE DELE EXCLUÍDA EM RAZÃO DOINADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.DIFICULDADES FINANCEIRAS. APLICAÇÃO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADERELATIVA A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NECESSIDADE DE APROFUNDADOEXAME DO MATERIAL PROBATÓRIO. MEDIDA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT.ALEGAÇÃO DE QUE O TIPO PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL VIOLA APREVISÃO CONSTITUCIONAL QUE VEDA A PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA S. INOCORRÊNCIA.A OMISSÃO NO REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS DOS CONTRIBUINTES É FATOTÍPICO E NÃO CONSTITUI DÍVIDA CIVIL. INAPLICABILIDADE DO PACTO DE SAN JOSÉ DACOSTA RICA. PRESCINDIBILIDADE DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA OINÍCIO DA AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIA.

• (...)

V - A pretensão visando ao reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, traduzida na impossibilidade de proceder-se ao recolhimento das contribuições previdenciárias, devido a dificuldades financeiras, não pode ser examinada em habeas corpus, por demandar exame das provas coligidas na ação penal.

VI - "II. A omissão de recolhimento de contribuições ou de impostos é fato típico penal e não constitui dívida civil. III. O Pacto de San José da Costa Rica é de índole eminentemente civil, não sendo aplicado nos casos de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias." (REsp 433830/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 28/04/2003).

(...)

Recurso desprovido.

(RHC 19.647/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 245) (g.n)

Nesta esteira, oportuno citar o seguinte precedente desta Turma:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONSTITUCIONAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITAPREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE.MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESCRIÇÃO . INOCORRÊNCIA.DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ARRECADAÇÃO.INADMISSIBILIDADE.1. O delito de apropriação de contribuição previdenciária não se resolve em prisãopor dívida, pois, embora o inadimplemento seja inerente à configuração do fato, asanção decorre da supressão do valor respectivo da disponibilidade do empregado eda Seguridade Social, independentemente da sua destinação posterior. Trata-se detutela penal aos valores consagrados na Constituição da República, em seus arts. 194e seguintes. Precedentes do STF e do STJ.2. Materialidade e autoria devidamente comprovadas.3. A pena fixada na sentença é de 2 (dois) anos de reclusão, desconsiderando oacréscimo pela continuidade delitiva. Ausente a interposição de apelo pela acusação,essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição , cujo prazo é de 4 (quatro)anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal. Entre a data da inscrição emdívida ativa das omissões referidas na denúncia (03.02.99) e a do recebimento dadenúncia (08.08.00), transcorreu o prazo de 1 (um) anos, 6 (seis) meses e 6 (seis) dias.O processo esteve suspenso no período compreendido entre 05.10.01 e 21.03.13, nostermos do art. 366 do Código de Processo Penal. Descontado o período de suspensão,transcorreu o prazo de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias entre a data dorecebimento da denúncia (08.08.00) e a da publicação da sentença condenatória(10.12.13). Procedendo-se à análise da prescrição , com base na pena in concreto,conclui-se a pretensão da pretensão punitiva estatal não está prescrita.

4. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições. Precedentes do TRF da 3ª Região.5. O delito de apropriação indébita previdenciária aperfeiçoa-se quando do não recolhimento da contribuição arrecadada do empregado. O argumento de que em verdade não haveria essa arrecadação, mas tão-somente o singelo pagamento da remuneração sem desconto da contribuição do empregado não procede: a contribuição incide sobre a remuneração paga ou creditada e, se foi a menor em virtude de eventuais dificuldades financeiras, cumpria sobre ela proceder à arrecadação ex vi legis e o respectivo recolhimento. A alegação, em verdade, resolve-se em estratégia para coonestar a prática do ilícito penal.6. Apelação não provida.(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0004846-25.2000.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 04/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/08/2014)(g.n)

Deste modo, mantenho a condenação.

Mantidos os demais termos da r. sentença.

Por esses fundamentos, rejeito a alegação de prescrição e nego provimento ao recurso.É o voto.

MAURICIO KATO Desembargador Federal